CONSEJO DE VIGILANCIA
1. Antecedentes
Siguiendo en esta parte a FARGOSI, dicho organismo se origina
en el derecho alemán, haciéndose obligatorio a partir de la ley de 1870 que
eliminó la inspección del Estado sobre las sociedades anónimas [1].
En 1930, por ley del Reich del 25 de Marzo de ese año, y en 1931, por decretos
de urgencia del 19 de Septiembre y del 15 de Diciembre, se establecieron nuevas
obligaciones respecto del Consejo de Vigilancia.
En la Ley de Sociedades por
Acciones y Sociedades en Comandita por Acciones de 1937 se mantuvieron la
estructura y funciones del Consejo de Vigilancia, confiriéndole el control de
la gestión y previendo que el estatuto o el propio Consejo pueden establecer
que determinados tipos de negocios se realizarán sólo con su consentimiento.
La Ley alemana de 1965 conservó
la estructura tradicional del instituto, agregando que la designación de los
miembros de la dirección corresponde al Consejo de Vigilancia.
En Francia, se adoptó
-siguiendo los lineamientos del sistema germánico- el Consejo de Vigilancia
como órgano no obligatorio en las sociedades anónimas. Este carácter optativo
fue seguido por nuestra Ley de Sociedades (art. 280).
2. Las críticas. Nuestra postura
El instituto ha sido
criticado por parte de la doctrina ([2]),
sosteniéndose que su libre adopción, con prescindencia del número de
accionistas o de la envergadura del capital, crea un organismo burocrático,
pesado, que dificulta el ágil funcionamiento del directorio y a la marcha de
la sociedad en su conjunto.
Pensamos que, no siendo un
órgano obligatorio sino facultativo, sus ventajas o inconvenientes habrán de
ser sopesadas por los socios en el libre ejercicio de su voluntad autónoma. Si
realmente genera tantos inconvenientes, los estatutos no contendrán previsión
alguna respecto de aquél –como ocurre en la mayor parte de los casos- y si los
fundadores o la asamblea lo consideran beneficioso, no existe razón valedera
para denegarles la posibilidad de utilizar las figuras que consideren más
adecuadas.
La afirmación precedente
presupone, para su validez como proposición, que el sistema legal –tanto en su
enunciación normativa como en su exégesis y su aplicación práctica- sea neutro
respecto de las alternativas posibles, y que no pueda ser empleado como
vehículo de fraudes. Con anterioridad a la sanción de la ley 22.903, uno de los
atractivos artificiales y espurios del Consejo de Vigilancia era la
posibilidad -alentada por una interpretación literal e irracional del art.
280- de impedir el ejercicio del voto acumulativo en la elección de directores,
aunque el Consejo careciera de la facultad de designarlos. Reformada la ley,
y aclarado que las normas de los arts. 262 y 263 no se aplicarán a la elección
de directores únicamente cuando el Consejo de Vigilancia sea el órgano
estatutariamente facultado para designar a aquéllos, el instituto perdió el
discreto encanto del fraude, al menos desde esa vertiente.
3. Concepto
En nuestro derecho, el
consejo de vigilancia es un órgano facultativo, integrado por accionistas (en
número de tres a quince) designados por la asamblea y libremente revocables,
cuya misión es fiscalizar la gestión del directorio, eventualmente elegir los
integrantes de aquel órgano e intervenir en la aprobación de determinados
actos de gestión, si así lo prevé el estatuto.
Del concepto ensayado –que
surge de diversas disposiciones de la ley- se desprenden características del
instituto:
1) Carácter facultativo
A diferencia del directorio,
el consejo de vigilancia no es un órgano necesario, como en el derecho alemán.
El estatuto puede organizar un consejo de vigilancia (art. 280), pero también
puede no hacerlo, y lo habitual, en la inmensa mayoría de nuestras sociedades,
es que no lo tenga.
La figura tiene sentido
práctico en el marco de las grandes sociedades abiertas, cuya necesidad
económica de contar con directores altamente capacitados desde un punto de
vista técnico, puede tornar aconsejable desvincular totalmente tal designación
del carácter de accionista. A la vez, la sociedad puede querer impedir que la
administración ordinaria escape por completo del control de los accionistas;
en estos casos, se yergue como órgano intermedio entre la asamblea y el
órgano de administración el consejo de vigilancia, para evitar que el divorcio
entre la propiedad y la gestión sea o pueda ser absoluto.
En el derecho germánico, el
consejo de vigilancia ha sido, entre otras cosas, una forma de vehiculizar la
participación de los accionistas obreros en la gestión de la empresa[3]. Tal objetivo no es
perseguido por nuestra ley.
2) Necesidad del carácter de accionista
A diferencia del directorio,
el consejo sólo puede estar integrado por accionistas, en número de 3 a 15
(art. 280).
3) Elección
Los miembros del consejo de
vigilancia son designados por la asamblea (arts. 234, inc. 2 y 280).
4) Reelegibilidad y revocabilidad
A semejanza de los
directores, los consejeros son reelegibles y libremente revocables por la
asamblea.
5) Posibilidad de designar directores
El consejo de vigilancia puede
elegir a los integrantes del directorio, cuando así lo establezca el
estatuto (art. 281, inc. d). En este caso la remuneración será fija y la duración
en el cargo podrá extenderse a 5 años (art. 281, inc. d).
Cuando el estatuto prevea que
el consejo de vigilancia designará a los directores –opción pero no imperativo
legal- la elección por clases y por voto acumulativo no se aplicará en la
designación de los directores, siempre y cuando éstos deban ser elegidos por aquél
(art. 280).
El art. 280, en su primitiva
formulación, disponía que cuando el estatuto previese el consejo de vigilancia,
los arts. 262 y 263 no serían aplicables en la elección de directores. Una
exégesis literal de la norma permitía que las mayorías, mediante el arbitrio de
introducir en el estatuto un consejo de vigilancia sin facultades para nombrar directores,
pudiesen designar a éstos sin las limitaciones contenidas en los preceptos
relativos a la elección por clases y por voto acumulativo.
La reforma de la ley 22.903
mejoró la redacción del texto y precisó su contenido, aclarando que la inaplicabilidad
del voto acumulativo y la elección por clases a la designación de directores,
rige exclusivamente cuando los miembros del órgano de administración deban ser
nombrados por el consejo de vigilancia, pero no en la hipótesis de que la
asamblea retenga aquella facultad.
8. Normas aplicables
Dispone el art. 280, segundo
párrafo, que son aplicables:
1) Las disposiciones relativas
a la designación, remoción y fijación de la retribución por la asamblea
ordinaria (art. 234, inc. 2º).
2) La prohibición de votar en
la asamblea las decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión
y las resoluciones atinentes a su responsabilidad y remoción con causa (art.
241).
3) El estatuto precisará el
término por el que los consejeros son electos, que no podrá exceder de tres
ejercicios; permanecerán en sus cargos hasta ser reemplazados (art. 257).
4) La posibilidad de designar
consejeros suplentes para subsanar la falta de los titulares por cualquier
causa –ausencia, muerte, enfermedad, incapacidad- (art. 258, primer párrafo).
5) Las normas atinentes a la
renuncia, que debe ser aceptada por el consejo en la primera reunión que se
celebre después de presentada, siempre que no afectare su funcionamiento
regular y no fuere dolosa o intempestiva (art. 259).
6) La obligación de que el
estatuto reglamente su constitución y funcionamiento. El quórum no puede ser
inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes (art. 260)[4].
7) El límite a la retribución
contenido en el art. 261, que se suma a la remuneración de los directores:
entre ambos -consejeros y directores- el límite no podrá superar las pautas máximas
del citado artículo 261.
8) Las prohibiciones e
incompatibilidades del art. 264.
9) La obligación de convocar
a la asamblea ordinaria para la remoción del consejero incurso en una
prohibición o incompatibilidad (art. 265).
10) El carácter personal e
indelegable del cargo, la prohibición de votar por correspondencia, y la
posibilidad de autorizar a otro consejero a hacerlo en su nombre en caso de
ausencia, sin perjuicio de su responsabilidad como si hubiera estado presente
(art. 266).
11) La obligación de reunirse
por lo menos cada tres meses, salvo que el estatuto exija mayor frecuencia de
reuniones, sin perjuicio de las que puedan celebrarse a pedido de cualquier
consejero. La convocatoria será efectuada en este último caso por el presidente
del consejo, para llevarse a cabo la reunión dentro de los cinco días de
recibida la petición (art. 267).
12) Cuando el consejero tenga
un interés contrario al de la sociedad deberá hacerlo saber al consejo y
abstenerse de intervenir en la deliberación; igualmente, no puede competir con
la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea, en ambos casos so pena
de responder por los perjuicios causados (arts. 272 y 273).
13) La responsabilidad
solidaria e ilimitada por el mal desempeño del cargo, por la violación de la
ley, el estatuto o el reglamento o por cualquier otro daño causado por dolo,
abuso de facultades o culpa grave (art. 274).
14) La exención de
responsabilidad del consejero que participó en la deliberación o resolución
ilegal o antiestatutaria o que la conoció, si deja constancia escrita de su
protesta antes de que su responsabilidad sea denunciada (art. 274, tercer
párrafo).
15) La extinción de la
responsabilidad de los consejeros por aprobación de su gestión, renuncia expresa
o transacción, resuelta por la asamblea, si esta responsabilidad no es por
violación a la ley, el estatuto o el reglamento y no media oposición del 5 %
del capital social (art. 275).
16) Las normas concernientes a
la acción social de responsabilidad, previa resolución de la asamblea (art.
276); a la acción social de responsabilidad entablada por accionistas que se
opusieron a la aprobación de la gestión, renuncia o transacción (art. 276,
último párrafo); a la acción social de responsabilidad promovida por
accionistas ante la inacción del directorio (art. 277); a la acción social de
responsabilidad promovida por el síndico en caso de quiebra o en su defecto,
por los acreedores individualmente (art. 278); y a la acción individual de
responsabilidad que pueden promover los accionistas y terceros contra los
consejeros (art. 279).
17) Las inhabilidades e
incompatibilidades del art. 286 para la sindicatura: el inciso 1), que se remite
al ya comentado art. 264; el inciso 2), que veda la fiscalización a los
directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada o
controlante; el inciso 3), que prohibe la designación como síndicos -en este
caso consejeros- a los parientes por consanguinidad en línea recta, los
colaterales hasta el cuarto grado y los afines dentro del segundo de los
directores y gerentes generales.
18) Los consejeros que
tuvieran conocimiento de que la sociedad, por cualquier razón, debe estar
sujeta a fiscalización estatal permanente y no lo comunicaren a la autoridad de
control, serán responsables solidaria e ilimitadamente (art. 305); si hubieran
eludido o intentado eludir la fiscalización de dicha autoridad, serán pasibles
de multas (art. 302, inc. 3º).
19) La obligación de publicar
e inscribir la designación de consejeros (art. 60).
9. Atribuciones y deberes
Siguiendo la clásica
distinción entre lo necesario y lo contingente, algunas de las atribuciones del
consejo de vigilancia son necesarias e insoslayables; otras, resultan
contingentes, según lo prevea o no el estatuto.
1) Atribuciones necesarias
1.1) De fiscalización
Competen a dicho órgano
funciones de fiscalización del mérito y de la legalidad de la gestión del
directorio. A tales efectos puede:
a- Examinar la contabilidad
social, los bienes sociales, realizar arqueos de caja, sea directamente o por
peritos que designe.
Dado que los consejeros
tienen las atribuciones y deberes de los síndicos, deben dictaminar sobre el
inventario -función encomendada por el artículo 294, inciso 5 de la LGS a la
sindicatura- y para dictaminar sobre el inventario los consejeros deben conocer cuáles son los
bienes que integran el activo.
Por lo menos trimestralmente
el directorio debe presentar al consejo un informe escrito acerca de la gestión
social (art. 281, inc. a).
b- Recabar informes sobre
contratos celebrados o en trámite de celebración, aun cuando no excedan de las
atribuciones del directorio.
El control que efectúa el
Consejo de Vigilancia no es sólo de legalidad, sino de mérito.
c- También, y como
complemento de sus facultades de examen e investigación de la contabilidad y de
la gestión, tiene el deber de presentar a la asamblea sus
observaciones sobre la memoria del directorio y los estados contables sometidos
a la consideración de la misma (art. 281, inc. e)
d- Las demás funciones y
facultades atribuidas en la ley a los síndicos (art. 281, inc. g).
La función de la sindicatura
comprende fundamentalmente el control de legalidad, a diferencia del Consejo
de Vigilancia. Como órgano intermedio entre la asamblea y el directorio, el
Consejo –que puede coexistir con la sindicatura- fiscaliza el mérito de la gestión
del órgano de administración, y éste se encuentra obligado a rendir cuentas a
aquél.
1.2) De convocatoria
Tiene por función y por atribución
convocar la asamblea cuando lo estime conveniente o lo requieran accionistas
conforme al art. 236 (artículo 281, inciso b).
La disposición merece los
siguientes comentarios:
a- Está facultado para
convocar asamblea ordinaria o asambleas extraordinarias a su libre arbitrio, a
diferencia de la sindicatura, que sólo puede hacerlo respecto de la asamblea ordinaria cuando lo omitiere el
directorio (art. 294, inc. 7º).
b- Los consejeros disidentes,
en número no menor de un tercio, podrán convocar la asamblea de accionistas
para que ésta tome conocimiento y decida sobre la cuestión que motiva su
disidencia (art. 282).
Entendemos que, en los supuestos
de omisión
de decidir del consejo de vigilancia, cualquiera de los consejeros -y no solamente
el tercio- puede solicitar la convocatoria de asamblea. Ello es así,
atendiendo a:
* La remisión a las funciones
y facultades de los síndicos (art. 281, inc. g), funcionarios éstos que tienen
dicha facultad a título individual, cuando la sindicatura sea colegiada (art.
290 in fine). Adviértase que la ley se remite a los derechos y deberes de los
síndicos, no a la sindicatura como órgano.
* El carácter de accionistas
de los consejeros (art. 280), que en principio los faculta para solicitar la
convocatoria, si su participación no es inferior al 5 % del capital social
(art. 236), lo cual no resulta probable pues de lo contrario no habría obtenido
votos suficientes para su designación por la asamblea.
* El art. 282 prevé un
supuesto de decisiones, que bien o mal, se han tomado por la mayoría. No contempla
la hipótesis de inactividad del órgano.
1.3) Designación de comisiones
Conviene formular una primera
precisión: entendemos por necesaria esta atribución, en el sentido de que no
depende de una previsión estatutaria; pero obviamente no es imperativo para el
consejo designar comisiones que investiguen o examinen cuestiones o denuncias
de accionistas o vigilen la ejecución de sus decisiones. Ello quedará librado a
la prudencia del consejo, sin perjuicio de las responsabilidades en que
pudieran incurrir, en caso de omisión indebida (artículos 59 y 274, a los que
remite el art. 280).
2) Atribuciones contingentes
Unicamente en caso
de previsión estatutaria -puede existir un consejo de vigilancia que no las contemple-
tiene facultades de:
2.1) Aprobación previa de actos del directorio
Autorizar en forma previa
determinados actos o contratos como condición sine qua non para su posterior
celebración por el directorio. Denegada la autorización, éste podrá someterlo a
la decisión final de la asamblea (artículo 281, inciso c).
La necesidad de aprobar
dichos negocios jurídicos no obsta a la aplicación del art. 58: el representante
legal obliga a la sociedad frente a terceros por todos los actos que no sean
notoriamente extraños al objeto social.
2.2.) Designación de directores
El nombramiento de los
miembros del órgano de administración tiene como correlato una remuneración
fija, y la duración en el cargo puede extenderse a 5 años (art. 281, inc. d).
Pese a lo fija que pueda ser
la retribución de los directores, rige la limitación del art. 261, pues dicha
norma alude a las remuneraciones que "por todo concepto"
pueden percibir los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, en su
caso, incluídos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones
técnico-administrativas de carácter permanente.
De entenderse que los
honorarios de los directores forman simplemente un costo del estado de
resultados, con prescindencia de las ganancias obtenidas o de su inexistencia,
se podría burlar la norma del art. 261 designando directores con sueldos
exorbitantes –designados generalmente por el grupo mayoritario- y además,
fijando retribuciones al Consejo de Vigilancia, de conformidad o no con el art.
261.
Cierto es que lo mismo puede
ocurrir aunque el estatuto no prevea el Consejo de Vigilancia, fijando el
directorio elevadas retribuciones a los gerentes generales o especiales –que a
la vez pueden ser directores- ya que dichos emolumentos no están comprendidos
en la norma del art. 261. Pero la posibilidad de que un precepto pueda ser
desvirtuado en sus fines, no autoriza a desvirtuarlo aún más.
9. Supresión de la sindicatura
Cuando el estatuto organice
el consejo de vigilancia, podrá prescindir de la sindicatura prevista en los
arts. 284 y siguientes. En tal caso, la sindicatura será reemplazada por
auditoría anual, contratada por el consejo de vigilancia, y su informe sobre
los estados contables se someterá a la asamblea (art. 283).
[1] FARGOSI, "Estudios
de derecho societario", Ed. Abaco, 1978, pág. 188 y los autores allí
citados en sus notas.
[2] NISSEN, "Ley de Sociedades Comerciales", 2ª edición, Tomo
V, Ed. Abaco, pág. 25 y los autores allí citados.
[3] OTAEGUI,
"Administración Societaria", Ed. Abaco, 1979, pág. 303.
[4] La ley 19.550 expresaba la mitad más uno, concepto que no es
idéntico, pues en un directorio o consejo de vigilancia con tres miembros, y de
atenernos al tenor literal del precepto antes de su reforma, dos miembros no
bastaban para formar quorum, al no llegar a la mitad más uno. Lo mismo cabe
decir de todos los supuestos en que el número de directores o consejeros es
plural, puesto que la mitad más uno de cinco no es tres, sino cuatro; la mitad
más uno de siete no es cuatro, sino cinco; la mitad más uno de nueve no es
cinco, sino seis; la mitad más uno de once no es seis, sino siete, etcétera (quedan
descartadas las fracciones, ya que los miembros no podrían ser 2,5; 3,5; 4,5;
5,5; 6,5; 7,5 ni 8,5).
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