Acerca de los conceptos de empresario y de empresa a la luz del Código Civil y Comercial, sugiero la lectura de Favier Dubois (h), y me remito al link http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos-de-doctrina/la-empresa-y-el-establecimiento-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial/.
Sociedad y empresa
Las sociedades son sujetos de derecho (art. 2, ley 19.550) que actúan por intermedio de órganos. Tal es el sentido del precepto del art. 1°, cuando define al contrato de sociedad, entre otros caracteres, por la actuación de dos o más personas en “forma organizada”. No significa que la sociedad sea una empresa que organiza factores de producción, pues –como se verá infra- puede haber sociedad sin empresa, y empresa sin sociedad. La organización a que alude el art. 1° de la L.S.C. es la división funcional de sus competencias en órganos (de administración, de representación, de gobierno y de fiscalización), y esa división funcional es un concepto jurídico-normativo, no fáctico-económico. La organización, así entendida, es un requisito no de subsistencia de la firma como entidad empresaria, sino de existencia a partir de la rúbrica por los socios del propio contrato constitutivo.
La palabra sociedad suele ir asociada con la de empresa, al punto que en el lenguaje vulgar -y a veces no tanto- se utilizan como sinónimos. Incluso a lo largo de esta obra, empleo a veces la palabra "empresa" refiriéndome a la sociedad que desarrolla una actividad empresaria. El vocablo está ligado, en el imaginario colectivo, con la gran empresa, y esta última, con las megasociedades anónimas. Cuando algún colega se autopublicita como "abogado de empresas" no quiere sugerir que se dedica a asesorar a los dueños de talleres mecánicos, agricultores, almaceneros y carniceros -aunque todos éstos desarrollen una actividad que encuadra en el concepto económico de empresa- sino que presta sus servicios o es contratado por importantes sociedades o, para hablar en términos más realistas, por el "staff" directivo de importantes sociedades o grupos de sociedades.
En realidad, la empresa es un concepto económico que no tiene necesariamente su correlato en formas societarias. Cuando un conjunto de factores de producción son coordinados y controlados por una sola organización productiva -que puede asumir la forma de una sociedad, o tener carácter unipersonal- que determina las funciones que cumplirá cada uno de aquellos factores, nos encontramos con una empresa. Gran parte del quehacer económico de nuestro país -sobre todo a nivel de distribución minorista, prestación de servicios y de productores agropecuarios- es cumplido por pequeños o medianos emprendimientos individuales.
Si bien la sociedad es habitualmente la forma jurídica mediante la cual desarrolla su actividad la empresa -y de alguna forma la Exposición de Motivos asocia ambos conceptos [56]- los mismos no deben confundirse, ni subordinarse en forma necesaria la primera a la segunda. Perteneciendo los conceptos sociedad y empresa a dos campos cognoscitivos diferentes -el derecho y la economía, respectivamente- no tienen por qué coincidir. Es obvio que las normas reflejan, o pretenden reflejar la realidad económica en que se insertan y que motiva su dictado, pero el derecho societario no ha regulado -con razón- la empresa. Ello es así, porque puede existir empresa sin sociedad; varias sociedades que económicamente organizan una sola empresa; o sociedad sin actividad empresaria. A la vez, este último supuesto puede darse de hecho, o porque ab initio se haya concebido una forma societaria para regular un quehacer sin fines de lucro (art. 3º de la LSC).
Suele ocurrir -de hecho, es uno de los signos distintivos del capitalismo moderno- que muchas sociedades, ligadas o no entre sí en forma societaria, desarrollen en conjunto una única actividad empresaria, en el sentido de estar coordinadas bajo una dirección única. A veces, pueden estar dirigidas por una sociedad "holding" -sociedad cuyo objeto es, precisamente, la tenencia y control de acciones de sociedades del mismo grupo económico-; en otros casos, existe una relación sociedad controlante-sociedad controlada, sin que la primera sea una "holding", actuando ambas, en conjunto, como un grupo económico; finalmente, el grupo empresario puede carecer de una estructura organizativa formal, pese a tener una dirección unificada (los mismos directivos, los mismos accionistas que controlan varias sociedades, o personas de confianza de éstos). En todos estos casos, hay o puede haber una sola empresa, pero varias sociedades.
Existen asociaciones, clubes sociales o deportivos, "countries", cementerios privados, que desde su constitución, no fueron concebidas como cauce estatutario de ninguna empresa. La sociedad "holding" pura no es, en sí misma, continente de ninguna empresa, aunque controle otras sociedades que sí desarrollan actividad empresaria. Si bien esto parece contradictorio con la definición del art. 1º de la LSC y con la Exposición de Motivos de las leyes 19.550 y 22.903 ([57]), el mismo ordenamiento autoriza esas excepciones en otros preceptos (arts. 3, 31, etcétera).
Podría decirse que la sociedad es el continente habitual, pero no forzoso, dentro del cual se mueve ese contenido fluyente que es la empresa. Difícilmente pueda imaginarse una empresa de significación que no adopte un molde societario, pero no es la empresa el objeto de regulación por la Ley 19.550, sino la sociedad. [58]
Formulada esta salvedad, el desarrollo de una actividad empresaria es la forma normal de cumplimiento del objeto social por la sociedad, al punto que la inexistencia de una empresa real es un fuerte indicio de un empleo de la figura societaria para fines extrasocietarios, y puede habilitar la aplicación de la doctrina del "disregard"[59]; Desde otra perspectiva, y en las relaciones con terceros, el concepto de “empresa” sí puede ser fecundo para imputar consecuencias jurídicas en orden a la responsabilidad extracontractual, la legislación antimonopólica y la jurisdicción competente. Siguiendo a Philip Blumberg -citado por Manóvil[60]- “...donde los componentes constitutivos del grupo forman un negocio unitario, y se conducen operaciones interrelacionadas como parte de una empresa integrada bajo una dirección común, dirigida a la maximización de la utilidad para el grupo como un todo...que la propia empresa haya sido dividida en varios componentes corporativos por su propia conveniencia, debería tener poca significación si la política del estatuto o de la regla procesal son mejor logrados a través de su aplicación a los varios componentes de una empresa integrada como grupo”.
Dentro de la jurisprudencia norteamericana, son conocidos y citados por diversos autores los fallos pronunciados contra empresas de taxis, que con el fin de limitar las severas responsabilidades por “torts” que imponen los jurados, se dividen en múltiples “corporations” propietarias de muy pocos taxis, pero manteniendo todas las sociedades un nombre comercial común, idéntica dirección, una sede única, sistema de radio llamada común, etcétera [61]. En tales casos, el factor atributivo de responsabilidad fue la unidad empresaria.
Pero una cosa es asignar a la empresa eficacia jurídica para proteger intereses y derechos de terceros -lo que resulta elogiable, y personalmente compartimos- y otra, dotarla de una sustantividad de la que carece, hipostasiar un concepto económico, prescindiendo del interés concreto de la sociedad y de los socios (tentación propia del institucionalismo de antaño y hogaño, que ve a la empresa "en sí" como titular de un interés distinto del de aquéllos).
Me remito al link https://societarioycambiario.blogspot.com.ar/2012/04/introduccion-tema-1.html.
