miércoles, 18 de abril de 2018

SOCIEDADES EXTRANJERAS 18-4-2018


                        El problema de la nacionalidad de las sociedades ha excedido desde antaño el análisis  jurídico  iusprivatístico pues constituye un  vínculo jurídico  de derecho público  y por su estrecha vinculación con la política  exterior de los  países exportadores e importadores de capital.
                        Si las sociedades tienen por hipótesis nacionalidad, ello les otorga el derecho a la protección diplomática del Estado en caso de que los intereses de sus nacionales sean lesionados en el extranjero, y engendrará un caso de responsabilidad internacional del Estado, en caso de haberse incurrido en denegación de justicia por parte del estado receptor de las inversiones realizadas por la sociedad constituida en otro estado[1].

                        Nuestro país sustentó la doctrina de la carencia de nacionalidad de las sociedades, a partir del célebre conflicto diplomático que dio lugar a la formulación y fundamentación de aquella tesitura por el Ministro de Relaciones Exteriores, Dr. Bernardo de Irigoyen. En el año 1876, la Provincia de Santa Fe dictó una ley ordenando la conversión en oro de las emisiones de papel moneda efectuadas por los bancos, de conformidad con las normas entonces vigentes. El Banco de Londres no efectuó la conversión y dispuso del oro, por lo que el gobierno local provincial tomó diversas medidas contra la sucursal y sus representantes. El gobierno británico efectuó un reclamo diplomático, que fue contestado por el Dr. Irigoyen en los siguientes términos:
"Las personas jurídicas deben exclusivamente su existencia a la ley del país que las autoriza y por consiguiente ellas no son nacionales ni extranjeras"
"La sociedad anónima es una persona distinta de los individuos que la forman y aunque ella sea exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros no tiene derecho a la protección diplomática".
                        Dicho postura fue inmediatamente acogida por numerosos países latinoamericanos. En una época de "diplomacia de las cañoneras” resultó una postura digna y adecuada al interés nacional. Por otra parte, desde un punto de vista estrictamente jurídico,  era coherente con el sistema entonces vigente del Código Civil (art. 45 y su nota) y del Código de Comercio, que respecto de las personas jurídicas imponía la autorización del Poder Ejecutivo para funcionar.
                        2. Posturas respecto de la nacionalidad de las sociedades
                        1) ”Autonomía de la voluntad”
                        Algunos autores han sostenido que la nacionalidad de las sociedades depende exclusivamente de la voluntad de los socios. El Código Bustamante, suscripto en la Sexta Conferencia Internacional Americana de 1928, y respecto del cual nuestro país formuló la reserva de considerar aplicable la doctrina Irigoyen, sigue esa tesitura. El principio de la autonomía de la voluntad, así como permite a los contratantes elegir la ley aplicable a la relación, debe extenderse a las sociedades.
                        La principal crítica que se ha formulado a esta concepción es que, siendo la nacionalidad un vínculo de derecho público, dependiente de la soberanía de los estados, no resultaría posible su creación contractual.
                        2) ”La autorización”
                        Esta doctrina, seguida por los países anglosajones, vincula el régimen normativo de las sociedades al derecho del país en cual por "incorporation" se han constituido, con prescindencia de la nacionalidad de los accionistas.
                        Se le ha criticado que, al prescindir de la sede real, da pie al fraude a la ley, permitiendo que las personas físicas que constituyen la sociedad, elijan el régimen normativo que prefieran –más benigno desde el punto de vista fiscal, de la responsabilidad, del anonimato-  al margen del país en el que desarrolle la persona jurídica su actividad. Dice WOLFF, “las razones por las que los promotores que hacen negocio en su propio estado prefieren someter su corporación a un derecho diferente no son siempre muy honradas". [2]
                        Creemos que la crítica es excesiva. Si las personas físicas pueden trasladarse hacia el país que ofrezca el mejor régimen normativo, no hay una razón a priori aceptable para reprochar a los particulares que constituyen sociedades –o a las sociedades que constituyen otras sociedades- que elijan el sistema legal que consideren más adecuado, aunque no tengan allí su “sede real”, salvo que la prevención “a priori” se justifique, “a posteriori”, por conductas reñidas con el orden público del país en que realizan su actividad.
                        3) ”La nacionalidad de los socios
                        El problema en las sociedades de capital especialmente en una economía globalizada como la actual es que los accionistas pueden tener diversas nacionalidades, y si se trata de acciones al portador –en los ordenamientos jurídicos que las admiten- es lisa y llanamente incognoscible la nacionalidad de los socios.
                        Sin embargo, en ciertos casos se ha considerado que la nacionalidad de los socios es un punto de conexión relevante, para determinar el régimen jurídico aplicable. Esto se ha dado con particular fuerza, con ocasión de conflictos bélicos, en que tanto los derechos internos de los países involucrados en conflagraciones, como los tribunales, entendieron que la nacionalidad de las sociedades se regía –al efecto de no tornar ilusorios los fines perseguidos por las normas que prohiben o restringen el movimiento de capitales, o la actuación de súbditos de países considerados enemigos- por la nacionalidad de los socios mayoritarios. 
                        4) Asiento principal de los negocios
                        Es el criterio seguido en su art. 3 por el Tratado de Montevideo de 1940 sobre Derecho Comercial Terrestre Internacional (ratificado por nuestro país), agregando que "si constituyen en otro u otros estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allá se practiquen"
                        El domicilio comercial –asiento principal de los negocios- determina la ley aplicable respecto de "la calidad del documento que requiere el contrato de sociedad" (art. 6); "el contenido del contrato social; las relaciones jurídicas entre los socios; entre éstos y la sociedad, y entre la misma y terceros" (art. 7); mas "para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institución se sujetará  a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intenten realizarlos”.[3]
                        5) Doctrinas del control
                        Modernamente, se ha abandonado la discusión acerca de la "nacionalidad" de las sociedades, reemplazándolo por el criterio del efectivo control económico. La ley 21.382 (art. 2) considera empresa local de capital extranjero a "toda empresa domiciliada en el territorio de la República, en la cual personas físicas o jurídicas domiciliadas fuera de él, sean propietarias directa o indirectamente de más del 49 % del capital o cuenten directa o indirectamente, con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios.”
                        Lo relevante no es determinar la "nacionalidad" de las sociedades –problema más vinculado con el derecho internacional público que con la solución de efectivos conflictos de derecho-  sino el régimen legal que ha de aplicárseles, cuando realizan su giro dentro de nuestras fronteras.
                        3. Régimen de la ley de sociedades comerciales
                        Antes de abordar el tratamiento de la cuestión, es ineludible señalar que nuestro régimen normativo se ha visto grandemente modificado, por vía de un aluvión de resoluciones generales de la Inspección General de Justicia de la Nación, para las sociedades constituidas en el extranjero, que quieran inscribirse en el país. Sin duda alguna bienintencionadas, y obra de la pluma de un destacado jurista, pecan, empero, un vicio que nos aqueja a los argentinos: la desconfianza a priori, no sólo de lo extranjero, sino también de la actuación de los propios nacionales cuando prefieren sistemas legales, políticos y jurídicos más acogedores. En un país que a lo largo del tiempo ha envilecido su moneda en forma que no admite parangón con ninguna otra nación de la tierra; que ha despojado a los ahorristas y a los tenedores de títulos de la deuda pública y lo proclama con orgullo, como si fuera una gesta patriótica; cuyo sistema concursal –entre ley y prácticas- permite que sociedades constituidas en el país y que satisfacen todos los requisitos formales que gustan a nuestros reguladores, se burlen de sus acreedores, limitar por vía reglamentaria el derecho de los extranjeros y nacionales de constituir sus sociedades en el país que quieran, aparece como una expresión nada recomendable de autoritarismo. Aunque no se lo quiera así, el camino de la servidumbre comienza restringiendo la actuación de capitales, y continúa controlando a las personas.
                        Es posible –ni siquiera seguro- que una serie de normas restrictivas disminuya los fraudes, o inclusive evite, en algunos casos, fraudes perpetrados por argentinos o extranjeros a través de sociedades constituidas en el extranjero. No discutimos que se puede violar la legítima hereditaria, o el régimen de bienes en el matrimonio, o defraudar a los acreedores o perjudicar a otros accionistas por medio de sociedades constituidas en el extranjero, pero toda reglamentación debe adecuarse a nuestro régimen constitucional, y sopesar los eventuales beneficios de la reglamentación preventiva, con los costos –económicos y no económicos- de su dictado.
                        Tanto el régimen imperativo de derecho de familia, como el régimen sucesorio, y las normas fiscales o las que apuntan a prevenir y sancionar el lavado de dinero, pueden ser transgredidos a través de sociedades constituidas en el país, o de personas físicas. De hecho, la mayor parte de las decisiones judiciales en que se declaró la inoponibilidad de la personalidad, fueron dictadas en procesos en que eran partes sociedades tan argentinas como el tango, la chacarera o el mate. El marido infiel puede burlar a su esposa, adquiriendo bienes a nombre de su concubina, o de una sociedad en que ésta sea controlante, o de un familiar de ésta, o de un tercero de confianza. La mayor parte de los casos de evasión impositiva provienen de sociedades o personas físicas residentes en el país. El lavado de dinero tiene un alcance universal, y en realidad es un problema derivado de otro subyacente, que es el dinero negro (para que se “lave” dinero, tiene previamente que estar sucio). Dentro de esa denominación genérica, caben fenómenos de muy distinto grado de afectación del interés público: no es lo mismo un narcotraficante o un terrorista, que un evasor impositivo, o alguien considerado evasor.
                        Quien haya litigado contra el fisco –lo hicimos a lo largo de nuestra carrera profesional, y muchas veces con éxito- sabe de la usual  confiscatoriedad de sus normas; de la frecuente ilegitimidad de su origen –decretos o simples resoluciones generales que avanzan sustancialmente sobre la ley- de la voracidad, irracionalidad e injusticia de sus funcionarios; de la complejidad de la aplicación e interpretación de la intrincada madeja de preceptos sub-legales. Muchas veces un “evasor” para el fisco es la víctima de una persecución arbitraria, un simple moroso, o una persona que, por diversas razones, no puede justificar incrementos patrimoniales absolutamente legítimos (es decir, que provienen de la actividad comercial o empresaria, o de ganancias de capital –valorización de bienes de uso no afectados a la actividad comercial- convertidos en dinero)[4]. En otros casos, si bien existen omisiones, las sanciones previstas en la ley 11.683 son tan desproporcionadas con la gravedad de aquéllas, que su aplicación resulta confiscatoria. Por ese motivo, se ven ejecuciones fiscales por montos que exceden con creces el patrimonio de los demandados, muchas veces personas de medianos recursos.
                        Pero supongamos el más reprochable de los casos: un auténtico evasor, que quiere ingresar su dinero al país, pues, convencido por la propaganda gubernamental de que todo va bien, o porque realmente así ocurre, considera que Argentina ofrece perspectivas. Frente a esa situación –que es habitual- son posibles dos posturas. Una, aceptar que los seres humanos no son perfectos, sino quizás muy imperfectos, y que si quieren invertir o poseer activos en el país, deben ser alentados. Otra posición, sería decir lo que piensa la Inspección General de Justicia según se desprende de sus resoluciones: “a Argentina no le interesa su dinero sucio; busque otro refugio para sus bienes mal habidos”. La consecuencia de la segunda actitud, es que el dinero “sucio” seguirá siendo sucio, pero en otras partes del mundo; o que cuando se encubra la real tenencia de bienes en el país por personas físicas nacionales, recurran a sociedades argentinas –que sería lo menos grave- o lisa y llanamente transfieran todo su patrimonio al exterior, imposibilitando ya en forma absoluta y definitiva que la cónyuge, herederos o acreedores defraudados, perciban sus acreencias.
                        Toda actuación humana es susceptible de generar daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Impidiendo circular a los vehículos que no sean conducidos por conductores diplomados, disminuiría el número de accidentes; prohibir que salgan a la calle personas de más de 70 años, reduciría el número de peatones atropellados o con caderas fracturadas; vedar en forma absoluta la constitución de sociedades con responsabilidad limitada o por acciones evitaría los fraudes a través de esos tipos societarios. Seríamos, quizás, el país más “ético” y preventor de la tierra, y nos regocijaríamos en la contemplación y aprobación de nuestras propias bondades, al tiempo que primero los capitales, y luego las generaciones más jóvenes, emprenderían el viaje hacia otras latitudes.
                        Algunos se han preocupado por la posible “delawarización” del sistema societario argentino[5], si las autoridades de aplicación de las provincias no son tan progresistas o esclarecidas como la Inspección General de Justicia de la Nación, o los autores y doctrinarios que aplauden sus recientes reglamentaciones. En un congreso de derecho societario, un respetable jurista manifestó su inquietud por el hecho de que los propósitos de aquéllas pudieran verse desvirtuados, inscribiendo en las provincias sucursales o representaciones permanentes de sociedades constituidas en el extranjero. Palabras más, palabras menos, dijo que una cuestión que atañe al orden público como lo es el poder de policía de las sociedades constituidas en el extranjero no podía quedar en manos de funcionarios dependientes de caudillos locales, en una indisimulable descalificación de las condiciones intelectuales y morales de los funcionarios y jueces de comercio provinciales. No nos escandalizaremos con esa descalificación; jueces y funcionarios buenos y malos hay en todas partes. Lo que no puede admitirse, en un país federal, es que el único enfoque válido desde el punto de vista jurídico y de policía registral societaria sea el que sostiene la Inspección General de Justicia de la Nación desde hace pocos años. 
                        Se dijo, también, que la reglamentación del comercio interprovincial y con las naciones extranjeras era de sustancia federal, por lo que la aplicación de las normas debía estar a cargo de un organismo federal. Respondemos:
                        1) En primer lugar, la inscripción de una sociedad constituida en el extranjero no guarda relación directa, en sí misma, con el comercio interprovincial, internacional, y ni siquiera local. La inscripción, en sí misma, no prejuzga acerca de la actividad permanente que haya de realizar la sociedad constituida en el extranjero.
                        2) Pero aunque se suponga que una sociedad constituida en el extranjero realizará su actividad en distintas partes del país, eso no significa que al inscribirla, se esté reglando su comercio. La regulación concreta de su actividad empresaria será efectuada, si corresponde, y suponiendo que sea conveniente hacerlo, por las múltiples dependencias nacionales y provinciales: organismos tributarios, direcciones provinciales y nacionales de comercio interior y transporte; administración federal de ingresos públicos (Dirección General Impositiva y Administración Nacional de Aduanas); Banco Central de la República Argentina; Secretaría de Comercio Exterior, etcétera.
                        3) Si fuera cierto el argumento, también se debería aplicar el razonamiento a las sociedades constituidas en el país y a los comerciantes individuales, que pueden comerciar, transportar, exportar e importar más allá de los límites de la Capital Federal o de la provincia en que se constituyen. Debería privarse de facultades que tienen desde el Código de Comercio de 1862, a los jueces locales de comercio. No creemos que todos hayan estado equivocados hasta ahora.
                        Comprendemos el propósito de velar por lo que se considera el interés público, pero la reglamentación acorde con nuestro régimen constitucional, debe respetar las pautas consagradas por el art. 19 de la Ley Fundamental: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de lo que ella no prohibe.
                        Por el contrario, las normas dictadas por la Inspección General de Justicia establecen una serie de obligaciones y prohibiciones sin sustento en la ley, y que al exceder largamente las previsiones de la ley de sociedades, pugnan con el principio de legalidad.
                        La palabra ley, desde una sana exégesis constitucional, debe interpretarse en el mismo sentido que la propia Carta Magna asigna al concepto, es decir, ley formal.[6] Ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC6/86 del 9 de Mayo de 1986, acerca de la expresión "Leyes" en el Articulo 30 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, emitida a solicitud del gobierno de la República Oriental del Uruguay, que la expresión leyes...carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes... no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado”.
                        La Constitución Nacional no reconoce competencia legisferante al Poder Ejecutivo –y menos a sus organismos dependientes- salvo casos de excepción, formalmente acotados por la reforma constitucional de 1994. No sólo el artículo 19 consagra el principio de legalidad, sino también los artículos 14 (los derechos constitucionales se ejercen de acuerdo con “las leyes que reglamenten su ejercicio”), 28 (“los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”), 75 (en tanto la regulación de la materia comercial es de competencia del Congreso –inciso 12), 76 (que en principio veda la delegación legislativa, y cuando la autoriza, sólo permite hacerlo por tiempo determinado, y con sujeción a las bases establecidas en la norma delegante) y 99, inciso 3, que establece como principio que el Poder Ejecutivo no podrá, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, dictar disposiciones de carácter materialmente legislativo. Puede decirse que el principio de legalidad impregna todo el ordenamiento constitucional.
                        Si el propio Presidente de la Nación no puede, salvo excepciones por tiempo determinado y conforme a bases precisas (art. 76, C.N.), ejercer legislación delegada, a fortiori está vedado a un organismo inferior, dependiente del Poder Ejecutivo, hacer lo que está interdicto a éste.
                        Ninguna de las atribuciones otorgadas por la ley 22.315 a la Inspección General de Justicia de la Nación da pábulo a la virtual modificación que se ha efectuado a la ley de sociedades, por vía de reglamentación:
                        1) El art. 3° de la ley 22.315 confiere a la IGJ las funciones atribuidas al Registro Público de Comercio y la fiscalización de las sociedades por acciones, de las constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el país de actos comprendidos en su objeto social, establezcan sucursales, asiento o cualquier otra especie de representación permanente.
                        Fiscalizar (inspeccionar, investigar, controlar) es, por definición, una actividad posterior o concomitante con ciertos actos específicos, no una actuación consistente en el dictado de reglamentaciones generales, abstractas y destinadas a regir un universo previamente indeterminado de situaciones. Esa misión compete al Poder Legislativo, no a la Inspección General de Justicia.
                        En ejercicio de sus funciones de fiscalización, la IGJ tiene facultades de requerir información y todo documento que estime necesario; realizar inspecciones e investigaciones; declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, el estatuto o los reglamentos (art. 6, incisos a, b y f) de la ley 22.315). Igualmente, le compete la fiscalización permanente del funcionamiento, disolución y liquidación de agencias y sucursales de sociedades constituidas en el extranjero y ejercer las facultades previstas en el art. 7°, incisos a, b, c, y f de la ley 22.315, es decir: controlar el contrato constitutivo y sus reformas; controlar las variaciones de capital, la disolución y liquidación de las sociedades; controlar y aprobar la emisión de debentures; conformar y registrar los reglamentos; y solicitar al juez las medidas previstas en el art. 303 de la ley 19.550 (arts. 7 y 8 de la ley 22.315).Ninguna de esas previsiones tiene nada que ver con las potestades normativas contra o praeter legem que se atribuye el organismo.
                        El art. 124 de la LS, eje sobre el que giran en gran parte las resoluciones de la Inspección General de Justicia de la Nación, si bien debe ser aprehendido a nuestro juicio con la latitud necesaria para no tornarlo inoperante, no deja de ser una norma de excepción, y que no autoriza al dictado por la autoridad de contralor de regulaciones sustancialmente modificatorias de la propia ley de sociedades, sino a ejercer, con toda la energía que sea posible pero en casos concretos, las facultades que tiene.
                        La ley
                        La ley efectúa en su art. 118 una primera distinción entre: a) la existencia y forma de la sociedad; b) Los actos –aislados o habituales- que realiza.
                        a) Respecto de las ”formas”, sigue la tradicional regla "locus regis actum", consagrada por el art. 12 del Código Civil. Estas comprenden tanto las formalidades para la constitución como los tipos sociales adoptados.
                        La ”existencia”, dependerá  del instrumento constitutivo –lo que nos reenvía al mencionado art. 12 del Código Civil-  y su capacidad será juzgada por las leyes de su domicilio (art. 7 del Código Civil).
                        b) La sociedad constituida en el extranjero se halla habilitada para el ejercicio de actos aislados y para estar en juicio como consecuencia de éstos, sin necesidad de cumplir las formalidades exigidas para el ejercicio habitual (art. 118). La LSC continúa al respecto la línea normativa del art. 285 del Código de Comercio de 1889.
                        El concepto de "acto aislado" no es, sin embargo, pacífico, pues se ha entendido que el ejercicio de un acto aislado puede implicar una actuación permanente. En tal sentido fue resuelto en un antiguo plenario de las Cámaras Civiles, el 18 de noviembre de 1920, en el cual se denegó la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura hipotecaria, entendiendo que no era suficiente la sola transcripción del mandato, pues no cubría los requisitos exigidos por la ley 8867 para el funcionamiento de sociedades anónimas extranjeras, que remitía al art. 287 –no al art. 285- del Código de Comercio[7]. Se consideró que el carácter de acreedora hipotecaria de una sociedad extranjera le imponía la realización de una serie de actos –ya fueran conservatorios o ejecutorios de su crédito- que la colocaban fuera de los límites del acto aislado[8]
                        La decisión judicial es criticada por BALESTRA[9], cuestionando el desplazamiento del problema al art. 287 del Código de Comercio, en vez de juzgar el pedido de inscripción como un acto aislado. Creemos que en el caso particular, la sentencia es cuestionable, pero desde otra óptica: si puede constituirse hipoteca sobre bienes existentes en el territorio de la República, por instrumentos redactados en países extranjeros (art. 3129 del Código Civil), y los actos así otorgados, "tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados" (art. 1211 del Código Civil), a fortiori se puede hacerlo en el país, sin mayores formalidades que la protocolización.
                        c) Para el ejercicio "habitual por la sociedad extranjera de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente”, debe (art. 118):
                        1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.
                        2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por la ley para las sociedades que se constituyan en la República.
                        3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.  Si se tratare de una sucursal se determinará  además el capital que se le asigne cuando corresponda por las leyes especiales.
                        El precepto merece los siguientes comentarios:
                        1) Se reitera la ya conocida regla de la "lex loci celebrationis": la existencia de la sociedad se rige por las leyes del país en que fue constituida (arts. 7 y 12 del Código Civil, art. 2649 del Código Civil y Comercial)[10].
                        2) La fijación de domicilio ¿se refiere a la jurisdicción territorial donde se asienta la agencia o representación, conforme al art. 11, inc. 2 de la LSC, o en este caso se refiere a la sede social?
                        Entendemos –para el supuesto bajo análisis- la ley ha asignado al concepto de domicilio la significación de "sede social", pues es la interpretación acorde con la finalidad de protección de terceros propia de la exigencia[11].
                        3) En otro orden, las únicas sociedades respecto de las cuales es exigible la "publicación” previa a la inscripción, son las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (art. 10, LSC).
                        4) La frase "justificar la decisión  de crear la representación en nuestro país" debe entenderse en su sentido procesal y probatorio: acreditar documentalmente que así  se decidió,  sin necesidad de probar que aquella resolución  es "justificada", en el sentido de justa, razonable u oportuna. El control se limita a la mera legalidad del acto.
                        5) Finalmente, la designación de un representante debe inscribirse en el Registro Público de Comercio (art. 36, inc. 4, Cód. Com., acorde con el art. 60 de la LSC; art. 27, inciso b) del decreto 1493/82).
                        d) Sanciones en caso de incumplimiento
                        Se ha dicho que la no inscripción de acuerdo a lo establecido por el artículo 118 de la LSC torna irregulares a las sociedades constituidas en el extranjero respecto de los actos que celebran en la República[12]. Aun si así fuera, la sociedad constituida  en el extranjero que infrinja las normas de la ley, y actúe en forma permanente en el país sin adecuarse a los requisitos establecidos por el art. 118, podrá, no obstante invocar contra los terceros los derechos y obligaciones emergentes de los contratos celebrados por aquélla, pues no puede tener un trato más desfavorable que el de una sociedad de hecho (art. 23, segundo párrafo, LSC).
                        e) Sociedades de tipo desconocido
                        El art. 119 reenvía al art. 118 para la "sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República”, disponiendo que "corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio de máximo rigor previsto en la presente ley".
                        Estrictamente, toda sociedad constituida en el extranjero es de un "tipo desconocido", pues la LSC sólo define como sociedad comercial –argentina-  a la que se constituye conforme a uno de los tipos regulados por aquélla (art. 1); y las sociedades extranjeras –aun las de tipos similares a los descriptos por nuestra ley- nunca serán típicas, en el sentido de la ley 19.550.  
                        El criterio de máximo rigor, de todos modos, no supera la publicación aludida en el art. 10.
                        f) Constitución de sociedad
                        Para constituir sociedad en la República, las sociedades extranjeras deben previamente acreditar ante el juez de registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio (art. 123).
                        ¿Es aplicable el precepto a la participación en sociedades locales, posterior a la constitución?
                        1) In re "Roure Dupont S.R.L."(CNCom., sala A, 9/11/59), se entendió que la constitución de una sociedad no comporta la realización de un acto aislado, sino supone una actuación permanente.
                        2) La Corte Suprema de la Nación decidió, en sentido contrario ("Corporación el Hatillo S.A. s/ tercería de dominio en autos "Potosí S.A. c/ Coccaro", 29/11/63) que la participación en una sociedad comercial local importa la realización de un acto aislado.
                        3) Se ha dicho que la sociedad que participa de una sociedad local debe inscribirse en todos los casos ("Saab Scania Argentina", CNCOm., sala D, 20/7/78); y que si bien el artículo 123 de la ley 19.550 exige la inscripción de la sociedad extranjera en caso de que proceda a constituir sociedad en el país, tal expresión debe entenderse con un criterio amplio coherente con el sentido que la nueva ley 19.550 ha dado a la regulación de las sociedades extranjeras; por ello, no sólo queda comprendido en la norma el participar en el acto de fundación, sino también adquirir posteriormente parte en sociedad de interés o de responsabilidad limitada ("Parker Hannifin Argentina SA", CNCom., Sala B, 2-VI-77, L.L., 1977-C-574).
                        4) En otros casos, se decidió que la registración de la sociedad extranjera no es obligatoria si se trata de una S.A. que no tiene por objeto el control de la sociedad participada o no integra el directorio o consejo de vigilancia ("A.G. Mc Kee Argentina S.A.", CNCom., sala C, 21/3/78); siendo exigible la inscripción cuando la sociedad constituida en el extranjero concurre a su fundación o posteriormente adquiera acciones que le otorguen el control de derecho o simplemente de hecho, o sin adquirir tal posición, participe activamente con sus acciones en el ejercicio de los derechos de conducción, dato revelador de que no es un fugaz u ocasional accionista (“Hierro Patagónico de Sierra Grande SA”, CNCom., Sala A, 13-2-80, La Ley, 1980-B-25).
                        5) Se ha resuelto que no es necesaria la inscripción de la sociedad extranjera cuando sólo realiza "adquisiciones circunstanciales de acciones", como inversión a breve plazo de sobrantes financieros (CNCom., sala C, 21/3/78, "Huyc Mati S.A." ED, 77-576).
                        Contabilidad
                        Es obligatorio para las sociedades constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual de actos propios de su objeto social en la República, llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad (art. 120).
                        Representantes: responsabilidades
                        El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé la ley 19.550 y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas (art. 121).
                        Emplazamiento en juicio
                        El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República:
                        a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio;
                        b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante (art. 122).
                        Sociedad con domicilio o principal objeto en la República
                        La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento (art. 124).
                        Al decir de Manóvil, la letra de la ley ha incomodado a quienes sostienen una tesis amplia, pues literalmente la asimilación a la sociedad local no es “a todos los efectos”, sino únicamente “a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.
                        Pero el contralor de funcionamiento –que puede realizar el Poder Judicial- es lo suficientemente amplio, como para aprehender las hipótesis de fraude.
                        El caso Rolyfar        
                        En fecha 10-8-2004 nuestro tribunal cimero revocó un fallo de la sala F de la Cámara de Apelaciones en lo Civil,  in re “Rolyfar S.A. c. Confecciones Poza”, que había rechazado la ejecución de un crédito de una sociedad constituida en el extranjera, con garantía hipotecaria sobre inmuebles situados en el país. El ritualismo con que decidió la cuestión privó a los justiciables de tener una opinión certera de derecho sustancial proveniente de la Corte Suprema de la Nación.
                        Transcribimos el decisorio, en lo pertinente:
Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación
Considerando: I. La Sala "F" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, revocó el pronunciamiento del juez de grado, rechazando en consecuencia la ejecución hipotecaria intentada (v. fs. 434/436 vta.).
Para así decidir, señaló que la defensa de la ejecutada, entre otros argumentos, se circunscribió a la falta de legitimación de la ejecutante como cesionaria del Heritage Bank Limited, sociedad extranjera inscripta en Las Bahamas, quién -según se afirmó- actuó sin estar autorizada para realizar actos en la República Argentina, habida cuenta que el contrato que se ejecuta no se trata de un acto aislado.
Dijo que si bien esta excepción carece de tratamiento legal específico en el proceso ejecutivo, procede subsumirla dentro de la inhabilidad de título, según doctrina y jurisprudencia que allí citó.
Expuso que la circunstancia de tratarse el accionante de una cesionaria de la sociedad antes citada que suscribió el mutuo, en nada impedía el análisis de la validez del título cedido y que se pretende ejecutar, en orden a que nadie puede transmitir mejores derechos que los que tiene (art. 3270 del Código Civil). Agregó que el artículo 1474 de dicho Código, autoriza al deudor a oponer al cesionario todas las excepciones que podía hacer valer contra el cedente.
Expresó que las constancias agregadas a las presente actuaciones ponen en evidencia que la afirmación de acto aislado que contiene el título que se ejecuta, se ve desvirtuada con las operaciones realizadas por la sociedad cedente en la época en que fue celebrado el mutuo base del proceso, y que se ocupó de detallar a continuación en base a lo informado por el Registro de la Propiedad Inmueble.
Manifestó que, asimismo, no existían elementos que permitieran inferir que en la oportunidad de constituirse la obligación que se ejecuta, el accionado conociera si se trataba o no de un acto aislado como lo declaró la representación de la parte acreedora.
Con apoyo en doctrina, sostuvo que el supuesto de acto aislado debe apreciarse con criterio realista, restrictivo y excepcional.
En virtud de las pautas establecidas y habida cuenta las operaciones realizadas por la sociedad cedente en el período en que se constituyó en título que se intenta ejecutar, reiteró que no podía ser considerado este negocio como acto aislado, situación que permitía sostener el incumplimiento de los recaudos que impone el art. 118 de la ley de sociedades comerciales. Añadió que tal omisión, que resulta de suma trascendencia por tratarse de una norma de orden público, priva en consecuencia a la acción de tutela judicial en los términos en que ha sido planteada, pues no puede ser admitida la vía elegida para convalidar actos u operaciones fuera del marco de la ley.
Por lo demás -prosiguió-, en el juicio ejecutivo debe admitirse la excepción de inhabilidad de título cuando mediante ella se pone de manifiesto la falta de alguno de los presupuestos liminares de la vía ejecutiva, como la legitimación sustancial, sin cuya existencia no hay título ejecutivo. Ello conforme a la jurisprudencia que allí citó.
II. Contra este pronunciamiento, la parte actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 448/466, cuya denegatoria de fs. 477 y vta. motiva la presente queja.
Tacha de arbitraria a la sentencia y reprocha, en primer lugar, que se ha prescindido del texto legal.
Expone al respecto que la escritura pública que instrumenta un mutuo con garantía hipotecaria es un título que "per se" trae aparejada ejecución, y que este tipo de juicio posee un régimen específico. Señala que el artículo 544 del Código Procesal prevé de modo explícito, entre las únicas excepciones admisibles, a la de inhabilidad de título, y que el inciso 4° de esta norma legal establece que el contenido de esta excepción sólo se "… limitará a las formas extrínsecas del título", "… sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa." Añade que el Código también ordena al juez que se declare que esta excepción es inadmisible "… si no se ha negado la existencia de la deuda."
Critica que el juzgador no se limitó a examinar las formas extrínsecas del título, sino que so pretexto de averiguar si la apelante estaba o no legitimada para iniciar esta acción, resolvió que la escritura pública que instrumenta la hipoteca no es título que traiga aparejada ejecución.
Sostiene que el tema relativo a la actuación aislada de la sociedad extranjera, cedente del título que aquí se ejecuta, no es un fenómeno que haga a la forma extrínseca del título.
Reprueba que toda la actividad probatoria dispuesta de oficio y como medidas para mejor proveer, estuvo encaminada a investigar la causa de la obligación y la actividad comercial de la acreedora cedente.
En consecuencia -prosigue-, dado que todo lo relativo a la consideración de la frecuencia con que el Heritage Bank pudo haber actuado en el país significa apartarse inequívocamente del análisis de aquellas formas extrínsecas, debe concluirse que la Sala F ha actuado al margen de la ley y en contra de la prohibición expresa que le vedaba inmiscuirse en este aspecto de la relación acreedor-deudor, con violencia manifiesta del derecho de defensa.
En segundo lugar, advierte que en el presente caso, la ejecutada, si bien declaró negar la existencia de la deuda, más adelante acompañó algunos recibos de pagos parciales y solicitó una morigeración de los intereses; es decir -sostiene- que su negativa era formal, temeraria y autocontradictoria.
Reitera que la ley prohíbe interponer la excepción de inhabilidad de título cuando no se niega la deuda, y se agravia porque la Cámara admitió el tratamiento de esta excepción, a pesar de reconocer expresamente que se habían hecho pagos parciales.
También critica que la Sala se apartó de un precedente propio, idéntico al sub lite. Manifiesta que, en este caso como en aquél, el a quo no podía prescindir de la manifestación expresa del deudor en la escritura en el sentido que el mutuo con garantía hipotecaria consistía en un acto aislado, pues era una declaración deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.
Reprocha que la Sala brindó un fundamento aparente y pautas de excesiva latitud en sustitución de normas expresas.
Respecto de los actos aislados, sostiene que el juzgador efectuó una afirmación dogmática, y manifiesta su desacuerdo con que la Cámara haya considerado que cinco operaciones, correspondientes en realidad a tres préstamos y una cesión, realizadas por el Heritage Bank a lo largo de 11 años, era cantidad suficiente como para no considerarlos "actos aislados".
Asevera, asimismo, que se ha violado la Convención sobre el reconocimiento de la Personería Jurídica de la Sociedades (ley 24.409).
En cuanto a la condena, considera que no existe en el derecho argentino la sanción que ha aplicado la Sala F ante el supuesto incumplimiento del artículo 118 de la Ley de Sociedades, ya que la norma no prevé sanción específica alguna para el caso de incumplimiento de lo allí previsto.
III. Corresponde tratar, en primer término, lo relativo a la definitividad de la sentencia, y, al respecto, debo señalar que V.E. tiene reiteradamente dicho que, si bien las decisiones recaídas en los juicios ejecutivos no son, en principio, susceptibles de recurso extraordinario por no revestir el carácter de sentencias definitivas, ello no resulta óbice decisivo para invalidar lo resuelto cuando el tribunal provocó con su decisión un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior (v. doctrina de Fallos: 313:899; 315:305; 319:625, entre otros).
Tal es lo que -a mi ver- ocurre en la especie, toda vez que se advierte que la pretensión del ejecutante no podrá ser replanteada en un juicio ordinario posterior ya que, conforme al artículo 553 del Código Procesal, no se podrán discutir nuevamente las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo, ni las interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la validez o nulidad del procedimiento de la ejecución.
Cabe recordar que el Tribunal también ha establecido que reviste el carácter de sentencia definitiva el fallo que revocó el de primera instancia que había rechazado la excepción de inhabilidad de título y ordenado llevar adelante la ejecución, pues la pretensión articulada en el sub lite fue rechazada en forma tal que no puede ser objeto de tratamiento ulterior en juicio (v. doctrina de Fallos: 301:1029).
Ahora bien, los agravios relativos a los "actos aislados", a la interpretación que el juzgador ha hecho del artículo 118 de la Ley de Sociedades, y a si existe o no sanción para el supuesto de incumplimiento de esta norma, no pueden ser objeto de tratamiento en esta instancia, puesto que constituyen temas de derecho común, reservados a los jueces de la causa, y ajenos por lo tanto a la vía extraordinaria. Las discrepancias de la recurrente con la interpretación efectuada por la Cámara de las normas no federales aplicables, no sustenta la tacha de arbitrariedad, aun en el supuesto de discordancia con opiniones doctrinarias sobre la materia sometida a decisión (v. doctrina de Fallos 308:2352; 312:195, entre otros).
Cabe sí, admitir las quejas referidas a la prescindencia del texto legal acerca de la excepción de inhabilidad de título, en orden a que el artículo 544 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que esta excepción debe limitarse a las formas extrínsecas, cosa que no ha ocurrido en autos. En efecto, como bien lo expresó el apelante, la investigación de la frecuencia con que la cedente del crédito hipotecario pudo haber actuado en el país, significó apartarse del análisis de las formas extrínsecas, para inmiscuirse en el examen de la actividad comercial de aquélla, aspecto que, por tratarse de un juicio ejecutivo, no correspondía evaluar.
Esta cuestión fue reconocida por la propia Cámara, que admitió asimismo que la ejecutada aceptó en la escritura de hipoteca que se trataba de un acto aislado de la sociedad acreedora, y que se realizaron pagos parciales (v. fs. 432 vta.), existiendo, además, un pedido de morigeración de los intereses (v. fs. 144). Al tener presente esto último, procede advertir que si no se ha negado la existencia de la deuda, la defensa de inhabilidad de título resulta inadmisible, también conforme a la norma citada.
Para acoger, pese a ello, la excepción, el juzgador argumentó, por un lado, que se encuentran en juego "… intereses que exceden el de los particulares o trascienden el interés económico que los vincula…", y por otro, que "… se advierte un ejercicio notoriamente antifuncional del derecho del acreedor…" (v. fs. 434 vta.; el encomillado me pertenece). A mi modo de ver, estas expresiones se presentan como demasiado genéricas, sin referencia concreta a ningún elemento de la causa, careciendo de contenido y de entidad suficiente para dar debido fundamento a una sentencia que pretende justificar la prescindencia del texto legal del artículo 544 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
IV. En cuanto a la oportunidad del planteo, corresponde señalar que, ante situaciones análogas (Fallos 324:547, 1344, entre otros) V.E. tiene dicho, remitiendo al dictamen de esta Procuración, que, en principio, el requisito de la introducción oportuna sólo rige respecto de las cuestiones federales previstas en el artículo 14 de la Ley 48 (v. doctrina de Fallos 308:568), que deben ser resueltas de modo previo por los jueces de la causa a fin de dar lugar a la intervención del Tribunal, último intérprete de las mismas. Mas la arbitrariedad, como lo ha definido la Corte, no es una cuestión federal de las efectivamente aludidas en la reglamentación del recurso extraordinario, sino, en rigor, la causal de nulidad del fallo por no constituir, a raíz de sus defectos de fundamentación o de formas esenciales, "la sentencia fundada en ley" a que se refiere el artículo 18 de la Constitución Nacional. De allí que las partes no tienen por qué admitir de antemano, que el juzgador podría incurrir en ese fundamental defecto. Y por eso es que la Corte ha sido muy amplia al respecto, y sólo ha exigido el planteo previo en el supuesto en que la cámara confirma por iguales fundamentos la sentencia del juez de grado y ante ésta no se hubiera invocado la tacha, desde que ello importa un consentimiento de validez que luego no permite introducirla tardíamente. Porque, de lo contrario, habría que reservarla siempre, como un mecanismo indispensable, respecto de la eventual desatención de la totalidad de las propuestas de derecho no federal o de hecho y prueba debatidas en la causa, desde que cualquiera de ellas, es previsible, podrían ser decididas de modo arbitrario.
Empero, el requisito de la reserva, como el Tribunal lo tiene dicho, no existe, en realidad, en el marco del recurso extraordinario -sería, obviamente, un excesivo rigorismo-, sino que la exigencia que debe cumplirse es el oportuno planteo de la cuestión federal, a fin de que los jueces puedan decidirla, planteo que incluso -dijo la Corte- no requiere de fórmulas sacramentales (v. doctrina de Fallos: 292:296; 294:9; 302:326; 304:148, entre otros). No se trata, por consiguiente, de reservar sino de introducir. Y la arbitrariedad, como se dijo, no es una cuestión a decidir, que, por ende, deba ser introducida, sino el defecto de invalidez jurisdiccional del que resguarda el artículo 18 de la Constitución Nacional -en cuya base ese elevado Tribunal fundamentó su creación pretoriana-, y que siempre ha de nacer, de modo indefectible, con el dictado del acto inválido.
Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, y disponer vuelvan los actuados al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado.- Marzo 10 de 2004.- F. D. Obarrio.
Buenos Aires, agosto 10 de 2004.

Considerando: Que esta Corte comparte el dictamen del señor Procurador Fiscal, y se remite a sus fundamentos y conclusiones por razones de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado (fs. 434/436). Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Reintégrese el depósito de fs. 1. Agréguese la queja al principal, notifíquese y remítanse.- E. S. Petracchi. A. Boggiano. A. R. Vázquez. J. C. Maqueda. E. R. Zaffaroni.
                       
Llama la atención que no se haya debatido una cuestión a nuestro criterio dirimente: supongamos que las sociedades extranjeras que no realizan actos habituales -y supongamos que unas pocas cesiones tornen habitual la actuación del ente foráneo- sean sociedades irregulares en nuestro país.

                        Pues bien, las sociedades irregulares, conforme a la ley |9,550 antes de su reforma por la  ley 26.994 eran sujetos de derecho y podían ejercer los derechos emergentes de los negocios jurídicos por ella realizados (artículo 23 de  la ley 19,550, versión anterior). Si en el más desfavorable de los supuestos para ellas tenían personalidad jurídica, negarles el derecho a ejecutar sus acreencias resultaba violatorio del derecho de propiedad y de la defensa en juicio (artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional).
                        La Corte, en vez de afrontar la cuestión de fondo, se refugió en discutibles cuestiones formales, y acogió el recurso extraordinario interpuesto por la ejecutante.


La resolución 7/2003
                        Inspirada sin duda en los mejores propósitos, y con el acopio de erudición y de conocimiento de la praxis societaria que caracteriza al Dr. Nissen, el 19-9-2003 se dictó la resolución general 7/2003, que establece los requisitos a cumplir por las sociedades constituidas en el extranjero que soliciten su inscripción en el Registro Público de Comercio.
                        En el "VISTO" expresa:  "el notorio incremento de sociedades constituidas en el extranjero que operan en ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las facultades de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA de verificar el correcto encuadramiento de las mismas en las disposiciones legales correspondientes y proceder a su fiscalización de funcionamiento en los supuestos previstos por el ordenamiento vigente".
                        Hasta aquí, la observación de un hecho no genera ninguna consecuencia; la verificación del correcto encuadramiento de aquellas sociedades en el régimen legal vigente es una facultad-deber de la autoridad de control, así como incuestionable resulta la potestad de fiscalizarlas. Pero de allí, no se extraen potestades normativas, que veremos más adelante.
                        Continúa en los considerandos:
"Que autorizada doctrina y jurisprudencia mayoritaria ha entendido comprometidos principios de soberanía y control, al imponer a las sociedades extranjeras que pretenden incorporarse a la vida económica de la Nación su inscripción en el Registro Público de Comercio en los términos de los artículos 118 tercer párrafo y 123 de la Ley 19.550 (Halperín, Isaac, "Curso de Derecho Comercial", Volumen I, Ediciones Depalma, Tercera Edición, Buenos Aires, 1982 pág. 301; CNCom, Sala A, Noviembre 9 de 1959, en autos "Roure Dupont Argentina"; ídem, CNCom, Sala A, Julio 20 de 1978 en autos "Scaab Scania Argentina S.A."; ídem, Sala D, Octubre 11 de 1978 en autos "Squibb S.A."; ídem, Sala A, Agosto 11 de 2003, en autos "Inspección General de Justicia c. Proquifin Argentino S.A. s. Organismos Externos".
                            No estamos de acuerdo que esté comprometido el control de la soberanía en la exigencia de la inscripción en los términos de los artículos 118 tercer párrafo y 123 de la Ley 19.550. La soberanía –concepto político del que no conviene abusar- puede verse menoscabada por actuaciones de sociedades irreprochablemente inscriptas, aun constituidas en el propio país; y a la inversa, una actuación, aislada o no, de sociedades constituidas en el extranjero, conformada por socios extranjeros o argentinos puede carecer –normalmente carece- de toda incidencia en la soberanía.
                            A continuación, realiza la resolución un giro conceptual, pues desde la soberanía, que por hipótesis se vería afectada, comprometida o amenazada por una sociedad realmente extranjera, discurre hacia el extremo opuesto: sociedades en realidad de argentinos, o que realizan su principal actividad en el país, constituidas en el extranjero, "in fraudem legis". Más allá de la potencialidad del empleo de sociedades extranjeras por vivillos o inescrupulosos argentinos –lo que lamentablemente es una realidad muy frecuente- lo cierto es que esas deplorables situaciones, que tienen sus soluciones legales (arts. 2 y 54, 3° párrafo de la LS), nada tienen que ver con la soberanía nacional.
                            Prosigue, en esa línea:
"Que constituye un hecho notorio, que no necesita demostración, por ser conocido por toda nuestra comunidad, la existencia y actuación en nuestro país de numerosas sociedades constituidas en el extranjero, al amparo de una legislación más favorable, pero cuya sede real se encuentra en el país o su principal objeto está destinado a cumplirse en la República Argentina, a punto tal que exteriorizan con su posterior actuación una total desvinculación con el país donde se constituyeron (Rovira, Alfredo, "Sociedades Extranjeras", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, página 79). Tal fenómeno, de enorme crecimiento y proliferación en los últimos años, es conocido doctrinariamente como el de la constitución de sociedades "in fraudem legis" en el país donde actúan y ha sido contemplado por el artículo 124 de la Ley N° 19.550".
                            Sigue, con la aceptación de un sano principio:
"Que el ejercicio de las garantías y libertades económicas reconocidas por la Constitución Nacional…no debe retacearse a las sociedades constituidas en el extranjero salvo en los límites de las prescripciones legales cuando las hubiere".
                            Pero formulando la salvedad:
"…debe compatibilizarse con una de sus condiciones básicas, que es la correcta vinculación de dichas entidades con el ordenamiento jurídico argentino, lo cual comporta la atribución de verificar extremos conducentes a su determinación, tanto en el momento en el que dichas sociedades exteriorizan su propósito de incorporarse a la vida económica del país como posteriormente durante su funcionamiento".
"Que dicha atribución resulta inherente al ejercicio, en alcance razonable, del control de legalidad confiado a este Organismo y de su poder de policía orientado a velar por los principios de soberanía y control anteriormente referidos, que se concretan en la fijación del correcto encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro de las disposiciones de la Ley N° 19.550 relativas a su actuación extraterritorial".
                        Hasta aquí, nos movemos en el campo de la enunciación de principios, algunos compartibles, otros debatibles, pero de los que no surge la atribución de ninguna potestad normativa. La apuntada "verificación de los extremos conducentes a su determinación" (de la correcta vinculación de dichas entidades con el ordenamiento jurídico argentino) es una actividad meramente fáctica y a posteriori, no normativa y a priori.
                            El hilo argumental se desenrolla:
"Que dicho encuadramiento permitirá distinguir entre aquellas sociedades que funcionan efectivamente en el exterior y que pretendan además actuar en la República Argentina de conformidad con los artículos 118, párrafo tercero y 123 de la Ley N° 19.550, efectuando regularmente en este marco sus inversiones productivas, de aquellas otras cuya formal sujeción a un derecho extranjero encubra la elusión del derecho argentino y la infracción a los requisitos formales y sustanciales que conforme a éste se les habría debido imponer".
"Que la eficacia territorial del derecho argentino no es sólo un imperativo de la soberanía que los órganos estatales deben hacer respetar, sino que, respecto de las sociedades que deben ser consideradas locales conforme al artículo 124 de la Ley N° 19.550, sirve a la moralización de la vida empresaria y del tráfico y por lo tanto al bien común, en cuanto se orienta a que dichas sociedades se ajusten a las finalidades que la ley reconoce lícitas (artículos 1° y 31, ley citada) y fundan el derecho constitucional de asociación (artículo 14 de la Constitución Nacional); previene asimismo la interposición de personas y es uno de los medios de limitar la eventual legitimación de activos de origen ilícito y la posibilidad de infracción a normas tributarias".
                            Pensamos que se mezclan demasiadas consideraciones y propósitos:
                            * La soberanía, que dependería de la eficacia territorial del derecho argentino.
                            * La moralización de la vida empresaria y del tráfico.
                            * La prevención de la interposición de personas.
                            * La limitación de la eventual legitimación de activos de origen ilícito y la posibilidad de infracción a normas tributarias.
                             En lo concerniente a los alcances de la exigencia del artículo 123 de la Ley N° 19.550, llega a la conclusión de la conveniencia de
"…plasmar con alcance general la exigencia, frente a todo supuesto de participación en sociedad local por parte de una sociedad del exterior, la inscripción prevista en el artículo 123 de la Ley N° 19.550 y establecer las consecuencias de su inobservancia, tanto en el plano del ejercicio de funciones registrales y de fiscalización como en el sancionatorio, con consideración a la efectiva incidencia que la participación del sujeto no inscripto haya tenido en la adopción de la resolución social del caso".
                            Concluye los considerandos:
"Por ello y lo dispuesto por los artículos 4°, inciso a), 6°, 8°, 11 y 21 de la ley N° 22.315 y 34 in fine del Código de Comercio…."
                            Tras lo cual resuelve:
"Las sociedades constituidas en el extranjero que soliciten su inscripción en el Registro Público de Comercio a cargo de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA a los fines de los artículos 118, párrafo tercero y 123 de la Ley N° 19.550, además de dar cumplimiento a lo dispuesto por dichas normas y por los artículos 25 y 27 del Decreto N° 1493/82, deberán:
"1) Informar si se hallan alcanzadas por prohibiciones o restricciones legales para desarrollar, en su lugar de origen, todas sus actividades o la principal o principales de ellas".
"Dicha información se acreditará con el contrato o acto constitutivo de la sociedad o sus reformas posteriores, si las hubiere. En caso de que la documentación referida no resulte lo suficientemente explícita al efecto previsto, deberá complementarse con los textos de las disposiciones legales extranjeras aplicables a la sociedad y si igualmente ello no resultare concluyente, se acompañará dictamen de abogado o notario extranjeros de la jurisdicción extranjera correspondiente con certificación de vigencia de su matrícula o registro".
"2) Acreditar que a la fecha de la solicitud de inscripción, cumplen fuera de la República Argentina con al menos una de las siguientes condiciones":
"a) Existencia de una o más agencias sucursales o representaciones permanentes, acompañando al efecto certificación de vigencia de las mismas, expedida por autoridad administrativa o judicial competente del lugar de asiento".
"b) Titularidad en otras sociedades de participaciones que tengan el carácter de activos no corrientes de acuerdo con las definiciones resultantes de las normas o principios de contabilidad generalmente aceptados".
"c) Titularidad de activos fijos en su lugar de origen, cuya existencia y valor patrimonial se deberán acreditar con los elementos previstos en el subinciso anterior".
"La titularidad de participaciones sociales, de su valor patrimonial y del porcentaje que representen en el capital de la sociedad participada, así como la de los activos fijos referidos en el subinciso c) y el valor patrimonial de los mismos, deberán acreditarse con los estados contables de la sociedad y/o certificación suscripta por funcionario de la misma, cuyas facultades representativas también deberán acreditarse, extraída de los asientos contables transcriptos en los respectivos libros sociales. Si la normativa legal aplicable a la sociedad no impusiera a ésta la confección de estados contables, podrá acompañarse otra documentación cuya aptitud probatoria será apreciada por la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA".
"A los fines del presente artículo se entenderá por lugar de origen el lugar de constitución, registro o incorporación de la sociedad".
"Art. 2° — La INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA denegará la inscripción de las sociedades que no cumplan con ninguno de los extremos previstos en el inciso 2) del artículo anterior".
"Art. 3° — Las agencias, sucursales o representaciones permanentes de las sociedades inscriptas conforme al artículo 118, párrafo 3°, de la Ley N° 19.550, deberán conjuntamente con la presentación de sus estados contables (artículos 28, último párrafo del Decreto N° 1493/82 y 70, inciso 1., de la Resolución General I.G.P.J. N° 6/80 — Normas de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA —), acompañar certificación contable de la cual resulte la composición y el valor de los activos sociales, discriminados en corrientes y no corrientes, ubicados fuera de la República Argentina, a la misma fecha de cierre de los estados contables de la agencia, sucursal o representación".
"La INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA podrá dispensar dicha certificación si en lugar de ella se acompañaren otros elementos que de manera fehaciente acrediten indubitablemente que la principal actividad de la sociedad se desarrolla en el exterior".
"Art. 4° — Los representantes de sociedades inscriptas conforme al artículo 123 de la Ley N° 19.550, deberán, en oportunidad de cumplir con lo dispuesto por los artículos 69 y 70, inciso 2., de la Resolución General I.G.P.J. N° 6/80 (Normas de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA):
"1) Presentar la información prevista en el artículo anterior, a fecha coincidente con la del cierre de los últimos estados contables aprobados por la sociedad matriz, a la fecha de la presentación o con la de elaboración de la información contable de acuerdo con las normas aplicables a la sociedad. Será de aplicación, en su caso, lo establecido en el último párrafo de dicho artículo".
"2) Acreditar el cumplimiento de la Resolución General N° 1375/02 y sus complementarias de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, para el año calendario inmediatamente anterior o período menor que corresponda, a cuyo fin se acompañará con carácter de declaración jurada firmada por el representante, copia de los datos contenidos en la transferencia electrónica cursada a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS correspondientes al punto c.3. del Anexo II de su Resolución General N° 1463/03 o en su caso copia del formulario de declaración jurada F. 886 previsto por dicha resolución o el que lo modifique y/o sustituya"
"Art. 5° — La INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA podrá requerir a las sociedades la adecuación de sus estatutos o contrato a las disposiciones de la Ley N° 19.550, en los términos del art. 124 del citado ordenamiento, si en virtud de los elementos presentados de conformidad con los artículos 3° y 4° o de otra información obtenida en el ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley N° 22.315, o recibida de Tribunales de Justicia u organismos administrativos, resultare configurado cualquiera de los siguientes supuestos:
"1) Que la sociedad carece de activos en el exterior";
"2) Que el valor de sus activos no corrientes sitos en el exterior, carece comparativamente de significación respecto del valor de su participación en la sociedad o sociedades locales y/o del de los bienes existentes en el país o respecto de la magnitud de las operaciones informadas en cumplimiento de la Resolución General N° 1375/02 y sus complementarias de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS a que se refiere el inciso 2) del artículo anterior".
"3) Que a resultas de verificaciones en la sede social, la misma constituye el centro efectivo de dirección o administración general de la sociedad".
"Art. 6° — El requerimiento previsto en el artículo anterior, se efectuará para ser cumplido dentro de un plazo no superior a los CIENTO OCHENTA (180) días, transcurrido el cual, si correspondiere, la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA solicitará por vía judicial la cancelación de la inscripción de la sociedad y, en su caso, la liquidación que pudiere proceder (Arts. 8° de la Ley N° 22.315 y 303 de la Ley N° 19.550)".
"Art. 7° — La INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA solicitará directamente las medidas contempladas en el artículo anterior que pudieren corresponder, respecto de aquellas sociedades que, durante dos años calendario consecutivos, contados a partir del 1° de enero del año inmediato siguiente al de entrada en vigencia de esta resolución, incumplan la presentación de la información prevista en los artículos 3° y 4°".
"Art. 8° — La INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA no inscribirá en el Registro Público de Comercio los instrumentos correspondientes a asambleas o reuniones de socios en las que hubieren participado, ejerciendo el derecho de voto, sociedades constituidas en el extranjero no inscriptas a los fines del artículo 123 de la Ley N° 19.550, cualquiera haya sido la cuantía de dicha participación, siempre que los votos emitidos, por sí o en concurrencia con los de otros participantes, hayan sido determinantes para la formación de la voluntad social".
"En el caso de sociedades obligadas a la presentación de sus estados contables, la aprobación de los mismos y demás decisiones sociales recaídas en la asamblea respectiva en las condiciones contempladas en el párrafo precedente, serán declaradas irregulares e ineficaces a los efectos administrativos".
"Si del acta de la asamblea o reunión de socios resulta que la participación de la sociedad constituida en el extranjero, no fue considerada en la determinación del quórum y la mayoría de votos requeridos, a los fines de la fiscalización o registración del acto la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA verificará dichos recaudos tomando como base únicamente el resto del capital presente".
"La participación de sociedades no inscriptas conforme al artículo 123 de la Ley N° 22.315 en asambleas de sociedades por acciones sujetas a la fiscalización de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, hará pasibles a los directores de estas últimas de las sanciones previstas por el artículo 302 de la Ley N° 19.550".
"Art. 9° La documentación proveniente del extranjero contemplada en esta resolución deberá acompañarse autenticada en legal forma en el país de origen, con la apostilla correspondiente —si proviene de países incorporados al régimen de la Convención de La Haya— o legalizada por el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, COMERCIO INTERNACIONAL Y CULTO y, si procediere, traducida a idioma nacional por traductor público matriculado, con su firma legalizada por su respectivo colegio o entidad profesional".
"Art. 10. — Suspéndese por el término de SESENTA (60) días corridos, contados a partir del día siguiente al de la publicación de la presente, la aplicación del procedimiento establecido por la Resolución General I.G.J. N° 8/02, con relación a los trámites de inscripción contemplados en el artículo 1° de esta resolución".
"Art. 11. — Esta Resolución entrará en vigencia a los QUINCE (15) días de su publicación en el Boletín Oficial".
                            El principio de legalidad
                            Los fundamentos de la resolución 7/2003 adolecen de un primer defecto –dicho sea con todo el respeto que merece el Dr. Nissen- que es el monumental salto ontológico que dan entre el ser y el deber ser; y a la vez entre el deber ser axiológico –a la luz de la escala de valores del emisor del acto administrativo- y el deber ser constituido por el ordenamiento jurídico.
                            No significa que propiciemos el abandono del elemento valorativo propio de toda interpretación jurídica, sino que la labor hermenéutica, doctrinaria o la legítima crítica de un determinado estado de cosas, no conducen ni pueden conducir a la atribución de facultades normativas de las que se carece.
                            Ninguno de los preceptos invocados (artículos 4°, inciso a, 6°, 8°, 11 y 21 de la ley N° 22.315) da pábulo a las potestades que se arroga la Inspección General de Justicia.
                            El art. 4 se refiere a las funciones registrales de la Inspección General de Justicia: a) organiza y lleva el Registro Público de Comercio; b) inscribe en la matrícula a los comerciantes y auxiliares de comercio y toma razón de los actos y documentos que corresponda según la legislación comercial; c) inscribe los contratos de sociedad comercial y sus modificaciones, y la disolución y liquidación de ésta. Se inscriben en forma automática las modificaciones de los estatutos, disolución y liquidación de sociedades sometidas a la fiscalización de la Comisión Nacional de Valores; d) lleva el Registro Nacional de Sociedades por Acciones; e) lleva el Registro Nacional de Sociedades Extranjeras; f) lleva los registros nacionales de asociaciones y de fundaciones.
                            De ese precepto no se infiere ninguna potestad legisferante.
                            El artículo 6 si algo no confiere, es facultades normativas: "Para el ejercicio de la función fiscalizadora, la Inspección General de Justicia tiene las facultades siguientes, además de las previstas para cada uno de los sujetos en particular: a) requerir información y todo documento que estime necesario; b) realizar investigaciones e inspecciones a cuyo efecto podrá examinar los libros y documentos de las sociedades, pedir informes a sus autoridades, responsables, personal y a terceros; c) recibir y sustanciar denuncias de los interesados que promuevan el ejercicio de sus funciones de fiscalización; d) formular denuncias ante las autoridades judiciales, administrativas y policiales, cuando los hechos en que conociera puedan dar lugar al ejercicio de la acción pública. Asimismo, puede solicitar en forma directa a los agentes fiscales el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes, en los casos de violación o incumplimiento de las disposiciones en las que esté interesado el orden público; e) hacer cumplir sus decisiones, a cuyo efecto puede requerir al juez civil o comercial competente: 1) el auxilio de la fuerza pública; 2) el allanamiento de domicilios y la clausura de locales; 3) el secuestro de libros y documentación; f) declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, al estatuto o a los reglamentos".




[1] BALESTRA, RICARDO R., "Las sociedades en el derecho internacional privado", capítulo I, pág. 9, Abeledo‑Perrot, 1991.
[2] WOLFF, MARTIN, "Derecho Internacional Privado", traducción española, Barcelona, 1958.
[3] Tal como prevé el artículo 118 de la ley 19.550.
[4] Un problema que sería hipócrita no mencionar, son las enajenaciones de inmuebles. En muchos casos, todos los candidatos a comprar un bien puesto en venta, exigen que en la escritura figure un precio menor, aunque el vendedor quiera que sus bienes legítimamente adquiridos sigan siendo dinero absolutamente “blanco” (porque blanco es el bien al que subroga). Pero los compradores, salvo que adquieran el bien con crédito hipotecario, exigen que figure un precio menor. Cuando esa exigencia es generalizada, las únicas opciones que quedan al pretenso enajenante –que si vende es porque necesita o al menos prefiere el dinero al bien inmueble- son aceptar la exigencia del futuro comprador –que es quien, al disponer del dinero, impone las condiciones- o no vender.
Una vez enajenado el bien apareciendo en la escritura un precio inferior a la realidad, el vendedor –cómplice obligado por las circunstancias del comprador- no puede justificar la diferencia, que aparece como un “incremento patrimonial injustificado”, razón por la cual la complicidad forzosa en una evasión lo convierte en evasor.
Podrá decirse desde el punto de vista ético: no sea cómplice de evasores. Pero, cuando casi todos los eventuales compradores exigen que no figure la totalidad del precio, la única opción que dejan los Savonarolas a quien justamente quiere vender, es no vender (quizás apremiado por una enfermedad, por deudas, o por razones absolutamente justificables). 
Pero además, sea cual fuere el juicio ético que se realice, lo cierto es que la complicidad en la evasión no significa evasión. En el ejemplo que dimos, el vendedor simplemente cambió un activo, por su equivalente dinerario. No experimentó ningún incremento patrimonial, pero a partir de ese momento, se convierte en un evasor forzoso, hasta que algún blanqueo le permita regularizar su situación. Su dinero quedará en el exterior o en cajas de seguridad –lo que desde el punto de vista económico es idéntico-  y tanto la normativa "antiblanqueo" como las normas fiscales lo que provocarán es que ese dinero no regrese al país.
[5] Carlos Molina Sandoval, “Régimen Societario Argentino”, Parte General, Tomo II, Ed. Lexis Nexis, 2004, págs. 1216-1217
[7] BALESTRA, obra citada, pág. 49.
[8] NISSEN, "Ley de Sociedades Comerciales", T.II, pág.  319.
     [9] Obra citada, pág. 49.
[10] El decreto N° 1493/82 , que reglamenta la ley 22.315, establece que la forma de acreditar tal existencia es mediante "comprobante extendido por la autoridad competente de que se hallan debidamente autorizadas o inscriptas según las leyes de su país de origen" (art. 25, inc. b).
[11] Así lo ha inteligido también el Decreto 1493/82, al exigir que se acompañe "resolución del órgano competente que dispuso solicitar la inscripción (con indicación de las facultades del representante en su caso) y por la que se fije ”sede social en la República"
[12] Rovira, A., Sociedades Extranjeras, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, pág. 64.