LA REFORMA DE LA LEY 26.994
La
ley 26.994, “Código Civil y Comercial de la Nación ” (sancionada el 1-10-2014, promulgada el
7-10-2014 y publicada el 8-10-2014, que entró en vigencia el 1º de agosto de
2015, según el artículo 7 del referido cuerpo normativo sustituido por el art.
1° de la ley 27.077, publicada en el Boletín
Oficial el 19-12-2014) en su Anexo II, punto 2., introduce modificaciones a la
ley 19.550, cambia su denominación –pasa a llamarse “Ley General de Sociedades”
(en adelante, LGS)- y sustituye el texto legal vigente ordenado según el
decreto n° 841/84, por un esquema normativo parcialmente disímil. Para
diferenciarla del régimen nuevo, denominaremos “LSC” a la ley de sociedades
comerciales, antes de la modificación.
La
exégesis y crítica de toda la reforma excede el objeto de este ensayo. A
continuación analizaremos algunos de los preceptos mutados, concordándolos y
armonizándolos con otras disposiciones.
El artículo 1° de la LGS redefine a la sociedad, al disponer que
“habrá sociedad si una o más personas
en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se
obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de
bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.”
“La sociedad unipersonal sólo se
podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede
constituirse por una sociedad unipersonal.”
Las diferencias con el texto anterior no se
limitan a la recepción de la sociedad unipersonal, que ya antes de la ley
26.994 podía existir, aunque en forma
sobreviniente, por reducción a uno del número de socios (artículo 94, inciso
8); o era una consecuencia del cramdown previsto en el artículo 48 de la ley
24.522, o se la concebía como una situación de hecho más o menos legítima
–simulación lícita, negocio jurídico indirecto- o ilegítima –simulación
ilícita- con distintos grados de tolerancia según el intérprete –doctrinario,
judicial o autoridad de aplicación- y la índole concreta del conflicto a que
daba lugar su existencia y actividad.
Bajo la vigencia de
la ley 19.550 antes de la ley 26.994, algunos trataron de encuadrar la
sociedad unipersonal dentro de la figura del negocio jurídico indirecto, que se
distinguiría del simulado porque en el primero el negocio es querido por las
partes aunque ellas lo realizan para alcanzar un resultado ulterior que es
ajeno a su finalidad típica.
Cualesquiera sean los méritos de esa
categoría en el derecho comparado, afirmar el género –negocio jurídico
indirecto- no implica negar la especie, pues éste puede o no ser simulado, y en
el caso en que se encubre el carácter unipersonal de una sociedad con la
cobertura aparente de una pluralidad de socios o contratantes, no hay duda
alguna de que ingresamos en el campo de la simulación. La recepción de la simulación
lícita como categoría ontológicamente diferenciada (art. 334, CCC), torna
innecesaria la figura del “negocio jurídico indirecto” regulado actualmente por
el artículo 385 del CCyC[1],
que en sí mismo puede ser lícito o ilícito..
1. El artículo 1° de la nueva ley define
no solamente al acto constitutivo de la sociedad, sino a la sociedad misma,
como fenómeno de organización
El anterior art. 1° adscribía
claramente a la concepción contractualista respecto del acto constitutivo (artículos 4, 5, 11, 16, 17, 36). En su nueva
formulación, se acentúa el aspecto organizacional, mirando a la sociedad no
sólo desde la perspectiva contractual –la sociedad puede nacer de un acto
jurídico unilateral- sino fundamentalmente teniendo como eje a la organización
creada por dicho acto. Esa organización no necesariamente tiene que ser empresaria;
dentro del amplio campo trazado por la ley, quedan comprendidas las todas las
sociedades, incluso las que antes llamábamos sociedades civiles. Para no
rebuscar ejemplos ajenos a nuestro diario quehacer, se hallan incluidas las
sociedades de abogados.
Es evidente que para el legislador lo relevante fue concebir a
la sociedad como la estructura jurídica de la empresa; como una forma de
organización de la actividad económica, que puede encauzarse a través de
emprendimientos unimembres.
Situándonos en el
estadio fundacional, cuando la sociedad no sea unipersonal subsisten los
principios contractuales; y en las unipersonales, los de los actos jurídicos
unilaterales.
2. Limitaciones en cuanto al tipo, y al fundador
2.1. Reza el segundo párrafo del artículo 1°: “La sociedad
unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad
unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.”
Aunque la toma de posición del legislador es
clara, no advertimos un motivo de peso suficiente para rehusar el amparo legal
para la constitución de sociedades unipersonales bajo el tipo de la sociedad de
responsabilidad limitada. Admitida la licitud de la exención de
responsabilidad, no vemos razones significativas para autorizar la sociedad
anónima unipersonal y no la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal.
Ante la posible
objeción de que sólo en las sociedades anónimas está contemplada la
fiscalización estatal permanente –obligada en las SAU (artículo 299, inciso 7
de la LGS )-
replicamos que:
* Por los
fundamentos que expondremos infra –entre los cuales, está la consideración
práctica de que se desalienta fuertemente el empleo de un subtipo que a la vez
se introduce como novedad- nos parece cuestionable que se disponga aquella
fiscalización en las SAU.
* Pero ya que se
adoptó esa objetable decisión de política legislativa, nada impedía, si se estaba
reformando la ley, autorizar las sociedades de responsabilidad limitada
unipersonales e incluirlas en la fiscalización estatal permanente; con la salvedad
de que descreemos de la eficacia del control gubernamental de las sociedades.
2.2. Veda de la sociedad unipersonal
socia de otra sociedad unipersonal
Una sociedad
unipersonal no puede constituir una sociedad unipersonal (artículo 1°, LGS). El
principio de coherencia impone postular que la prohibición abarca las
situaciones idénticas que se presenten de manera sobreviniente, de modo que la
sociedad unipersonal que adquiera la totalidad de las acciones de otra sociedad
–y se convierta en socia única- deberá incorporar otro accionista.
Pero lo que
no está interdicto en la letra de la ley es que una sociedad real o formalmente
plurimembre –en que un socio tenga el 99% o más del capital social[2]-
constituya una sociedad unipersonal, salvo que, por las características de la
participación minoritaria, pueda considerarse que ha mediado una simulación ilícita
(artículo 334 del Código Civil y Comercial) o un fraude a la ley (artículo 12
de dicho ordenamiento), y se genere un perjuicio a terceros por esa pluralidad
aparente.
3. El socio único no se obliga a
realizar aportes, sino que debe integrar éstos en el momento mismo del acto
constitutivo
Conforme lo dispone
el artículo 11 en su nueva redacción, el instrumento de constitución
debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad: “...4)
El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención
del aporte de cada socio. En el caso de
las sociedades unipersonales, el capital deberá ser integrado totalmente en el
acto constitutivo.”
El
precepto coincide con los retocados artículos 186, inciso 3 (“En las sociedades anónimas unipersonales el
capital debe integrarse totalmente”) y 187 (“En la
Sociedad Anónima Unipersonal el capital social deberá estar
totalmente integrado”): la integración, en este subtipo social, siempre
debe ser total y concomitante con el acto fundacional.
4. La nulidad y el socio único
Prescribe el artículo 16, primer párrafo de la
ley reformada:
“La nulidad o anulación que afecte el
vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución
del contrato, excepto que la participación o la prestación de ese socio deba
considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias o que se trate de socio único.”
Cuando
el socio es único, persisten las causales de nulidad de los actos jurídicos,
sin perjuicio de los efectos que se produzcan a favor de terceros de buena fe
(doctrina que emana del artículo 392 del Código Civil y Comercial; ex artículo
1051 del Código Civil).
5. El artículo 94 bis
El
anterior inciso 8 del artículo 94 –uno de los casos de disolución es la
reducción a uno del número de socios, salvo que se reconstituya la pluralidad
en el plazo de tres meses- ha sido eliminado, reemplazándolo por el artículo 94
bis, que textualmente reza:
“La reducción a uno del número de
socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno
derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e
industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en
el término de TRES (3) meses.”
La
norma deja abiertos interrogantes y merece algunas aclaraciones:
5.1. ¿Por qué, si la reducción a uno
del número de socios no es causal de disolución –al eliminarse el antiguo
inciso 8 de la LSC-[3]
se impone la transformación en sociedad anónima unipersonal
únicamente en las sociedades en comandita simple o por acciones y de capital e
industria?
La
reforma legal ha dejado un vacío normativo: en los restantes tipos sociales, la
reducción a uno del número de socios no es causal de disolución –ya que el
primer párrafo del artículo 94 bis no distingue- y a la vez no se impone la
transformación en sociedad anónima unipersonal.
Es
obvio que en las sociedades en comandita –simple o por acciones- y de capital e
industria, la reducción a uno del número de socios afecta uno de los elementos
esenciales de esos tipos, que es la pluralidad y diversidad de clases de socios
(no pueden subsistir una sociedad en comandita, sin al menos un comanditado o
un comanditario, ni una sociedad de capital e industria sin un socio capitalista
o un socio industrial[4]).
Pero
si se consideró pertinente derogar el anterior inciso 8 del artículo 94 en su
totalidad –precepto que incluía a todos los tipos sociales- quedan como disyuntivas
teóricas aunque algunas sean inaceptables: a) en los tipos no previstos en el
artículo 94 bis hay disolución por reducción a uno del número de socios; b) en
esos tipos, tampoco se produce la disolución y se transforman en SAU de pleno
derecho; c) en dichos tipos la reducción a uno del numero de socios no genera
la disolución, pero no se transforman en SAU de pleno derecho.
Descartamos
las alternativas a) y c), por lo siguiente:
*
Con relación a la opción “a)”, la desechamos, porque la derogación del antiguo
texto del artículo 94, inciso 8 de la
LSC y su reemplazo por el artículo 94 bis de la LGS tuvo el sentido inequívoco
de eliminar la unipersonalidad sobreviniente como causal de disolución.
*
Tampoco nos parece admisible la alternativa “c)”: que pueda subsistir ad
perpetuam como unimembre y sin disolverse una sociedad distinta a las de los tipos
previstos en el artículo 94 bis de la
LGS.
La unipersonalidad va ligada inescindiblemente con el sub-tipo sociedad anónima unipersonal; cualquier otra solución sería forzada. Imaginemos si no, una sociedad colectiva o una sociedad de responsabilidad limitada, que subsistan sin disolverse y sin transformarse, con un solo socio. Mediante una vía indirecta y no querida por el legislador, estaríamos admitiendo la pervivencia de sociedades unipersonales que no sean anónimas[5], lo que es contrario a la voluntad del legislador.[6]
La unipersonalidad va ligada inescindiblemente con el sub-tipo sociedad anónima unipersonal; cualquier otra solución sería forzada. Imaginemos si no, una sociedad colectiva o una sociedad de responsabilidad limitada, que subsistan sin disolverse y sin transformarse, con un solo socio. Mediante una vía indirecta y no querida por el legislador, estaríamos admitiendo la pervivencia de sociedades unipersonales que no sean anónimas[5], lo que es contrario a la voluntad del legislador.[6]
5.2. Si la transformación opera de
pleno derecho, transcurridos los tres meses de la unipersonalidad, y está subordinada
a que no se decida otra solución –por ejemplo, reestablecer la pluralidad, o
finalmente disolver la sociedad- ¿cómo se concilia el carácter ministerio legis
de aquélla, con la publicidad registral, siendo que la sociedad continuará
inscripta bajo el tipo anterior, mientras no se proceda a una nueva publicación
e inscripción?
De
conformidad con el artículo 75, la transformación no modifica la
responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios: la del
socio comanditado en la sociedad en comandita simple o por acciones (artículos
134 y 315, LS) , y la del socio capitalista en la sociedad de capital e
industria (art. 141), hasta tanto se publique (artículo 77, inciso 4, LS) y se
inscriba. Esa regla no ha sido abrogada por la ley 26.994.
*
La transformación de pleno derecho no está sujeta a la caducidad prevista en el
artículo 81, puesto que no nos hallamos frente a un “acuerdo de transformación”
(artículo 81 citado)[7],
sino a un cambio del tipo ipso iure.
*
En todos los tipos sociales –aun en las sociedades en comandita simple o por
acciones y de capital e industria- cuando la sociedad deviene unipersonal, el
socio único puede optar por la disolución o la incorporación de nuevos socios.
La transformación de pleno derecho opera como mecanismo de subsistencia de la
sociedad, pero no es un imperativo para el socio único continuarla. Puede
disolverla, por voluntad unilateral (artículo 94, inciso 1, LS).
*
El término trimestral del artículo 94 bis para decidir, en los supuestos de
unipersonalidad sobreviniente[8],
razonablemente entendido, no opera como plazo inexorable de caducidad. En las
hipótesis de que la decisión de disolver la sociedad, o a la inversa de
incorporar uno o varios nuevos socios, se produzca a los tres meses y un día, o
a los cuatro meses, ¿cuál sería el motivo axiológica y lógicamente defendible,
para negar al socio único la posibilidad de realizar cualquiera de esos actos
aunque esté vencido el plazo legal?
El
principio de conservación de la sociedad (artículo 100 de la ley 19.550) constituye
un sólido báculo de la admisión de una recomposición tardía de la pluralidad
originaria de socios en una sociedad devenida unipersonal por razones ajenas a
la voluntad del socio convertido en único.
En
sentido opuesto, la facultad discrecional de disolver la sociedad (art. 94,
inciso 1°, LGS) es una consecuencia del principio constitucional de libertad de
iniciativa empresaria (artículo 14 de la Carta Magna ) una de cuyas derivaciones, es que no
puede imponerse a nadie ni la continuación de una sociedad unipersonal, ni la
búsqueda forzosa de una pluralidad no deseada.
6. ¿Es la SAU
un tipo distinto, o un sub-tipo de la sociedad anónima?
El artículo 164 reformado establece
que la denominación de la sociedad anónima unipersonal: “deberá contener la
expresión ‘sociedad anónima unipersonal’, su abreviatura o la sigla SAU.”
Acorde con nuestra postura –que fundaremos
infra- de que la SAU
no es un tipo diferente, sino una modalidad de la sociedad anónima, en
caso de que por aumento de capital por suscripción –en el que el socio único no
ejercita el derecho de suscripción preferente- o enajenación de algunas de las
acciones por el accionista único, la sociedad se tornare pluripersonal, solamente
deberá modificar su denominación, no recurrir al procedimiento de la transformación,
como debería hacerlo si la SAU
fuese un tipo social distinto de la
S.A ..
6.1. Razones por las cuales la SAU no es un nuevo tipo
Concurren
a conceptuar a la SAU
una modalidad de la propia sociedad anónima bajo su especie unipersonal,
distintas consideraciones normativas, prácticas, y sistemáticas.
*
En primer lugar, desde el artículo 1° el legislador se inclina por la solución
de que “la sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima”.
Si
se reputase a la sociedad anónima unipersonal un tipo disímil a la sociedad
anónima, la reducción a uno del número de socios o a la inversa, la decisión de
enajenar algunas acciones para tornarla plurimembre, impondrían la
transformación (artículo 74, LS)[9],
con todos los requisitos formales y de publicidad propios de ese instituto (art.
77).
*
En segundo término, tenerla por un tipo distinto obligaría a aplicar analógicamente,
y no directamente, las reglas de la sociedad anónima común. Nos quedaríamos con
un hipotético tipo social respecto del cual casi no habría normas aplicables,
lo que nos indica que el legislador quiso englobar a la SAU dentro de las sociedades
anónimas, para incardinarla en los preceptos de un tipo preexistente, conocido,
y respecto del cual existen disposiciones, doctrina y jurisprudencia
suficientes para dotar a la autoridad de aplicación, al intérprete y al
operador del derecho de una razonable seguridad jurídica.
*
El legislador incluyó a la sociedad unipersonal dentro de las anónimas en distintas
disposiciones (artículos 1; 94 bis; 186, inciso 3; 187 y 299, inciso 7), lo que
nos indica cuál fue la intentio legis: no crear un tipo nuevo, sino una especie
dentro del género sociedades anónimas.
7. La transformación ipso iure
Ante
todo, debemos preguntarnos, ¿cuán de pleno derecho opera la transformación?
Una
lectura apresurada de la ley nos sugeriría que a los tres meses y un día desde
la reducción a uno del número de socios, el socio único no podría mantener el
tipo original, incorporando un nuevo socio (comanditario, comanditado, capitalista
o industrial); o se daría la paradoja de que para permanecer en el tipo una vez
vencido el plazo trimestral –pero reconstituida la pluralidad- debería
transformarse, de sociedad anónima unipersonal (en la que devino ministerio
legis) nuevamente en sociedad en comandita o de capital e industria. A todas
luces esas supuestas soluciones serían artificiales, complicadas, disvaliosas,
y marcharían a contramano de la intención del legislador, de ampliar el campo
de la autonomía privada: el socio que devino único por razones eventualmente
ajenas a su voluntad estaría compelido a adecuarse a un tipo y someterse a una
fiscalización estatal permanente (art. 299, inciso 7, LGS) que puede no desear y es altamente probable
que no desee. Como lo desarrollaremos infra, creemos que salvo las grandes
sociedades, nadie querrá tal fiscalización gubernamental continua, con
sindicatura y directorio plurales (artículos 255[10]
y 284[11],
LGS), si se interpretare que esa pluralidad orgánica es una consecuencia
necesaria de la aplicación del artículo 299, inciso 7, y el sometimiento de la
sociedad al régimen de la fiscalización estatal permanente.
Compartimos
la opinión de BERNARDO CARLINO, de
que en las SAU no son exigibles el directorio con al menos tres miembros y la
sindicatura colegiada en número impar, pese a estar sujetas a fiscalización
estatal permanente.
8. La fiscalización estatal permanente. Artículo 299, inciso 7
Incorpora
a las sociedades unipersonales al plexo normativo de fiscalización estatal permanente
(inciso 7).
Son
indudables las buenas intenciones del legislador de prevenir el fraude[12].
Pero más indubitablemente aún, esa inclusión en un régimen de control gubernamental
continuo sólo será indiferente a las sociedades que ya de todos modos estén
comprendidas en otros incisos del artículo 299, y ello determinará que muy excepcionalmente
se constituyan sociedades unipersonales; las más de las veces, querrán fundarse
o mantenerse como formalmente pluripersonales –aunque el socio minoritario sea
un prestanombre- para evitar la fiscalización estatal permanente.
Los
empresarios y en general los seres humanos reaccionan frente a los alicientes y
desincentivos provocados por las normas; no faltarán además los asesores que
recomienden a las pequeñas sociedades continuar como hasta ahora: constituyendo
sociedades real o simuladamente plurimembres, salvo que se trate de filiales de
compañías extranjeras, o estén constituidas por otras sociedades fiscalizadas
continuamente por su objeto social, por su capital o por su actividad (artículo
299, incisos 1 a
6).
Si
además de convivir con la fiscalización, tienen eventualmente –si se impusiere
la interpretación en tal sentido- que incorporar al menos tres directores y
tres síndicos –lo que se agrava si la unimembresía es sobreviniente- los
empresarios huirán como de la peste de la novísima figura: por todos los medios
procurarán la pluralidad originaria o posterior a la reducción a la unidad.
En
un orden convergente, los riesgos para terceros de una sociedad unipersonal
–que serían el justificativo de la fiscalización estatal permanente- son idénticos
de los que puede ocasionar una sociedad plurimembre en la que una persona física
o jurídica sea titular de acciones que representen el 99% -que no están sometidas
a tal contralor gubernamental- o el 94%, en la que puede existir un socio real
legitimado para solicitar la convocatoria de asamblea (artículo 236, LGS). Con
pluralidad o sin ella, el socio controlante puede desviar el interés social,
realizar o recibir préstamos de la sociedad que controla; venderle a altos
precios o con intereses exorbitantes o comprarle a bajos precios, sin
intereses; usar los bienes de la sociedad que controla sin contrato, o a título
gratuito; hacer que la sociedad otorgue fianzas, avales, o garantías reales por
operaciones financieras o comerciales del controlante; recibir adelantos o
dividendos anticipados encubiertos bajo la forma de acreditar en la cuenta
“préstamos a los socios”, sin interés; o a la inversa, figurar en el pasivo por
préstamos reales o supuestos a la sociedad, en vez de realizar aportes de
capital, y toda una larga serie de abusos que a diario se cometen en las
sociedades con dos o más socios.
La
infracapitalización material puede darse en sociedades impecablemente
pluripersonales y en general, los fraudes más escandalosos se han perpetrado en
el marco de sociedades incuestionablemente plurimembres sometidas a fiscalización
estatal permanente.
Comparando
con la sociedad pluripersonal con un fuerte controlante –que en principio, y
salvo que encuadre en alguno de los incisos 1 a 6 del artículo 299, no está sujeta a
fiscalización estatal permanente- la sociedad unipersonal únicamente encierra
peligros para los acreedores, mas no para ningún socio, ya que el único accionista
no se defraudará a sí mismo.
Finalmente,
al no haber variado el artículo 54 de la ley 19.550, cabrá responsabilizar,
cuando corresponda, al socio único, controlante de la sociedad o si procediere,
declarar la inoponibilidad de la persona jurídica –instituto que ocupa otro
capítulo de estos fragmentos- y extenderle judicialmente la quiebra, en los
supuestos contemplados por el artículo 161 de la ley 24.522.
LA SOCIEDAD RESIDUAL O SIMPLE
El
acápite 2.1 del artículo 2 del anexo II de la ley 26.994 sustituye la
denominación de la Sección IV del capítulo I de la ley 19.550 por la siguiente: “SECCION IV, De las sociedades no
constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos.”
Se legisla así
sobre la sociedad simple o residual; y ya el cambio de nombre –en el que se
desecha la palabra irregular- comporta una toma de posición acerca de dichas
sociedades; máxime teniendo en cuenta que calificar de “no constituida
regularmente” –como lo hizo la ley 19.550 antes de la reforma de la ley 26.994-
a una sociedad no es neutro: significa la simple tolerancia de una situación que
se reputa poco amparada por el derecho –con “personalidad jurídica precaria”,
dice la Exposición de Motivos de la LSC- y llena de connotaciones indebidamente
negativas. Las palabras en el derecho suelen tener una carga emotiva tanto para
el emisor como para el destinatario del mensaje[13],
por lo que no es de extrañar que si para el legislador de 1972 la tipicidad
(artículos 1; 17, etcétera) y la inscripción (art. 7)[14]
eran tan relevantes, se desalentase la formación y el funcionamiento de
sociedades de hecho, y se sancionara la no inscripción y el abandono del iter
constitutivo, con la ininivocabilidad de derechos y defensas nacidos del contrato
social.
La
ley 26.994 da un paso en el buen sentido, y es plausible que se haya decidido
por institucionalizar las sociedades no formales, o insuficientemente formales,
o atípicas, o carentes de requisitos tipificantes o no tipificantes.
El régimen jurídico vigente antes de la reforma de la ley 26.994
Introducción
La
ley 19.550, en forma acorde con el énfasis que puso en la tipicidad y la
inscripción (arts. 1, 7, inter alia), procuró desalentar las sociedades no
constituidas por escrito, no típicas o no inscriptas. El rol de la autonomía de
la voluntad, que en un sistema de derecho privado debe ser uno de sus núcleos
significativos y objeto de especial respeto, quedó minimizado, sin que
existiera un interés público relevante en ello. Se estructuró, de esa manera, un
sistema caracterizado por la preponderancia de los elementos imperativos sobre
los voluntarios, y por la trascendencia desmedida de las formas y de la
publicidad.
Los
tipos legales deberían ser sólo un refuerzo de las carencias cognoscitivas o de
las imprevisiones de los contratantes, a semejanza de lo que ocurre en general
con la legislación supletoria en materia contractual. Tuvimos un sistema de derecho
civil que ha funcionado aceptablemente bien –al menos, mejor que el derecho
societario- signado por la atipicidad, la libertad y el rol decisivo asignado a
la voluntad. Esa circunstancia debería constituir una señal de advertencia de
que las cosas no funcionarán mucho peor en el campo del derecho de las
sociedades y en la actividad económica, si se destierra para siempre, como
requisito de validez de la constitución de las sociedades, a la tipicidad. Una
tipicidad y la consecuente sanción de nulidad por su incumplimiento,
establecida en el solo interés de la ley, no tutelaba ningún fin valioso.
En
el derecho privado campea el principio de libertad de configuración de las
formas de los actos jurídicos, y en tal sentido, disponía el art. 974 del Código
Civil (ley 340): “Cuando para este
Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto
jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes”.
En idéntica dirección se alineaba el art. 1020 del mismo cuerpo normativo[15],
y no vemos un motivo válido para no aplicar esos principios al ordenamiento
societario
Igual
es la solución en el Código Civil y Comercial. El artículo 284, bajo el título “Libertad
de formas”, dispone: “Si la ley
no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las
partes pueden utilizar la que estimen conveniente.”
Si
bien existen actos para los cuales se requieren formas ad solemnitatem
relativas, que deben ser instrumentados en escritura pública (art. 1184, C.C.),
la consecuencia de la inobservancia de esas formalidades no es la privación de
efectos del acto, sino la obligación de suscribir la escritura pública (art.
1185). En sentido similar, el artículo 285 del Código Civil y Comercial
prescribe: “El acto que no se otorga en
la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya
otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se
han obligado a cumplir con la expresada formalidad”.
Los
contratos pueden ser innominados (art. 1143 del Código Civil; artículo 970 del
Código Civil y Comercial), y esa carencia de tipicidad no afecta su validez;
por el contrario, en principio las estipulaciones negociales son ley para las
partes (art. 1197 del Código Civil; el artículo 958 del Código Civil y
Comercial –complementado por los arts. 959 y 960- consagra, de modo semejante,
la libertad de contratación)[16].
En materia de sociedades civiles –un ejemplo destacado es la sociedad de
abogados o contadores- el contrato podía ser hecho verbalmente (art. 1662).
Vélez Sarsfield dijo en la nota a dicho precepto:
“El
artículo no tiene en vista someter a la redacción de un acto instrumental la
validez de los contratos de sociedad; sino
solamente proscribir la prueba testimonial, fuera de los casos de excepción
designados para los actos jurídicos. Así, la sociedad puede ser probada por
confesión de los socios, por los hechos notorios en que los socios han obrado
como tales, o han anunciado la sociedad directa o indirectamente.”
El
artículo 269 del Código de Comercio de 1889 –derogado por la ley 19.550-
disponía que la sociedad no instrumentada o no inscripta "será nula para el futuro, en el sentido de que cualquiera de los
socios podrá separarse cuando le parezca, en cuanto a que los socios se deberán
dar respectivamente cuenta, según los principios de derecho común, de las operaciones
que hayan hecho, y de las ganancias o pérdidas que hayan resultado".
Pese a su ancianidad, resultaba más flexible que la ley 19.550, en su versión
anterior a la ley 26.994: si bien permitía disolver en todo momento la sociedad,
no privaba de efectos a la autonomía de la voluntad, ni asignaba a la adecuación
a tipos preestablecidos, la innecesaria y disvaliosa relevancia que la ley
19.550 –antes de la ley 26.994-les daba.
La
ley de sociedades comerciales diseñó un esquema cuyo espíritu difiere sustancialmente
del Código Civil y de los principios generales del derecho privado. Las formas
–exigiéndose el instrumento público para la constitución de sociedad anónima
(artículo 165)- la tipicidad (arts. 1, 17) y la inscripción (arts. 7) pasaron a
conformar un núcleo duro de regulaciones, sofocante de la libertad de
configuración de los particulares.
Para
colmo, buena parte de la doctrina entendió que la inscripción definitiva de la
sociedad, a pesar de los vicios de fondo o de forma que tuviere, no produce
efectos saneatorios en nuestro derecho. Aceptamos que los vicios sustanciales
–que hagan al consentimiento de los contratantes, a su capacidad, al objeto o a
la causa- no son subsanadas por la inscripción; pero extenderlo a los reales o
supuestos vicios formales que se observen ex post, colocaban al contratante que
quería fundar una sociedad en una inseguridad jurídica que no ha sido mayor en
los hechos, porque en una importante proporción de las sociedades la pluralidad
de socios es meramente aparente; y porque cuando aquéllas son realmente
plurimembres, los contratantes no invocan una nulidad que no las beneficia.
Además, afortunadamente, los constituyentes de sociedades no suelen ser sesudos
juristas, sino hombres de negocios prácticos, que no piensan que esté entre sus
funciones medir su ingenio o agudeza jurídica en torneos de destreza
interpretativa, sino crear riqueza y obtener ganancias, produciendo bienes o servicios.
Influidos
como estaban por el Código Civil Italiano los redactores del anteproyecto convertido en ley
19.550, no era de extrañar que adoptaran la sanción de nulidad para la
atipicidad (art. 17)[17].
Sin embargo, fueron más lejos que el modelo inspirador, pues a diferencia de
éste, no contemplaron la figura de la “simple sociedad”, no sometida a
inscripción ni formas especiales[18].
Además, dentro del sistema de las sociedades –conforme al Código Civil italiano
de 1942- la sociedad colectiva ocupa la posición de tipo genérico de sociedad
comercial, siendo superflua una manifestación explícita de los contratantes[19];
a la vez, la sociedad colectiva está regulada, en parte, por la remisión a las
normas de la sociedad simple[20],
y puede ser irregular, si no está inscripta[21];
sin embargo, tanto la sociedad colectiva regular, como la sociedad colectiva
irregular están sometidas a un mismo régimen en lo que se refiere a las
relaciones internas entre los socios[22];
ambas son variantes de un mismo tipo de sociedad[23].
Más
aformalista es el derecho anglosajón, al que durante mucho tiempo los juristas
formados en la estructura y conceptos del derecho continental, han mirado con
un desprecio a veces no disimulado. Sin pretensiones conceptualistas, en los
Estados Unidos y Reino Unido[24],
la partnership –algo así como nuestra sociedad colectiva, aunque existen las Limited
Liability Partnerships que tienen alguna semejanza con nuestra SRL- es la
relación que existe entre personas que realizan un negocio en común para
obtener utilidad, siempre que tal relación no se encuentre registrada como una
corporation, o no esté sujeta a leyes especiales[25].
En el derecho inglés, la partnership no es calificada como un contrato, sino
como una relación[26];
en Estados Unidos, la partnership es una asociación de dos o más personas para
conducir como condóminos un negocio para obtener utilidad[27].
En ambos casos, no se exige el cumplimiento de ninguna formalidad especial,
rigiéndose los derechos de las partes por las estipulaciones contractuales.
Cuando
distintas legislaciones de países avanzados imponen menor cantidad de
exigencias formales, y no establecen nulidades derivadas de aquéllas; cuando la
propia legislación vernácula del siglo XIX era menos rigurosa, es hora de
pensar si el legislador –cuyos inspiradores fueron destacados juristas; sus
méritos están fuera de duda- no ha extraviado el camino. En palabras de CABANELLAS DE LAS CUEVAS[28] que
hacemos nuestras, “no hay ningún interés
visible –salvo el estético y dogmático del legislador- en causar tamaños
perjuicios a los particulares que no forman una sociedad típica,
particularmente teniendo en cuenta que el vacío legal que podría originarse en
tal caso puede fácilmente solucionarse creando un conjunto de normas que,
siéndolo en general, no lo sean de ningún tipo en particular...El régimen de
tipicidad de la LSC, con sus sanciones excesivas y con la inflexibilidad de sus
normas...forma parte de un amplio esfuerzo, subyacente a la LSC, de sujetar los
contratos societarios a un régimen estricto de registro y control formal. Este
sistema es inútil, en la práctica, para tutelar los intereses de socios y
acreedores...”.
El
sistema se apartaba en forma manifiesta de la realidad. Cotidianamente
sociedades irregulares o de hecho producen bienes y servicios, pagan en mayor o
menor medida impuestos –las sociedades de hecho se encuentran inscriptas como
tales para el pago de tributos nacionales y provinciales[29]-
y cumplen una función social útil, con prescindencia de que se encuentren o no
constituidas por escrito, conforme a algún tipo social, o no estén inscriptas.
Algunos de los casos más graves de defraudación a los acreedores, al fisco y al
régimen sucesorio y de bienes en el matrimonio han sido consumados por
sociedades impecablemente típicas y regulares, lo que rara vez ocurre -dada la
responsabilidad solidaria de los socios- en el caso de las sociedades no
regularmente constituidas.
Sociedades
de hecho civiles y comerciales
Antes
de la ley 26.994 –que eliminó la sociedad civil- las sociedades civiles de
hecho estaban regidas por las mismas reglas que las sociedades civiles constituidas
por escritura pública. La circunstancia de ser sociedades de hecho no tornaba
aplicable el severo régimen de la ley 19.550, que se limitaba –en lo que a las
“sociedades de hecho” atañe- a las que tenían objeto comercial (art. 21)[30].
Las diferencias entre ambas eran sustantivas:
*
en primer lugar, regía en las sociedades civiles el principio de autonomía de
la voluntad (art. 1197, Código Civil –ley 340-), y los socios podían invocar entre
sí los derechos nacidos del contrato social, a diferencia de lo que sucedía en
las sociedades de hecho comerciales (art. 23, LSC);
*
en segundo término, la responsabilidad de los socios era simplemente
mancomunada, y no solidaria (art. 1747, C.C.).;
*
tercero, y derivado de lo anterior, la quiebra de la sociedad civil de hecho no
comportaba la quiebra de los socios[31].
Las
sociedades de agricultores no eran comerciales, por su objeto civil; las ventas
de frutos y productos de la actividad agrícola estaban expresamente exceptuadas
de la compraventa comercial (art. 452 inciso 3° del Código de Comercio), y
consecuentemente la explotación agrícola no revestía carácter comercial
(CNCom., Sala E, 30 de abril de 1982, “Botbol,
José c. Molina, Jorge R.”, JA, 983-I-444).
Sociedades
de hecho y sociedades atípicas
Dentro
de las sociedades de hecho con objeto comercial, ¿estaban incluidas las
sociedades instrumentadas, mas atípicas, que de facto desarrollaban su
actividad y realizaban habitualmente actos de comercio?
La
mayoría de los autores opinaba que sociedades de hecho eran únicamente las
carentes de toda instrumentación; las sociedades atípicas serían simplemente
nulas[32].
Una doctrina minoritaria -con la que concordamos- sostenía que la sociedad con
objeto comercial constituida por instrumento público o privado, sin sujetarse a
ningún tipo, se regía por la normativa de la sociedad de hecho[33].
Compartimos
esta postura, por las siguientes razones:
1)
Desde el punto de vista gramatical, la LSC (artículo 17) declaraba nula
solamente "la constitución de una sociedad de los tipos no
autorizados por la ley". El precepto no decía que la sociedad fuera nula,
sino que lo es la constitución de la sociedad; dicha nulidad del
acto fundacional no acarreaba la inexistencia ni invalidez de la
sociedad, en cuanto fenómeno asociativo y de organización. No siempre la interpretación
más recomendable es la exégesis literal de los preceptos, pero en este caso,
era además la más valiosa, y acorde con el principio de conservación y subsistencia
de la sociedad (art. 100).
2)
Si la atipicidad fuera un concepto excluyente y antinómico de la irregularidad,
una sociedad constituida verbalmente sería atípica, ya que por definición no
encuadra en ninguno de los tipos autorizados. Sin embargo, no se discutía que
era una sociedad -de hecho- regida por las normas legales en tal sentido (arts.
21 a 26) y como tal susceptible de regularización.
3)
La hermenéutica que cuestionamos conducía a la inconsecuencia de que se tratara
con mayor severidad a la sociedad instrumentada deficientemente -por su
atipicidad- que a la carente de toda instrumentación. Una sociedad de hecho
constituida verbalmente tendría por hipótesis un tratamiento más favorable,
para el derecho, que si se la constituyese en forma escrita. Esa conclusión era
claramente absurda, y no resultaba admisible una exégesis que la acepte.
Rechazamos
una comprensión del ordenamiento jurídico que admite la inconsecuencia. Más
allá de la intención psicológica del legislador, las leyes y los cuerpos
normativos deben inteligirse como dotados de una racionalidad intrínseca que
permita al intérprete superar sus eventuales deficiencias, insuficiencias o
contradicciones. Son principios reconocidos desde antaño por la Corte Suprema
de la Nación que la inconsecuencia no se supone en el legislador, y por ello las
leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna
sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como
verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto[34];
que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la
inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que
forma parte, es la consideración de sus consecuencias[35].
Los
supuestos de atipicidad que bajo el régimen anterior había acuñado la doctrina
surgían de falencias formales notoriamente menos significativas que la total
carencia de instrumentación, o la explícita instrumentación de la sociedad como
sociedad de hecho. Así:
2)
Se ha afirmado que debe juzgarse que existe sociedad de tipo no autorizado,
cuando se aparta de alguno o algunos de los requisitos caracterizantes, o se
mezclan los requisitos caracterizantes de dos o más tipos; v.g., sociedad de
responsabilidad limitada con las cuotas representadas por títulos negociables;
sociedad anónima con responsabilidad solidaria y subsidiaria de los
accionistas, etcétera. Siendo así, no parece razonable que esos casos deban ser
contemplados con ojos más severos –si es que la severidad fuese aceptable- que una
sociedad constituida verbalmente.
La
ley 16.060 uruguaya, pese a haberse inspirado en la nuestra, es más flexible
que la LSC (antes de su reforma por la ley 26.994). En su art. 37 dispone que "ni la sociedad ni los socios podrán
invocar respecto de cualquier tercero,
derechos o defensas fundados en el contrato social"; pero no se niega a
los socios la posibilidad de invocar inter partes lo que en aquel contrato se
hubiese estipulado.
Sociedades irregulares y
sociedades de hecho con objeto comercial
La
LSC equiparaba a ambas categorías en su regulación normativa, quedando ambas
sujetas a las disposiciones de la sección IV (art. 21). Esta equiparación no
impedía que existiesen diferencias conceptuales.
En
el sistema inicial –luego reformado por la ley 22.903- no estaba prevista la
regularización. Asimismo en forma mayoritaria -sin perjuicio de las críticas a
la solución legal- se interpretaba:
*
que no resulta admisible la transformación que contempla el art. 74, pues la
sociedad transformada no es regular ni típica[37].
Uno
de los pocos intersticios dejados por la ley para que se filtrase la voluntad
de los socios, era el aporte del fondo de comercio previsto en el artículo 44
de la ley 19.550, que fue utilizado en ocasiones por los socios de la sociedad
irregular o de hecho para constituir una sociedad regular, sin que se
modificara su responsabilidad anterior.
La
ley 19.550 fue criticada en este aspecto por la doctrina autoral, que propició
su modificación[39].
Haciéndose eco de los cuestionamientos, la ley 22.903 reformó parcialmente el
régimen anterior, posibilitando la regularización (artículo 22).
La regularización (antes
del régimen de la subsanación)
Según
la ley de sociedades comerciales (art. 22, primer párrafo), antes de la reforma
de la ley 26.994, la regularización "se produce por la adopción de uno de
los tipos previstos en esta ley". En realidad, la adopción de un tipo
debía complementarse con la inscripción registral (artículo 22, segundo
párrafo).
La
regularización surtía efectos hacia el futuro, y en tal sentido, el ordenamiento
societario disponía que:
*
"no se disuelve la sociedad irregular o de hecho…”
*
“continuando la sociedad regularizada en los derechos y obligaciones de aquélla”;
*
“tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios" (art. 22).
La
solución era muy similar a la que adopta la misma ley, para la transformación:
no disolución de la sociedad (art. 74), continuación de los derechos y
obligaciones anteriores (art. 74), inmutabilidad de la responsabilidad anterior
de los socios (art. 75). Es que, en verdad, la regularización era una suerte de
transformación: en vez de adoptarse otro
tipo, se adoptaba un tipo.
La
subsistencia de las obligaciones anteriores y de la responsabilidad de los
socios no sólo se extendía al ámbito más frecuente de las relaciones contractuales,
sino también a los débitos extracontractuales (daños y perjuicios anteriores) y
a las obligaciones de fuente legal, como ser las obligaciones tributarias y
previsionales.
Dado
que en las sociedades no regularmente constituidas los socios no podían invocar
derechos y defensas nacidos del contrato social (art. 23), la única mayoría posible
era la de socios.
El
desprecio de la ley por la autonomía de la voluntad conducía, en este caso, a
situaciones absurdas: una sociedad anónima que había abandonado su iter
constitutivo antes de la inscripción registral –y consecuentemente, era irregular
a la fecha de la petición- pero en la cual ya se habían realizado aportes, en
la que una mayoría de socios representase una minoría del capital, podía ser
convertida en una sociedad colectiva por voluntad de los socios minoritarios, a
quienes se posibilitaba así utilizar la "regularización" de una
sociedad que nació con vocación de ser regular, y de capital, como arma de
extorsión hacia los socios mayoritarios en su aporte de capital. Si bien tenían
la alternativa del receso (art. 22, tercer párrafo), ese derecho se concedía a
los socios "que votaron contra la regularización", y no a quienes
votasen en contra de la adopción de
determinado tipo, o no votaran. En cualquier caso, no dejaba de ser un absurdo
que los principales aportantes fueran tratados de igual forma que los que aportaron
muy poco, por el hecho de que la sociedad –que adoptó uno de los tipos
previstos en la ley- no se hubiera inscripto.
Cualquiera
de los socios podía exigir, en todo momento, la disolución, cuyos efectos se
producían, en principio, desde la última notificación fehaciente de su decisión
a los restantes socios. Sin embargo, la ley otorgaba a éstos la posibilidad de
decidir por mayoría de personas, dentro de los diez días de la última
notificación, la regularización. Una vez tomada esa decisión –en el angustioso
plazo antes señalado- contaban con cincuenta días adicionales para suscribir el
contrato constitutivo con adopción de alguno de los tipos, y solicitar su
inscripción.
Liquidación
La
ley reconocía un limitado campo a la libertad contractual, en la etapa de
liquidación: ésta se regía por las normas del contrato (art. 22 in fine) y
supletoriamente, por las de la propia normativa societaria.
Responsabilidad solidaria
Los
socios y quienes contratasen en nombre de la sociedad quedaban solidariamente
obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio de
excusión ni las limitaciones que se funden en el contrato social (art. 23).
Ni
la sociedad ni los socios podían invocar respecto de cualquier tercero ni
entre sí, derechos o defensas nacidos del contrato social, pero la
sociedad podía ejercer los derechos emergentes de los contratos por ella
celebrados (art. 23).
La
previsión legal era manifiestamente inconstitucional, por no conformar una reglamentación
razonable del derecho de asociación reconocido por el artículo 14 de la Ley
Fundamental, ni de las libertades de trabajar y comerciar, que comprenden el
derecho de hacerlo en forma asociada. No se advertía la presencia de ningún
interés público ni de terceros en negar a los socios derechos nacidos del
contrato, salvo el interés de la ley en desalentar estas sociedades. Pero las
leyes por sí solas no tienen –no deben tener- un interés propio, sino proteger
intereses que no están en la ley. Las leyes no se sancionan para protegerse a
sí mismas, sino para la tutela de derechos e intereses privados o sociales.
Derechos contra terceros
Cabe agregar que
la sociedad –aun en su texto anterior a la ley 26.994- no sólo podía ejercer
derechos de índole contractual ("emergentes de los contratos….",
rezaba el texto legal), sino todos los que hubieran nacido de relaciones o situaciones
jurídicas de cualquier índole, puesto que es un sujeto de derecho (artículo 30
del Código Civil; artículos 141 y 142 del Código Civil y Comercial[40]).
A
título meramente ejemplificativo, la ley 24.977 de monotributo (artículo 2°)
considera pequeños contribuyentes a las sociedades de hecho y comerciales
irregulares (Capítulo I, Sección IV, de la ley de Sociedades Comerciales N°
19.550 y sus modificaciones), en la medida que tengan un máximo de tres (3)
socios; la ley 11.683 considera sujetos pasivos de derechos tributarios –y
correlativamente, de los derechos y garantías que esa ley reconoce- a "las
personas jurídicas del Código Civil y las sociedades, asociaciones y entidades
a las que el derecho privado reconoce la calidad de sujetos de derecho"
(art. 5, inciso b), por lo que las sociedades de hecho o irregulares revisten
ese carácter[41].
El nuevo artículo 17
El
acápite 2.7. del anexo II de la ley 26.994 dispone:
“Sustitúyese el artículo 17 de la Ley
Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
“Atipicidad. Omisión de requisitos
esenciales.”
“Artículo 17.- Las sociedades
previstas en el Capítulo II de esta ley no pueden omitir requisitos esenciales
tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal.”
“En caso de infracción a estas
reglas, la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y
queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo.”
1. Subsistencia del requisito de la tipicidad, pero con un efecto
jurídico de su inobservancia distinto (conversión)
El
nuevo artículo 17 es un supuesto especial de la conversión legislada en el
artículo 384 del Código Civil y Comercial: “El
acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos
esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite
suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad.”
La conversión
ope legis aquí prevista tiene un matiz distinto, porque para la ley es
indiferente escudriñar cuál fue el fin práctico perseguido por las partes al
constituir una sociedad atípica por omisión (“....omitir requisitos esenciales
tipificantes”) o por adición (“...comprender elementos incompatibles con el
tipo legal”). Sea cual fuere la intentio facti y la intentio iuris de los
constituyentes, o lo que habrían querido si hubiesen previsto la nulidad, la
sociedad atípica deviene sociedad simple o residual, y no produce los efectos
propios de su tipo.
El
precepto recorta así la autonomía privada –aunque con menos intensidad que los
artículos 17 y 23 de la LSC- y puede llevar a situaciones de inseguridad
jurídica, por la dificultad de determinar qué elementos son incompatibles con
el tipo.
Imaginemos
una sociedad colectiva, en la que se estatuya un directorio colegiado –porque
así lo hayan previsto los socios, al regular el régimen de la administración
(artículo 127)- o que la participación social se represente en títulos libremente
negociables, entendiendo los socios que la exigencia de consentimiento unánime
para la transferencia de la parte (artículo 131) es una estipulación natural,
pero no imperativa[42].
No entraremos a analizar si tales cláusulas son válidas o no; daremos por
sentado que no lo sean, y que ambas previsiones contractuales resulten incompatibles
con el tipo regulado en los artículos 125 a 133 de la LGS. Tampoco evaluaremos
las alternativas de que la autoridad a cargo del Registro decida hacer lugar a
la inscripción o no. Lo cierto es que los fundadores quisieron constituir una
sociedad colectiva, con cláusulas en principio extrañas al tipo pero que no
violan ninguna norma de orden público, y quedan sujetas a un régimen jurídico
distinto, aun en la hipótesis de que el Registro haya inscripto a la sociedad,
sin observaciones.
2. Sociedades incluidas
El
artículo 21 de la ley 19.550 reformada (LGS) prescribe:
“La sociedad que no se constituya con
sujeción a los tipos del Capítulo II, que omita requisitos esenciales o que
incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, se rige por lo dispuesto
por esta Sección.”
Quedan incluidas:
1-
La
sociedad ajena a los tipos de del capítulo II, que comprende
*
la constituida verbalmente, porque no adopta ningún tipo;
*
la que, por instrumento escrito, no se constituya conforme a algunos de los
tipos de la parte especial de la ley;[43]
*
la que se constituye expresamente como sociedad simple o residual;
*
la que omita elementos esenciales del tipo elegido;
*
la que adicione cláusulas incompatibles con el tipo.
2- La
que omita requisitos esenciales.
El
vocablo “esenciales” tiene distintos grados de intensidad, según cómo se
conceptualice la esencialidad:
*
Si faltan elementos necesarios para la configuración de un contrato –vicio del
consentimiento; incapacidad; falta de discernimiento; causa u objeto ilícitos o
prohibidos- no opera la conversión legal, que presupone un acto jurídico afectado
por vicios formales o defectos de instrumentación o de tipicidad, pero que
contenga en sí los elementos de un consentimiento prestado sin máculas que
afecten al discernimiento, la intención, la voluntad, la capacidad, el objeto y
la causa.
La
omisión de requisitos esenciales –dentro de la estructura de la reforma- es la
carencia de elementos de un acto jurídico válido, no un contrato constitutivo
nulo. En esa inteligencia, la Ley General de Sociedades regula separadamente la
nulidad por vicios sustanciales que afecten el vínculo de uno, alguno o todos
los socios o una clase de socios en el artículo 16, y la atipicidad que da
lugar a la conversión, en el artículo 17.
¿Cuáles
son los elementos esenciales a que se refiere la ley?
En
primer lugar, los requisitos tipificantes, que ya fueron materia de glosa.
En
segundo término, los que el artículo 17 de la LSC, antes de la reforma,
denominaba “requisitos esenciales no tipificantes”: el plazo de duración, el
objeto social, el domicilio, la denominación, el capital social, la falta de
previsión de los órganos de administración, fiscalización y gobierno[44].
3-
La
que incumpla con las formalidades exigidas por la ley.
El tercer
concepto es el más amplio, puesto que abarca toda especie de formas: formas
constitutivas –verbi gratia, una sociedad anónima constituida por instrumento
privado- formas de publicidad –sociedad por acciones o de responsabilidad
limitada en la que se omitió la publicación que exige el artículo 10- o formas
de registración (sociedad no inscripta).
Oponibilidad del contrato entre los socios, a terceros que lo conozcan
y por los terceros
Los
artículos 22 y 23 de la LGS contienen las reformas más importantes sobre este
tópico, al purgar a la ley del vicio constitucional que afectaba al antiguo artículo
23: la ininvocabilidad de los derechos y defensas nacidos del contrato social.
En sustitución, disponen:
Art. 22: “El contrato social puede
ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que
lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la
relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la
sociedad, los socios y los administradores.”
Art. 23. “Las cláusulas relativas a
la representación, la administración y las demás que disponen sobre la
organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios.”
“En las relaciones con terceros
cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero
la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los
terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación
jurídica.”
“Bienes registrables.”
“Para adquirir bienes registrables la
sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su
representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus
socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento
privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de
la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en
tal sociedad.”
“Prueba. La existencia de la sociedad
puede acreditarse por cualquier medio de prueba.”
Oponibilidad del contrato no inscripto a
ciertos terceros
Además de ser
invocable entre los socios –lo más elogiable de la reforma- el contrato social
es oponible a los terceros si se acredita que lo conocieron efectivamente al
tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación jurídica obligatoria.
En
este punto, sigue las directrices del Código Civil y Comercial, que asigna
efectos jurígenos al conocimiento, con independencia de la inscripción.
Exaempli gratia:
*
El artículo 157, segundo párrafo del nuevo ordenamiento regulador del derecho
privado dispone: “La modificación del estatuto
produce efectos desde su otorgamiento. Si requiere inscripción es oponible a
terceros a partir de ésta, excepto que
el tercero la conozca.”
*
El artículo 362 prescribe, con relación a la representación voluntaria, que “...los límites de la
representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su
representante, son oponibles a terceros si
éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias, o debieron
conocerlas obrando con cuidado y previsión.”
Se
advierte una diferencia entre los preceptos del Código Civil y Comercial y las
disposiciones de la nueva LGS: conforme a aquéllos, basta el conocimiento –real
o razonablemente exigible, conforme al deber de diligencia- de los terceros,
para que pueda oponérseles el contrato o la representación; en cambio la ley general
de sociedades, condiciona la oponibilidad a terceros del instrumento no
inscripto, al conocimiento efectivo por aquéllos al tiempo de la contratación o del
nacimiento de la relación jurídica obligatoria.
La
exigencia de coetaneidad de la gnosis carece, a nuestro criterio, de
justificación suficiente en las relaciones contractuales o provenientes de la
declaración unilateral de voluntad, y no tiene ningún justificativo respecto de
las relaciones extracontractuales. Analicemos ambas hipótesis por separado:
Relaciones contractuales o provenientes de la declaración unilateral
de voluntad
Supongamos
que un tercero, al momento de contratar o de recibir por endoso un título
valor, desconoce por completo el contenido del acto jurídico constitutivo –con
sus reformas, de existir- de la sociedad residual. Luego –desde un segundo después,
hasta antes de la prescripción- se entera de las cláusulas negociales, por intermedio
de terceros, o como consecuencia de correspondencia epistolar sobreviniente. ¿Por
qué razón no puede la sociedad oponer las cláusulas de su contrato al tercero que
ya lo conoce, aunque no lo haya conocido al momento del negocio jurídico, salvo
que ese desconocimiento haya sido determinante de la contratación?
Relaciones extracontractuales
Aunque
el Código Civil y Comercial ha unificado la regulación de la responsabilidad
civil contractual y extracontractual, no puede evitar que ontológicamente sean
distintas, y producto de esa disimilitud es la alusión a esta última que se
desliza en el artículo 490, inciso e del nuevo ordenamiento[45].
Nos
situemos en la hipótesis de que un daño es provocado por un dependiente
(artículo 1753 del CCyC)[46],
o por un vicio o riesgo de la cosa de propiedad o sujeta a la guarda de la
sociedad simple o residual (artículo 1757 del CCyC)[47].
Salvo situaciones excepcionales, el tercero no conoce al momento del hecho el
contrato que liga a los socios de aquélla. ¿Por qué motivo la sociedad no puede
invocar el contrato social, si éste consta en un instrumento no inscripto pero auténtico,
con fecha cierta, y se prueba que el tercero lo conoció aunque sea
posteriormente al nacimiento de la relación jurídica obligatoria?
Invocación del contrato por terceros
El
artículo 22 in fine permite la invocación del contrato contra la sociedad, los
socios y los administradores.
Al
respecto ya no existe ninguna restricción temporal respecto del tiempo del
conocimiento: sea cual fuere el momento que el tercero se entere del contenido
del negocio jurídico fundacional con sus eventuales reformas, puede oponerlo a
terceros, acorde con la regla del artículo 12 de la LSC.
Representación de la sociedad
Inter partes
Las
estipulaciones concernientes a la representación[48]
pueden ser invocadas entre los socios (artículo 23), como en general todo el
contenido contractual (art. 22).
Con relación a terceros
Debemos
distinguir la oponibilidad a terceros de la oponibilidad por
los terceros.
Oponibilidad a terceros y por terceros
Prescribe
el artículo 23 de la LGS:
“En las relaciones con terceros
cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero
la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los
terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación
jurídica.”
Caben los
siguientes comentarios:
*
Si el contrato asigna facultades representativas a alguno, algunos o todos los
socios, es indiferente para obligarla que el socio contratante lo haya exhibido
o no: basta que el tercero pruebe su existencia, y las facultades del firmante.
En tal sentido, el artículo 374 del Código Civil y Comercial dispone que los
terceros pueden exigir que el representante suscriba y les entregue
copia firmada por él del instrumento del que resulta su representación, pero si
no lo hacen, y de todos modos pueden probar aquélla porque surge del contrato
social, la sociedad queda obligada.
*
Si el contrato no otorga la representación a todos, y el tercero lo conoció al
momento del nacimiento de la relación jurídica, la sociedad puede oponerle ese
conocimiento efectivo de las limitaciones contractuales. Es una solución semejante
a la del artículo 1719 del Código Civil (ley 340).[49]
¿Cuál
es el régimen aplicable, cuando el tercero haya conocido las cláusulas del
contrato social, después de la contratación?
A
nuestro entender, es aplicable lo prescripto por el artículo 362 del Código
Civil y Comercial: “Los límites de la
representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su
representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de
tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión.”
El
CCyC no formula distinciones en torno al momento del conocimiento, extendiendo
la oponibilidad de los límites de la representación inclusive a cuando los
terceros “debieron” conocerlas, obrando con cuidado y previsión.
Para
invocar derechos contra la sociedad, es indistinto el momento del conocimiento:
las cláusulas del contrato son siempre oponibles por los terceros contra la
sociedad y los socios (artículo 22).
Bienes
registrables
Conforme a la
interpretación predominante, el anterior artículo 26 de la LSC excluía la
posibilidad de que la sociedad no regularmente constituida fuese titular de
bienes registrables[50];
se fundaba la disposición en la inoponibilidad del contrato social a terceros
que consagraba el artículo 23 de dicho ordenamiento[51].
El
artículo 23 de la actual LGS faculta a la sociedad residual a adquirir bienes
registrables, subordinando su procedencia a que:
1) la sociedad
acredite ante el Registro su existencia y las facultades de su representante;
2)
a través de un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios;
3)
el acto sea otorgado en escritura pública o instrumento privado con firmas
autenticadas por escribano.
De
manera concordante, el artículo 26 de la LGS (nueva redacción), sustituye el
artículo 26 de la ley 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
“Artículo 26.- Las relaciones entre
los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en
caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos
previstos en el Capítulo II, incluso
con respecto a los bienes registrables.”
Hallándose
la sociedad legitimada para adquirir bienes registrables, y resultando
oponibles por terceros y contra terceros las cláusulas del contrato social, la
solución es armónica con los principios que informan el nuevo ordenamiento.
Conforme
a la ley, debe indicarse la proporción en que participan los socios; pero entendemos
que la ausencia de indicación de las participaciones –si el contrato la omite- no impide la toma de
razón registral, dado que el bien se anota a nombre de la sociedad. Las
relaciones internas entre los socios están regidas por los principios
generales: si se presume la mancomunación por partes iguales, también cabe
presumir igualdad en la participación social.
Prueba de la existencia de la sociedad
La
existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba.
Concuerda con los principios generales, con el artículo 25 de la LSC (texto anterior)
y con el art. 1019 del Código Civil y Comercial, que textualmente preceptúa:
“Art. 1019. Medios de prueba. Los
contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una
razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo
que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un
medio especial.”
Debemos
distinguir la prueba entre los socios y la prueba por terceros. Aquéllos,
podrán acreditar la existencia y las cláusulas del contrato –que será invocable
inter partes- por cualquier medio. Los terceros, dado el régimen estricto de
facturación y emisión de otros comprobantes que imponen la Administración
Federal de Ingresos Públicos y los organismos fiscales provinciales y
municipales para actuar en el mercado económico, contarán con la mejor probanza
que serán las facturas, remitos, cartas de porte o instrumentos similares,
emitidos por la sociedad.
La responsabilidad de los socios
Otra
de las reformas sustanciales de la LGS es al régimen de responsabilidad de los
socios, que bajo el sistema de la ley 19.550 (LSC) era solidaria (artículo 23)
Conforme
al artículo 24 de LGS –ley reformada- la responsabilidad de los socios por las
obligaciones sociales es en principio –como en el artículo 1747 del Código
Civil- simplemente mancomunada y por partes iguales, salvo que la solidaridad
con la sociedad, o entre ellos, o en una distinta proporción, resulten
1) de una estipulación expresa respecto de
una relación o un conjunto de relaciones;
2) de una estipulación del contrato social,
en los términos del artículo 22;
3) de las reglas comunes del tipo que
manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos
sustanciales o formales.
El precepto en cuestión admite una amplia
gama de opciones libradas a la voluntad contractual, además de la regla de
mancomunación con participaciones iguales, en ausencia de estipulación:
* mancomunación con participaciones
disímiles;
* solidaridad de todos los socios con la
sociedad, según el contrato social;
* solidaridad de algunos, según el contrato
social;
* solidaridad de todos o algunos socios
entre sí o con la sociedad, emergente de un contrato distinto del contrato
social;
* solidaridad derivada de la adopción de
un tipo, respecto del cual se dejaron de
cumplir requisitos sustanciales o formales.
Las
obligaciones simplemente mancomunadas –principio general- están reguladas por
los artículos 825 y concordantes del CCyC, y por los principios de las
obligaciones divisibles o indivisibles, según el contenido de la prestación.
“Artículo 825.- Concepto. La
obligación simplemente mancomunada es aquella en la que el crédito o la deuda
se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí como
acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o créditos
distintos los unos de los otros.”
“Artículo 826.- Efectos. Los efectos
de la obligación simplemente mancomunada se rigen por lo dispuesto en la
Sección 6a de este Capítulo, según que su objeto sea divisible o indivisible.”
“Artículo 808.- Principio de
división. Si la obligación divisible tiene más de un acreedor o más de un
deudor, se debe fraccionar en tantos créditos o deudas iguales, como acreedores
o deudores haya, siempre que el título constitutivo no determine proporciones
distintas.”
“Cada una de las partes equivale a
una prestación diversa e independiente. Los acreedores tienen derecho a su
cuota y los deudores no responden por la insolvencia de los demás.”
La
subsanación (artículo 25, LGS)
El nuevo artículo 25 prescribe:
“En el caso de sociedades incluidas
en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no
tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la
omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa
de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración
previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la
subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En
caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor
responsabilidad a los socios que no lo consientan.”
“El socio disconforme podrá ejercer
el derecho de receso dentro de los DIEZ (10) días de quedar firme la decisión
judicial, en los términos del artículo 92.”
Hipótesis
comprendidas en la subsanación
Son
susceptibles de saneamiento, a petición: i) de la sociedad o ii) de los socios,
en cualquier momento durante el plazo de la duración previsto en el contrato
(si la falta de uno de los requisitos esenciales no tipificantes no consistiere
en ausencia de plazo, en cuyo caso la subsanación puede pedirse en cualquier
momento):
*
La sociedad residual por la conversión (artículo 17) de una sociedad atípica,
sea por ausencia de requisitos propios del tipo, o por la adición de cláusulas
incompatibles con el tipo.
*
La que carece de elementos esenciales no tipificantes.
*
La que omitió el cumplimiento de requisitos formales.
Subsanación
extrajudicial unánime
Si
todos los socios están de acuerdo, basta la voluntad contractual que deberá
inscribirse en el registro (artículo 7, LGS)- de subsanar las omisiones, carencias
o incompatibilidades,
Subsanación judicial a instancia de la sociedad, de uno o algunos
socios (artículo 25 LGS)
Si
no existe unanimidad, tanto la sociedad, como uno o alguno de los socios pueden
demandar judicialmente la subsanación, en procedimiento que no por sumarísimo
será necesariamente breve, según la cantidad de legitimados pasivos con quienes
haya que integrar la litis –para imaginar un ejemplo, puede ser una SRL que
tenga más de 50 socios (por ende más de cincuenta legitimados), y se entienda
que porte consigo el vicio de atipicidad- su postura en el proceso, las
variadas alternativas del litigio, y el ahínco con que algunos o muchos socios
procuren evitar una subsanación que los coloque en la alternativa de seguir en
la sociedad subsanada, o ejercer un derecho de receso que puede ser
patrimonialmente ruinoso para el disidente, en el frecuente caso de
infravaluación de bienes inmateriales o de uso.
La
falta de acuerdo puede ser suplida por el juez, sin imponer mayor
responsabilidad a los socios disidentes.
Pese
a las críticas que se han formulado a la solución legal, nos parece plausible
que se respete la decisión de los disidentes de que no se les imponga un tipo
que lleve consigo una responsabilidad solidaria, cuando en principio,
permaneciendo como socios de una sociedad informal, su responsabilidad es
simplemente mancomunada.
Receso
Los
socios disconformes pueden receder, dentro de los diez días de quedar firme la
decisión judicial, resultando aplicable mutatis mutandi -por remisión de la
ley- el artículo 92, que regula la exclusión del socio:
1)
El socio recedente tiene derecho a una suma de dinero que represente el valor
de su parte a la fecha del receso;
A
tal efecto, deberá practicarse un balance especial[52],
cuyos criterios de valuación deben ser distintos a los de un balance de ejercicio,
a fin de evitar la vulneración del derecho de propiedad y de la directiva
trazada por el artículo 13, inciso 5 de la ley 19.550. A tal efecto, es
insoslayable el cómputo del valor llave[53]
y una adecuada valuación de los bienes inmateriales y de uso.
2)
Si existen operaciones pendientes, el socio participa en los beneficios o
soporta sus pérdidas.
3)
La sociedad puede retener la parte del socio recedente hasta concluir las
operaciones en curso al tiempo de la separación.
Esa
disposición, en los casos que existan muchas operaciones en que se ha otorgado
financiación a largo plazo, puede tornar ilusorio el derecho del socio que se
retira. Entendemos que las “operaciones pendientes” a que se refiere la norma
en análisis no pueden extenderse a un plazo de más de un ejercicio; es decir,
no puede esperarse la realización de activos no corrientes para la entrega de
la parte al socio, por analógica aplicación de lo dispuesto en el artículo 245,
5° párrafo de la LGS
4)
En el supuesto del artículo 49 –aporte de uso y goce, manteniendo la propiedad
del bien el aportante- el recedente no podrá exigir la entrega del bien si éste
es indispensable para el funcionamiento de la sociedad y se le pagará su parte
en dinero.
Se
aparta en este punto la LGS –para mal- de su antecesora que es la LSC,
autorizando una inconstitucional expropiación por causa de utilidad privada. En
su redacción previa, el artículo 22, al normar el receso de quienes voten
contra la regularización, disponía razonablemente que “tienen derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte a
la fecha del acuerdo social que la dispone, aplicándose el artículo 92 salvo su inciso 4), a menos que
opten por continuar la sociedad regularizada.”
Resulta
medianamente comprensible que en las hipótesis de exclusión imputable al
excluido –y haciendo la salvedad de que no siempre le es imputable; claramente no
lo es en los casos de incapacidad, inhabilitación o quiebra (artículo 91, LSC y
LGS)[54]-
el expulsado por una razón atribuible a una conducta culpable o dolosa no pueda
exigir la restitución del bien que aportó en uso y goce[55].
Pero lo que nos parece francamente inaceptable es que el recedente “dominus” de
un bien, se vea privado de su propiedad, por el hecho absolutamente legítimo de
pretender retirarse de una sociedad “subsanada” a la que no quiere pertenecer
en esos términos.
5)
El recedente responde hacia los terceros por las obligaciones sociales hasta la
inscripción de la regularización en el Registro Público.
Acerca
de la inconstitucionalidad de no incluir el valor llave en la valuación de la parte del recedente, nos
remitimos a nuestra obra “Temas de derecho societario”. No reproduciremos todo
el contenido del ensayo, limitándonos a destacar lo relevante desde el punto de
vista de la Ley Fundamental:
*
No es controvertible que el derecho reconocido por el artículo 17 de la Ley Suprema
puede ser vulnerado no sólo por el gobierno –violador serial de la Constitución-
sino también por personas físicas o jurídicas; en el caso que nos ocupa, por
las societarias.
*
El valor llave constituye sin lugar a dudas un activo, y como tal, integra el
patrimonio de la sociedad. Es susceptible de enajenación o arrendamiento de
manera separada de otros bienes, y la ganancia resultante está sometida a
tributación (artículo 60 de la ley 20.628 de Impuesto a las Ganancias).
Distintas
normas legales aluden, directa o indirectamente, al valor llave: el artículo 39
de la ley 24.522 ; el artículo 1° de la ley 11.867, y no está cuestionado
–porque forma parte de las prácticas de los negocios- que es susceptible de
negociación como el importante activo que es.
Partiendo
de las premisas que el valor llave conforma un activo, que puede ser negociado
como tal, y que en numerosas oportunidades así se procede, ¿cuál es el motivo
para que el socio recedente no participe en una parte del patrimonio de la
sociedad? ¿Qué consideración constitucionalmente defendible justifica la confiscación
parcial de su participación en el patrimonio social?
Negar
el pago del valor llave proporcional para el recedente no impide que
efectivamente exista, aunque no se valúe en los balances de ejercicio. La consecuencia
directa de esa postura es la apropiación de aquél por la sociedad –en los
hechos, por la mayoría- para la que sí consistirá en un valioso activo
generador de superutilidades, o susceptible de variados negocios jurídicos.
*
El artículo 13, inciso 5 de la LGS interdice las estipulaciones que permitan la
determinación de un precio “para la adquisición de la parte
de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla
efectiva.”
Esos
conceptos –valor, no precio; y real, no meramente contable- deben presidir la
hermenéutica del instituto del receso.
*
El precepto –que literalmente se refiere al contrato social- rige a fortiori en
la etapa no ya genética, sino funcional del contrato. Sería incongruente que estén
peor tratados los disidentes y los ausentes que los que prestaron su expresa
anuencia a una estipulación nula. Como puntualiza RAFAEL MARIANO MANÓVIL, la regla del artículo
13, inciso 5 de la ley de sociedades proyecta sus efectos hacia toda la vida
del ente empresario:[56]
no puede pagarse al socio que se retira un valor ostensiblemente inferior al
valor real.
Disolución. Liquidación (artículo 25)
Cualquiera de los socios puede
provocar la disolución de la sociedad cuando no media estipulación escrita del
pacto de duración, notificando fehacientemente tal decisión a todos los socios.
Sus efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los NOVENTA (90)
días de la última notificación.
Los socios que deseen permanecer en
la sociedad, deben pagar a los salientes su parte social.
La liquidación se rige por las normas
del contrato y de esta ley.
Se
ha mantenido, con algunas variantes, la potestad de cualquiera de los socios de
requerir la disolución en todo momento –salvo cuando se hubiese previsto un
plazo de duración- mediante la notificación fehaciente a los restantes socios;
pero otorgando a éstos o algunos de ellos la posibilidad de evitar la
disolución, continuar en la sociedad, y abonar a los que se retiran el valor de
sus partes. Se trata una aplicación particular adaptada a las sociedades
simples, de la regla de continuidad de la sociedad y la posibilidad de remover
las causales de disolución que contempla el nuevo artículo 100.
Se
convierte así la disolución en una resolución parcial, resultante de la
armonización de dos principios: el derecho de los socios de demandar la disolución
en las sociedades simples sin plazo; y el derecho de quienes no quieren la
disolución, de continuar en la sociedad.
Existen
algunas diferencias entre el nuevo régimen normativo (LGS) y el ordenamiento
anterior (LSC).
1-
Conforme
al artículo 22 de la LSC, la disolución se producía a la fecha en que
el socio notificara fehacientemente tal decisión a todos los consocios, salvo
que la mayoría de éstos resolviese regularizarla dentro del décimo día y, con
cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo, se solicitara su
inscripción dentro de los sesenta (60) días, computándose ambos plazos desde la
última notificación. En tal supuesto, el requirente tenía la opción de
continuar en la sociedad o de receder, a cuyo efecto la ley no fijaba ningún
plazo.
2-
De
acuerdo con el artículo 25 de la LGS, la disolución opera de pleno
derecho entre los socios, a los 90 días de la última notificación fehaciente.
La
operatividad ipso iure se ve atenuada por la facultad de los socios que rehúsen
la disolución, de continuar la sociedad, abonando a los requirentes el valor de
su parte.
LA SOCIEDAD UNIPERSONAL
La
expresión misma “sociedad unipersonal” –aceptada y regulada por la LGS a partir
de la ley 26.994- suscita conflictos con nuestras tradiciones jurídicas y con
el lenguaje común. La palabra "sociedad", es en principio indicativa
de un acuerdo, en el que varias voluntades confluyen para su nacimiento y
desarrollo, y que, creada, tiene un objeto y un interés diferentes al de los
socios que la integran. Pero el problema terminológico es superable, pues para
emplear la elegante frase de LÓPEZ DE
ZAVALÍA, el legislador "como el
poeta, puede crear nuevos términos o dotar a los existentes de un sentido
distinto"[57],
aunque la sociedad sea una estructura jurídica unipersonal destinada a eximir
al único socio de responsabilidad.
Los problemas que plantea la sociedad
unipersonal son de índole distinta: la incidencia del concepto y de su puesta
en práctica en el resto del sistema societario y en la vida de las sociedades,
concebidas en principio como marco organizativo de una pluralidad de personas e
iniciativas:
¿Qué queda de la teoría del órgano, cuando
la asamblea y el directorio responden a una única voluntad? ¿Es realista
llamarlos “órganos”? GERVASIO COLOMBRES
lo rechazaría enfáticamente.[58]
¿Subsisten sus deberes de lealtad para con
la sociedad, como ente independiente y con un interés disímil del interés del
socio único? Si ello es así, ¿estarán legitimados, como ahora lo están, para
impugnar las decisiones asamblearias? Si no lo hacen, ¿pueden responder frente
a la sociedad o terceros por la omisión?
¿Conserva aún sentido la noción de “interés
social”, como algo distinto del interés del único socio? Si lo tiene ¿pueden
alegar los acreedores o terceros que se ha violado el interés social, en su
perjuicio?
¿Qué tratamiento habrá de darse a los
negocios jurídicos celebrados entre el socio único –persona física o jurídica-
y la sociedad? En caso de quiebra, concurso o insolvencia ¿qué ocurrirá con las
transferencias patrimoniales de la sociedad al socio único, o viceversa?
El socio único, ¿es un director de hecho de
la sociedad? ¿cuáles son las consecuencias que derivarían de esa concepción?
¿Cuál es el régimen de nulidades aplicable?
Muchas de las soluciones contenidas en la
ley tienen como justificativo la necesidad de defender a los socios contra los
posibles abusos de los administradores, o la tutela de las minorías contra la
actuación abusiva o ilegal de los socios mayoritarios, pero en la sociedad
unipersonal, el socio único no se encuentra frente a accionistas minoritarios
cuyos derechos deba respetar. Así, las limitaciones a la distribución de
dividendos (arts. 68 y 224), o a la inversa, a la constitución de reservas
(arts. 66 y 70); a la retribución de los directores (art. 261); la regulación
de la fusión y la escisión (arts. 82
a 88); las reglas relativas al objeto social (arts. 58 y
94); los límites a la participación en otras sociedades (arts. 31 y 32); la
prohibición del controlante de utilizar
efectos de la sociedad para beneficio propio o de un tercero (art. 54), deben
flexibilizarse atendiendo a una realidad unipersonal. Mientras la sociedad y el socio único estén
in bonis, los negocios jurídicos que realicen, en tanto no perjudiquen intereses
de terceros, deben someterse a menos restricciones. La recepción legislativa de
la sociedad unipersonal sinceraría una realidad monosubjetiva que ya se da en
gran parte de las sociedades constituidas dentro del país, y probable aunque no
seguramente, daría lugar a la adquisición por los socios reales de las
fracciones mínimas de los socios aparentes.
Las cortapisas impuestas por la ley en
salvaguarda del otro centro relevante de intereses –los acreedores- deben
permanecer y en la interpretación de las normas vigentes, el celo debe ser
mayor, para evitar que la sociedad unipersonal constituya un mecanismo de
desprotección de aquéllos.
Verbi gratia:
* La venta de bienes del socio único a la
sociedad, o viceversa, cuando existen acreedores insolutos, no debería ser en
ningún supuesto oponible a los acreedores de aquél o de ésta. Legitimar una
tercería de dominio que promueva el socio, en una ejecución contra la sociedad,
o que interponga la sociedad en una ejecución contra el socio –cuando la
adquisición y enajenación de bienes se han realizado entre ambos- y que uno o varios acreedores no puedan
percibir sus acreencias, entrañaría habilitar el fraude. La sociedad
unipersonal debe ser un medio de desarrollar una actividad empresaria legítima,
no una forma de poseer o enajenar bienes simuladamente o en perjuicio de los
acreedores.
* En caso de insolvencia, un préstamo, aun
en condiciones de mercado, del socio único a la sociedad, debería ser tratado
como un aporte de capital, y no como un mutuo que genere la obligación de restituir.
Nadie se presta a sí mismo, si no tiene interés en hacer figurar un pasivo en
la sociedad, y prevalecer en las mayorías computables –como en el concurso
preventivo- o reducir la ganancia imponible, o disminuir el patrimonio social.
Más grave aún sería que el préstamo esté
garantizado con hipoteca, anticresis, prenda, warrant o fideicomiso de
garantía, que permita articular una tercería de mejor derecho en una ejecución
individual, o verificar como acreedor privilegiado, o sustraer bienes de la garantía
colectiva de los acreedores a favor de un fiduciario que sea, en verdad, el
propio socio controlante.
* Otras hipótesis conflictivas, pueden ser
las situaciones en que varias sociedades unipersonales desarrollan una única
actividad empresaria. Supongamos un sanatorio privado, en que el terreno y el
edificio en que se asienta, son de propiedad de una persona física o jurídica,
que alquila el inmueble a una sociedad unipersonal, que a la vez subalquila
determinados ámbitos físicos –por ejemplo, las salas de operaciones, las salas
de ecografía- a otras sociedades unipersonales, que son las que contratan con
los pacientes, con las obras sociales y con los médicos cirujanos y
anestesistas. También cabe imaginarse que la sala de terapia intensiva sea
locada por otra sociedad unipersonal. Las combinaciones pueden ser variadas; en
todos los supuestos, el resarcimiento por mala praxis o deficiencias en la
esterilización del instrumental o de la sala de cirugía o de terapia intensiva
puede ser sumamente difícil, si no imposible, si el juzgador se atiene a la
formalidad de la sociedad que contrata –la menos solvente- prescindiendo de la
unidad de voluntades y de explotación empresaria.
la
teoría del órgano y la sociedad unipersonal
Proverbialmente la sociedad fue concebida
como un ente colectivo, y la personalidad jurídica como “la personificación de un orden que regula la conducta de varios
individuos”. Según GERVASIO
COLOMBRES, “es preciso agregarlo (el
requisito de la pluralidad) porque ello resulta inexcusable...es éste el
substrato de la “personalidad jurídica”...por ello la sociedad de un solo socio
es un negocio jurídico sin causa, o sea un negocio jurídico nulo e imposible”[59].
KELSEN –a quien siguió COLOMBRES en su desarrollo- también
concibió a la persona jurídica como una persona colectiva[60],
y al órgano, como el individuo o conjunto de individuos facultados para obrar
de cierta manera, y cuyos actos se imputan al ordenamiento jurídico especial
constituido por la persona colectiva[61].
La teoría del órgano reconoce una relación
histórica con la plurisubjetividad, mas no es una necesidad lógica derivada del
concepto de órgano. Las sociedades unipersonales existen en nuestro derecho y
no pierden su composición orgánica, que deriva del tipo y no de la pluralidad.
Sin embargo, la utilidad práctica y el rigor lógico de la teoría del órgano es
más fuerte, cuando el substrato de la sociedad es la actuación de diversos
sujetos, con distintos intereses: en tal caso, los órganos amalgaman la
pluralidad de intereses en actos colegiados en los que prima el principio mayoritario.
En una unipersonal, con directorio también
unipersonal[62]
formado por el único accionista, nos resulta forzado sostener que la sociedad
expresa su voluntad a través de los órganos asamblea y directorio. La realidad
substante es que el único accionista manifiesta su voluntad, y que esa manifestación
se imputa a la sociedad.
Los deberes de lealtad y diligencia
Si el directorio es un órganode la sociedad
unipersonal, los directores deben actuar con lealtad y diligencia hacia el ente
(arts. 59 y 274, LGS) ¿Ese deber subsiste si el único director es a la vez
único accionista? ¿Puede concebirse que el dueño de la sociedad, deba responder
a un interés distinto que el propio? Ese interrogante tiene particular
relevancia si el paquete accionario es enajenado total o parcialmente a
terceros. Marginando por ahora que una transferencia de acciones muy probablemente
contendrá cláusulas de aprobación de la gestión y renuncia a acciones legales,
supongamos que no las contemple, o que no sean válidas. ¿Podrían la sociedad o
los nuevos accionistas responsabilizar al anterior único accionista y director,
por sus actos u omisiones hipotéticamente dañosas para el ente, aunque acordes
con su interés personal?
La cuestión planteada nos pone frente a una
disyuntiva: o se considera que aun en las sociedades unipersonales el interés
de la sociedad trasciende al interés del único socio, o se entiende que en tal
caso no pueden escindirse ambos intereses, y que es legítimo que el único
accionista maneje a su criterio la sociedad, con la única condición de no
perjudicar a los acreedores. Nos pronunciamos por la segunda opción:
mientras no se lesionen derechos de terceros, el único socio puede gobernar a
la sociedad a su arbitrio.
Los directores pueden contraer en nuestro
derecho responsabilidad frente a la sociedad, los socios y terceros.
Frente a la sociedad –con su nueva
composición accionaria- y frente a los nuevos socios, teóricamente puede ser
responsabilizado (si no se renunció la acción de responsabilidad, o cuando la
renuncia versó sobre actos contrarios a la ley o al estatuto) pero en ese
supuesto, entendemos que el socio único y único director podría invocar la
desestimación de la personalidad en su propio beneficio, sosteniendo que el
daño sufrido por la sociedad, no es más que el daño que sufrió en su propio
patrimonio, y quienes compraron el paquete accionario, salvo fraude y
generación de pasivos ocultos, presumiblemente adquirieron las acciones por un
precio disminuido, que refleja el menor valor del patrimonio social,
menoscabado durante la gestión anterior del único director y accionista. Muchas
veces, el precio es simplemente la asunción del pasivo social y la cancelación
de garantías otorgadas por los directores.
Distinta es la situación si sobreviene la
quiebra. En esa hipótesis, los acreedores –sea representados o subrogados por
el síndico concursal, o a título individual- tienen un legítimo interés en el
resarcimiento de los perjuicios causados (art. 279, L .S.C.).
La impugnación de decisiones asamblearias
Suponiendo un directorio con uno o
varios integrantes distintos del socio único, y todos o algunos consideran
ilegítima una decisión de éste, ¿pueden impugnarla en los términos del art. 251
de la LGS?
Pensamos que la especial legitimación que
la ley otorga a los directores para reclamar la invalidación de decisiones
asamblearias, tiene por presupuestos implícitos la concepción organicista de la
sociedad, y la circunstancia de que los directores –que lo son de la sociedad
en su conjunto, aunque hayan sido designados por la mayoría o por la minoría[63]-
no pueden permanecer indiferentes a una actuación que desborda los carriles de
lo legal. Pero esa custodia de la legalidad no tiende a satisfacer pruritos
meramente formales, sino apunta a que las minorías gocen de una tutela reforzada,
pues detrás de una decisión ilícita del órgano de gobierno, subyace el abuso de
los accionistas mayoritarios en desmedro de los minoritarios.
Cuando no hay centros diferenciados de
interés, debido a que todas las acciones se encuentran reunidas en manos de una
sola persona, legitimar a los directores para que impugnen decisiones
asamblearias importaría prohijar la deslealtad y fomentar la extorsión en el
seno de un ente unipersonal, ya que los directores no son parte de un órgano
sustentado en intereses plurisubjetivos, sino dependientes –en sentido amplio,
con prescindencia de que se califique o no al vínculo como laboral- de la sociedad
y en definitiva del único socio.
Por lo demás, y desde un punto de vista
práctico, el socio único adoptará las decisiones informalmente, y no llevará a
cabo “asambleas”, sino excepcionalmente, cuando el cumplimiento de la
formalidad de su celebración sea requerida por algún acreedor o contratante que
se halle en una posición negociadora para imponer aquélla, por razones de
seguridad jurídica (por ejemplo, otorgamiento de una fianza de la sociedad al
socio o a otra sociedad).
el interés social
El interés social –al que hacen referencia
los arts. 70, 248, 272 de la LGS., y que constituye el sustento de la previsión
del art. 54- es un concepto que lleva consigo la idea de que la sociedad tiene
intereses objetivamente diferentes de los que portan los socios en cada
decisión particular.
Desde la óptica institucionalista, la
“empresa en sí” tendría intereses distintos y superiores a los de los socios o del
socio único[64],
pero esa visión autoritaria es contraria al espíritu de nuestra Constitución.
El interés social puede ser defendido desde el punto de vista contractualista y
iusprivatista[65], en
el sentido de que el contrato de sociedad tiene por presupuesto implícito que
los aportes que realicen los socios serán destinados a la consecución de
beneficios y su distribución entre los socios; y que las ganancias que obtengan
éstos deriven de los beneficios de la sociedad, no del abuso de algunos socios
en desmedro de la sociedad y de los otros socios[66].
Pero cuando la sociedad se ha
constituido como unipersonal, o devino unipersonal, ya no hay minorías a
proteger. Para quienes el interés social no tutela, en rigor, a terceros, sino
únicamente a los socios, en caso de sociedad unipersonal resulta difícil hablar
de interés social[67].
Sin embargo, dentro de nuestro derecho, la locución interés social es
anfibológica. En principio, el interés social a amparar no es ajeno a la
sociedad y a los socios, pero en ciertos supuestos, contempla también el
interés de los acreedores[68],
aunque la expresión tenga, en ese contexto, un significado distinto. En relación
a la unipersonalidad, el único centro de intereses eventualmente contrapuestos,
y digno de tutela, es el de los acreedores de la sociedad y del único socio. Estos
tienen un legítimo interés en que la sociedad
no sea utilizada por el socio único como uno de los bolsillos de un
único pantalón, en el que se pone o del que se saca dinero según las
circunstancias, eventualmente en fraude a sus derechos. Si el socio único
constituyó una sociedad por su voluntad unilateral, o devino único accionista
por adquisición del 100 % del paquete accionario, los propios actos lo obligan
a considerar a la sociedad como un ente con autonomía patrimonial, y no como
una extensión de su patrimonio, sobre cuyo interés pueda disponer en perjuicio
de los acreedores.
Si el socio único ha creado o posibilitado
la subsistencia de un sujeto de derecho, con capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones, además de activos y pasivos diferenciados de los del
propio socio, ese ente debe ser respetado por el único socio en su
independencia patrimonial y en su aptitud para generar ganancias. En ese
sentido, aunque parezca artificial, no es contradictorio hablar de un interés social,
aun cuando la sociedad no tenga más que un único socio.
Adicionalmente, aceptar la subsistencia del
interés social en los casos de unipersonalidad tiene la ventaja de que no
implica establecer un régimen radicalmente disímil del que regula las
sociedades, cuando tienen más de un accionista. Negar la existencia de un
interés social cuando un único socio tiene el 100 % de las acciones o cuotas
sociales, debería llevar a negarlo también, cuando tenga un 99,99 %, o en todas
las hipótesis que no existan varios socios con intereses significativos. En
cambio, con la interpretación que propugnamos, no se alteran los principios generales,
y el accionista único no se ve relevado de la obligación de adecuar su actuación
al interés social.
Por supuesto, si bien el concepto conserva
validez, sus límites se vuelven más difusos. Mientras más significativo sea el
interés de un socio, y a la vez mientras menos –o ninguno- intereses se le
contrapongan, más amplios son los poderes del socio aunque no se modifique el
régimen normativo, dado que en el límite de la sociedad con un único socio, no
hay otros socios cuyos derechos puedan dañarse, sino únicamente intereses de
terceros a respetar.
El socio único y la confusión patrimonial
Cuando el único socio confunde su
patrimonio con el de la sociedad que controla –confusión que debe aprehenderse
en su sentido no formal o registral, sino sustancial, cuando utiliza de manera indistinta sus bienes o los de la
sociedad para procurar sus propios objetivos- por su voluntad está borrando la línea divisoria que trazó al
constituir la sociedad, o adquirir las restantes participaciones sociales de
modo de quedar como único titular de ellas. Suelen darse además supuestos –como
el leading case “Swift-Deltec”, o en otros frecuentes de grupos societarios
cuando su actuación perjudica a terceros- la confusión patrimonial deriva de
que subyace una sola empresa a la pluralidad formal. Pero se configuran además
hipótesis, igualmente habituales, en las cuales no hay ni siquiera una sola
empresa, sino la deliberada creación de múltiples sujetos de derecho para
dificultar la acción de los acreedores sobre bienes no afectados a ninguna
explotación empresaria, subsistiendo la unidad de posesión, tenencia o aprovechamiento
en una única persona o grupo familiar (inmuebles, departamentos, automóviles y
casas en countries a nombre de una o varias sociedades).
La doctrina concursalista ha entendido que
para que se configure la confusión patrimonial inescindible como presupuesto
para la extensión de la quiebra, es necesario que se dé tal grado de
promiscuidad simultáneamente en la mayoría de los activos y de los pasivos, que
no puedan diferenciarse. No estamos de acuerdo con tal rigurosidad: respecto de
los bienes registrables, siempre será posible separarlos por titulares; y
pueden los pasivos estar en cabeza de una sola sociedad o de algunas de ellas,
aunque los activos formalmente separados sean utilizados indistintamente por el
socio controlante. Lo probable es que el accionista único preserve el patrimonio
de una o algunas de las sociedades –o a su propio patrimonio- sin
comprometerlos en obligaciones que puedan afectarlos, sin que esa circunstancia
obste a la confusión patrimonial, ya que en todos los casos, lo relevante no es
la cuestión de la titularidad formal de distintos patrimonios, sino su
aprovechamiento promiscuo por el socio único.
Pero supongamos que la confusión
patrimonial no revista la intrincada mixtura que cierta doctrina ha exigido
para considerarla “inescindible”. ¿Qué ocurre si hay confusión, aunque no se la
repute “inescindible” desde el punto de vista de la legislación concursal, en
la manera que es interpretada por la doctrina judicial y de los autores?
En las hipótesis que el socio único
confunde su patrimonio con el de la sociedad, por usarlo sin respetar su
autonomía –una autonomía impuesta por su arbitrio personal- deberá responder
ante terceros con sus propios bienes, aunque no se den los presupuestos para la
extensión de la quiebra[69].
Igualmente, responderá frente a la sociedad por los daños y perjuicios, y
frente a los terceros, aunque no concurran los supuestos para la aplicación de
la inoponibilidad de la personalidad jurídica regulada por el tercer párrafo
del art. 54 de la LGS: como director de hecho, estará obligado de idéntico modo
que los directores hacia terceros, por la violación de los deberes de lealtad y
diligencia (art. 59), y los terceros disponen, por vía subrogatoria, de los
mismos derechos que tiene la sociedad contra el socio o controlante (art. 54,
párrafos primero y segundo).
La sociedad unipersonal y los daños provocados por el
único socio
Una consideración realista de la posición
del socio único frente a la sociedad que controla, es tenerlo por “director de
hecho” [70].
A todos los efectos prácticos, un socio controlante –no sólo el socio único,
pero manifiestamente el socio único- es quien dirige la sociedad, sea
impartiendo instrucciones al directorio, gerencia o personal superior, sea
adoptando las decisiones de manera directa.
Siguiendo a OTAEGUI, el problema de
la responsabilidad del socio por el detrimento del patrimonio de la sociedad es
de añeja data. El artículo 1725 del Código Civil –derogado por la ley 26.994- preceptuaba
que “todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que
por su culpa se le hubiere causado y no puede compensarlos con los beneficios
que por su industria o cuidado le hubiese proporcionado en otros negocios”;
y el art. 415 del antiguo Código de Comercio establecía que el socio que sin
consentimiento escrito de sus compañeros aplicase los fondos o efectos de la sociedad
a uso o negocio de cuenta propia o de tercero, sería obligado a traer a la masa
todas las ganancias resultantes; las pérdidas o daños, si los hubiere, pesarían
exclusivamente sobre él. Esas pautas fueron mantenidas por el artículo 54 de la
ley 19.550.
El controlante, cuando actúa como
administrador de facto, debe responder en los términos de la mentada
disposición de la ley de sociedades, en el supuesto de ejercicio indebido del
control, consistente en imponer a la sociedad controlada –directamente o por medio de los administradores elegidos en
virtud del control- una administración perjudicial para aquélla. Pero cuando la
sociedad es unipersonal –o equiparable a ella, por la inexistencia sustancial
de socios con intereses diversos- ¿quién ejercitará las acciones legales por la
sociedad contra su socio único? En caso de quiebra, lo hará el síndico o en su
defecto los acreedores; mas cabe la posibilidad de que existan perjuicios, y
aún graves, sin que medie declaración formal de falencia.
Los acreedores pueden ejercer por vía
subrogatoria los derechos de la sociedad unimembre contra el socio único (artículo
793 del Código Civil y Comercial; ex art. 1196 del Código Civil). En esa
hipótesis, entendemos que es inoponible cualquier renuncia o transacción
–aunque no haya declaración de quiebra o liquidación coactiva- entre la sociedad
y su único socio. Un negocio liberatorio de esa índole, no puede ser opuesto a
los acreedores, pues faltaría la necesaria pluralidad de voluntades integrativa
del negocio jurídico, y se trataría en realidad de un acto jurídico unilateral
y a título gratuito, en fraude de los acreedores.
Desde otra vertiente, cuando el socio único
ha generado daños a terceros, resulta aplicable la normativa que rige la
responsabilidad del principal por los hechos del dependiente.[71]
El socio único y las contrataciones con la sociedad
Si el socio único es un administrador de
hecho de la sociedad, entendemos que le resultan aplicables los principios que determinan la
regulación legal de las contrataciones de los directores (arts. 271 y 272), que
derivan del principio de prevalencia del interés social.
Sin embargo, existe una diferencia que debe
conducir a apreciar con especial cautela las contrataciones del único socio con
la firma. Los contratos entre la sociedad y los directores de iure pueden ser
propios de la actividad normal de aquélla, o no, y concertarse en condiciones
de mercado o no, pero habitualmente son reales: hay contraprestaciones mutuas,
más o menos equilibradas, más o menos justas, pero existentes. Mas en los
contratos de la sociedad con el único socio, no confluyen dos voluntades
jurídicamente autónomas, sino una sola, y se corre el enorme riesgo de que la
contratación no implique en realidad el cumplimiento de prestaciones reales,
sino movimientos de asientos contables, o no siquiera eso. El socio único
dispone fácticamente de la caja y de todos los activos de la sociedad, sin
necesidad de realizar contrato alguno con ésta, y si los celebra, no existe
ninguna posibilidad de verificar que sean contratos reales, en los cuales las
prestaciones se cumplan. Por ejemplo, la sociedad puede locar o vender al socio
sus activos, y el socio, “prestar” dinero, compensando luego este último su
deuda por los alquileres, con su crédito contra la sociedad. En los hechos, no
se verifica movimiento de dinero, pero egresan de la sociedad bienes, o el
derecho de uso y goce –que también tiene valor patrimonial- a cambio de un
crédito inexistente.
La figura del mutuo
En la sociedad unipersonal se acentúa una
patología que también puede darse en sociedades pluripersonales, si uno de los
accionistas controlantes ejerce una influencia dominante: el llamado “préstamo”
del socio o controlante a la firma infracapitalizada. Cuando el patrimonio de
la sociedad es pequeño para la actividad que desarrolla, el socio “mutuante”
disfraza lo que en realidad son aportes de capital, como préstamos, figurando
en el pasivo social por sumas abultadas. De esa manera, en caso de concurso,
quiebra o insolvencia fáctica, se constituirá en acreedor de la firma, concurriendo
con los legítimos acreedores, o desplazándolos, si ha tomado la previsión de
hacerse otorgar garantías reales.
El préstamo del socio único a la sociedad,
y su devolución mediando o no pago de intereses, nos pone de cara a un complejo
de problemas. El primero de ellos, es determinar la real existencia del
préstamo: en sustancia, se trata de una sola voluntad psicológica que asume un
rostro bifronte –a la vez acreedor y deudor, simultáneamente socio y tercero- y
es altamente probable que el mutuo a la sociedad sea simulado. En segundo
lugar, si existe un efectivo movimiento
de fondos o efectos del socio hacia la sociedad, la calificación de mutuo a los
aportes de capital es artificiosa, y tiende a menoscabar el patrimonio social.
En definitiva, y pese a que la aceptación
de la personalidad separada de la sociedad conduce a admitir que el socio único
actúe como un tercero, siempre habrá una diferencia cualitativa entre las
contrataciones con terceros reales, y con el único accionista. Las relaciones
formalmente contractuales de éste con la sociedad que controla absolutamente,
están teñidas de irrealidad; muy probablemente, se trata de movimientos de
asientos y suscripción de instrumentos privados o públicos para cubrir formalidades,
y otorgar justificación a movimientos de fondos o de bienes de la sociedad
hacia el “dominus negotii” o viceversa.
El socio único y sus propios
acreedores
Gran parte de las preocupaciones de la
doctrina está centrada en los efectos de la unipersonalidad sobre los
acreedores de la sociedad, pero existen otras situaciones, de signo inverso,
con potencialidad para dañar a los acreedores del socio único, cuando la única
o principal garantía de la acreencia de un tercero, es la participación del
accionista único controlante de la sociedad unimembre, y el socio intencionalmente
vacía el patrimonio de ésta, sea mediante la realización de activos o la generación
de pasivos ficticios o reales, pero siempre perjudiciales para terceros[72].
Otros ejemplos son cuando la sociedad es solvente, mas no el socio único, y
éste ha concentrado los pasivos contractuales o extracontractuales, pero los
activos pertenecen a la sociedad, que carece de actividad empresaria propia o
distinta de la del socio único.
Entendemos que en la sociedad unimembre,
las diferencias entre el patrimonio social y el de los socios sólo deben
mantenerse, en cuanto no se perjudique a los acreedores con esa división, y
mientras ésta efectivamente exista, y no sea un artificio.
En tanto el socio único no provoque la
insolvencia de la sociedad, puede realizar los negocios jurídicos que considere
adecuados, con la única salvedad de que no deberá perjudicar a terceros. Pero
en caso de quiebra, concurso o insolvencia fáctica sin situaciones concursales,
los actos que hayan disminuido el patrimonio social no pueden oponerse a los
acreedores.
Ese menoscabo del patrimonio social puede
darse aunque los negocios jurídicos que se desarrollen sean acordes con las
“condiciones de mercado”[73].
Dicho cartabón resulta insuficiente para proteger los intereses de los
acreedores, ya que lo importante no es la adecuación abstracta al mercado de la
operación, sino si puede considerársela un acto jurídico emanado de una
voluntad independiente del socio que controla de manera absoluta la formación
de su voluntad, cuando esa o esas operaciones “normales” van en desmedro de los
acreedores.
XIV. SOCIEDAD
UNIPERSONAL Y DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD
La desestimación de la personalidad
–frase que encierra una pluralidad de soluciones concretas, para múltiples
situaciones de posible configuración fáctica- puede darse en sociedades
constituidas por varios socios. De hecho, nuestra ley de sociedades –que salvo
el supuesto excepcional y sobreviniente del art. 94, inciso 8, no admite las
sociedades unipersonales- contempla el “disregard of legal entity” para todos
los tipos societarios, aun aquéllos que por su carácter personalista resultan
incompatibles con la unipersonalidad[74].
Pero evidentemente los tipos sociales que llevan
consigo mayor potencialidad dañosa hacia terceros son la S.R .L. y la S.A .; y dentro de estas
últimas, la sociedad unipersonal es la que puede conducir, con más frecuencia,
a circunstancias de abuso en perjuicio de terceros. En la sociedad unipersonal
el control es absoluto, lo que permite a la persona física o jurídica que la
controla, determinar a su entero arbitrio las transferencias patrimoniales y
asunción de obligaciones que desee, con prescindencia de los intereses
concretos de la sociedad controlada. Si los juristas debemos interpretar las
normas ajustándonos a los hechos y nociones de la experiencia común y de la psicología
más elemental, no es presumible que el socio único preste particular importancia
a la consistencia patrimonial de la sociedad unimembre, ni que considere a sus
bienes como algo distinto del patrimonio del controlante.
Por ese motivo, es muy probable que los
casos de abuso o empleo desviado de los bienes y crédito de la sociedad, en
beneficio del controlante, se den en las sociedades unipersonales; también
eventualmente nos encontraremos con sociedades unipersonales que constituyen un
medio de defraudar a los acreedores del controlante, y que se interponen
ficticiamente entre aquéllos y éste, o con hipótesis de promiscua fusión entre
el patrimonio social y el patrimonio del socio, o el empleo indistinto de ambos
por este último, aunque no se configure una confusión patrimonial inescindible,
con la rigurosidad que alguna doctrina ha entendido debe existir. Al respecto,
entendemos que aunque no haya confusión patrimonial inescindible que habilite
la extensión de la quiebra, puede darse la confusión patrimonial suficiente
para que, en determinados supuestos, y a petición de acreedores interesados en
descorrer el velo, se haga aplicación positiva del “disregard” invocando la
mentada mezcla de activos, pasivos y negocios del socio y de la sociedad.
En principio, los preceptos que rigen las
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada –y a fortiori los restantes
tipos sociales- están concebidos partiendo de la idea implícita de que
constituirán el molde de una actividad pluripersonal: las previsiones relativas
a la convocatoria y constitución de la asamblea (arts. 236, 237 y 238); al
quórum y las mayorías (arts. 243 y 244); al receso (art. 245); a la prohibición
del voto de accionistas con interés contrario al social (art. 248); a las
asambleas especiales (art. 250), a las impugnaciones de decisiones asamblearias
por accionistas (art. 251); a la elección de directores por voto acumulativo o
por clases (arts. 262 y 263); al quórum en las reuniones de directorio (art.
260); a la convocatoria de éstas (art. 267), suponen la existencia de centros
de interés diversos, que la ley procura conciliar o regular el conflicto. Pero
cuando existe un solo socio, tales normas, estructuradas para una realidad
plurimembre, aparecen para el accionista único como hueros ritos instrumentales.
Para el único dueño de la sociedad unipersonal, le resulta difícil distinguir
–aunque los juristas y los abogados digamos, cerrando los ojos a la realidad,
que no se confunden- su patrimonio, del patrimonio social, sus deudas, de las
deudas sociales; su actividad, empresaria o no, de la actividad social; sus
créditos, de los créditos sociales, y en esas hipótesis, exigir reuniones de
directorio, de asambleas no es más que pretender la cuadratura del círculo: que
la sociedad unipersonal se comporte como una unidad autónoma de su único dueño.
Según DOBSON[75],
una de las reglas del derecho norteamericano es que en los casos de confusión
patrimonial, derivadas de la falta de separación real entre el patrimonio
personal y el de la sociedad, que den lugar a la creencia de terceros que
contratan con el socio único, de que se trata de un solo patrimonio, el único
socio debe responder por las deudas sociales con sus bienes; igualmente, se ha
dicho que si el accionista único desea mantener la responsabilidad limitada que
resulta de la constitución de la sociedad anónima, debe actuar de manera tal
que aquellos que negocien con él puedan perfectamente advertir que se halla
actuando en nombre de la sociedad[76].
La regla nos parece excelente, pero
insuficiente, inclusive aun dentro del derecho norteamericano. Por lo general,
los terceros pueden advertir fácilmente que están contratando con la sociedad,
o que el socio único está actuando por ella, pero no creemos que eso solo baste
para liberarlo de responsabilidad en todos los casos:
* En los supuestos de unidad de actuación
empresaria de la sociedad y el socio único –utilización indistinta de los
bienes de uso, de cambio o de cuentas bancarias y comerciales de la sociedad y
el socio, aunque se contabilicen por separado, como créditos del socio o de la
sociedad, cuando ésta paga deudas del socio o viceversa- no parece equitativo que
el socio único se vea liberado de responder por la insolvencia de la sociedad,
cuando las ganancias le pertenecen en su totalidad.
* Tampoco resulta justa la exención de
responsabilidad del socio único –cuando media insolvencia de éste- en las
frecuentes hipótesis de ausencia de actividad empresaria, y uso de la figura
societaria para poseer los bienes registrables que integran el patrimonio
personal del único dueño: casas, automóviles de lujo, departamentos o
propiedades de veraneo, yachts o lanchas de paseo.
En los ejemplos aquí descriptos, la
imputación debería obrar en forma inversa: la sociedad unimembre solvente
tendría que responder por las deudas del socio único, desestimando la
personalidad del ente cuya actividad se corresponde con fines extrasocietarios
(artículo 54).
[1] Art.
385. “Acto indirecto. Un acto jurídico
celebrado para obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto,
es válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar
a un tercero.”
[2] Según
la envergadura de la firma, el patrimonio del socio remanente, su actividad
empresaria y su voluntad de actuar como socio, el 1% puede ser una participación
no sólo real, sino además económicamente significativa, sobre todo si se trata
de una sociedad abierta, o cerrada con un elevado patrimonio.
En sociedades de familia suele darse que los
accionistas sean retoños de familias numerosas, en las que los fundadores ya
eran muchos hermanos o parientes, y los accionistas actuales son nietos de los
socios originarios. Algunos pueden tener una abrumadora mayoría por compras de
las fracciones a otros socios, y persistir un porcentaje pequeño que se resiste
a enajenar sus tenencias.
[3] El actual
inciso 8 corresponde al anterior inciso 9: (la sociedad se disuelve) “por sanción firme de cancelación de oferta
pública o de la cotización de sus acciones; la disolución podrá quedar sin
efecto por resolución de asamblea extraordinaria reunida dentro de los SESENTA
(60) días, de acuerdo al artículo 244, cuarto párrafo”.
[5] Lo
que, de lege ferenda, no nos parecería cuestionable. Si se acepta que el único
accionista se exima de responsabilidad a través de la constitución de una SAU,
¿por qué no ampliar la permisión, y consentir la sociedad con un único socio,
en que éste asuma una responsabilidad subsidiaria e ilimitada? No sería una opción de uso muy frecuente, pero
no hallamos nada que conspire contra los derechos de terceros, en la elección
de un tipo social en que el único socio decida asumir una responsabilidad
mayor.
[6] De
iure condendo, repetimos, no es rechazable que pueda subsistir la unipersonalidad
en otros tipos que la SAU.
[7]
Artículo 81: “El acuerdo de
transformación caduca si a los tres (3) meses de haberse celebrado no se
inscribió el respectivo instrumento en el Registro Público de Comercio, salvo
que el plazo resultare excedido por el normal cumplimiento de los trámites ante
la autoridad que debe intervenir o disponer la inscripción.
En caso de
haberse publicado, deberá efectuarse una nueva publicación al solo efecto de
anunciar la caducidad de la transformación.
Los
administradores son responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
derivados del incumplimiento de la inscripción o de la publicación.”
[8]
“...si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses.”
[9]
Artículo 74: “Hay transformación cuando
una sociedad adopta otro de los tipos previstos...”.
[10]
Art. 255, 2° párrafo: “En las sociedades
anónimas del artículo 299 se integrará (el directorio) por lo menos con tres directores.”
[11]
Artículo 284, 2° párrafo: “En las
sociedades anónimas del artículo 299 se integrará por lo menos con tres directores.”
[12]
Fraudes que son arquetípicos de las sociedades anónimas plurimembres; en las
sociedades unipersonales al menos no hay socios a quienes oprimir.
[13] GENARO CARRIÓ, “Notas sobre derecho y lenguaje”, Ed. Abeledo-Perrot, 4ª edición,
1994, págs. 22-25.
[14]
Según DANIEL DANIEL ROQUE VÍTOLO (“Derecho transitorio aplicable a las sociedades”,
La Ley, 10-6-2015, págs. 1 siguientes)“la
ley 26.994 no ha eliminado del régimen legal a las sociedades irregulares, en
la medida en que mantiene incólume la redacción original asignada al art. 7 de
la ley 19.550, que establece que la sociedad sólo se considera regularmente
constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio”; por lo que a “contrario sensu, cualquier sociedad constituida que no se encuentre
inscripta en el Registro Público será una sociedad irregular. Lo que ocurre es
que el legislador de la ley 26.994 ha eliminado el régimen sancionatorio
asignado originariamente por la ley 19.550 a las sociedades irregulares en los
arts. 21 y siguientes; pero no ha eliminado la irregularidad.”
Disentimos con la interpretación de dicho autor
respecto del artículo 7 de la ley 19.550 (LSC), en el régimen anterior a la ley
26.994:
1. Si la falta de inscripción determinara la
irregularidad, toda sociedad nacería irregular hasta la anotación registral, y
en consecuencia, sería aplicable a las sociedades en formación el régimen aún
vigente –hasta el 1-8-2015- de los artículos 23 y 24.
2. Vigente la LSC,
los socios, mientras no operase la toma de razón, no podrían invocar
entre sí el contrato social, lo cual se contradice con los artículos 36, 37,
38, 167 in fine, 183 y 184, disposiciones que presuponen que los socios y la
sociedad en formación pueden invocar el contrato social antes de la toma de
razón.
3. Desde un segundo después de suscripto el
instrumento constitutivo, y mientras no estuviese inscripto, cualquiera de los
socios de esta sociedad por hipótesis no constituida regularmente podría exigir
la disolución (art. 22, 3° párrafo anterior a la ley 26.994).
Las consecuencias apuntadas, por lo disvaliosas y
contrarias a los preceptos indicados en el acápite 2. de esta nota, nos
sugieren que no es aceptable una interpretación a contrario sensu del artículo
7 de la LSC.
Sancionada la ley 26.994, tampoco consideramos
admisible denominar sociedades irregulares a las que el legislador no quiso
llamar de ese modo, ni adosarles ningún tratamiento desfavorable. Por el
contrario, conforme con el nuevo régimen, la responsabilidad de los socios en
las sociedades simples o residuales es menor que en las sociedades colectivas,
o la de los socios comanditados o capitalistas, en las sociedades de capital e
industria.
[15] “Para los
actos bajo firma privada no hay forma alguna especial. Las partes pueden
formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes”
(art. 1020, C.C.).
[16] Artículo 958. “Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley,
el orden público, la moral y las buenas costumbres.”
Artículo 959.”Efecto vinculante. Todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede
ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la
ley lo prevé.”
Artículo 960. “Facultades de los jueces. Los jueces no
tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto
que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio
cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.”
[18] Art.
2251; ver FRANCESCO GALGANO, “Derecho Comercial. Volumen II. Sociedades”,
Ed. Temis, 1999, pág. 80
[19] GALGANO, obra y tomo citados, págs.
158-159.
[20] GALGANO, obra y tomo citados, p. 161.
[21]
GALGANO, obra y tomo citados, p.
161.
[22]
Autor, obra y tomo citados, p. 161.
[23]
Autor, obra y tomo citados, pág. 164.
[24] Esos
grandes países, líderes no sólo por sus niveles de ingreso per capita y por las
dimensiones de sus economías, sino por la calidad de sus instituciones
educativas, no desdeñan la teoría en las cuestiones que realmente lo
justifican, pero son reacios a las macroconstrucciones dogmáticas propias de la
filosofía y el derecho continentales.
[25] SERGIO LE PERA, “Joint Venture y sociedad”, 2ª reimpresión, Ed. Astrea, 1992, pág.
46.
[26] LE PERA, obra citada, pág. 46.
[27]
Uniform Partnership Act, cf. LE PERA,
obra citada, pág. 51-52.
[28] GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario. Tomo 6: Sociedades
nulas, irregulares y de hecho”, Ed. Heliasta, 1997, págs. 266-267.
[29] Ley
24.977, anexo sustituido por la ley 26.565; artículo 4 de la ley 23.349 de
impuesto al valor agregado.
[30] Si
la sociedad tenía objeto civil, siendo de hecho, quedaba regida por el régimen
del Código Civil (CABANELLAS DE LAS
CUEVAS, “Derecho Societario”
–Parte General- Tomo 2, Ed. Heliasta, 1994, pág. 377; Tomo 5, págs. 393, y
ss.).
[31] ADOLFO ROUILLON, “Reformas al régimen
de los concursos”, Ed. Astrea, 1986, pág. 219 y ss., señala que “en la sociedad civil, regular o
irregularmente constituida, los socios no están obligados solidariamente por
las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así (art. 1747, Código
Civil)...y por ende, es improcedente extender la quiebra de la sociedad civil a
sus socios”. En igual sentido, QUINTANA
FERREYRA-ALBERTI (“Concursos. Ley 19.551 comentada”, Ed. Astrea, 1990, Tomo
3, pág. 21), dicen: “...el...art. 1747
del Código Civil prescribe que los socios no están obligados solidariamente por
las deudas sociales; de modo que tampoco serían responsables ilimitados, lo
cual parece ser un grado de extensión supina de la calidad de deudor solidario”,
concluyendo que “la quiebra de la
sociedad civil no importa de la de sus socios” (pág. 21). VICTOR LUIS MONTESI (“Extensión de la quiebra”), Ed. Astrea,
1985, pág. 27 opinaba en forma coincidente: “En
principio, la quiebra de la sociedad civil no importa la de sus socios porque
éstos contraen responsabilidad limitada a una porción viril (art. 1747 del
Código Civil)”.
[32] RICARDO NISSEN, "Ley de sociedades comerciales", Ed. Abaco, segunda
edición, 1993, T.I, pág. 221; GUILLERMO
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Introducción
al derecho societario", pág. 363, Ed. Heliasta S.R.L., 1993; JOSÉ IGNACIO ROMERO, "Las sociedades irregulares y la
reforma de la ley 22.903", Ed. Depalma, 1984, separata de la R.D.C.O.,
nºs 95 a 98, pág. 43.
[33] JULIO CESAR RIVERA, citado por LÓPEZ DE ZAVALIA en su "Teoría de los contratos",
Zavalía Editor, 1995, T. 5, Parte Especial (4), pág. 505. También parece ser la
opinión de JULIO CÉSAR OTAEGUI (“Invalidez de actos societarios”, págs.
185 y ss.): “La constitución de una
sociedad de los tipos no autorizados por la ley es nula...sea por la inclusión
de cláusulas repugnantes al tipo, o por la omisión de un requisito esencial
tipificante. Esto significa que el vicio no es convalidable, pero no que el
acto no produce efecto alguno. La norma en correlación con la LS, art. 7, 21 y
ss., presente las siguientes facetas: 1. La invalidez de las sociedades
atípicas, solución extendida en derecho comparado ante los inconvenientes
planteados por la admisibilidad de las mismas...2. La producción de ciertos
efectos, no obstante la invalidez, lo que hemos denominado un supuesto de
ineficacia por inoponibilidad, con ciertas salvedades, conduce a la conversión
del negocio jurídico...3. Los efectos son los que corresponden al régimen de la
sociedad irregular...”.
[34]
CSN, Rieffolo Basilotta, Fausto", sent. del 5 de febrero de 1987, publ. en
La Ley, 1987-D, pág. 719, Nº 214; CSN, 21 de Abril de 1992, “Parada, Aidée c.
Norambuena, Luis E., La Ley, 1992-D, 30; Fallos, 307:518 -La Ley, 1985-C, 630 y
sus notas.
[35] CSN,
"Morcillo de Hermelo, Elena c/ Gobierno Nacional", sent. del 12 de Febrero
de 1987, publ. en La Ley, 1987-D, pág. 719, Nº 215
[36] GERVASIO
COLOMBRES, “Curso de derecho societario”, p. 62 y ss.
[37]
Primer Congreso de Derecho Societario, libro de ponencias, Ed. Depalma; ponencias
de los Dres. HECTOR CAMARA, IGNACIO ESCUTI, HORACIO ROITMAN, EFRAIN HUGO
RICHARD, JOSE IGNACIO ROMERO y JUAN CARLOS PALMERO, "Regularización de
sociedades de hecho", T.I., pág. 474; JOSE MARIA CRISTIA (h), T.I., pág.
559; etcétera.
[38] En
sentido contrario, HÉCTOR ALEGRÍA y ANÍBAL M. REYES ORIBE, "Admisibilidad legal de la rescisión parcial en las sociedades
irregulares, en caso de acuerdo unánime", ponencias, T.I., págs.
569-577; HÉCTOR CÁMARA, JOSÉ IGNACIO ROMERO y EFRAÍN HUGO RICHARD, "Limitaciones al derecho individual de
requerir la disolución de la sociedad irregular o de hecho",
ponencias, T.I., pág. 593.
[39] JOSE
MARIA CRISTIÁ, "Regulación de las sociedades no constituidas regularmente",
ponencias, pág. 559; HÉCTOR ALEGRÍA, "Necesidad de legislar posibilitando
el saneamiento de la irregularidad societaria", ponencias, págs. 561-567,
etcétera.
[40] Artículo 141.-
Definición. “Son personas jurídicas todos
los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y
los fines de su creación.”
Artículo 142.- Comienzo de la existencia. “La existencia
de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita
autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario...”.
[41] Según la
Resolución General N° 2337/2007, del 14/11/2007 - (B. O. 15/11/2007): Artículo
1º- “Las
sociedades -incluidas las no constituidas regularmente y las de hecho-,
asociaciones y las demás personas jurídicas y sujetos indicados en los incisos
b) y c) del Artículo 5º de la Ley Nº11.683, texto ordenado en 1998 y sus
modificaciones, siempre que no se encuentren alcanzados por el procedimiento
dispuesto en la Resolución General Nº2325 (AFIP) y Resolución General Nº5/07
(IGJ), a los fines de solicitar la inscripción ante esta Administración
Federal, deberán observar en sustitución de lo previsto en la Resolución
General Nº10, sus modificatorias y complementarias, las disposiciones que se
establecen por la presente resolución general.”
[42] El
artículo 131 de marras contempla la posibilidad del “pacto en contrario”, que
puede recaer no solamente sobre la mayoría exigible para autorizar la cesión,
sino sobre la libre cesibilidad.
[43]
Verbi gratia, aunque no necesariamente, por no existir la intención de desarrollar
una actividad empresaria, sino profesional.
[44] RICARDO NISSEN, “Ley de
Sociedades Comerciales”, Editorial Ábaco, 2ª edición, 1994, Tomo 1,
pág. 206.
[45]
Artículo 490.- “Obligaciones personales.
Son obligaciones personales de los cónyuges...e) las derivadas de la
responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.”
[46]
Articulo 1753.- “Responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente. El principal responde objetivamente por
los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las
cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso
acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.”
[47]
Articulo 1757.- “Hecho de las cosas y
actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo
o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por
su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización.”
[48]
Además de las atinentes a la administración, organización y gobierno (arts. 22
y 23).
[49] Art.
1719 CC: “Presúmese la buena fe en los
acreedores, si el exceso o la cesación del mandato, o la privación de
ejercerlo, resultaren de estipulaciones que no pudiesen ser conocidas por los
acreedores, a no ser que se probase
que ellos tuvieron conocimiento oportuno de tales estipulaciones.”
[50] El
artículo 26 preceptuaba: “Las relaciones
entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios,
inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como i se tratare de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración.”
[51] RICARDO NISSEN, “Ley de
Sociedades Comerciales”, Editorial Abaco, 2ª edición, 1994, Tomo 1,
pág. 279 y la jurisprudencia allí citada.
[52] ALBERTO
VÍCTOR VERÓN, "Los Balances.
Tratado sobre los Estados Contables", Ed. Errepar, 1997, Tomo 2, págs.
1077 y siguientes; aunque disentimos que el único criterio apto de valuación
sea el que surge de un balance de ejercicio, como lo afirma dicho prestigioso
autor (págs. 1078-1079); citando, no obstante, la doctrina que a nuestro
entender es la correcta (págs. 1083-1086).
[53] Julio Marcos Víctor Rougès, “Temas de derecho societario”, Ed.
Dunken, 2015, págs. 461-494.
[54]
Artículo 91. “Habrá justa causa cuando el
socio incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones. También existirá en
los supuestos de incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso
civil, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada:”
[55]
Decimos “medianamente”, porque aún en
esos supuestos, nada autoriza a privar al excluido de aquello cuya propiedad
quiso retener al constituir la sociedad o al incorporarse a ella.
[56] RAFAEL MARIANO MANÓVIL, “El derecho a la
integridad de la participación del socio”, Segundo Congreso de Derecho
Societario (Mar del Plata 1979), Comisión II: “La sociedad anónima y el
accionista. La sociedad socia”, organizado por la Cámara de Sociedades Anónimas,
EDIGRAF, 1980, págs. 227-229.
[57] LOPEZ DE ZAVALIA, “Teoría de los contratos – Parte General”, 3ª Edición,
Víctor P. de Zavalía, 1984, pág. 10.
[58] “La teoría del órgano en la sociedad
anónima”, Ed. Abeledo-Perrot, 1964, supone el carácter pluripersonal de la
sociedad y la imputación a un centro único de la actuación de una pluralidad de
individuos (páginas 43, 44, etcétera)..
[60] “El
derecho de una persona jurídica es un derecho colectivo de los individuos cuya
conducta está regulada por el orden jurídico parcial constitutivo de la
comunidad que se presenta como persona jurídica”(Kelsen, citado por
Gervasio Colombres en la obra referida en la nota 23, páginas 41-42)
[61] Obra
y autor citados en la nota 23, pág. 43.
[62]
Siguiendo a BERNARDO CARLINO –aunque
sin compartir que la SAU sea un nuevo tipo- entendemos que no es necesario un
directorio de al menos tres miembros ni una sindicatura colegiada en número
impar, como surgiría de confrontar los artículos 255 y 284 con el artículo 299,
con el inciso 7 agregado para las sociedades anónimas unipersonales. Infra,
desarrollaremos los fundamentos de nuestra postura.
[63] Esto
último, en los casos de elección por voto acumulativo o por clases (arts. 262 y
263, L .S.).
[64] RATHENAU (citado por JAIME LUIS
ANAYA, “Consistencia del interés
social”, pág. 234 en “Anomalías
Societarias”, Ed. Advocatus, Córdoba, 1996) atribuía a la empresa intereses propios, superiores a
los intereses de los socios. Konder Comparato, citado por JUAN M. DOBSON, “El abuso de
la personalidad jurídica”, Ed. Depalma, 2ª edición, 1991, p. 398,
refiriéndose a la ley brasileña de sociedades por acciones 6404 de 1976, estima
que “se ha establecido en forma
definitiva el abandono de la teoría que propugnaba que los intereses de la
sociedad debían estar consagrados exclusivamente a los accionistas, lo que
significa que el objeto de lucro de la sociedad debe ceder frente a los
intereses comunitarios y nacionales, en cualquier hipótesis de conflicto”.
El institucionalismo francés –tributario de Hauriau y
Renard, y sin las desviaciones totalitarias del institucionalismo alemán-
otorga a la institución intereses distintos de los intereses de los socios,
pues la institución tendría intereses permanentes que trascenderían los de los
individuos.
[65] Lo
ha defendido la doctrina italiana; inclusive un autor fuertemente influido por
el marxismo, como Francesco Galgano. A la vez, la ley argentina recibió
sólidamente la impronta del Código Civil italiano de 1942 y de la doctrina de
ese país.
[66] HALPERIN, siguiendo una concepción
contractualista del interés social, que complementaba el principio de buena fe
consagrado por el art. 1198 del Código
Civil, expresaba que el interés contrario al social se configuraba no sólo
cuando el socio obtenía una ventaja particular en daño de la sociedad, sino de los otros socios (“Sociedades Anónimas”, 2ª edición ampliada
por JULIO CESAR OTAEGUI, págs.
218-220 y sus notas).
[67] RAFAEL MANÓVIL, “Grupos de sociedades en el derecho comparado”, Ed. Abeledo Perrot, 1999, pág. 574, expresa: “El
interés social...es la garantía de protección a los socios que resguarda la
esencia de la causa fin de la sociedad y del vínculo de aquéllos con ésta. Pero
así como es fundamental en la relación societaria interna, no tiene alcances
que superen esa específica protección. Los terceros no encuentran el resguardo
de sus intereses en los mismos principios. Por ello, aunque variadas normas
de los derechos nacional y extranjero
utilizan la expresión interés social –o sus equivalentes- para referirse
tanto al debido resguardo de los socios como al de los acreedores, lo hacen
apuntando a aspectos diversos en su esencia...Cuando se habla de los socios y
de la relación societaria interna, el interés social es disponible para
ellos...en el seno de la sociedad el principio del interés social puede ser
dejado de lado en cuantas ocasiones los socios (todos, no la mayoría de ellos),
así lo dispongan”. Después de poner en resalto las diferencias de intereses
entre los acreedores y de los socios,
llega a la conclusión que resulta atinado diferenciar un interés de la
sociedad, del cual los socios no pueden disponer en perjuicio de los
acreedores sociales, del propio interés común de ellos, interés social
propiamente dicho, del cual, mientras no se afecten esos derechos de terceros,
sí podrán disponer. El autor da cuenta del vivo debate en Francia y Alemania
sobre el reconocimiento del interés propio de la sociedad como diferenciable
del interés del socio único.
[68] El
art. 161, inciso 2 de la ley 24.522, en tutela de los acreedores, dispone como
una de las hipótesis de extensión de la quiebra, cuando el controlante de la
sociedad fallida –en este caso, el único socio- “ha desviado indebidamente el
interés social de la controlada”
[69] En
el caso “First National Bank of Chicago vs. Trebein Co. –citado por ROLF SERICK en su obra“Apariencia y realidad en
las sociedades mercantiles” (traducción y comentarios de Derecho
Español por JOSÉ PUIG BRUTAU, Ediciones Ariel, Barcelona, 1958), el tribunal resolvió que la sociedad creada
no era más que el mismo F.C. Trebein bajo otra figura, y se apoyó para ello en
una anterior decisión en la que se había dicho que “la transmisión de objetos
patrimoniales a favor de una sociedad influía tan poco en que el deudor
perdiera la cualidad de propietario como que se cambiara de traje” (obra
citada, pág. 112). El fundamento, en la “disregard of legal entity doctrine”,
puede resumirse así: es cierto que por regla general el derecho reconoce que la
persona jurídica y sus miembros son sujetos de derecho diferentes. Pero cuando
esta diversidad ha de ser explotada por un deudor para fines fraudulentos, “y
la sociedad no pasa de ser otra cosa, en el fondo, que el mismo deudor bajo
otra figura, entonces es necesario prescindir de este principio general. Lo que
el tribunal ha de preguntar en este caso es “si el derecho ha de cerrar sus
ojos ante la realidad de que la diferencia es un mero juego de palabras, sin
que pueda dudarse que la respuesta ha de ser: no creemos que exista nada que
nos obligue a semejante ceguera jurídica” (Serick, obra citada, p. 112).
[71] DOBSON, obra citada, págs. 629 y
siguientes; MANÓVIL, “Grupos de sociedades en el derecho
comparado”, Abeledo-Perrot, 1998, págs. 704-747.
[72] En
un lejano precedente –de 1905 citado por ROLF
SERIK (“Apariencia y realidad en las
sociedades mercantiles”, traducción y comentarios de Derecho Español de JOSÉ PUIG BRUTAU, Ediciones Ariel,
Barcelona, 1958, pág. 72)- el Tribunal Superior Alemán resolvió que el acreedor
del socio de una sociedad de responsabilidad limitada que tiene en su poder
todas las participaciones sociales, está asistido de un derecho de embargo
contra el patrimonio de la sociedad si está amenazada de ineficacia la
ejecución fundada en un crédito que personalmente le asista contra dicho socio.
Como dice Serick, “sin duda hay que aprobar su criterio cuando el deudor no
tiene más patrimonio contra el que pueda dirigirse el acreedor que las
participaciones sociales...En tal supuesto, el acreedor del socio único sólo
podría hacer efectivo su derecho siguiendo el camino –que según las
circunstancias podría ser largo y difícil- de embargar las participaciones
sociales para proceder a su subasta y extinguir el crédito a base del producto
de la venta, o para adjudicárselas y, de esta manera, llegar al patrimonio de
la sociedad. Pero no hay que desconocer el inconveniente de que, entre tanto,
el socio único podrá dejar sin contenido el patrimonio de la sociedad”.
[73] En
materia de inversiones extranjeras o fiscal la adecuación a las condiciones del
mercado es un elemento para predicar la validez, oponibilidad y en su caso
deducibilidad como gastos, de los pagos realizados por la filial a la matriz,
pero esa solución tiene su razón de ser porque las filiales gozan de una
separación patrimonial motivada por la operación de la filial en un territorio
diferente del de la casa matriz, con una moneda normalmente distinta, un régimen
jurídico disímil, y operaciones en el mercado local o exportaciones autónomas
de las que pueda realizar la casa matriz en otros mercados.
Pero si una sola persona física o jurídica posee, en la República Argentina ,
distintas sociedades, con objetos sociales o actividades comunes, o carentes de
actividad alguna, referirse a los “precios de mercado” puede constituir una
forma de convalidar las ficciones y el fraude. Si una sociedad unipersonal
“toma prestado” dinero de su socio único, a una tasa de interés de mercado, o
vende su único inmueble al socio único o a una sociedad constituida por éste, a
un “precio de mercado”, y luego se constituye en locatario, con alquileres que
respetan también los valores de plaza, todas esas operaciones pueden ser ruinosas
para los acreedores en caso de quiebra o insolvencia, pues no existe una
sustancial pluralidad de intereses, que permita afirmar que existieron
movimientos patrimoniales reales y no meros asientos contables.
[74] El
artículo 54, 3° párrafo de la ley 19.550 se refiere al “socio o controlante”,
lo que permite la aplicación del precepto al socio que no es controlante, y al
controlante externo (y por ende no socio). La ubicación del precepto en la
parte general, determina su aplicación a todos los tipos sociales.
Antes de la ley 22.903 –que reformó el art. 54 y dio
cabida formal a la figura de la inoponibilidad de la personalidad- la doctrina
judicial había elaborado en nuestro país, siguiendo las huellas de la doctrina
y jurisprudencia extranjeras, soluciones con soporte en distintos principios y
normas imperativas, cuya salvaguarda se consideró preeminente respecto de la
apariencia de las sociedades comerciales: la veda del abuso de derecho (art.
1071 del Código Civil), la invalidez de los actos jurídicos de causa ilícita
(art. 502 del Código Civil) u objeto prohibido (art. 953); la tutela de la
legítima hereditaria (arts.
3591, 3598, 3599, 3601, etc; caso “Morrogh Bernard J.F. c/ Grave Peralta de
Morrogh Bernard” (L.L. 1979-D-237); la realidad económica en materia fiscal
(casos Mellor Goodwin –CSN, 18-10-73, ED, 51-341 y Parke Davis International
–CSN, ED, 49-480) S.A.), etcétera.
[75] Obra
citada, pág. 484.
[76] DOBSON, obra citada, págs. 484-485, con cita de WARNER FULLER, “One-man
corporations”, Harvard Law Rev., 1938, p. 1380.
