LA FUSIÓN Y LA ESCISIÓN 2015

Me remito a
http://societarioycambiario.blogspot.com.ar/2014/04/la-fusion-25-4-2014.html

LA TRANSFORMACIÓN 2015

                                               LA TRANSFORMACION

                        I. INTRODUCCION

                        Los distintos tipos sociales son moldes predeterminados por el legislador para que los agentes económicos vuelquen allí el contenido de su inventiva y sus necesidades. Podrá cuestionarse -como lo hace, por ejemplo, LE PERA- desde el punto de vista de la política legislativa la desmesurada trascendencia que se ha asignado a la tipicidad, o los graves efectos que adosa el ordenamiento jurídico a la ausencia de ese requisito (art. 17, L.S.C.), desproporcionados con la gravedad de la supuesta falta, e incluso con las previsiones de la propia ley para hipótesis que subjetivamente revisten mayor gravedad(^[1]), pero en sí misma la variedad de tipos legales y la previsión detallada de los efectos de cada uno de ellos no parece censurable. 

                        El transcurso del tiempo, la evolución económica de la firma, el cambio del elenco de socios y de sus exigencias, y el impulso de los asesores legales de la sociedad, pueden llevarla a decidir una modificación de su estructura típica. Por lo general, la mutación va dirigida a elegir un tipo que acentúe más marcadamente la limitación de la responsabilidad, otorgue mayores prerrogativas al órgano de administración y limite las posibilidades de bloqueo de los socios minoritarios; en otras palabras, se transforma la sociedad pasando de un molde personalista -cuyo arquetipo es la sociedad colectiva- a la estructura de una sociedad mixta (S.R.L.) o de capital (S.A.). Si bien el supuesto inverso es teóricamente posible y está previsto en la ley (artículo 76), no es por cierto lo más frecuente. Dada la facilidad y el escaso capital mínimo para constituir una sociedad anónima(^[2]), lo frecuente es que la transformación siga el camino de atenuar la responsabilidad de los socios.

                        En algunos casos, la transformación será una etapa previa para una ulterior concentración, por ejemplo, cuando una sociedad por acciones desee adquirir participaciones en una sociedad de otro tipo: la sociedad que va a ser participada tendrá que transformarse en sociedad por acciones, a fin de que la participante no incurra en la prohibición del art. 30(^[3]). En otros supuestos, estará impuesta por el ordenamiento legal como carga para evitar la nulidad (art. 27) o la disolución (arts. 90, 140, 145).

                        Durante la vigencia del Código de Comercio de 1889, ante la ausencia de previsión legal en torno a la transformación, se sostenía que ésta entrañaba la disolución del ente originario, y el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho. El maestro GERVASIO COLOMBRES -fiel a su adscripción a la postura kelseniana- afirmaba que considerar que subsiste la identidad del ente en caso de transformación entrañaba un enfoque “naturalista” y que implicaba un olvido o desconocimiento de que la persona jurídica no es más que un centro de imputación de derechos, y por lo tanto si cambia la forma en que los socios adquieren derechos y contraen obligaciones, no puede legítimamente aseverarse que hay una continuación del ente transformado.

                        De todos modos, el carácter de sujeto de derecho y su identidad están reglados por el derecho positivo. Así como la identidad no es un dato prenormativo, la inexistencia de ella tampoco puede predicarse con carácter general, prescindiendo del concreto sistema de derecho positivo a la cual se refiere. En el caso de la ley argentina, el legislador ha tomado partido por la subsistencia del ente transformado, supliendo así el silencio del Código de Comercio en la materia, y consagrando el criterio de VIVANTE, aceptado por la doctrina en gene­ral. Dicho autor destaca que las formas sólo tienen un fin instrumental, de proteger y actuar la voluntad de los socios, y éstos quieren continuar el ente.

                        La solución es la más conveniente para los in­tereses generales, ya que los terceros no son afectados por la transformación (arts. 74 in fine, y 75), y conservan los derechos específicos que puedan co­rresponderles por el tipo de sociedad con la cual con­trataron (p. ej., responsabilidad subsidiaria de los socios colectivos).

                        El art. 74 de la LSC. define así a la transformación: “cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos”, y adosa a la definición una nota caracterizante de sus efectos: “no se disuelve la sociedad ni se alteran sus derechos y obligaciones”.

                        Es notoria la similitud terminológica y conceptual con la regularización: ésta se produce “por la adopción de uno de los tipos previstos en esta ley”, “no se disuelve la sociedad irregular o de hecho” y continúa en los derechos y obligaciones que tenía antes de la regularización (art. 22). De igual forma que la transformación (art. 78),  la regularización otorga el derecho de receso a los socios disconformes.

                        2. Transformación de sociedades comerciales en cooperativas o civiles

                        La transformación de sociedades cooperativas en sociedades comerciales o asociaciones civiles está vedada por la ley 20.337 (art. 6). ¿Será admisible la solución inversa?

                        No lo creemos. La sociedad comercial no podría convertirse en una sociedad cooperativa, sin afectar visceralmente la causa fin genérica del contrato de sociedad, que es la obtención de utilidades y su distribución entre los socios (art. 1, L.S.C.). Ni siquiera la decisión unánime exigida por la ley (art. 77) posibilitaría tal transformación, pues el  acuerdo no estaría dirigido a continuar la misma sociedad, sino a disolverla y formar otra, cuyo móvil es opuesto al de una sociedad comercial. Que los socios puedan libre y unánimemente constituir una cooperativa está fuera de duda; que puedan liquidar la sociedad y aportar sus cuotas de liquidación a la  cooperativa que deciden constituir ex novo, tampoco es dudoso; pero esto no será una transformación, sino la formación de una nueva sociedad, precedida por la extinción de la primera.

                        Además, la unanimidad impuesta por el art. 77 dista de ser una norma de validez absoluta, y a poco que se analice, sólo es exigida para los tipos personalistas. En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, será necesaria una mayoría calificada (arts. 244 y 160), pero no la decisión unánime de los socios. ¿Podría imponerse a los socios disidentes un cambio tan radical del objeto de la sociedad, y continuar como socios en un ente con una finalidad absolutamente distinta a la de la sociedad comercial?

                        Se dirá que los disidentes tienen el derecho de receso, mas...¿qué ocurre si no lo ejercen, o lo hacen tardíamente? ¿puede la omisión o demora en el ejercicio de sus derechos como socio de una sociedad comercial, en el plazo de quince días (art. 78), convertir al disconforme en “socio a palos” de un ente sustancialmente distinto?

                        En cuanto a las sociedades civiles, si bien en ellas no está ausente el ánimo de lucro (arts. 1648 y siguientes del Código Civil), la transformación de una sociedad comercial en una sociedad civil determinaría la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio y la consecuente extinción de la sociedad comercial (art. 112, L.S.C.)^[4]

                        3. Transformación de sociedades en liquidación

                        Inscripta la designación del liquidador, la sociedad puede ser reconducida por decisión unánime de los socios, sin distinción de tipos sociales  (art. 95); y está fuera de duda que una vez practicada la reconducción, puede transformarse. Nada obsta a que ambas decisiones de tomen conjuntamente, y la sociedad en liquidación se transforme, adoptando otro tipo social.^[5]

                        En determinados casos, la transformación de la sociedad en otra de un tipo distinto será la condición que impongan algunos socios para prestar su acuerdo a la reconducción. Tal decisión es absolutamente legítima, y no vemos motivo para obstaculizarla, ni para apartarse del principio de autonomía de la voluntad, cuando no militan en contra razones de orden público.

                        4. Transformación y responsabilidad de los socios

                        Ya hemos dicho que la transformación no altera ex tunc los derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios (art. 74). Corolario de ello, son dos efectos:

                        1) Cuando la transformación muta el tipo social a otro con responsabilidad limitada, no se modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse con posterioridad a la adopción del nuevo tipo, salvo que los acreedores lo consientan expresamente (art. 75).^[6]

                        El precepto es lógico, y deriva de principios básicos del derecho obligacional: los actos jurídicos -en este caso la transformación, que como regla es un contrato- no pueden perjudicar a terceros (art. 1195 del Código Civil); tanto la novación como las renuncias de derechos no se presumen, y de la omisión de los acreedores de oponerse, o la contratación posterior con la sociedad no cabe inferir su abdicación de la prerrogativa de ejecutar subsidiariamente a los socios (art. 56), ni el consentimiento a que éstos queden desobligados.

                        2) Si en razón de la transformación existen socios que asumen responsabilidad ilimitada, ésta no se extiende a las obligaciones sociales anteriores a la transformación, salvo que la acepten expresamente (art. 76).

                        En su redacción anterior, la ley 19.550 disponía que, si en razón de la trans­for­mación existían socios que asumían responsabili­dad ilimitada, se exten­día a las obligaciones sociales ante­riores a la trans­formación.

                        Acertadamente dijo la comisión redactora del anteproyecto convertido en ley 22.903, "ha parecido a la Comisión excesivamente gravosa esta garan­tía adicional gratuitamente otorgada a los terceros que no contaron con ella al tiempo de generarse la obligaci­ón".

                        Dejando de lado lo infrecuente de este supuesto, la solución legal también se justifica y concuerda con los principios generales: las obligaciones nacidas con anterioridad a la transformación tienen el contenido y los alcances del tipo con el cual se generaron. Quien contrató con una sociedad con responsabilidad limitada de los socios, basó sus expectativas de cobro y adoptó sus decisiones en función de esa realidad preexistente. No contó como deudores subsidiarios a los socios. Si con posterioridad  todos o algunos de ellos asumen responsabilidad ilimitada, extenderla a obligaciones anteriores entrañaría una delegación imperfecta, sin el consentimiento expreso de quienes resultarían así obligados.

                        5. El asentimiento conyugal a la transformación

                        El artículo 1277 del Código Civil exige el asentimiento conyugal para la transformación y fusión “tratándose de sociedades de personas”. La ratio legis es tutelar al cónyuge no administrador -al menos en 1968, época en que se sancionó la ley 17.711  que impuso dicho precepto, el beneficiario de la norma era casi siempre la cónyuge- contra el dolo o negligencia del cónyuge administrador (habitualmente, el esposo).

                        RICHARD y MUIÑO^[7] -a quienes seguimos en este punto- analizan una serie de supuestos de posible configuración:

                        a) En la sociedad colectiva o en comandita simple en que ambos esposos son socios sobrevinientes (descartada la constitución de una sociedad de esos tipos entre ambos cónyuges), cuando en la reunión social que ha de decidir la  transformación para evitar la sanción de nulidad y consecuente disolución (artículos 27 y 29 de la LSC), uno de ellos vota en contra, pero se adopta la decisión por mayoría, ¿será necesaria su conformidad conyugal?

                        Compartimos la postura de los citados autores: el voto negativo a la transformación la dio como socio, en tanto que la conformidad la debe prestar como cónyuge.

                        b) Se preguntan si debe requerirse el asentimiento del cónyuge del socio que no asistió a la reunión donde se aprobó la transformación o se abstuvo de votar,^[8] a lo que responden que no es exigible, pues el socio nada dispuso, ni contribuyó a apoyar dicho acto: el art. 1277 del Código Civil sólo exige el asentimiento del cónyuge para los actos de disposición que voluntariamente pretenda realizar el cónyuge titular del bien.

                        En principio, la abstención o la ausencia -además de la oposición, según lo expresado en la nota anterior- sólo pueden darse en sociedades de responsabilidad limitada o por acciones, y raramente (sólo si el contrato social lo autoriza) en las sociedades colectivas, de capital e industria y en comandita simple (artículos 131, 139 y 145, LSC). Respecto de la SRL, creemos que a los fines previstos por el Código Civil y en orden a los intereses que tutela, debe considerársela una sociedad personalista. Las restricciones a la transmisión de cuotas, su inscripción en el Registro Público, los derechos de preferencia a favor de la sociedad y de los socios para la adquisición de cuotas, la responsabilidad solidaria por la valuación o integración de las cuotas, todo ello contribuye a dotar a la S.R.L. de un perfil personalista, que puede acentuarse según las cláusulas que se inserten en el contrato social.

                        Si la mayoría -con voto negativo, ausencia o abstención del cónyuge administrador- decide  la transformación de la sociedad en anónima, los derechos de los socios sufrirán una limitación derivada del distinto tipo social: las decisiones podrán adoptarse con mayorías menos rigurosas; las probabilidades de los minoritarios de ver menoscabados sus derechos por decisiones mayoritarias se verán incrementadas.     

                        Para esos casos, ¿será aplicable el art. 1277 del Código Civil?

                        Entendemos que una interpretación finalista de la norma debe conducirnos a la respuesta afirmativa. Si en supuestos en que la transformación no entraña riesgos mayores -o es la única salida para evitar la sanción de nulidad que contempla el artículo 27 de la L.S.C.- se acepta la necesidad del asentimiento conyugal, ¿qué decir de hipótesis  en que la parte ganancial del cónyuge no administrador puede verse seriamente afectada?

                        Creemos que la S.R.L. es, desde el punto de vista de los intereses que el art. 1277 del C.C. pretende proteger, una sociedad “de personas”, en el sentido de que el elemento “intuitu personae” sigue teniendo relevancia. Por ende, entendemos que la transformación deberá contar con la conformidad del otro cónyuge, aun si el cónyuge administrador no hubiese asistido a la reunión social que la decidió, o votase en contra. Si el fin de la norma es proteger generalmente a la esposa del dolo o negligencia de su consorte, no parece adecuado a la ratio del precepto que esa protección pueda ceder por el solo transcurso del plazo para ejercitar el derecho de receso (art. 78), e incluso podría dar lugar a maniobras del cónyuge que quiera privar de toda injerencia a su esposa, quien de común acuerdo con otros socios no asistiría a la reunión social, y luego omitiría deliberadamente receder.                       

                        2. El decreto reglamentario de la ley de impues­to a las ganancias alude a la transformación, como una forma de reorganización de sociedades y empresas (art. 109, inc. c). Si como consecuencia de ella el 80 % del capital social o más pasa a nuevos titulares, se consi­derará que los resultados están sujetos a impuesto. Ello es así, pues de otra forma por vía de "transformación" podrían transferirse fondos de comercio, gozando de la exención prevista en el art. 77 de la ley de impuesto a las ganancias (nº 20.628 y sus modificatorias).

                        Pese a las críticas de GIULIANI FONROUGE-NAVA­RRINE^[9], la reglamentación es razonable, y no desvir­túa el espíritu de la ley (artículo 99, inciso 2º de la Cons­titución Nacional). La normativa sobre impuesto a las ganancias (art. 77) ha querido que la reorganización de empresas no esté gravada; una de las formas de la reor­ganización empresaria puede ser la transformación.

                        Pero cuando so capa de transformación, se está transfiriendo la titularidad de una sociedad a terceros, no hay ya "reorganización" dentro de un conjunto econó­mico inalterado, sino transferencia de la empresa. Y en tal caso, no hay razón para liberar los resultados de dicha enajenación, del cumplimiento de las normas fisca­les.

                        4. Transformación de sociedades civiles en so­ciedades comerciales

                        No existe ningún obstáculo para esa posibilidad: en primer lugar, porque la sociedad civil también es una socie­dad típica; en segundo término, no se afectan los dere­chos de terceros (arts. 75 y 76); finalmente, la misma ley autoriza a asociaciones y sociedades a consti­tuirse bajo alguno de los tipos previstos en ella (artículo 3).

                        5. Transformación de entes estatales en sociedades comerciales

                        La ley 23.696 fa­culta a "transformar la tipi­cidad jurídica de todos los entes, empresas y socie­dades, cualquiera sea su tipo jurídico, de propiedad exclusiva del Estado..." (arts. 2º y 6º) o para disponer la creación de nuevas empresas "sobre la base de es­cisión, fusión, extinción o trans­formación de las exis­tentes" (art. 7º); pudiendo el Poder Ejecutivo, "cons­tituir sociedades, transformar, escindir o fu­sionar los entes..." (artículo 15). La Provin­cia de Tucumán adhirió a esta ley nacional con el dictado del decreto ley 6071­/91 (art. 1º) –durante una intervención federal- cuyos artículos 2º, 7º 8º y 15 cons­tituyen una reproduc­ción casi literal de las normas naciona­les.

                        En principio, deben regir las mismas reglas que para la transformación que contempla el art. 74 ^[10].

                        6. Requisitos de la transformación  

                        La transformación está sujeta a determinados requisitos formales y  sustanciales, y sigue un iter temporal que se detallará en los párrafos siguientes:

                        5.1. El acuerdo de los socios

                        La ley sienta un principio cuya aparente generalidad únicamente encuentra campo de aplicación en las sociedades de personas: es necesario el “acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario o lo dispuesto para algunos tipos societarios” (art. 77, inc. 1).

                        El “pacto en contrario” sólo puede referirse al contrato social originario o alguna de sus modificaciones. Como regla, en las sociedades personalistas toda modificación  del contrato social debe adoptarse por unanimidad (artículos 131, 139 y 145); pero ello no es así en las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas, que estadísticamente representan, por lejos, los tipos más empleados para la organización societaria.

                        En las sociedades de responsabilidad limitada la transformación deberá ser resuelta -salvo previsión distinta del contrato social- por mayoría de socios que sean titulares de cuotas sociales representativas de al menos los tres cuartos del capital, o tres cuartos más un socio, si uno de ellos detentare esa participación por sí solo  (art. 160). En las sociedades anónimas, se trata de una materia que debe ser decidida por la asamblea extraordinaria, con mayoría absoluta del capital, sin computar el voto plural, y otorgando voto a las acciones preferidas (artículos 217 y 244).

                        b) Balance especial

                        Desde un punto de vista cronológico, el balance especial precede al acuerdo de transformación, pues debe estar cerrado a una fecha que no exceda de un mes a la del  acuerdo, y puesto a disposición de los socios en la sede social con no menos de 15 días de anticipación al mismo. Se requieren las mismas mayorías establecidas para la aprobación de los balances de ejercicio (art. 77, inc. 2).

                        Dicho balance especial está sometido a reglas de valuación distintas que las del balance de ejercicio. Los criterios del art. 63 se aplican al balance de ejercicio -que debe estar presidido por la virtud de la razonabilidad y la prudencia, evitando la valuación de activos que conduzca a distribuir ganancias que no sean realizadas ni líquidas- no son trasladables al balance especial de transformación, cuyo fin es determinar el valor real del patrimonio  social al efecto del receso. Este estado de situación patrimonial deberá valuar los bienes inmateriales y de uso por su valor productivo (valor presente del flujo de ingresos netos que producirá en el futuro, descontando la tasa de interés), y no siguiendo el criterio de “costo menos amortizaciones acumuladas” propio del balance de ejercicio (art. 63, 1, e y f). Esta pauta de valuación, si bien resulta prudente al efecto de evitar la distribución de ganancias que no sean realizadas y líquidas (artículos 68 y 224, L.S.C.), no se adecua al fin del balance de transformación, que no sirve de sustento a ninguna distribución de beneficios y en el que no se pretende tampoco mantener la integridad del capital, sino valuar la parte de los socios.

                        Igualmente, y con el objeto de no omitir ningún valor relevante, deberá incluirse el valor llave (art. 1788 bis del Código Civil, de aplicación supletoria a la materia mercantil -Título I del Código de Comercio, al cual se incorpora la ley de sociedades comerciales). De lo contrario, la sociedad -o en términos más realistas, los restantes socios- se apropiarían sin compensación de un valor patrimonial al que el socio recedente contribuyó a formar, o por el que pagó al ingresar en la sociedad.

                        La disimilitud de mayorías para la aprobación del balance de transformación y del acuerdo de transformación, y el hecho de que se trata de dos decisiones asamblearias distintas -aunque se tomen en un solo acto- puede conducir a situaciones de difícil solución: ¿qué ocurre si un socio impugna el balance, pero no el acto de transformación, y al cabo de los dilatados tiempos que insume un proceso judicial -por más que la ley y los códigos procesales, en una expresión de anhelos, lo llaman “sumario” (art. 15)- prospera la impugnación?

                        Entendemos que el único interés jurídico que puede habilitar una impugnación, es el de asegurar una adecuada valuación al efecto del receso. Razones de seguridad jurídica obligan a respetar el acuerdo de transformación -si no fue impugnado, fue inscripto y generó derechos o expectativas a favor de terceros-  sin perjuicio de que deberá practicarse un nuevo balance, una vez firme la sentencia que hace lugar a la demanda impugnatoria. 

                        La nulidad del balance de transformación provoca la invalidez de la transformación, pero es una nulidad relativa y parcial (art. 1039 del Código Civil), que no puede afectar los derechos de terceros (doctrina artículo 1051 del Código Civil). Según el caso, la invalidez dará lugar a una pretensión resarcitoria o generará derecho a una nueva valuación del patrimonio, para que el impugnante pueda percibir íntegramente el valor de su parte.

                        Entendemos que no es necesario haber ejercitado el derecho de receso dentro de los 15 días del acuerdo social, para obtener el reintegro de su parte. Respecto del impugnante exitoso, la decisión social es nula -aunque produzca efectos en relación a la propia sociedad, a los socios no impugnantes y a terceros- y de la invalidez no pueden derivar derechos a favor de la sociedad y en contra del impugnante.

                        Por otra parte, si las decisiones sociales de aprobación del balance y de aprobación del acuerdo de transformación son distintas, cada una de ellas puede ser impugnada separadamente. El plazo para impugnar el balance vence con posterioridad al término para ejercitar el derecho de receso, y no puede interpretarse que sea un requisito -no previsto en la ley- para promover una acción judicial que tiene un plazo de prescripción o caducidad -a los fines de este análisis, no es relevante la distinción- de al menos tres meses (art. 251), haber ejercido extrajudicialmente el segundo en un plazo de quince días.

                        Además, la decisión de receder llevará consigo un contenido económico distinto para el disconforme, según el valor que se asigne a su parte. El impugnante puede tener interés  en ejercitar el derecho de receso únicamente si se valúa en forma adecuada el patrimonio de la sociedad; de no prosperar la impugnación, puede preferir la continuación en la sociedad transformada.

                        6.3. Receso

                        6.3.1. En los supuestos en que no se exija un­animidad (sociedades de responsabilidad limitada y soci­edades por acciones) los socios que han votado en contra y los ausentes tie­nen derecho de receso (art. 78).

                        6.3.2. El derecho de receso y su ejercicio obli­ga a contemplar dos centros de interés:

                        1) Los acreedo­res. El receso no afecta la res­ponsabili­dad de los rece­dentes hacia terceros por las obligacio­nes con­traídas hasta que la transformación se inscriba en el Registro Público de Comercio (artículo 78, segundo párrafo). Esta es una aplicación particular del principio consagrado en el art. 12.

                        2) Los propios recedentes, que son garan­tizados solidaria e ilimitadamente por la sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administrado­res por las obligaciones contraídas desde el ejercicio del rece­so hasta su inscripción (art. 78 in fine).

                        6.3.3. El derecho debe ejercerse dentro de los quince días del acuerdo social, salvo que el contrato fije un plazo distinto y lo dispuesto para algunos tipos socie­tarios.

                        Si se trata de una sociedad anónima, en cambio, el plazo será de cinco días para los presentes que hayan votado en contra de la transformación, y de quince días para los ausentes, a partir de la clausura de la asamblea (art. 245, segundo párrafo).

                        La distinción tiene importancia, pues la asam­blea admite un cuarto intermedio de hasta treinta días (art. 247), y el acuer­do social sobre ese punto del orden del día puede haberse adop­tado antes de éste. El plazo comenzará recién a correr desde el cierre del acto colegiado, dies a quo que no necesariamente coincide con la fecha del acuerdo social.

                        6.3.4. El reembolso de las partes de los soc­ios rece­dentes se hará sobre la base del balance de trans­forma­ción, y la valuación se deberá efectuar sobre valo­res reales, no de balance de ejercicio, incluyendo el valor llave (art. 1788 bis del Código Civil).

                        6.4. Otor­gamiento del acto que instrumente la transformación

                        6.4.1. Otorgantes deberán ser los órganos com­petentes de la socie­dad que se transforme (el órgano de representación, parte del órgano de adminis­tración), pues el órgano de gobierno (asamblea o reunión social) ya expresó su voluntad en el acuerdo de trans­formación, siendo la instrumentación del mismo un simple acto de ejecución.

                        6.4.2. Deberán suscribir el nuevo contrato so­cial -cumpliendo las formalidades del nuevo tipo socie­tario- además de los representantes legales o convencionales, los socios que se incorporen, haciéndose constar los socios que recedieron y el capital que representan.

                        6.5. Publicación

                        Se publicará por un día en forma previa a la inscripción, un aviso en el diario de publi­caciones legales que corresponda a la sede social y sus sucur­sales. El aviso deberá contener:

                        a) Fecha de la resolución social que aprobó la transformación.

                        b) Fecha del instrumento de transformación.

                        c) La razón social o denominación social ante­rior y la adoptada, debiendo de ésta resultar indubita­ble su identidad con la sociedad que se transforma.

                        d) Los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan.

                        e) Cuando la transformación afecte los datos a que se refiere el art. 10, apartado a), puntos 4 a 10, la publicación deberá determinarlo.

                        La ley 19.550, antes de su reforma por la ley 22.903, establecía un plazo mayor para la publicación -tres días- que era congruente con la afectación de los dere­chos de los acreedores que producía la transformación, a diferencia del régimen actual.

                        6.6. Inscripción

                        Se inscribirá el instrumento de la transfor­mación, con copia del ba­lance firmado, en el Registro Público de Comercio y demás registros que correspondan por el tipo de socie­dad, por la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio y sus gravámenes. Estas ins­cripciones deben ser ordenadas y ejecutadas por el juez o autoridad a cargo del Registro Público de Comercio, cumplida la publicidad de ley.

                        7. Preferencias de los socios

                        La transformación no afecta las prefer­encias de los socios, salvo pacto en contrario (art. 79).

                        8. Rescisión de la transformación

                        El acuerdo social de transformación puede ser dejado sin efecto mientras ésta no se haya inscripto. Si medió publicación, debe procederse conforme a lo es­tablecido en el segundo párrafo del art. 81 (art. 80).

                        Se requiere acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario y lo dispuesto para algunos tipos societarios.

                        El texto anterior rezaba "mientras no se hubiere publicado". Con mayor amplitud, la ley en su redacción actual autoriza la revocación aunque se haya cumplido la publicación, siempre que no esté inscripta la transformación en el Registro Público de Comercio. En ese supuesto, deberá efectuarse una nueva publicación al solo efecto de anunciar la rescisión (artículo 81, 2° párrafo al que remite el art. 80).

                        9. Caducidad del acuerdo de transformación

                        El acuerdo de transformación caduca si a los tres meses de haberse celebrado no se inscribió el respectivo in­strumento en el Registro Público de Comer­cio, salvo que el plazo resultare excedido por el normal cumplimiento de los trámites ante la autoridad que deba intervenir o disponer la inscripción.

                        En caso de haberse publicado, deberá efectuarse una nueva publicación al solo efecto de enunciar la caducidad de la transformación.

                        Los administradores son responsables solidaria e ilimitadamente por los per­juicios derivados del incum­plimiento de la inscripción o de la publicación (art. 81).

                        Consideramos que establecer un plazo de caducidad inexorable y general no beneficia a la sociedad ni a los socios, sin perjuicio de la responsabilidad del órgano de administración, cuando se causaren daños concretos:

                        * Si la transformación fue decidida por unanimidad –siguiendo la regla general del artículo, 77, inciso 1° de la LSC- y no se afectan derechos de terceros con esta mutación del tipo, ¿para qué imponer una caducidad que no tutela ningún interés jurídico apreciable, y se aparta de la voluntad de todos los socios?

                        *  Si fue resuelta por mayoría, y nadie ejerció el derecho de receso ni impugnó el acuerdo, tampoco se advierte la presencia de un interés apreciable en privar de efectos a la voluntad social, por el solo transcurso del tiempo, cuando la regla es que los acuerdos adoptados por el órgano de gobierno producen sus efectos con independencia de la inscripción (artículo 12).

                        * Si se decidió por mayoría, y ciertos socios ejercitaron el receso, privar a los recedentes del derecho al valor de su parte, y obligarlos a mantenerse en la sociedad, por una omisión no imputable a ellos, es también una solución disvaliosa.

---

^[1]    La ausencia de un requisito esencial no tipificante es sancionada con la anulabilidad, y puede subsanarse hasta la impugnación judicial del contrato de sociedad (art. 17). Ese requisito puede ser tan esencial como el mismo consentimiento -el que puede hallarse viciado por error, dolo o violencia- no obstante lo cual para el legislador, tiene menor gravedad y trascendencia que la falta de adecuación a un tipo previsto en la ley.

^[2]    Los $ 12.000 (doce mil pesos) previstos como piso para formar una sociedad anónima son un valor irrisorio, inferior a las necesidades mínimas de cualquier microemprendimiento. Si bien reconocemos que no es una decisión sencilla de política normativa  -puesto que en el mundo está generalizada la tendencia a utilizar la anónima  para pequeñísimas empresas (las “one dollar corporation)- no nos parece que, de exigirse un capital mínimo, se lo fije en un valor que desvirtúe y torne inoperante la exigencia legal. Por otra parte, tampoco está consolidada a nivel jurisprudencial la responsabilidad de los socios por infracapitalización de la sociedad, cuestión que abordaremos en otra parte de estos ensayos.

^[3] Éste y otros ejemplos son dados por RAFAEL MARIANO MANÓVIL en su completísima y valiosa obra “Grupos de sociedades en el derecho comparado” (pág. 126, Ed. Abeledo- Perrot).

^[4]    NISSEN, “Ley de sociedades comerciales”, Tomo 2, pág. 121, Ed. Abaco, segunda edición, actualizada y aumentada, con cita de BENSEÑOR Y FARINA.

^[5] En contra, NISSEN (obra citada, pág. 121).

^[6] Antes de la sanción de la ley 22.903, la ley de sociedades comerciales presumía el consentimiento de los acreedores, si no se oponían a la transformación dentro de los treinta días de notificados personalmente de aquélla, o si contrataban con la sociedad luego de haber adoptado el nuevo tipo.

^[7] “Derecho Societario”, Ed. Astrea, 1997, págs. 827-828,.

^[8] Habría que agregar la hipótesis de que vote en contra de la transformación, en la que con mayor razón sería aplicable la solución que proponen los mencionados autores.

^[9]   "Impuesto a las ganancias", págs. 512-513, 3ª edición, actualizada y ampliada por SUSANA CAMILA NAVARRINE, Ed. Depalma.

^[10] G. E. Ragazzi, R. M. Manóvil, C. San Millán, J.M. Curá, Eulogio Cortina, S.I. Bello Knoll y E. K. Correas, "Las Leyes de Reforma del Estado (­23.696) y de Emergencia Económica (23.697). Proyección de algunos institutos de derecho societario contenidos en ella", Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, Publica­ción del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Vol 2, págs. 39-62.