jueves, 21 de junio de 2018

FISCALIZACIÓN ESTATAL



FISCALIZACION ESTATAL
                        1. INTRODUCCION
                        En nuestro país coexiste la fiscalización esta­tal permanente a cargo de determinados entes ad­ministra­tivos para cierto tipo de activi­dades (finan­cieras, oferta pública de títulos valores, seguros, vivien­das, etc.), con la fiscalización estatal permanen­te por la autoridad pro­vincial de contralor, en los supuestos del art. 299 y la fiscaliza­ción limitada al con­trol en el momento de la constitución, las refor­mas del contrato constitutivo y las variaciones de capi­tal (arts. 53, 167, 300 y concs.).
                        El control de las actividades financieras es desarrollado por el Banco Central de la República Argen­tina (ley 21.526 y sus modificato­rias); de la ofer­ta pú­blica de valores negociables, por la Comisión Nacio­nal de Valores (ley 26.831); de la actividad aseguradora, por la Super­intendencia de Seguros (ley 20.091).
                        A partir de las crisis suscitadas primero por la guerra mundial de 1.914, la hiperinflación alema­na de 1.923, la crisis mundial de 1.930 y la segunda guerra mundial, el intervencionismo estatal cobró au­ge. Las prin­cipales co­­rrientes de la econo­mía y el dere­cho asig­naran un rol menor a la prese­rvación de algunas de las garantías típicas del "rechss­taat" (las liberta­des econó­micas y la propiedad), y dieron por sobreenten­dido que la intervención del Estado llevaba consigo benefi­cios a la colectividad. fren­te a los denominados dere­chos so­ciales. El Estado de Dere­cho clásico -llama­do despec­tiva­mente el "Esta­do de Dere­cho libe­ral bur­gués"- fue relegado al rincón de las antigua­llas, y aparejada a esa subvalora­ción, minimizaron la importan­cia de la seguri­dad:
                        a) La mayoría de los economistas, pues desde la "re­volu­ción keyne­siana", la macro­eco­nomía, con su enfo­que basado en las magnitudes agregadas y en lo cuan­tifi­ca­ble desplazó del centro del análisis la tradi­cional perspec­tiva microeco­nómica. En la medida que se asig­nó rela­tiva­mente menor importancia al compor­tamiento de los agentes econó­micos como determinante del desen­volvimien­to de la economía, también perdieron rele­van­cia en el anál­isis las condiciones instituciona­les que posi­bilitan o facilitan el ahorro y la inver­sión[1].
                        b) La mayoría de los juristas, pues como intér­pretes de una época de desconfianza en el mercado, re­fle­jaron ese sentimiento privilegiando otros valores sobre la seguri­dad en las trans­accion­es, al confron­tar la imperfec­ta sociedad real, con sus estima­ciones de lo que ideal­mente debe ser la justi­cia dis­tribu­tiva (JEAN CARBONNIER ("Derecho Flexible", págs. 140-141) expresa: "Los juristas han sido sacudi­dos tam­bién...el derecho era hasta entonces un dispen­sador de certezas, y estaba lleno de certidum­bre...el cielo se hacía cada vez más sombrío, cuando a partir de 1930, la economía hizo surgir, un poco por todo el mundo de expe­dientes jurídi­cos inauditos (inau­ditos en los sistemas liberales), moratorias de deudas y de constitu­ciones, derecho de urgencia, derecho de cri­sis, muchos profeti­zaron que el derecho de crisis había desencaden­ado la gran crisis del derecho)".          
                        Los que nadaron contra la corriente (Es clásica la obra de RIPERT, "Le decline de droit", y en nuestro país, de MARCO AURELIO RISOLIA, "Soberanía y crisis del contrato", fueron descalificados como conservadores, o peor aún, "reaccio­narios". La tendencia del futu­ro era, salvo para algunos trogloditas que opinaban lo contrario, la socia­lización del derecho como correlato de la socialización de la eco­nomía).
                        Las profundas transformaciones experimen­tadas por el mundo a partir de la década de 1980, el penoso fracaso de las experiencias colectivistas y de la plani­ficaci­ón, al menos en su forma imperativa, así como las enormes diferencias entre el éxito económico de los países capitalistas y los invariablemente pobres resultados del socialismo[2] reva­lori­zaron la libertad de empresa como instru­mento insus­tituible del crecimien­to, reco­brando vigen­cia la idea de que el pro­greso de la econo­mía depen­de, fun­dame­ntal­mente, de la inicia­tiva pri­vada y de sus motiva­cio­nes para aho­rrar e inver­tir.
                        His­tóri­ca­mente, el desarrollo econó­mico en el mundo occi­dental estuvo directamente ligado con la pro­t­ección del derecho de propiedad y de las garantías in­divi­dua­les.[3] La gran conquista de Occi­dente, que pre­cedió a su cre­cimie­nto, y en gran medida lo deter­minó, fue la con­soli­dación de institucio­nes que prote­gieran la vida y el patrimonio de los habi­tantes contra los actos ar­bitrarios del poder público, y en un sentido amplio, el con­cepto de un go­bierno de leyes y no de hom­bres. Los países en los cuales el "rule of law" [4]a­rrai­gó en su con­ciencia jurí­dica y supieron imponer limi­ta­cio­nes al poder despó­tico de los gobernan­tes, aven­taja­ron a los restantes en la ruta hacia el desarro­llo.
                        Las precedentes reflexiones, si bien hoy son compar­tidas por un número considerable de juristas y por gran parte de la opinión pública, en la época que se san­cionó la ley 19.550 no constituían una communis opinio. Se pensaba difusamente que la previsión normativa de una serie de estruc­turas de control, tenía aptitud, por sí sola, para alcanzar los resultados deseados. La realidad hizo trizas esas esperanzas: hic et nunc, la fiscalización estatal permanente desarrollada por la autoridad de apli­cación del domicilio de las sociedades (art. 299)  no cumple ninguna función socialmente relevante, más allá de los méritos individuales de algunos de sus in­tegrantes pasados y actuales. Distinto es el caso de la fiscaliza­ción prevista en leyes especiales (art. 304), que, al ser desempeñada en forma conjunta e interdisciplinaria por personal técnicamente capacitado en áreas propias, no sólo del derecho, sino también de las ciencias económicas (Co­misión Nacional de Valores, ley 26.831; Banco Central, leyes nºs ­21.5­26, 24.1­44, 24.485; Superintendencia de Seguros, ley 20.091, etc.) y al resultar jurídicamente restringidos –pero valiosos- sus objetivos[5], puede desempeñarse en forma aceptable. Este control resulta necesario, y ningún país capitalista pres­cinde de la fiscalización de los entes que pueden influir en los mercados monetarios,  bursátiles y del seguro, por su incidencia en el ahorro público, en los intereses del público inver­sor,  y en la economía real.
                        Lo que no resulta aceptable, ni útil, ni efi­ciente es el doble control, que da lugar a pérdidas de tiempo y eventuales discor­dancias entre las interpretaciones de los órganos concu­rrentes de control en dos niveles (local y federal)[6]        
            II.         Fiscalización permanente de la autoridad de contralor del domicilio
                        Las sociedades anónimas, además del control de constitución, quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su domicilio social, durante su funcionamiento, disolución y liquidación, en las siguien­tes hipótesis:
                        1) Cuando hagan oferta pública de sus acciones y debentures.
                        La oferta pública es autorizada por la Co­misión Nacio­nal de Valo­res (arts. 6, inc. a, 19 y con­cordantes de la Ley 17.811­), considerán­dose tal la invi­tación que se hace a per­sonas en general o a secto­res o grupos determi­nados para rea­lizar cualqu­ier acto jurídi­co con títulos valores, efec­tuada por los emisores o por or­ganizaciones uniper­sona­les o sociedades dedica­das en forma exclusiva o parcial al comercio de aqué­llos, por medio de ofrecimien­tos personales, public­acio­nes perio­dísticas, o cua­lqu­ier otro procedimiento masivo de difu­sión (art. 16, de la ley 17.­811; artículo 2 de la ley 26.831) [7]. Puede o no ser bur­sátil, y provenir del pro­pio emi­sor o de un intermediario (art. 2 de la ley 26.831)[8].
                        La ley 22.169 confirió a la Comisión Nacional de Valores el control de las sociedades por acciones que hagan oferta pública de sus títulos valores, con excepción del instrumento constitutivo.
                        2) Tengan capital social superior a $ 2.100.000, monto éste que podría ser actualizado por el Poder Ejecu­tivo cada vez que lo estime necesario (Texto según ley 21.304 y res. 623/91 del Ministerio de Justicia).
                        La norma es susceptible de críticas en dos ór­denes:
                        1) Desde un punto de vista externo a ella, re­sulta cuestiona­ble que por el hecho de tener un capital social superior a $ 10.000.0000 -importe que dista de ser signifi­cativo, y que permite su calificación como PYME, para otras parcelas del ordenamiento jurídico- una sociedad quede sujeta a fiscalización estatal per­manente; en segundo término, es discutible que dicha fis­calización tenga posibi­lidades de un desempeño modera­da­mente exitoso.
                        2) Desde una óptica in­terna al precepto –suponiendo que se compartiera la polít­ica legislativa que lo informa- y partiendo de la hipóte­sis de que tal fis­caliza­ción fuera necesaria o con­venien­te, ¿qué sentido tiene adoptar como parámetro el capital y no el patrimo­nio?[9] ¿Por qué razón una sociedad cuyo patrim­onio neto alcance los $ 10.000.000, pero su capital sea inferior -por no haber capitalizado nunca reservas, ajus­tes del capital u otras cuentas patri­monia­les- estará exenta de la fis­cali­zación? ¿cuál sería la diferencia, si decide capitali­zar todas esas partidas ya incorporadas a su patrimonio? Si por hipótesis la dimen­sión de la empresa es el fundamento de su sometimiento a fiscalización estatal, la forma de no tornar inoperante la disposición es considerar que está referida al patrimo­nio, no al capital. Así lo ha enten­dido, verbi gratia, la autoridad monetaria al interpretar el art. 32 de la ley 21.526 de entidades financieras (Literalmente reza: "Las entidades mantendrán los capitales mínimos que se establezcan")en el sentido de que comprende el patrimonio, incluídos los aportes irrevoca­bles a cuenta de futuros aumento de capital ( LISOL- Com. 1858. 18.07.91.); la Comi­sión Nacional de Valores ( Resolución General Nº 195/92, "9. Concepto de capital para fines legales"), etc.
                        3) Sean de economía mixta o con participación estatal mayoritaria (sección VI).
                        Tampoco se justifica la fiscalización por la autoridad local de contralor, pues ya se encuentran some­tidas a control por la Sindicatura General de Empresas Públicas (ley 21.801).[10]
                        4) Las sociedades de capitalización y ahorro, o aquéllas que por cualquier forma requieran dinero o valo­res al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros.
                        Dentro del ámbito de la norma, quedarían com­prendidas las entidades bancarias, las compañías finan­cieras, los bancos hipotecarios y las sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda, todas ellas sujetas a control por el Banco Central (art. 2 de la ley 21.526).
                        También están abarcadas las administradoras de planes de ahorro, y las sociedades que intermedian en la oferta pública, ya que todas requieren dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros.
                        5) Las sociedades que exploten concesiones o servicios públicos.
                        Las sociedades concesionarias están, habitual­mente, sujetas al control de entes reguladores creados ad hoc, con prescindencia de la forma jurídica que adopten (por ejemplo, los cementerios son considerados en determi­nados municipios "servicios públicos" y su explotación se otorga a sociedades que a veces no son por acciones). Por otra parte, el concepto de "servicio público" ha sido extendido por algunos autores de tal manera, que sus con­tornos resultan imprecisos: se ha dicho que son un ser­vicio público: la actividad bancaria; el transporte colec­tivo de pasajeros e incluso la actividad farmacéutica. Con un concepto tan lato, la norma de la ley de sociedades, si bien ganaría extensión -hasta extremos ridículos- perdería efectividad y racionalidad. Una interpretación acorde con el principio constitucional de libertad de ejercer la industria y comer­cio (art. 14), exige que se limite el concepto de servicio público exclusivamente a las activi­dades propias del Estado (nacional, provincial o munici­pal) cuya ejecución éste delega en particulares.
                        6) Se trate de sociedad controlante de o con­trolada por otra sujeta a fiscalización.
                        La ratio de la disposición se explica por sí sola. De lo contrario, sería fácil burlar un control por hipótesis deseable.
                        7) La ley 26.994 incorporó a las sociedades unipersonales al régimen de fiscalización estatal permanente (inciso 7).
                        Como predijimos que sucedería, en nuestro libro “Temas de Derecho Societario”,  eso determinó que muy excepcionalmente se constituyan sociedades unipersonales; las más de las veces, querrán fundarse o mantenerse como formalmente pluripersonales –aunque el socio minoritario sea un prestanombre- para evitar la fiscalización estatal permanente.
                        2. EXTENSION DE LA FISCALIZACION ESTATAL PERMA­NENTE A SOCIEDADES NO COMPRENDIDAS EN EL ART. 299
                            De conformidad con lo dispuesto por el art. 301, la autoridad de control puede ejercer funciones de fis­calización en las S.A. no comprendidas en el art. 299 en dos hipótesis:
                        1) Cuando lo soliciten accionistas que represen­ten el 10 % del capital suscripto o lo requiera cualquier síndico. En este caso se limitará a los hechos que funden la presentación.
                        2) Cuando lo considere necesario, según resolu­ción fundada, en resguardo del interés público.
                        Un análisis lógico de ambos supuestos, nos con­duce a las siguientes conclusiones:
                        a) En el caso previsto en el inciso 1), no es necesario que la resolución contenga otro fundamento, que la circunstancia de haber sido impetrada por un peticiona­rio legitimado (accionistas que representen el 10 % del capital suscripto o  el síndico). En esta hipótesis, puede ocurrir que:
                        a-1) De la exposición de los hechos, no surja la afectación del interés público. En tal caso, su interven­ción debe limitarse a lo expuesto en la petición.
                        a-2) De dicha exposición, se desprenda el com­promiso de intereses públicos. No obstante lo dispuesto en la última parte del inciso primero, podrá, mediante acto administrativo debidamente motivado, extender su fiscali­zación a hechos no alegados.
                        b) Finalmente, el inciso 2) permite -mas no obliga- a la intervención oficiosa de la autoridad de contralor.
                        3. Fiscalización estatal limitada
                        Salvo las excepciones contempladas en los arts. 299 y 301, la fiscalización en las restantes sociedades y supuestos se limita al contrato constitutivo, sus refor­mas y variaciones de capital -salvo las hipótesis previstas en el artículo 188- y a la valuación de los aportes en especie.
                        4. Sanciones
                        El art. 302 de la LSC habilita a la autoridad de control, en caso de violación de la ley, el estatuto o el reglame­nto, a aplicar san­cio­nes de
                        1) Apercibimiento
                        2) Apercibimiento con publicación
                        3) Multas a la sociedad, sus directores y sín­dicos.
                        Estas últimas no podrán ser superiores a $ (pesos argentinos) ­60.000.000 en conjunto y por infracción y se graduarán según la gravedad de la infracción y el capital de la sociedad. Cuando se apliquen a directores y a síndicos la sociedad no podrá hacerse cargo de ellas.
                        Se faculta al Poder Ejecutivo para que, por intermedio del Ministerio de Justicia, actualice semes­tralmente los montos de las multas, sobre la base de la variación del índice de precios mayoristas, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (texto según la ley 22.182).
                        Si se interpreta que la omisión del Poder Ejecu­tivo de actualizar impide imponer multas reajustadas por depreciación monetaria -lo que sería con­tradi­ctorio con la concep­tuación del reajuste como simple expresión en moneda constante de un valor cuyo significado real se quiere mantener intangible, concepto recogido por el art. 62 de la ley, y reafirmado por la Corte Suprema de la Nación en innumerables precedentes- resulta más gravoso para la sociedad, sus directivos y síndicos un apercibi­miento con publicación que la multa.
            5. Medidas que puede solicitar la autoridad de control
                        El ente de fiscalización puede requerir al juez del domicilio de la sociedad con competencia en materia comercial:
                        1) La suspensión de las resoluciones de sus órganos, si las mismas fueren contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento (art. 303, inc. 1).
                        Como señala NISSEN[11])-cuya opinión al respec­to compar­timos- la suspensión contemplada en la norma en análisis no es una medida cautelar, sino una medida de orden sustancial. De allí surgen diversas consecuencias:
                        a) Al no ser una medida precautoria, es dable que agote su objetivo en la mera suspensión, sin que la autoridad peticionante esté obligada a ejercitar la acción prevista en el art. 251. Si bien puede promover esa pre­tensión, puede no ha­cerlo; en cambio, la suspensión caute­lar prevista en el art. 252, presupone la previa o concomitante promoción de la demanda de impugnación, a diferencia de la medida que contempla el art. 303, inc. 1º.
                        b) Obtenida y hecha efectiva la suspensión de la resolución de la asamblea, del directorio o del consejo de vigilancia, no corren los plazos de caducidad insertos en distintos códigos procesales, para la promoción de la acción de fondo, pues la pretensión sustancial puede con­sistir en la suspensión misma.
                        c) La autoridad de control está exenta de pres­tar contracautela.
                        2) La intervención de su administración en los casos del inciso anterior cuando ella haga oferta pública de sus acciones o debentures, realice operaciones de capi­talización, ahorro o en cualquier forma requiera dinero o valores del público con promesa de prestaciones o benefi­cios futuros y en el supuesto del art. 301, inc. 2. La medida tendrá por objeto remediar las causas que la motiv­aron, y si no fuere posible, disolución y liquidación (art. 303, inc. 2)
                        Como en el inciso anterior, la intervención no es una mera medida cautelar, cuya finalidad sea asegu­rar la operatividad de la sentencia que se dicte en la preten­sión de fondo. En este caso, la intervención per­sigue por sí misma un propó­sito sustancial: remediar las causas que la moti­var­on, y sólo si ello no fuere posible, la disolu­ción y li­quidación.
                        3) La disolución en los casos a que se refieren los incisos 3, 4, 5, y 9 del art. 94 y la liquidación en el caso del inc. 2 de dicho artículo (art. 303, inc. 3).
                        En el supuesto normado por el art. 94, inc. 2, la ley se refiere únicamente a la liquidación, pues por hipó­tesis la disolución ha operado por el solo vencimiento del plazo. Las restantes hipótesis comprenden la totalidad de las causales de disolución liquidatoria que prevé la ley, y que no se producen ipso iure, sino requieren de la previa comprobación judicial: cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia (art. 94, inc. 3); consecución del objeto social o imposibilidad sobrevi­niente de lograrlo (art. 94, inc. 4); pérdida del capital social (art. 94, inc. 5);  y sanción firme de cancelación de oferta pública  o de la cotización de sus acciones, si es que una asamblea extraordinaria reuni­da dentro de los sesenta días no decide la continuación (art. 94, inc. 9).
                        Han quedado excluídos de la previsión del art. 303, inc. 3, los casos de disolución referidos en el art. 94, inc. 1º, pues decidir o no la disolución por acuer­do de los socios es competencia exclusiva y ex­cluyente de ellos; en el art. 94, inc. 6º, dado que la liquidación es consecuencia de la quiebra, salvo conversión en concurso preventivo; en el art. 94, inc. 7º, ya que pues la fusión no conduce a la liquidación (art. 82); y en el art. 94, in­ciso 10, puesto que  la liquidación que subsigue al retiro de la autorización para funcio­nar, es dispuesta por la auto­ridad de aplicación de cada caso (leyes nºs 20.091, 21.­526, etc.).
                        Los tribunales tucumanos han resuelto equivocadamente que la autoridad de contralor -que requirió y obtuvo la intervención judi­cial- no es parte.
            6. Responsabilidad de directores y síndicos por ocultación
                        Los directores y síndicos serán ilimitada y solidariamente responsables en el caso de que tuvieren conocimiento de alguna de las circunstancias previstas en el art. 299 y no lo comunicaran a la autoridad de control. En el caso en que hubieren eludido o intentado eludir la fiscalización de aquélla, serán pasibles de las sanciones que determina el inciso 3º del art. 302 (art. 305).
                        7. Recursos, plazo y procedimiento
                        Las resoluciones de la autoridad de control son apelables ante el tribunal de apelaciones competente en materia comercial (art. 306).
                        La apelación se interpondrá ante la autoridad recurrida, en el término de cinco días de notificada la resolución, y deberá sustanciarse de acuerdo con el art. 169 (art. 307). Por remisión a dicha norma, no sólo deberá interpo­nerse, sino fundarse en el mismo plazo.
                        La apelación contra las sanciones de apercibi­miento con publicación y multa será concedida con efecto suspensivo (art. 307, segundo párrafo).
                        La ley 22.315 (art. 17) dispone que, elevado el expediente a la Cámara en lo Comercial, deberá dar tras­lado por cinco días a la Inspección General de Justicia.
                        La previsión de una apelación judicial contra una decisión administrativa suscita algunas reflexiones:
                        Se ha dicho que el remedio contemplado en los arts. 169 y 306 de la ley de sociedades comerciales no es un recur­so, ni de apela­ción, sino una acción judi­cial abreviada de impugnación de actos ad­ministra­tivos, pues sólo cabe ha­blar de apelaciones entre grados dis­tintos de un mismo órgano jurisdic­cional[12]
                        Consideramos acertado el señalamie­nto. De allí, que, al no ser una apelación judi­cial, no deba extremar­se el rigor para evaluar la aptitud formal del recurso, pues no se trata de una "expresión de agra­vios", ni rige el principio "tantum apellatum quantum devolu­tum". Si la Cámara apela­da con­sidera errada la denegato­ria, debe revocarla, más allá del mayor o menor grado de elocuen­cia o tecnicismo con que des­pliega su argumentación el recurrente. Es un principio constitucional que el poder ad­minis­trador care­ce de facul­tades juri­sdicciona­les (art. 109 de la Carta Magna), y si bien la Corte Suprema de la Nación ha otorgado vali­dez con­stitucional a la concesión de facultades jurisdiccionales a órganos admi­nist­rati­vos, siempre lo subor­dinó a la existen­cia de un control judi­cial sufi­cien­te[13]. Ese requisito no queda satisfecho si el con­trol judi­cial no es am­plio, y si se somete la revis­ión del acto ad­ministrativo a las reglas que go­biernan la apela­ción y la expresión de agravios, pues se corre el riesgo cier­to de co­nver­tir a la autori­dad de aplica­ción en juez defi­nitivo, por la mayor o menor idoneidad de la funda­mentación del recurso, o la mayor o menor estrictez -a veces injustificada y hasta abusiva[14]- en la aprecia­ción de su bondad técnica.
                        La circunstancia de no ser un recurso de apelación strictu sensu, no convierte a la impug­nación contemplada en la ley en una ac­ción judicial contradic­toria, pues la autoridad adminis­tra­tiva no es "parte" y no debe sustanciarse la acción. En este aspecto, disiento con la posición de OLCESE, exteriorizada en la ponencia referida en la nota anterior. La administra­ción no tiene, en el caso que nos ocupa, un interés jurídico sustancial ni procesal dife­rente a la mera obser­vancia de la legalidad.
                        De asignársele el rol de "parte" al órgano ad­ministra­tivo de fiscalización -que en la Capital Fede­ral y en la mayoría de las provincias es asimismo el "juez" del regis­tro (arts. 3 de la ley 22.315 y 1º de la ley 22.316)- pod­ría darse el absurdo que, frente a una deci­sión de la Cámara adversa a la tesi­tura del primero, éste podría inter­poner recurso extraordinario, con lo cual el juez administrativo se conver­tiría en contradictor del solici­tante de la ins­cripción. Y si para evitar esa posibilidad, se da inter­vención a un representante del Estado distinto de la autoridad de con­trol, habremos salvado las formas, pero sustancialmente la situación será igual: la administra­ción -a través de la autoridad de control- ejerce fun­ciones judiciales; la administración -a través de un repre­sentante- defiende en juicio con plurales instan­cias su propia decisión. En tales condiciones, ¿qué queda de la garantía del juez imparcial, reconocida por el artículo 8.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos?



[1] Como dijo el economista británico PETER BAUER en su obra "DISSENT ON DEVELOPMENT STUDIES AND DEBATES IN DEVELOPMENTS ECONO­MICS", traducción al caste­llano de la primera parte, Ediciones Orbis, 1983: "Una economía está constituida por gentes...cuya acti­vidad determina, en gran parte, el logro material de la econo­mía y su tasa de progreso. Esto resulta un tópi­co. Pero las implicaciones y corolarios del tópico se des­cuidan mucho en las argumentaciones sobre desarrollo económico".    "El primer corolario de este tópico es que el logro económico depende fundamentalmente de las dotes actitudes de la gente y también de sus instituciones sociales y políticas..." (capítulo II, págs. 86-87).   "...Otra razón para el olvido de los determinan­tes decisivos del progreso material en estas discusiones es que se hallan muy influidas por los modelos macro­econó­micos modernos, que se refieren a problemas total­mente distintos de los del desarrollo económico a largo plazo...". En ellos "...se toma deliberadamente como dados los principales determinantes del progreso mate­rial" (pág. 97)      
[2] Una excepción aparente es China; pero por un lado, su ingreso per cápita es muy inferior al de su hermana Taiwan; y precisamente comenzó a crecer, cuando dejó atrás el lastre colectivista e hipertotalitario del maoísmo –cuyo “gran salto adelante” provocó la muerte de millones de chinos, y adoptó mecanismos capitalistas. 
[3] Al decir de DOU­GLASS NORTH ("El nacimiento del mundo occi­dental. Una nueva historia económica", Siglo XXI Edito­res, 1978) "...la Revolución In­dustrial no es la causa del crecimiento. Sólo es una de sus mani­fes­taciones, uno de los signos que revelan un nuevo fenóme­no, el creci­miento económico, cuyos orígenes se remontan bastante antes, al lento establecimiento du­rante los siglos pre­cedentes de una estructura de dere­chos de propiedad que creaba las condiciones necesa­rias para un funcionamiento social que permitía una mejor asignación de los recursos de la sociedad")
[4] Las cara­cterísticas definitor­ias del "rule of law", según DICEY, son : 1) au­sencia de poder ar­bi­trario por parte del go­bierno, sobre los ciu­dadanos, en cuanto a castigos y actos con­tra la vida o la propie­dad; 2) Suje­ción de todo hombre, cual­quiera sea su rango y situa­ción, a la ley común; 3) La Cons­titución no es una fuen­te sino una consecuencia de los derechos indivi­dua­les definidos y amparados por los tribunales. Cabría agregar que el "rule of law" tiene una connotación típi­ca del pragmatismo anglosajón, en el sentido de atender más a la vigencia efectiva de las garantías que a la consagración acabada de un sistema normativo.  No he tenido un acceso directo a la fuente, pero es citado por MAIRAL, en "Control Judicial de la Admi­nis­tración Pública", Volumen I, pág. 21; y en BRUNO LEONI, "La Libertad y la Ley", capítulo 3, pág. 97, Centro de Estudios Sobre la Libertad, 1961)
[5] Exclusivamente, fiscalización de la actividad financiera; exclusivamente, de la oferta pública de valores; exclusivamente, de los seguros, etc.
                        [6] ANGEL DANIEL VERGARA DEL CARRIL, "Inconve­nientes del doble control de legalidad establecido en la ley 19.550", Primer Congreso de Derecho Societario, pág. 573, Ed. Depalma, 1978.
[7] FARINA, "Interpretación del inc. 1 del art. 299 de la ley 19.550", Primer Congreso de Derecho Societa­rio, T. II, pág. 570, Ed. Depalma, 1978
[8] En cambio, la potestad para autorizar, sus­pen­der, cancelar, reglamentar, controlar y normar la coti­zación de títulos valores está conferida a las bolsas de comercio debidamente autorizadas por la C.N.V. cuyos es­tatutos prevean la cotización de aqué­llos, y tengan un mercado de valores adherido (arts. 28, 29, 36 y concs., Ley 17.811)
[9] MARTIN ARECHA Y HECTOR GARCIA CUERVA, "Ex­tensión del control estatal permanente", Primer Congreso de Derecho Societario, T. II, págs. 577 y 611, Ed. Depal­ma, 1978; FARGOSI, en el debate (pág. 622)
[10]  Se ha propiciado la fusión de los tipos de sociedad de economía mixta (decreto ley 15349/46) y con participación estatal mayoritaria, en una ponencia presen­tada por KESSELMAN en el Primer Congreso de Derecho Socie­tario (1977), y que se encuentra en el libro de ponencias y deba­tes, T. 2, pág. 551, Ed. Depalma, 1978)
[11] ("Ley de Sociedades Comerciales", 2ª edi­ción, T. 5, Ed. Abaco, pág. 113
[12]    OLCESE, Juan María, "Control Estatal de Sociedades por Acciones", ponencia presentada en el Primer Congreso de Derecho Socie­tario, 1977, libro de ponencias editado por Depalma, T. II, págs 457-462.

[13]
 C.S.N., in re "Fernández Arias, Elena c/ Poggio, José (suce­sión)", fallo del 19/9/60 publicado en Fallos, 247:646 y La Ley, 100-63.
[14] MORELLO, Augusto, "Recursos Extraordinarios y eficacia del proceso", T.I, capítulo XIV, "Acerca del abuso en la declaración de la deserción de la apela­ción", págs. 175-182, Editorial Hammurabi, Bs. As., 1981.

martes, 19 de junio de 2018

CONSEJO DE VIGILANCIA


CONSEJO DE VIGILANCIA
                   1. Antecedentes
                   Siguiendo en esta parte a FAR­GOSI, dicho organis­mo se origina en el derecho ale­mán, haciéndose obli­gatorio a partir de la ley de 1870 que eliminó la inspección del Estado sobre las socieda­des anó­nimas [1]. En 1930, por ley del Reich del 25 de Marzo de ese año, y en 1931, por decretos de urgencia del 19 de Sep­tiembre y del 15 de Diciem­bre, se estable­cieron nuevas obligaciones respecto del Consejo de Vigi­lancia.
                   En la Ley de Sociedades por Acciones y Socieda­des en Comandita por Acciones de 1937 se mantuvieron la estructura y funciones del Con­sejo de Vigilancia, con­firiéndole el control de la gestión y previendo que el estatuto o el propio Consejo pueden establecer que de­terminados tipos de negocios se realizarán sólo con su consentimiento.
                   La Ley alemana de 1965 conservó la estructura tradicio­nal del instituto, agregando que la designación de los miembros de la dirección corresponde al Consejo de Vigilancia.
                   En Francia, se adoptó -siguiendo los lineamien­tos del sistema germánico- el Consejo de Vigilancia como órgano no obli­gatorio en las sociedades anónimas. Este carácter optativo fue seguido por nuestra Ley de Socie­dades (art. 280).
                   2. Las críticas. Nuestra postura
                   El instituto ha sido criticado por parte de la doctrina ([2]), sosteniéndose que su libre adopción, con prescindencia del número de accionistas o de la enver­gadura del capital, crea un organismo burocrático, pesa­do, que dificulta el ágil funcionamiento del directorio y a la marcha de la sociedad en su conjunto.
                   Pensamos que, no siendo un órgano obligatorio sino facultativo, sus ventajas o inconvenientes habrán de ser sopesadas por los socios en el libre ejercicio de su voluntad autónoma. Si realmente genera tantos incon­venientes, los estatutos no contendrán previsión alguna respecto de aquél –como ocurre en la mayor parte de los casos- y si los fundadores o la asamblea lo consideran beneficioso, no existe razón valedera para denegarles la posibilidad de utilizar las figuras que consideren más adecuadas.
                   La afirmación precedente presupone, para su validez como proposición, que el sistema legal –tanto en su enunciación normativa como en su exégesis y su aplicación práctica- sea neutro respecto de las alternativas posi­bles, y que no pueda ser empleado como vehículo de fraudes. Con anterioridad a la sanción de la ley 22.903, uno de los atractivos artificiales y espurios del Consejo de Vigi­lancia era la posibilidad -alentada por una interpretac­ión literal e irracional del art. 280- de impedir el ejercicio del voto acumulativo en la elección de direc­tores, aunque el Consejo carecie­ra de la facultad de designarlos. Refor­mada la ley, y aclarado que las normas de los arts. 262 y 263 no se aplicarán a la elección de directores única­mente cuando el Consejo de Vigilancia sea el órgano estatutariamente facultado para designar a aquéllos, el instituto perdió el discreto encanto del fraude, al menos desde esa vertiente.
                   3. Concepto
                   En nuestro derecho, el consejo de vigilancia es un órgano facul­tativo, integrado por accionistas (en número de tres a quince) designados por la asamblea y libremente revoca­bles, cuya misión es fiscalizar la gestión del direc­torio, eventualmente elegir los inte­grantes de aquel órgano e intervenir en la aprobación de determinados actos de gestión, si así lo prevé el es­tatuto.
                   Del concepto ensayado –que surge de diversas disposiciones de la ley- se desprenden caracterís­ticas del instituto:
                   1) Carácter facultativo
                   A diferencia del directorio, el consejo de vigi­lancia no es un órgano necesario, como en el derecho alemán. El estatuto puede organizar un consejo de vigi­lancia (art. 280), pero también puede no hacerlo, y lo habitual, en la inmensa mayoría de nuestras socie­dades, es que no lo tenga.
                   La figura tiene sentido práctico en el marco de las grandes sociedades abiertas, cuya nece­sidad económi­ca de contar con directores altamente capa­citados desde un punto de vista técnico, puede tornar aconsejable desvincular totalmente tal designación del carácter de accionista. A la vez, la sociedad puede querer impedir que la adminis­tra­ción ordinaria escape por completo del control de los ac­cionis­tas; en estos casos, se yergue como ór­gano inter­medio entre la asamblea y el órgano de ad­mini­stra­ción el con­sejo de vigilancia, para evitar que el divor­cio entre la pro­piedad y la gestión sea o pueda ser absolu­to.
                   En el derecho germánico, el consejo de vigilan­cia ha sido, entre otras cosas, una forma de vehiculizar la participación de los accionistas obreros en la ges­tión de la empresa[3]. Tal objetivo no es perseguido por nuestra ley.
                   2) Necesidad del carácter de accionista
                   A diferencia del directorio, el consejo sólo puede estar integrado por accionistas, en número de 3 a 15 (art. 280).
                   3) Elección
                   Los miembros del consejo de vigilancia son de­signados por la asamblea (arts. 234, inc. 2 y 280).
                   4) Reelegibilidad y revocabilidad
                   A semejanza de los directores, los consejeros son reelegibles y libremente revocables por la asamblea.
                   5) Posibilidad de designar directores
                   El consejo de vigilancia puede elegir a los integrantes del directorio, cuando así lo establezca el estatuto (art. 281, inc. d). En este caso la remunera­ción será fija y la duración en el cargo podrá exten­derse a 5 años (art. 281, inc. d).
                   Cuando el estatuto prevea que el consejo de vigilancia designará a los directores –opción pero no imperativo legal- la elección por clases y por voto acumulativo no se aplicará en la designación de los directores, siempre y cuando éstos deban ser elegidos por aquél (art. 280).
                   El art. 280, en su primitiva formulación, dis­ponía que cuando el estatuto previese el consejo de vigi­lancia, los arts. 262 y 263 no serían aplicables en la elección de directores. Una exégesis literal de la norma permitía que las mayorías, mediante el arbitrio de introducir en el estatuto un consejo de vigilancia sin facultades para nombrar directores, pudiesen designar a éstos sin las limitaciones contenidas en los preceptos relativos a la elección por clases y por voto acumulati­vo.
                   La reforma de la ley 22.903 mejoró la redacción del texto y precisó su contenido, aclarando que la ina­plicabilidad del voto acumulativo y la elección por clases a la designación de directores, rige exclusiva­mente cuando los miembros del órgano de administración deban ser nombrados por el consejo de vigilancia, pero no en la hipótesis de que la asamblea retenga aquella facul­tad.
                   8. Normas aplicables
                   Dispone el art. 280, segundo párrafo, que son aplicables:
                   1) Las disposiciones relativas a la designación, remoción y fijación de la retribución por la asamblea ordinaria (art. 234, inc. 2º).
                   2) La prohibición de votar en la asamblea las decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión y las resoluciones atinentes a su responsabili­dad y remoción con causa (art. 241).
                   3) El estatuto precisará el término por el que los consejeros son electos, que no podrá exceder de tres ejercicios; permanecerán en sus cargos hasta ser reem­plazados (art. 257).
                   4) La posibilidad de designar consejeros suplen­tes para subsanar la falta de los titulares por cual­quier causa –ausencia, muerte, enfermedad, incapa­cidad- (art. 258, primer párrafo).
                   5) Las normas atinentes a la renuncia, que debe ser aceptada por el consejo en la primera reunión que se celebre después de presentada, siempre que no afectare su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intempes­tiva (art. 259).
                   6) La obligación de que el estatuto reglamente su constitución y funcionamiento. El quórum no puede ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes (art. 260)[4].
                   7) El límite a la retribución contenido en el art. 261, que se suma a la remuneración de los directores: entre ambos -consejeros y directores- el límite no podrá superar las pautas máximas del citado artículo 261.
                   8) Las prohibiciones e incompatibilidades del art. 264.
                   9) La obligación de convocar a la asamblea or­dinaria para la remoción del consejero incurso en una prohibición o incompatibilidad (art. 265).
                   10) El carácter personal e indelegable del cargo, la prohibición de votar por correspondencia, y la posibilidad de autorizar a otro consejero a hacerlo en su nombre en caso de ausencia, sin perjuicio de su res­ponsabilidad como si hubiera estado presente (art. 266).
                   11) La obligación de reunirse por lo menos cada tres meses, salvo que el estatuto exija mayor frecuencia de reuniones, sin perjuicio de las que puedan celebrarse a pedido de cualquier consejero. La convocatoria será efectuada en este último caso por el presidente del consejo, para llevarse a cabo la reunión dentro de los cinco días de recibida la petición (art. 267).
                   12) Cuando el consejero tenga un interés con­trario al de la sociedad deberá hacerlo saber al consejo y abstenerse de intervenir en la deliberación; igualmen­te, no puede competir con la sociedad, salvo autoriza­ción expresa de la asamblea, en ambos casos so pena de responder por los perjuicios causados (arts. 272 y 273).
                   13) La responsabilidad solidaria e ilimitada por el mal desempeño del cargo, por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento o por cualquier otro daño causado por dolo, abuso de facultades o culpa grave (art. 274).
                   14) La exención de responsabilidad del consejero que participó en la deliberación o resolución ilegal o antiestatutaria o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta antes de que su responsabilidad sea denunciada (art. 274, tercer párrafo).
                   15) La extinción de la responsabilidad de los consejeros por aprobación de su gestión, renuncia ex­presa o transacción, resuelta por la asamblea, si esta responsabilidad no es por violación a la ley, el es­tatuto o el reglamento y no media oposición del 5 % del capital social (art. 275).
                   16) Las normas concernientes a la acción social de responsabilidad, previa resolución de la asamblea (art. 276); a la acción social de responsabilidad en­tablada por accionistas que se opusieron a la aproba­ción de la gestión, renuncia o transacción (art. 276, último párrafo); a la acción social de responsabilidad promo­vida por accionistas ante la inacción del directorio (art. 277); a la acción social de responsabilidad promo­vida por el síndico en caso de quiebra o en su defecto, por los acreedores individualmente (art. 278); y a la acción individual de responsabilidad que pueden promover los accionistas y terceros contra los consejeros (art. 279).
                   17) Las inhabilidades e incompatibilidades del art. 286 para la sindicatura: el inciso 1), que se remi­te al ya comentado art. 264; el inciso 2), que veda la fiscalización a los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada o controlante; el inciso 3), que prohibe la designación como síndicos -en este caso consejeros- a los parientes por consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado y los afines dentro del segundo de los directores y geren­tes generales.
                   18) Los consejeros que tuvieran conocimiento de que la sociedad, por cualquier razón, debe estar sujeta a fiscalización estatal permanente y no lo comunicaren a la autoridad de control, serán responsables solidaria e ilimitadamente (art. 305); si hubieran eludido o inten­tado eludir la fiscalización de dicha autoridad, serán pasibles de multas (art. 302, inc. 3º).
                   19) La obligación de publicar e inscribir la designación de consejeros (art. 60).
                   9. Atribuciones y deberes
                   Siguiendo la clásica distinción entre lo necesario y lo contingente, algunas de las atribuciones del consejo de vigi­lancia son necesarias e insoslayables; otras, resultan contingentes, según lo prevea o no el estatuto.
                   1) Atribuciones necesarias
                   1.1) De fiscalización
                   Competen a dicho órgano funciones de fiscaliza­ción del mérito y de la legalidad de la gestión del directorio. A tales efec­tos puede:
                   a- Examinar la contabilidad social, los bienes so­ciales, realizar arqueos de caja, sea directa­mente o por peritos que designe.
                   Dado que los consejeros tienen las atribuciones y deberes de los síndicos, deben dictaminar sobre el inventario -función encomendada por el artículo 294, inciso 5 de la LGS a la sindicatura- y para dictaminar sobre el inventario  los consejeros deben conocer cuáles son los bienes que integran el activo.
                   Por lo menos trimestral­mente el directorio debe pre­sentar al con­sejo un informe escrito acerca de la ges­tión social (art. 281, inc. a).
                   b- Recabar informes sobre contra­tos celebrados o en trámite de celebración, aun cuando no excedan de las atribucio­nes del directorio.
                   El control que efectúa el Consejo de Vigilancia no es sólo de legalidad, sino de mérito.
                   c- También, y como complemento de sus facultades de examen e investigación de la contabilidad y de la gestión, tiene el deber de presentar a la asamblea sus observaciones sobre la memoria del directorio y los estados contables sometidos a la consideración de la misma (art. 281, inc. e)
                   d- Las demás funciones y facultades atribuidas en la ley a los síndicos (art. 281, inc. g).
                   La función de la sindicatura comprende fundamen­talmente el control de legalidad, a diferencia del Con­sejo de Vigilancia. Como órgano intermedio entre la asamblea y el directorio, el Consejo –que puede coexis­tir con la sindicatura- fiscaliza el mérito de la ges­tión del órgano de administración, y éste se encuentra obligado a rendir cuentas a aquél.
                   1.2) De convocatoria
                   Tiene por función y por atribución convocar la asamblea cuando lo estime conve­niente o lo requieran accionistas conforme al art. 236 (artículo 281, inciso b).
                   La disposición merece los siguientes comenta­rios:
                   a- Está facultado para convocar asamblea ordina­ria o asambleas extraordinarias a su libre arbitrio, a dife­rencia de la sindicatura, que sólo puede hacerlo cuando lo omitiere el directorio (art. 294, inc. 7º).
                   b- Los consejeros disidentes, en número no menor de un tercio, podrán convocar la asamblea de accionistas para que ésta tome conocimiento y decida sobre la cues­tión que motiva su disidencia (art. 282).
                   Entendemos que, en los supuestos de omisión de decidir del consejo de vigilancia, cualquiera de los consejeros -y no sola­mente el tercio- puede solici­tar la convocatoria de asamb­lea. Ello es así, atendiendo a:
                   * La remisión a las funciones y facultades de los síndicos (art. 281, inc. g), funcionarios éstos que tienen dicha facultad a título individual, cuando la sindicatura sea colegiada (art. 290 in fine). Adviértase que la ley se remite a los derechos y deberes de los síndicos, no a la sindicatura como órga­no.
                   * El carácter de accionistas de los consejeros (art. 280), que en principio los faculta para solicitar la convocatoria, si su participación no es inferior al 5 % del capital social (art. 236), lo cual no resulta probable pues de lo contrario no habría obtenido votos suficientes para su designación por la asamblea.
                   * El art. 282 prevé un supuesto de decisiones, que bien o mal, se han tomado por la mayoría. No con­templa la hipótesis de inactividad del órgano.
                   1.3) Designación de comisiones
                   Conviene formular una primera precisión: enten­demos por necesaria esta atribución, en el sentido de que no depende de una previsión estatutaria; pero obvia­mente no es imperativo para el consejo designar comisio­nes que investiguen o examinen cuestiones o denuncias de accionistas o vigilen la ejecución de sus decisiones. Ello quedará librado a la prudencia del consejo, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudieran incu­rrir, en caso de omisión indebida (artículos 59 y 274, a los que remite el art. 280).
                   2) Atribuciones contingentes
                   Unicamente en caso de previsión estatutaria -puede existir un consejo de vigilancia que no las con­temple- tiene facultades de:
                   2.1) Aprobación previa de actos del direc­torio
                   A­utorizar en forma previa determinados actos o contratos como condición sine qua non para su posterior celebración por el directorio. Denegada la autorización, éste podrá someterlo a la decisión final de la asamblea (artículo 281, inciso c).
                   La necesidad de aprobar dichos negocios jurídi­cos no obsta a la aplicación del art. 58: el represen­tante legal obliga a la sociedad frente a terceros por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.
                   2.2.) Designación de directores
                   El nombramiento de los miembros del órgano de administración tiene como correlato una remuneración fija, y la duración en el cargo puede extenderse a 5 años (art. 281, inc. d).
                   Pese a lo fija que pueda ser la retribución de los directores, rige la limitación del art. 261, pues dicha norma alude a las remuneraciones que "por todo concepto" pueden percibir los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, en su caso, incluídos sueldos y otras remuneraciones por el desem­peño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente.
                   De entenderse que los honorarios de los directores forman simplemente un costo del estado de resultados, con prescindencia de las ganancias obtenidas o de su inexistencia, se podría burlar la norma del art. 261 designando directores con sueldos exorbitantes –designados generalmente por el grupo mayoritario- y además, fijando retribuciones al Consejo de Vigilancia, de conformidad o no con el art. 261.
                   Cierto es que lo mismo puede ocurrir aunque el estatuto no prevea el Consejo de Vigilancia, fijando el directorio elevadas retribuciones a los gerentes generales o especiales –que a la vez pueden ser directores- ya que dichos emolumentos no están comprendidos en la norma del art. 261. Pero la posibilidad de que un precepto pueda ser desvirtuado en sus fines, no autoriza a desvirtuarlo aún más.
                   9. Supresión de la sindicatura
                   Cuando el estatuto organice el consejo de vigi­lancia, podrá prescindir de la sindi­catura prevista en los arts. 284 y siguientes. En tal caso, la sindicatura será reemplazada por auditoría anual, contratada por el consejo de vigilancia, y su informe sobre los estados contables se someterá a la asamblea (art. 283).



[1] FARGOSI, "Estudios de derecho societario", Ed. Abaco, 1978, pág. 188 y los autores allí citados en sus notas.
[2]  NISSEN, "Ley de Sociedades Comerciales", 2ª edición, Tomo V, Ed. Abaco, pág. 25 y los autores allí citados.
[3] OTAEGUI, "Administración Societaria", Ed. Abaco, 1979, pág. 303.
[4] La ley 19.550 expresaba la mitad más uno, concepto que no es idéntico, pues en un directorio o consejo de vigilancia con tres miembros, y de atenernos al tenor literal del precepto antes de su reforma, dos miembros no bastaban para formar quorum, al no llegar a la mitad más uno. Lo mismo cabe decir de todos los supuestos en que el número de directores o consejeros es plural, puesto que la mitad más uno de cinco no es tres, sino cuatro; la mitad más uno de siete no es cuatro, sino cinco; la mitad más uno de nueve no es cinco, sino seis; la mitad más uno de once no es seis, sino siete, etcétera (quedan descartadas las fracciones, ya que los miembros no podrían ser 2,5; 3,5; 4,5; 5,5; 6,5; 7,5 ni 8,5).