domingo, 30 de octubre de 2011

LA FUSIÓN Y LA ESCISIÓN 29-10-2011

LA FUSIÓN La fusión y la escisión son dos formas que asume la concentración societaria, y que pueden deberse tanto a necesidades económicas como administrativas. Cuando dos sociedades integran de hecho un grupo empresario que gira en plaza en forma unificada, la pluralidad de sujetos suele implicar una innecesaria duplicación de estructuras, órganos, funciones, y remuneraciones; a la inversa, la escisión puede ser una forma a través de la cual un conjunto económico decide descentralizar la gestión, no sólo desde un punto de vista organizativo, sino integral, creando un sujeto de derecho nuevo. Cuando son dos las sociedades que realizan una actividad empresaria única o complementaria, las transferencias de bienes y servicios entre ambos sujetos pueden generar cargas impositivas indeseadas; en cambio, en nuestro derecho y en la mayor parte de los ordenamientos tributarios, la fusión y la escisión, cuando las titularidades accionarias permanecen sustancialmente inmodificadas, son tratadas por las leyes fiscales como reorganizaciones empresarias libres de impuestos (tax free reorganizations) . En ocasiones, la escisión puede ser un medio a través del cual sociedades cerradas familiares con un número grande de accionistas –por ser muchos de ellos nietos de los socios fundadores, o porque algunos o todos éstos tuvieron una numerosa descendencia- desean separar las actividades empresarias, según las afinidades personales o parentescos cercanos de las nuevas generaciones. Una clasificación de los medios e instrumentos jurídicos a través de los cuales se puede estructurar un proceso de concentración, a la vez conceptualmente ajustada y prácticamente útil es la que ensaya MANÓVIL : aquéllos que afectan la estructura interna de la sociedad -fundamentalmente, la fusión y la escisión- y aquéllos que, siendo societarios, contractuales o de otro tipo, no la alteran. Esta división aprehende una de las diferencias sustanciales entre ambas categorías. La fusión y la escisión son procedimientos que dejan orgánicamente clarificadas las relaciones de las sociedades partícipes; el poder se ejerce en los órganos sociales de la sociedad fusionaria o de las sociedades escindidas; en la fusión, los patrimonios se transmiten a título universal y, en otras palabras, se sinceran las relaciones económicas y de poder . Por el contrario, cuando la concentración se produce sin unificación en un sujeto de derecho, el poder concentrado se ejerce traspasando los marcos de más de una persona jurídica, y las sociedades integrantes del grupo pierden total o parcialmente su autonomía decisional. El sujeto o sujetos concentradores controlan la actividad de las firmas concentradas, y su propio patrimonio , con el consiguiente riesgo de desvío del interés social. Esta desviación podrá ser ocasional y poco significativa, o una constante en el accionar grupal. A diferencia del entusiasmo, o al menos aprobación con que alguna doctrina –consciente o inconscientemente institucionalista- mira a los grupos societarios, las situaciones de control generan una serie de conflictos en torno al interés social, los derechos de los accionistas externos al grupo, y los acreedores de las sociedades controlantes, controladas o agrupadas . Inclusive, la falta de independencia de las sociedades, la práctica de sobrefacturar o subfacturar operaciones entre ambas compañías, por razones fiscales, o como medio de transferir recursos de la controlada a la controlante, puede atentar contra el buen funcionamiento de los mercados. La generalización de los grupos económicos puede generar distorsiones en la correcta asignación de recursos, no sólo porque posibilitan acciones monopolísticas, sino porque las operaciones intragrupales están o pueden estar al margen del mercado, fijándose los precios de transferencia en función de consideraciones ajenas a la escasez relativa de los bienes o de su demanda (razones de política grupal o impositivas). Se han ensayado definiciones "eco¬nómicas" de la fusión, tales como "la reunión de varias empr¬esas bajo una sola voluntad que se compenetran recí¬procamente para que una organización unitaria sustituya a una plur¬alidad de organizaciones"; o como "la reunión de dos o más patri¬monios hasta entonces distintos que pasen a formar parte de un solo patrimonio", o como "unión de fuerzas produc¬toras mediante la compenetración de varias hacien¬das empresarias" . Todas estas definiciones pecan de vaguedad y no caracterizan jurídicamente a la fusión. Podrían aplicar¬se inclusive a la constitución de una sociedad entre varios empresarios individuales, a la compra del 100 % del paquete accionario de una sociedad por otra, eventualmente disol¬viéndola e incorporando su patrimonio, a la adquisición de la totalidad del activo y la asunción de todo el pasivo de una sociedad o de un comerciante individual, y otros supuestos que no significan fusión. De igual forma, las razones "econ¬ómicas" de la fusión no siempre tienen valor ex¬plicativo, aislados del marco jurídico -fundamentalmente tributario- que en¬cuadra aquellas decisiones. Así, las genéricas refe¬ren¬cias a la expansión de los mer¬cados y a la globa¬liza¬ción de la eco¬nomía, que nece¬sita de unida¬des econó¬micas más gran¬des para aprove¬char las ventajas de las econo¬mías de escala sólo explican por qué el ente económico "empresa" puede expandirse, pero no por qué la expansión se lleva a cabo mediante un determinado proce¬dimiento jurídico, que es la fusión. Simi¬lar aprove¬cham¬iento de economías de escala puede darse sin necesidad de re¬currir a una fusión, incrementando el volumen de la empresa, aumentando para ello el capi¬tal mediante suscri¬pción pú¬blica, emitiendo obli-gaciones negociables, con¬vertibles o no en acciones, endeudándose para ad¬qui¬rir bienes de capi¬tal, o reinvirtiendo ganancias. Igualmente, puede hacérselo –y se lo hace- mediante la adquisición del paquete accionario de control de otras sociedades que producen bienes complementarios, sustitutos, insumos o a la inversa, bienes finales de las que la sociedad adquirente es fuerte proveedora. La concentración empresaria -no siempre desea¬ble, y menos aún cuando no tiende a una mayor eficien¬cia o cuando vulnera derechos de terceros, se da con independencia de la regulación jurídi¬ca de la fusión; y a la inversa, no toda fusión produce una concentración empresaria, si con anterioridad las socie¬dades fusionantes ya actuaban como un grupo económico. La empresa es un ente económi¬co; la sociedad es un suje¬to de derecho, y por ello, la existencia de una fusión, por sí sola, no tiene un sentido económicamente unívoco. En la práctica, la decisión de fusionarse tendrá como antecedente temporal, en gran parte de los casos, la previa existencia de un conjunto societario, en el cual las mayor¬ías de los paquetes ac¬cionarios de las sociedades fusio¬nantes resulten homo¬géne¬os, sea por control de una sociedad sobre la otra, sea por tener idénticos o simil¬ares accionis¬tas en proporciones iguales o parecidas, sea porque en ambas el socio o conjunto de socios ha logrado el control interno. Cabe supo¬ner que la ac¬tuac¬ión en el mercado de ambas compañías ya es, antes de la fusión, coordinada o complementaria. Hemos señalado en otras oportunidades que la sociedad no se identifica con la empresa, pues puede haber una so¬ciedad que no realice actividad empresaria; puede exis¬tir actividad empresaria sin sociedad, o la empresa como unidad econó¬mica puede comprender más de una sociedad. En función del marco de encuadramiento que brinde el ordenamiento jurídico se deci¬dirá o no la fusión. Los motivos que pueden determinarla son: 1- En primer lugar, fiscales. Las normas tributarias -cuyo principio orientador es la realidad económica (ley 11.683)- tratan a la fusión y a la escisión como supuestos particulares de "reorganización de empre¬sas", y permiten el traslado de los quebrantos impositi¬vos a la sociedad fusionaria o absorbente (art. 77 de la ley 20.628 de impuesto a las ganancias), con lo que, al reducirse o eliminarse la base imponible del ente conso¬lidado, se reduce o elimina la imposición. En los casos de impuestos a las ventas en cas¬cada -es decir, sin cómputo del crédito fiscal en las dis¬tin¬tas etapas de la producción y comercializa¬ción- la fu¬sión, en tanto medio de integración vertical, mejora la posición impositiva del grupo económico, pues al unificarse en un solo sujeto de derecho operaci¬ones antes gravadas como ventas, dos o más etapas del proceso productivo dejan de tributar . 2- Puede ser una manera de licitud cuestionable si es abusiva (artículo 1071 del Código Civil), de contrarrestar o anu¬lar a minorías con¬flictivas, al redu¬cir su participac¬ión en el ente con¬solidado. 3- En otros casos, la decisión de fusionar o no dos socie¬dades en un solo sujeto de derecho es una manera de adec¬uar las formas jurídi¬cas a la reali¬dad económica pree¬xis¬tente, consis¬tente en la ac¬tuación unificada de dos entes empresarios. La fusión en nuestro país. Antecedentes históricos El Código de Comercio de 1862 no reguló la fusión. El Código de 1889 hizo referencia a ésta en un inciso del art. 354, atinente a las facultades de la asamblea extraordinaria de la S.A. respecto de la reforma del estatuto Como explica OTAEGUI -a quien seguimos en esta parte- , en la legislación continental la sociedad estaba regulada como un contrato y la fusión entrañaba una modificación contractual, que -conforme a los principios que gobiernan la materia (arts. 1137, 1197, 1200 del Código Civil)- sólo podía ser resuelta por la unanimidad de los socios. Esta solución, empero, sería incompatible con la naturaleza de las sociedades anónimas, definidas como una asociación de capitales (art. 313 del Código de Comercio de 1889): el elevado número de socios podía -y puede- tornar virtualmente imposible la unanimidad. Por ello, la ley de la mayoría aplicable en las sociedades para la resolución de los actos de gestión, se aplicó también en las sociedades por acciones para la modificación de los estatutos, aunque con el límite del respeto por las bases esenciales de la sociedad y los derechos individuales de los accionistas. La otra órbita de intereses alcanzada por la fusión -la de los acreedores- no estaba prevista. Si la sociedad es un contrato y la fusión una modificación de éste, simplemente regía la regla “res inter allios acta neque nocere potest” (art.1195 del Código Civil): los efectos jurídicos de los contratos solamente inciden en los contratantes; no pueden perjudicar a terceros. Mas las transferencias patrimoniales derivadas de la fusión obviamente afectan o pueden afectar a acreedores. Por ese motivo, cuando comenzaron a realizarse fusiones, se consideró aplicable la ley 11.867 de transferencia de fondos de comercio, como medio de proteger a los titulares de acreencias contra ambas sociedades. Empero, según señala Otaegui, la aplicación de la ley 11.867 era contradictoria con el carácter universal de la transmisión de bienes, y no garantizaba a los acreedores de la sociedad incorporante, pues ésta quedaba equiparada al adquirente en la adquisición del fondo de comercio. La ley 19.550, siguiendo los lineamientos del anteproyecto Malagarriga-Aztiria (arts. 100 a 105), reguló la fusión en los arts. 82 a 87, luego parcialmente reformados por la ley 22.903. El art.82 de la LSC caracteriza así a la fusión: “cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas”. Estos párrafos delinean los dos tipos de fusión: la “consolidación” -de ella, surge un nuevo ente de derecho- y la incorporación , cuando una sociedad absorbe a otra u otras. La primera es también llamada “fusión propia” o propiamente dicha . En rigor, resulta lógicamente discutible que se repute “propiamente dicha” a una de las especies de un género definido legalmente y que contempla a ambas, pues aceptar esa dicotomía entrañaría postular que la incorporación es una fusión “impropiamente dicha”. En realidad, resulta tan “propio” considerar fusión tanto a la consolidación, cuanto a la absorción, pues ambas están regidas por un régimen jurídico que genéricamente las engloba. Las notas definitorias de la fusión, en nuestro derecho, son las siguientes: 1) En la esfera de las sociedades fusionantes: 1-1) Unificación de varias sociedades en virtud de un acuerdo de fusión . Dada la trascendencia de la decisión definitiva y su incidencia sobre los derechos de los socios y el contenido económico de éstos, debe ser adoptada por los órganos de gobierno de las sociedades; es decir, por la reunión de socios (asamblea extraordinaria en las sociedades por acciones) . 1-2) Disolución de las sociedades fusionantes o incorporadas (art. 82, primer párrafo y 94, inc. 7°). 1-3) Ausencia de liquidación . 1-4) Transmisión a título universal de los patrimonios de las sociedades disueltas a la sociedad fusionaria o incorporante. Esta nota caracterizante de la fusión es fundamental, y la distingue de otros procedimientos que, si bien tienen efectos económico-empresarios similares, no suponen la transferencia de un patrimonio a título universal, como la venta de un paquete accionario o la constitución de un holding . Cuadra remarcar que la transmisión patrimonial recién se produce en el momento de la inscripción del acuerdo definitivo de fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante (artículo 82, LS). En el período comprendido entre el acuerdo definitivo y la anotación en el Registro Público de Comercio, subsiste la personalidad de las sociedades fusionantes, y por ello: * Hasta la inscripción, cualquiera de las sociedades interesadas puede demandar la rescisión del acuerdo definitivo de fusión por justos motivos, ante el juez competente en la jurisdicción del lugar en que se llevó a cabo aquél (art. 87). * Como el patrimonio es un atributo de la personalidad, y ésta se pierde para las fusionantes o la incorporada recién a partir de la inscripción de la fusión, la transmisión a título universal recién se produce en ese momento (art. 82). Mientras tanto, las sociedades fusionantes mantienen sus patrimonios separados. * Desde el acuerdo definitivo la administración y representación de las sociedades fusionantes disueltas está a cargo de los administradores de la sociedad fusionaria o de la incorporante, con suspensión de quienes hasta entonces la ejercitaban (art. 84 in fine), salvo que en el compromiso previo se haya pactado lo contrario. Sin embargo, tal unificación de la administración y representación es una cláusula natural del negocio, no imperativa: puede pactarse lo contrario (art. 83, inc. 1, e). 2) Respecto de los socios: El efecto principal es la traslación del “status socii” de los socios de las sociedades fusionantes o incorporadas, a la sociedad fusionaria o incorporante, recibiendo los socios de aquéllas, partes sociales de la sociedad consolidataria o incorporante, como contraprestación por sus respectivas participaciones –en los hechos, casi todas las fusiones son entre sociedades anónimas- en las sociedades fusionantes o incorporadas que se cancelan. En razón de la importancia de este canje de acciones o participaciones, el compromiso previo de fusión debe indicar la relación de cambio de las participaciones sociales, cuotas o acciones (art. 83, inc. 1, c). Intereses comprometidos Dentro de las reglas generales del derecho negocial, los contratos sólo pueden ser modificados con el consentimiento de los contratantes (art. 1200 del Código Civil); lo que es ratificado por la ley 19.550 para las sociedades personalistas (arts. 131, 139 y 145). Por la naturaleza y características de las sociedades anónimas, que pueden tener miles y hasta millones de accionistas, sería antieconómico exigir la unanimidad, por los elevadísimos costos de obtener el consentimiento de todos los interesados. Estos costos de transacción, al tornar sumamente oneroso y quizás imposible modificar su estructura –ante la eventual negativa de algunos socios, a cualquier precio- y dificultarían su funcionalidad. Por esa razón, en las sociedades no personalistas no es exigida la unanimidad (arts. 160 y 244). Mas el hecho de que no siempre se requiera el acuerdo unánime de los socios no significa que sus derechos e intereses deban ser marginados. Implicando la fusión para los accionistas una enajenación forzada de sus tenencias, recibiendo en pago acciones o cuotas de la sociedad fusionaria o incorporante, las normas constitucionales (art. 17 de la Ley Fundamental) y los principios de la propia ley de sociedades (arts. 13, inc. 5, 223 y concordantes), así como del derecho privado (arts. 1071, 1197, 1198, 1788 bis del Código Civil), imponen el pago del justo valor de su participación. En otros ensayos hemos enfatizado, y nunca será ocioso reiterar, la importancia que tiene para un desarrollo vigoroso de las sociedades en nuestro medio, que las normas societarias y su interpretación no consagren o convaliden, por acción, omisión o inoperancia, el sistemático despojo de unos contratantes por otros. En términos generales, respecto de los acreedores, la regla es la inoponibilidad de los contratos a terceros (arts. 1195 y 1199 del Código Civil). Pero, tratándose la sociedad de una persona jurídica (art. 2, LSC), su extinción y la transmisión de todo su patrimonio a otra sociedad; o a la inversa, la incorporación del patrimonio –con sus activos y pasivos- de otra sociedad, indudablemente producen efectos frente a terceros, que deben ser regulados por el ordenamiento societario. Etapas de la fusión La fusión requiere el cumplimiento de un detallado iter, minuciosamente regulado: 1) Compromiso previo de fusión En la etapa de las conversaciones previas –"pourparlers"- son los integrantes del órgano de administración quienes llevan a cabo las tratativas, siguiendo las directivas informales de los accionistas controlantes. Atento a que la decisión de fusionarse comporta un cambio trascendental o la extinción de las estructuras societarias para las sociedades fusionantes o para la incorporada, y aún para la incorporante, es de suponer que los grupos accionarios de control –que a la vez designan a la mayoría del órgano de administración- se han puesto de acuerdo en forma anterior al propio compromiso previo de fusión. Los balances especiales de fusión, cerrados en una misma fecha que no debe ser anterior a tres (3) meses a la firma del compromiso previo, confeccionados sobre bases homogéneas y criterios de valuación idénticos, suponen una labor de coordinación y acuerdo realizada antes de la suscripción del compromiso previo de fusión. Una vez adoptada formalmente la decisión en el seno de los respectivos órganos de administración, los representantes suscribirán el compromiso previo de fusión. La ley impone un contenido mínimo obligatorio, en tutela del derecho de información de los accionistas: a) La exposición de los motivos y finalidades de la fusión. Los motivos indicarán el por qué; las finalidades, el para qué de la decisión a adoptarse: política empresaria, razones fiscales, reorganización administrativa, etcétera. b) Los balances especiales de fusión de cada sociedad, a que hicimos referencia, confeccionados por el órgano de administración. El criterio de valuación no debe ser el propio de un balance de ejercicio, pues responde a otras finalidades. El balance de ejercicio debe estar confeccionado en base a criterios prudentes y conservadores, procurando evitar la distribución de ganancias ficticias, o que no sean realizadas y líquidas. El balance de fusión debe reflejar el valor del patrimonio de cada sociedad, y las diferencias entre uno y otro criterio son significativas, sobre todo en lo que atañe a los bienes amortizables. Los bienes de uso en el balance de ejercicio, por ejemplo, se valúan por su costo, menos las amortizaciones acumuladas. Pero este criterio, que puede no ser inadecuado al efecto antes apuntado –al menos en el corto plazo- lleva consigo en muchos casos la infravaluación de los bienes de uso, cuando su valor de mercado o de utilización, dentro de una empresa en marcha, supera –a veces significativamente- su valor de costo menos amortización. Los balances de ejercicio tienden a mensurar la situación patrimonial de la empresa al efecto de la distribu¬ción entre los socios de ganancias realizadas y líquidas provenientes de las operaciones sociales (art. 68). Por ello, la valuación de los bienes del activo debe efectuarse con un criterio que permita la consecu¬ción del objeto social mediante la conservación de la empresa . Con ese propósito, los bienes de uso y los bienes inmateriales (derechos de propiedad intelectual, patentes de invención) se incluyen habitualmente en el activo por su precio de costo, menos las amortizaciones acumuladas (art. 63, inc. 1-d) y e), LSC). En cambio, los balances de situación patrimonial persiguen un objetivo distinto: en éstos, no se busca determinar de una forma más o menos fidedigna la posibi¬lidad de distribuir dividendos sin afectar el objeto de la empresa, sino en valuar el patrimonio social como empresa en marcha para protección de los socios que ejerciten el derecho de receso, de los acreedores, y para determinar las rela¬ciones de cambio entre los socios de las sociedades fusionant¬es. Consecuentemente, los criterios de valua¬ción antes indicados para el ba¬lance de ejercicio, son manifiestamente inadecuados a un balance de fusión. En este último caso, deberán adoptarse valores reales, sea de mercado o de productividad económica de los activos de una empresa en funcionamiento . La diferencia de adoptar uno u otro criterio puede ser significativa, en cuanto sea importante la incidencia en el total de los bienes de uso -ter¬renos, con¬strucciones, má-quinas, muebles y útiles- o bienes in¬materiales; pues el valor del pa¬trimo¬nio neto será sustan-cialmen¬te mayor que el patrimo¬nio que surge de los registros contables. Esta situación podrá adver¬tirse fácil¬mente en casos de empresas que han incorporado tales activos hace mucho tiempo, y se encuentran total¬mente amortizados contable¬mente, pero que desde el punto de vista de su potencial productivo, aún son valiosos. Además, por distintas razones, pueden haberse revaluado significativamente –aun descontando las amortizaciones- desde la fecha de adquisición. Este fenómeno se ha evidenciado recientemente en forma muy marcada, respecto de los campos agrícolas, cuyo valor se multiplicó en los últimos años por cinco, diez o más veces su precio inicial. En esas condiciones, valuarlos al costo menos las amortizaciones supone una notoria subvaluación, en perjuicio fundamentalmente de los accionistas minoritarios. La resolución 7/2005 que aprueba las Normas de la Inspección General de Justicia, exige la presentación de un balance consolidado de las sociedades que se fusionan -además de los balances de cada una de ellas- certificado por contador público matriculado, con cuadro comparativo que indicará las eliminaciones y variaciones que se provocan como con¬secuencia de la fusión (artículo 165. inciso 3). Ello es así, porque pueden exis¬tir créditos y débitos -recíprocos o no- entre ambas sociedades, que darán como resultado que el patrimonio neto consolidado no coincida con la suma de los patrimo¬nios netos de las sociedades fusionantes. c) La relación de cambio de las participaciones sociales, cuotas o acciones. El artículo 165, inciso 5 de la resolución 7/2005 exige la “justificación de la relación de cambio entre las acciones, cuotas o participaciones sociales contenida en el compromiso previo de fusión, con informe de contador público; dicha justificación no se requiere si la aprobación del compromiso previo de fusión tuvo lugar en asambleas o reuniones de socios de carácter unánime”. Comportando la fusión para los socios una enajenación forzosa de sus acciones o cuotas, en que el precio que se les paga es la asignación de participaciones en otra sociedad –sea fusionaria o incorporante- deben conocer el precio que se oblará por sus partes. La relación de cambio surgirá de los balances especiales. Cada socio o accionista recibirá una participación en el capi¬tal social de la sociedad fusionaria o incorporante, igual a su participación, multiplicada por el coefi¬ciente que resulta de la incidencia del patrimonio neto de la fusionante, en el ente consolidado o incorpo¬rante. Así, si un socio “a” tiene una participación x (por ejemplo, el 10 %) en el patrimonio de la sociedad “A”, y ésta es absor¬bida o forma con otra sociedad una sociedad “B”, representando su patrimonio neto un deter¬minado porcentaje (verbi gratia, el 30 %) del patrimo¬nio del ente consolidado, la parte del socio “a” en la sociedad fusionaria o incorporante “B” será igual al 10 % del 30 %, es decir, al 3 %, y deberá recibir acciones, cuotas o participaciones en esa proporción. Hemos descartado en este ejemplo, con fines analíticos, la existencia de créditos, deudas o participaciones de alguna de las sociedades en la otra. Habida cuenta la índole contractual de la sociedad, los socios tienen derecho a conocer cuáles serán las relaciones jurídicas que regirán su incorporación a la sociedad fusionaria o absorbente, como elemento de juicio para ejercer o no el derecho de receso, o proponer modificaciones a ese proyecto, en oportunidad de tratarse en la asamblea la aprobación del compromiso previo de fusión. d) El proyecto de contrato o estatuto de la sociedad fusionaria o absorbente según el caso. Siendo la sociedad un instrumento contractual, los socios que han de votar por la aprobación o desaprobación de la fusión propuesta en el compromiso, deberán contar con elementos de juicio para emitir un voto informado, valorando las ventajas y desventajas de la fusión, no sólo desde el punto de vista patrimonial para el ente, sino de los derechos que tendrán en la sociedad fusionaria o incorporante. e) Las limitaciones que las sociedades convengan en la respectiva administración de sus negocios y la garantía que establezcan para el cumplimiento de una actividad normal en su gestión, durante el lapso que transcurra hasta que la fusión se inscriba. La sucesión universal por la fusionaria o incorporante en los derechos de las sociedades fusionantes se produce a la fecha de la inscripción –hasta cuyo momento, las sociedades mantienen su individualidad jurídica- por lo que es razonable que se acuerden determinadas restricciones a las facultades de los administradores a fin de evitar que durante el iter de la fusión, el patrimonio, liquidez o actividad de alguna o todas las sociedades, experimenten variaciones significativas. Estas limitaciones y garantías tienen efectiva vigencia desde la aprobación del acuerdo provisorio de fusión, y su propósito es evitar los perjuicios que podrían deri¬var a ambas sociedades, si los administrado¬res comprometieran los patrimonios, la solvencia o la liquidez o el giro empresario de ambas sociedades en el tiempo que corra desde aquél, hasta la inscripción de la fusión. Pueden consistir en un recí-proco control de las administraciones de ambas socieda¬des, o el compromiso de realizar únicamente actos ordinarios de gestión, o la sustitución de los administradores de la sociedad incorporada, por los de la sociedad absorbente, antes de la suscripción del acuerdo definitivo de fusión (oportunidad en que ese efecto se produce, salvo pacto en contrario, por imperio de la ley: art. 84, cuarto párrafo). 2) Resoluciones sociales El compromiso previo de fusión, como acto preparatorio emanado de los órganos de administración, requiere la aprobación por los respectivos órganos de gobierno de las sociedades fusionantes, con los requisitos necesarios y mayorías para la modificación del contrato o estatuto: unanimidad en los tipos sociales personalistas (arts. 131, 139 y 145 de la LS); la mayoría del art. 160 en las sociedades de responsabilidad limitada, y la del art. 244, cuarto párrafo en las sociedades anónimas. A tal efecto deben quedar copias en las respectivas sedes sociales del compromiso previo y del informe del síndico en su caso, a disposición de los socios o accionistas con no menos de quince (15) días de anticipación a su consideración. 3) Eventual receso Los socios disconformes o ausentes tienen el derecho de receso (arts. 85 y 245). Una excepción a ese principio, absolutamente injustificada, es la privación de de ese derecho a los socios de la sociedad incorporante (artículo 245). En el IX° Congreso Argentino de Derecho Societario y V° Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, presentamos conjuntamente con el Dr. Juan Marcos Rougès una ponencia titulada “Debería reconocerse el derecho de suscripción preferente a los socios de la sociedad incorporante, en los casos de fusión por absorción; y de lege ferenda, acordárseles el derecho de receso”, en el siguiente sentido: 1) En los casos de fusión por absorción, debe otorgarse a los socios de la sociedad incorporante el derecho de suscripción preferente y el de receso. 2) El derecho de suscripción preferente es una solución admisible, con algún esfuerzo interpretativo, de lege lata; y debería reconocérselo en forma explícita e inequívoca, de lege ferenda. 3) De lege ferenda, debería otorgarse el derecho de receso a los socios de la sociedad incorporante. Si bien la fusión puede ser beneficiosa para un grupo económico, no siempre las sociedades controladas, ni los accionistas minoritarios o “externos” al grupo –es decir, los ajenos al socio o socios controlantes- se ven beneficiados a título individual por las decisiones que pueden beneficiar al grupo como ente económico subyacente. Esto es en alguna medida inevitable, en tanto se admitan –como se admiten- la licitud de los grupos y del control; pero el derecho, como ordenamiento que no puede ser ajeno a los valores justicia y racionalidad, debe procurar que los perjuicios que sufran los socios no sean mayores que los beneficios del ente económico, en tanto los primeros sean evitables o reducibles, sin menoscabo del segundo. La resolución social que decide la fusión –adoptada en asamblea extraordinaria en las sociedades anónimas (art. 244, 4° párrafo de la L.S.C.)- no otorga el derecho de receso a los accionistas de la sociedad incorporante (art. 245), pese a que implica una dilución de su participación, al aumentarse el capital con la incorporación de los nuevos socios. En tal sentido, la ley dispone que “respecto a la sociedad incorporante...se regirá por las normas sobre aumento de capital” (art. 244, cuarto párrafo in fine). Conforme a las normas y principios sobre aumento de capital, éste puede ser por suscripción (arts. 190 y 191, L.S.C.), o por capitalización de cuentas del patrimonio (art. 189). En ambas hipótesis, los accionistas gozan de alguna protección contra el menoscabo de su participación: en la primera, disponen del derecho de suscripción preferente (art. 194), o alternativamente, por implicar la suscripción de nuevas acciones un desembolso para el socio, tienen derecho de receso (art. 245). En el segundo supuesto (art. 189) el aumento de capital no comporta incremento del patrimonio, entregándose a los socios acciones liberadas, sin menoscabo de su participación. En el caso de la absorción, en cambio, los socios disidentes o ausentes de la sociedad incorporante no pueden receder (art. 245). Si además, carecen del derecho de suscripción preferente, se encontrarán absolutamente inermes frente a un aumento de capital –como lo es la absorción- que reduzca su participación en el capital social. Entendemos que debe otorgárseles el derecho de suscripción acordado por el artículo 194, por los siguientes motivos: 1) A diferencia del receso –que entraña una reducción de capital- la suscripción preferente de nuevas acciones comportaría un aumento de capital adicional al que ya significa la absorción. Es decir, que la sociedad incorporante ni siquiera se vería perjudicada desde el punto de vista patrimonial. 2) Ante la posible objeción de que reconocerles ese derecho alteraría el capital del sujeto absorbente y las relaciones de cambio fijadas en el compromiso previo de fusión y aprobadas por las respectivas resoluciones sociales, destacamos que tanto el derecho de receso –en las hipótesis que se lo acuerda, como es el caso de los accionistas de la sociedad incorporada- cuanto la oposición y eventual pago a los acreedores oponentes, igualmente modifican las cifras de capital y patrimonio (art. 83, inciso 4°, puntos b) y c) de la L.S.C.), y consecuentemente las relaciones de cambio, sin que esa alteración impida reconocerles sus respectivos derechos. 3) La ley aclara que la fusión “no afecta las preferencias de los socios, salvo pacto en contrario” (art. 79, al que remite el art. 85 de la L.S.C.). Sea cual fuere la intención psicológica del legislador, y los alcances que haya querido darle al precepto, es evidente que cuando una norma admite diversas interpretaciones, ha de preferirse la que sea más justa y más racional (Corte Suprema de la Nación, Fallos, 271:130, entre muchos otros precedentes). Una exégesis posible de la disposición, es que una de las preferencias de los socios mentadas en los arts. 79 y 85 de la LS consiste en el derecho reconocido por el art. 194, que acuerda al titular de acciones ordinarias el derecho preferente a la suscripción de nuevas acciones de la misma clase en proporción a las que posean. Si bien no es una preferencia de los socios con relación a otros socios, sino de los socios respecto de terceros, la norma del art. 79 –“preferencias”- es lo suficientemente amplia como para admitir que la disposición del art. 194 encuadre en dicho concepto. 4) De lege ferenda, debería acordarse el derecho de receso a los accionistas de la sociedad absorbente. No hay ningún motivo racionalmente válido para que sí tengan esa prerrogativa los socios de la sociedad incorporada, y no los de la incorporante. Los accionistas minoritarios de la sociedad absorbida pueden tener una participación patrimonial más significativa, que el minoritario de la sociedad absorbente , por lo que el receso que ellos ejerzan puede ser patrimonialmente más gravoso, para el ente económico consolidado, que el receso de los socios de la incorporante. Sin embargo, la ley permite receder únicamente a los socios de la incorporada, sin que se advierta un motivo de justicia o racionalidad económica que sustente la diferencia de tratamiento. Por remisión del art. 85 al precepto del art. 78 –que lo regula en la transformación- analizaremos esta última norma, contemplando los centros de interés involucrados: los acreedores, los recedentes y la propia sociedad: 1) Los acreedo¬res. El receso no afecta la res¬ponsabili¬dad de los rece¬dentes hacia terceros por las obligacio¬nes con¬traídas hasta que la fusión se inscriba en el Registro Público de Comercio (art. 78, segundo párrafo). Esta es una aplicación particular del principio consagrado en el art. 12. Sin embargo, como se verá, les asiste el derecho de oposición. 2) Los propios recedentes, que son garan¬tizados solidariamente por la sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administrado¬res por las obligaciones contraídas desde el ejercicio del rece¬so hasta su inscripción (art. 78 in fine). El derecho debe ejercerse dentro de los quince días del acuerdo social, salvo que el contrato fije un plazo distinto y lo dispuesto para algunos tipos socie¬tarios. Si se trata de una sociedad anónima, el plazo será de cinco días para los presentes que hayan votado en contra de la transformación, y de quince días para los ausentes, a partir de la clausura de la asamblea (art. 245, segundo párrafo). La distinción tiene importancia, pues la asam¬blea admite un cuarto intermedio de hasta treinta días (art. 247), y el acuer¬do social sobre ese punto del orden del día puede haberse adop¬tado antes de éste. El plazo comenzará recién a correr desde el cierre del acto colegiado. El reembolso de las partes de los soc¬ios rece¬dentes se hará sobre la base del balance de trans¬forma¬ción, y la valuación se deberá efectuar sobre valo¬res reales, incluyendo el valor llave (art. 1788 bis del Código Civil). 4) Publicidad Deben publicarse edictos por tres días en los boletines oficiales de las jurisdicciones correspondientes a cada una de las sedes de las sociedades que se fusionan y en uno de los diarios de mayor circulación general en la República, que deberá contener: a) Identificación de las fusionantes. Los datos de identificación, domicilio, sede social y de inscripción registral de cada una. b) Nuevo capital El capital de la nueva sociedad o el importe del aumento del capital social de la sociedad incorporante. c) Patrimonio de las fusionantes La valuación del activo y el pasivo de las sociedades fusionantes, con indicación de la fecha a que se refiere. d) Identificación de la sociedad fusionaria o incorporante. La razón social o denominación, el tipo y el domicilio acordado para la sociedad a constituirse. e) Fechas de las decisiones sociales. Las datas del compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo aprobaron. 5) Oposición de acreedores La ley 19.550 en su art. 83, siguiendo la tradición y las huellas del Anteproyecto Malagarriga-Aztiría, remitió al régimen de la ley 11.867. En razón de ello, se llegó a sostener que los acreedores de la sociedad incorporante carecían de derecho de oposición, porque la ley de transferencia de fondos de comercio no acuerda derechos a los titulares de acreencias contra el adquirente, sino sólo a los del transmitente , postura que, si bien resultaba inaceptable , demuestra la insuficiencia de la anterior regulación legal. Además, dentro de la ley 11.867, el documento de transmisión solamente puede firmarse después de transcurridos 10 días desde la última publicación, y hasta ese momento, los acreedores afectados por la transferencia pueden formular oposición al adquirente (art. 4); recién cumplido el procedimiento previsto en los arts. 4, 5 y 6 es válido el otorgamiento del instrumento traslativo (art. 7) , lo cual, aplicado a la fusión, podía llevar a la parálisis del procedimiento. La ley 22.903 reformó, entre otras cosas, el aludido artículo 83, abandonando la remisión a la ley de transferencia de fondos de comercio, y estableciendo un conjunto de reglas que no obstan a la prosecución de las operaciones de fusión, pero apuntan a tutelar a los acreedores: * Dentro de los quince (15) días desde la última publicación del aviso, los acreedores de fecha anterior pueden oponerse a la fusión. Las oposiciones no impiden la prosecución de las operaciones de fusión, pero el acuerdo definitivo no podrá otorgarse hasta veinte días después del vencimiento del plazo antes indicado, a fin de que los oponentes que no fueren desinteresados o debidamente garantizados por las fusionantes puedan obtener embargo judicial. 5) Acuerdo definitivo de fusión Es otorgado por los representantes legales o convencionales de las sociedades, una vez cumplidos los requisitos anteriores, y debe contener: a) Las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión. b) La nómina de los socios que ejerzan el derecho de receso y capital que representen en cada sociedad. c) La nómina de los acreedores que habiéndose opuesto hubieren sido garantizados y de los que hubieren obtenido embargo judicial; en ambos casos constará la causa o título, el monto del crédito y las medidas cautelares dispuestas, y una lista de los acreedores desinteresados con un informe sucinto de su incidencia en los balances a que se refiere el inciso 1), apartado b); d) La agregación de los balances especiales y de un balance consolidado de las sociedades que se fusionan. Repárese que, entre la fecha de cierre de los balances de fusión en cada sociedad y el acuerdo definitivo de fusión, el patrimonio y la liquidez de ambas puede haberse modificado, por la incidencia de los recesos efectuados –que incrementan el pasivo- y de las oposiciones de acreedores: si fueron pagados, porque disminuye el activo, y si fueron garantizados u obtuvieron embargo, porque algunos de los activos de la sociedad fusionaria o incorporante serán bienes de disponibilidad restringida. 6) Inscripción registral Cumplidas las etapas anteriores, deben inscribirse en el Registro Público de Comercio: a- El acuerdo definitivo de fusión, en la jurisdicción de la sociedad fusionaria o incorporante. b- La disolución de las sociedades fusionantes, cuando están inscriptas en distintas jurisdicciones, en cada uno de los registros correspondientes (art. 98). 7) Constitución de la nueva sociedad. En caso de constituirse sociedad fusionarIa, el instrumento será otorgado por los órganos competentes de las fusionantes con cumplimiento de las formalidades que correspondan al tipo adoptado. Al órgano de administración de la sociedad así creada incumbe la ejecución de los actos tendientes a cancelar la inscripción registral de las sociedades disueltas, sin que se requiera publicación en ningún caso. Incorporación: reforma estatutaria. En el supuesto de incorporación es suficiente el cumplimiento de las normas atinentes a la reforma del contrato o estatuto. La ejecución de los actos necesarios para cancelar la inscripción registral de las sociedades disueltas, que en ningún caso requieren publicación, compete al órgano de administración de la sociedad absorbente. Inscripciones de bienes registrables. Tanto en la constitución de nueva sociedad como en la incorporación, las inscripciones registrales que correspondan por la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio transferido y sus gravámenes deben ser ordenados por el juez o autoridad a cargo del Registro Público de Comercio. La resolución de la autoridad que ordene la inscripción, y en la que contarán las referencias y constancias del dominio y de las anotaciones registrales, es instrumento suficiente para la toma de razón de la transmisión de la propiedad. Administración hasta la ejecución Salvo que en el compromiso previo se haya pactado en contrario, desde el acuerdo definitivo la administración y representación de las sociedades fusionantes disueltas queda a cargo de los administradores de la sociedad fusionaria o de la incorporante, con suspensión de quienes hasta entonces la ejercitaban, a salvo el ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 (eventual demanda de rescisión). Revocación (art. 86). a) Del compromiso previo El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto por cualquiera de los intervinientes si en el lapso de tres meses desde su celebración no se han logrado las decisiones sociales aprobatorias. Cabe señalar que: * No se trata de un supuesto de caducidad, sino propiamente de rescisión unilateral previsto por el ordenamiento societario. La ley no dispone que “quedará sin efecto” ipso iure, sino que faculta a cualquiera de los contratantes a hacerlo sin expresión de causa, transcurrido el tiempo previsto en ella, sin que se adopten las resoluciones del órgano de gobierno que aprueben el compromiso previo. * La falta de obtención de los acuerdos puede ser debida a la ausencia de convocatoria oportuna, a la falta de quórum pese a haber sido convocada la reunión social; o a la inexistencia de mayorías para ese efecto. b) De las resoluciones sociales aprobatorias Pueden ser revocadas, mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo, con recaudos iguales a los establecidos para su celebración y siempre que no causen perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros. Entendemos que pueden ser revocadas por las sociedades intervinientes mientras no se haya inscripto el acuerdo definitivo de fusión, aunque ya esté otorgado. Es casi imposible que las decisiones revocatorias no causen eventualmente perjuicios a algunas de las sociedades ni a algunos socios, de igual manera que la fusión sí puede dañar el patrimonio de ellos. Todo acto de reorganización societaria encierra la potencialidad de que se ocasionen perjuicios a algunos accionistas, y se beneficien otros. En todo caso, la revocación otorgará derecho de indemnización (artículo 254, LSC), pero no habiéndose inscripto –y consecuentemente, subsistiendo la personalidad jurídica y el patrimonio independiente de las sociedades fusionantes o incorporada- no vemos una razón decisiva para negar a las sociedades intervinientes la posibilidad de revocar sus propias decisiones, resarciendo los perjuicios causados. Si el acuerdo definitivo de fusión es rescindible por justa causa, y nada impide el allanamiento a la demanda –por diversos motivos, como podría serlo la fuerte incidencia en los respectivos patrimonios y en las relaciones de cambio, de un ejercicio masivo del receso por accionistas y oposiciones por acreedores- no nos parece congruente negar la posibilidad de la revocación, cuando ésta puede obtenerse a través de una rescisión judicialmente concertada. Rescisión (art. 87) Cualquiera de las sociedades interesadas puede demandar la rescisión del acuerdo definitivo de fusión por justos motivos hasta el momento de su inscripción registral. Reproduciendo lo expresado en el párrafo anterior, las causales pueden ser: * Cambio sustancial de las bases del negocio, por haberse modificado en forma sobreviniente la causa fin –objetiva o subjetiva- que determina la decisión de fusionarse. * Incumplimiento de sus obligaciones por una o varias sociedades, lo que constituiría un caso particular, adaptado a la materia societaria, de pacto comisorio tácito. * Decisión unánime de los socios de todas las sociedades de revocar el acuerdo definitivo de fusión. La acción judicial debe ser promovida en la jurisdicción que corresponda al lugar en que se celebró el acuerdo. Cuáles sociedades pueden fusionarse ¿Sociedades irregulares? Según la doctrina mayoritaria, sólo pueden fu¬sionarse las sociedades regularmente constituidas , pues las sociedades irregulares o de hecho tienen una personalidad jurídica precaria, y esa precariedad sería incompatible con un compromiso de fusión que debe cum¬plirse salvo revocación o rescisión por justos motivos. En sentido contrario, Héctor Alegría opina que una sociedad irregular puede regularizarse, y tal regularización sería el efecto propio de una fusión. ello, por otra parte, resultaría coherente con el principio de conservación de la empresa. Entendemos que la fusión sería una forma de regularizar, y en tanto se cumplan los requisitos de ésta, no hay un motivo valedero para impedir su fusión o absorción. Sociedad en liquidación La sociedad en liquidación, ¿puede fusio¬narse? Según expresa Ricardo Nissen , es incompatible con la regla del art. 101, de que la sociedad en liquida¬ción conserva su personalidad "a ese efecto", y la fu¬sión sería en consecuencia un acto que rebasaría los límites de la personalidad de la sociedad en liquida-ción. Por nuestra parte, entendemos que dicha fusión es posi¬ble mientras no se haya inscripto el nombramiento de liquidador, y aún después de esa oportunidad, con el acuerdo unánime de los socios (art. 95, LSC), por las siguientes razones: a) Pese a lo normado por el art. 101, la socie¬dad en liquidación conserva su personalidad a otros efectos. Si puede solicitar la formación de su concurso preventivo (artículo 5 de la ley 24.522) que es una forma de preservar la empresa, y una propuesta posible es la constitución de sociedad con los acreedores quirografa¬rios (art. 43, ley 24.522), no vemos inconvenientes en que se fusione con otra sociedad u otras sociedades. b) Los socios disidentes, a quienes cabe que asista un legítimo interés en la percepción de su remanente en la liquidación, están protegidos por el derecho de receso (art. 85), y por la circunstancia de que, en las socie¬dades de interés, se requerirán las mayorías necesarias para la modificación del contrato social o el estatuto (art. 83, inc. 2), que en los tipos personalistas se iden¬tifican con la unanimidad (arts. 131, 139 y 145), salvo pacto en contrario. c) Si la sociedad puede decidir su reconducción inclusive después de inscripto el nombramiento de li¬quidador -en este caso por unanimidad- no vemos obstáculos sustantivos para que en las mismas condiciones se fusione con otra sociedad. ESCISIÓN. CONCEPTO. RÉGIMEN (art. 88). Hay escisión cuando: I) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad. II) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas. III) Una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades. Las hipótesis previstas en estos tres incisos son cinco. En las cuatro primeras, se destina a la fusión parte del patrimonio –proceso de excorporación- y no se disuelve la sociedad; en la última, se afecta la totalidad del patrimonio de la sociedad –que se disuelve- a la constitución de nuevas sociedades: 1- Escisión-fusión con una sociedad ya existente (artículo 88, I). Se destina parte del patrimonio a ese efecto. 2- Escisión-fusión con dos o más sociedades existentes (art. 88, I). 3- Excorporación parcial para constituir una sociedad nueva (artículo 88, II). 4- Excorporación parcial para constituir varias sociedades nuevas (art. 88, II). 5- Escisión-disolución para formar con todo el patrimonio de la escindente varias sociedades escisionarias. Requisitos 1) Resolución social aprobatoria de la escisión; del contrato o estatuto de la escisionaria, de la reforma del contrato o estatuto de la escindente en su caso, y del balance especial al efecto, con los requisitos necesarios para la modificación del contrato social o del estatuto en el caso de fusión. Los socios conservan el derecho de receso (artículo 78, al que remite) así como sus preferencias (artículo 79): los titulares de acciones preferidas (artículo 217) o de acciones ordinarias de voto plural (art. 216) deberán recibir acciones de la misma clase en la sociedad escisionaria o en la sociedad fusionaria, en caso de escisión-fusión. 2) El balance especial de escisión no será anterior a tres meses de la resolución respectiva, y deberá confeccionarse como un estado de situación patrimonial. Un estado de situación patrimonial es diferente de un balance de ejercicio. Acerca de la valuación, nos remitimos a lo ya expresado al abordar la fusión. 3) La resolución social aprobatoria incluirá la atribución de las partes sociales o acciones de la sociedad escisionaria, a los socios o accionistas de la sociedad escindente, las que se cancelarán en caso de reducción de capital. El precepto merece algunos comentarios: * Las partes sociales se atribuyen a los socios de la escindente, conformándose así con frecuencia grupos personales, caracterizados por la igualdad de participaciones de varios socios en distintas sociedades que actúan como conjunto económico. * La ley prevé la posibilidad de que la escisión no apareje reducción de capital. Sería el supuesto en que la excorporación patrimonial se realice con reservas libres o resultados no asignados. 4) La publicación de un aviso por tres días en el diario de publicaciones legales que corresponda a la sede social de la sociedad escindente y en uno de los diarios de mayor circulación general en la República que deberá contener: a) La razón social o denominación, la sede social y los datos de inscripción de la sociedad escindente. b) La valuación del activo y del pasivo que componen el patrimonio destinado a la nueva sociedad. c) La razón social o denominación, tipo y domicilio que tendrá la sociedad escisionaria. 5) Los acreedores tendrán derecho de oposición de acuerdo al régimen de fusión. 6) Vencidos los plazos correspondientes al derecho de receso y de oposición y embargo de acreedores, se otorgarán los instrumentos de constitución de la sociedad escisionaria, practicándose las inscripciones según el art. 84. Cuando se trata de escisión-fusión se aplican además las disposiciones de los arts. 83 a 87 relativas a la fusión. La escisión y la quiebra La escisión -fenómeno societario que puede responder a varia¬das motivaciones legítimas- también es susceptible de ser empleada como herramienta para el fraude. Si bien virtualmente todos los institutos jurídicos admiten su uso para fines ajenos a los tenidos en vista por el legisla¬dor al regu¬larlos, la escisión presenta la parti¬cular peligrosidad de que implica, para la sociedad escin¬dente, una reducción unilateral de su patrimonio neto y por ende, un menoscabo de la garantía de los acreedores. Esta circunstancia impone tratarla, cuando puede verse afectado el interés de aquéllos, con la especial cautela que debe tenerse para todo acto de desgajamiento patrimonial realizado por una sociedad. A ries¬go de con¬centrar la mirada en la pato¬logía, haciendo abstracción de sus finalid¬ades loables, cuando éstas existen -disminuir la envergadura de las unidades económicas, para eliminar los costos e ineficiencias derivados del gigantismo empre¬sario; formar unidades societarias que correspondan a las unidades empresarias económicas especializadas en la pro¬duc¬ción de dete¬rminados bienes y servicios, evitando una excesiva integración horizontal que puede generar deseco¬nomías de escala, y aprovechar más efi-cien¬te¬mente los recursos human¬os; ¬eventua¬les ventajas fiscales- nos limitaremos a los efectos de la escisión frente a los acreedores cuando es un acto frau¬du¬len¬to, o cuando sin nin¬guna de esas connota¬ciones, con¬figura un acto revocable en la quie¬bra. Si el patrimonio de una sociedad se en¬cuen¬tra en la impoten¬cia para afrontar por medios normales sus obliga¬ciones exigi¬bles -hipótesis aquí analizada- difíc¬ilmente obedezca a fines legí¬timos su desgajamiento. Y prescindiendo de la intención psicológica de los accionistas que votan la decisión en tal sentido, ob¬jetivamente es perjudicial a los acreedo¬res; por ello, tratán¬dose el caso -como inten¬taremos demos¬trar¬lo- de un supues¬to de acto a título gratui¬to, las transferencias patrimoniales que de él derivan son ineficaces de pleno derecho, por lo que la sin¬dicat¬ura no necesita¬rá acredi¬tar el propósito fraudato¬rio . III. LAS TRANSFERENCIAS PATRIMONIALES DERIVADAS DE LA ESCISIÓN COMO ACTOS A TÍTULO GRATUITO Al efecto del análisis, con¬sideramos nec¬esa¬rio distinguir la escisión como acto constitutivo de una o varias personas jurídicas nuevas -en los supuestos en que así ocurre- de las transmisiones de bienes en ella involucradas. En su aspecto subjetivo -como acto fun-dacional- resul¬ta ajeno a la nor¬mativa sobre actos revo¬ca¬bles, pues los acreedores de la quie¬bra de la escindente carecen de otro inter¬és que la de¬claración de ineficacia -inopo¬nibili-dad- de la trans¬feren¬cia de bie¬nes a favor de la o las es¬cisionarias, sin que la creación de un nuevo sujeto de derecho incida, per se, sobre la integridad de su pa¬trimonio. Mas la transferencia de bienes del patrimonio de la escindente a la o las escisionarias sí afecta a los acreedores: es un acto unilateral y a títu¬lo gra¬tui¬to ; por lo que -supuesta la exis¬ten¬cia de un pro¬nun¬cia¬miento firme que fije la fecha inicial de cesac¬ión de pagos (artículo 121 de la ley 19.¬551; art. 117, Ley 24.¬522)- la trans¬misión pa¬trimonial a favor de la nueva socie¬dad es un acto ineficaz de pleno derecho, revo¬cable a tenor del art. 118, inc. 1º de la actual L.C. (ex art. 122, inc. 1º, ley 19.551). 1. Una teoría general del negocio jurídico Para llegar a la conclusión precedente, hemos considerado pertinente tomar como punto de partida una teoría general del nego¬cio jurídico. Es sabido que nuestro Código Civil se adelantó a los códigos de su época, insertando en la Sección Segunda del Libro Segun¬do ("De los hechos y actos jurídicos que produ¬cen la adquisición, modific¬ación, transferencia y extinción de derechos y obligaciones"), una serie de reglas generales aplicables no sólo a las obligaciones, sino a todo el universo de relaciones jurídicas. Siendo el Código Civil aplicable a las situaciones que no estén especial¬mente regidas por la mate¬ria co¬mercial (Título Pre¬limi¬nar, Punto I. del Có¬digo de Comercio) , las categorías del negocio jurídico -que se acercan a una teoría gene¬ral del derecho- deben aplicarse a los institutos contemplados en el Código de Comercio, al cual pertenecen tanto el ordenamiento socie¬tario (art. 384, ley 19.550) cuanto la legislación concursal (art. 293 de la ley 24.522). Recordando nociones básicas contenidas en el aludido cuerpo normativo, los hechos humanos son volunta¬rios o in¬voluntarios (art. 897, C.C.). Los primeros, pueden ser lícitos o ilícitos (art. 898). Den¬tro de los hechos voluntarios líci¬tos, están: a) los simples actos, en los cuales la intentio iuris es irre¬levante, y los efectos se produ¬cen ex lege (art. 899); y b) los actos jur¬ídi¬cos (art. 944), llamados por la doctrina europea "negoc¬ios jurídi¬cos": hechos volun¬tarios líci¬tos que tiene por fin inmediato la ad¬quisi¬ción, modi¬fica¬ción, con¬ser¬vación, trans¬ferencia o extin¬ción de derechos u obliga¬cio¬nes (art. 944 del Código Civil). Los actos jurídicos no siempre son patrimo¬niales, aunque sí en la mayoría de los casos. Dejando fuera del análisis los no patrimonia¬les, los patrimonia¬les pue¬den o no ser de atribución patri¬monial, en¬tendida ésta como despla¬zamien¬to de bienes de un sujeto de dere¬cho a favor de otro . A su vez, los actos atributivos se sub¬dividen en actos a título gratu-ito y actos a título oner¬oso. El artículo 1139 del Códi¬go Civil contempla esta última distin¬ción, pero la clasificación trasciende los contratos, y abarca todo tipo de negocios jurí¬dicos: gratuito es el acto por el que se verifi¬can atri¬buciones patrimoniales a otra parte, sin que esta última realice un sacrificio correlativo. La escisión con¬forma una atri¬bu¬ción patrimo¬nial a favor de una o varias es¬cisionarias sin contra¬pres¬tación alguna , reduciendo la es¬cindente su pa¬trim¬onio neto -de allí su peli¬grosidad, cuan¬do no se en¬cuentra in bonis- sin recibir nada a cam¬bio. Ubicándonos en la catego¬ría de los negocios jurídi¬cos atribu¬ti¬vos, éstos sólo pue¬den ser a título gratuito o a título onero¬so; no hay un tertium genus. La escisión –en su aspecto patrimonial- no es un acto a título onero¬so: la escindente no recibe ninguna contraprestación de la escisiona¬ria. Ergo, es un acto a título gratuito. Si se pretende negar la gratuidad de la escisión, debe negarse el género, o al-gunas de las especies o subespecies. No basta con decir que "es una de las variadas formas que asume la reor¬ganización de em¬presa¬s"; que "se inserta en la problemática de los grupos societarios", o que es un "acto típico del derecho societar¬io" o del "derecho de la empresa", pues ninguna de esas afir¬maciones implica una exclusión lógi¬ca del carácter de acto unilate-ral y gratui¬to. Por cierto que la es¬cisión puede ser abordada y es¬tudiada desde múltiples enfoques, pero para desvirtuar nues¬tro aser¬to, no es suficiente señalar la existencia de diversas facetas del institu¬to; debe demostrarse que son excluyentes del carácter gratuito que le atri¬bui¬mos. Si se acepta que la es¬ci¬sión es un acto jurí¬di¬co, que es un acto uni¬late¬ral , que es patri¬mon¬ial, y que es atri¬bu¬tivo -no cree¬mos que razon¬ablemente pueda controvertirse nin¬guno de esos caracteres- no resulta admisible negar simul¬tánea¬mente que las atribuciones patri¬moniales que de ella derivan son a título gratuito. Tocante a la naturaleza unilateral de la escisión y de la creación de sociedades escisionarias, su con¬dición de acto colegiado , no empece a lo primero -aunque los socios la decidan por unanimidad- pues el cen¬tro de impu¬ta¬ción es único: la sociedad escindente. En el acto colegiado hay plu¬ralidad de voluntades que co¬rriendo paralelas se unen sumá¬ndose para formar una declaración única que persigue un mismo efec¬to. Se trata de un acto subjetivamente complejo , pero unilate¬ral en sus efectos externos a la sociedad. 2. Un ejemplo ilustrativo Hasta ahora nos hemos movido en el terreno de las categorías propias de una teoría general del negocio juríd¬ico; teorización que al¬gunos con¬sideran un ejer¬cicio esté¬ril, propia de juristas deci¬monó¬nicos, de la tan zarandeada "juri¬spr¬udencia de conceptos" o de aburri¬dos y abstrac¬tos teóricos, desvin¬culados del diná¬mico mundo real ; en particul¬ar, del ágil mundo de los nego¬cios. Como no consideramos incompatible el empleo de las herramien¬tas de la teoría general, con una exégesis funcional y finalis¬ta, ana¬lice¬mos ahora la cues¬tión en su faz econó¬mica. Económicamente no exis¬te nin¬guna dife¬ren¬cia -desde el punto de vista que aquí inter¬esa, de la masa de acree¬dores- con otros actos típica e in¬cuestio¬nada¬mente gratui¬tos, como una donación sim¬ple. Basta para com¬probarlo, el si¬guiente ejemplo: a) "Juan Pérez S.A." (o "John Smith S.A.") cuyo Pres¬idente -o único direc¬tor- es el señor Juan Pérez, titu¬lar del 99 % del paquete accio¬nario, dona, encontrán¬dose en cesa¬ción de pagos , la plan¬ta industrial sita en una provincia con todos los bienes de uso y de cam¬bio allí existentes, a Pedro Pérez. No hay dudas que se trata de un acto revoca¬ble. b) "Juan Pérez S.A" decide mediante la escisión, cum¬plién¬dose las for¬mali-dades societarias de rigor (arts. 88, 244 y concs. de la L.S.C.), crear la sociedad "Pedro Pérez S.A.", cuyo prin¬cipal activo será la planta industrial de la misma provincia aludida en el ejemplo anterior, con sus bienes de uso y de cam¬bio afectados al giro; y a la vez -para mantener la sime¬tría en la ejemplificación, aunque esto último es irrelevante- Juan Pérez trans¬fiere sus acciones a Pedro Pérez. ¿Qué razón de peso hay para otorgar diferente tratamiento a ambas situaciones, producida la falencia de la escindente? Desde un enfoque valorativo y teleológico, no se ad¬vierte nin¬gún motivo para considerar revocable de pleno derecho el primer acto, y no el segundo. Económicamente el resultado es idéntico, y si -como sabemos- el aparta¬miento de la realidad económica es una causal de arbitra¬riedad de sen¬tencias, la prescindencia de dicha realidad torna arbitraria cualquier exégesis en ese sentido, se formule o no en los estrados judiciales. 3. Las diferencias con la transmisión sin¬gular de un bien Los que quieran buscar diferencias -en vez de concentrarse en las similitu¬des, y en los fines del instituto de la ineficacia concur¬sal- podrán decir que en la escisión no sólo se tran¬sfieren ac¬tivos, sino también -eventualmente- pasivos. Mas no debe perderse de vista que: 1) Por definición, escindirse es destinar parte del patrimonio social (art. 88, apartados I y II, L.S.C.) o todo (art. 88, apartado III) a otro ente. Puede no haber reducción de capital (art. 88, "Requi¬sitos", inc. 3 in fine), pero siempre habrá reducción de patrimo-nio . 2) La transferencia de pasivos, de existir, es inoponible a los acreedores, pues no es dable a un sujeto de derecho ex¬tinguir por decisión unilateral sus obliga¬ciones, colocándolas en ca¬beza de otro sujeto de dere¬cho. La novación subjetiva requiere en todos los casos el consenti¬miento expreso del acreedor (arts. 814 y 815 del Códi¬go Civil), lo que no ocurre en la escisión. De los citados preceptos del Código de Vélez -y de la regla res inter allios acta (art. 1195 del Código Civil) que, si bien refe¬rida a los contratos, sienta una directiva de carácter general, que va más allá de su enunciación particular- se desprende la inoponib¬ili-dad a los acree¬dores anteriores a la escisión, de la afec¬tación de parte del pasivo a la escisionaria. Lo que se producirá en tal caso es una delegación imper¬fecta. Consideramos intrascendente a los fines del análisis discurrir sobre si el nuevo vínculo genera una solidaridad pro¬pia¬mente dicha , o la oblig¬ación es in solidum o concurrente , puesto que tal dis¬tinción sólo ten¬dría impor¬tancia en las relaciones inter¬nas entre es¬cindente y esci¬sio¬naria , no afec¬tando el derecho de los acree¬dores, en cual¬quiera de los supuestos en que nos coloquemos, de exigir a cada uno de los deu¬dores -la escindente y la escisionaria- la deuda . La asun¬ción de parte del pasivo por la escisi¬ona¬ria no obsta a la sub¬sis¬tencia de las obligaciones contraídas por la escin¬dente. Como conclusión de lo expuesto en este pará¬grafo, puede decir¬se que: a) la escisión comporta una reducción del patri¬monio de la escin¬den¬te, que afecta la garantía colec¬tiva de los acreedores; b) dentro de una teoría general del derecho, supone una atri¬bución patrimonial sin contraprestación, lo que tipifica al negocio jurídico a título gratuito; c) la eventual trans¬misión de parte del pasivo a la escisiona¬ria -y su correla¬tiva asunción por ésta- no desvirtúa la gra¬tuidad del acto, pues aquella trans¬feren¬cia de deu¬das, dis¬puesta en forma unilate¬ral por la propia escindente, resulta inoponible a sus acreedores (arts. 814, 815, 1195 y concordantes del Código Civil), y no es un acto jurídico emanado de la escisionaria. 4. El derecho fiscal La ley 23.349 de Impuesto al Valor Agregado, con sus modifica¬ciones, grava las ventas de cosas muebles, las prestaciones de ser¬vicios y las importaciones definitivas de cosas muebles (art. 1º), considerando venta a "...toda transferencia a título oneroso, entre per¬sonas de existencia visible o ideal, sucesiones indivisas o entida¬des de cualquier índole..., y aclarando que "...no se considerarán ventas las transferencias que realicen como consecuencia de reorganiza¬ciones de sociedades o fondos de comercio...". A su turno, el art. 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias entiende por reorganización, "....b) la escisión o división de una empresa en otra u otras...". Si a los fines fiscales "venta" es toda transferencia a título one¬roso, y las reorganizaciones de sociedades no se consideran tales, es porque se trata de transferencias a título gratuito. Somos conscientes de que no todos los conceptos del dere¬cho tri¬butario son tras¬ladables sin más a otras ramas del derecho, pero las normas aquí comen¬tadas sí tienen en este caso particular relevancia para aprehender la naturaleza de la operación, pues en mate¬ria im¬posi¬tiva campea el prin¬cipio de la realidad económica (ley 11.683), y es conforme a ese princi¬pio que debemos in¬teligir las normas concur¬sales tendientes a la recom¬posición del patri¬monio del fallido. El legislador captó, en mate¬ria fiscal, una realidad que mu¬chos "realistas" se niegan a recono¬cer: la escisión no se grava como acto a título oneroso, porque no es un acto a título oneroso. Si bien el sentido primario de las disposiciones de la ley 18.527 y sus pos¬terio¬res modi¬ficaciones fue no obstaculizar la reorganización empre¬saria , ello no fue una con¬cesión graciosa del poder legisferente, sino la derivación de una cabal compren¬sión de cuál es la esencia eco¬nómica y jurídica de la escisión. 3. Un enfoque sistemático Situándonos dentro del propio sistema concursal, la ley de bancarrotas no ha mirado con buenos ojos los des¬prendimientos patri¬moniales efectuados por la sociedad que se encuentra en la insolvencia; ello con absoluta prescindencia de las figuras jurí¬dicas empleadas. Un caso paradigmático es la obligación de los rece¬dentes de rein¬tegrar a la masa de la quiebra lo que hubieren percibido por ese moti¬vo, y la inoponibili¬dad a los acreedores del receso que no se hubiese hecho efectivo, cuan¬do estos actos de produzcan hallándose la sociedad en cesación de pagos (artículo 153, ley 19.551; art. 149 de la ley 24.522). La mens legis que ins¬piró el dictado de la norma, opera con más fuerza en el caso de la escisión. Si quie¬nes ejer¬cieron el derecho de receso -que pue¬den haber obrado con la más ab¬sol¬uta buena fe, y quizás econó¬mica¬mente compeli¬dos a hacerlo- están obli¬gados a res¬ti¬tuir lo que les fue paga¬do, análoga¬mente debemos pres¬cin¬dir de la supuesta "buena fe-creen¬cia" -que se fundaría, por parte de la escin¬dente, en una inex¬cusable e inverosímil ignorancia de su propia situación- cuando se trata de re¬componer la masa activa. 4. Desde un punto de vista teleoló¬gico Conocidas reglas hermenéuticas nos dicen que no puede inter¬pre¬tarse la ley con indiferencia hacia los resultados de aquella exége¬sis . Ya en la década de 1950, SPOTA -para citar a uno de los trata¬distas de derecho civil con una producción jurídica más vasta- ponía de manifiesto que "en la comprensión de la ley no se debe permanecer in-diferente ante el buen resultado a llegar" ; que se debe dar pleno efecto a la intención del legis¬lador , y que ese propósito no puede ser obviado con moti¬vo de las posi¬bles imperfecciones técni¬cas de su instrumentación legal, toda vez que no cabe prescin¬dir de la ratio legis ; que ha de buscarse siem¬pre una interpretación valiosa de lo que las normas han querido mandar y que por ello son inadmisibles las soluciones notoria¬mente injus¬tas . La ley concursal ha querido la inoponibilidad a los acree¬dores -ipso iure- de los desprendimientos patri¬moniales sin contrapres¬tación efectuados en el período de sospecha; a tal efecto, lo relevante no es la forma jurídica empleada, sino su naturaleza gratui¬ta, y el per¬juicio que aquella atribución genera a sus a¬creedores. Entender otra cosa es permitir el fraude a la ley , no sólo el fraudem cred¬ito¬ris; y lo que es más grave, el fraude de éxito asegurado, riesgo que la pri¬mera figura quiere conjurar. No aseveramos que todas las escisiones realizadas en el perío¬do de sospecha envuelvan un frau¬dem legis, con la intención de llegar al mismo resultado económico de un acto a título gratuito "típi¬co", pero preten¬diendo evitar la aplica¬ción de los efectos del art. 118, inc. 1º de la ley 24.522. A nuestro criterio, es un acto a título gratu¬ito por aplicac¬ión de los principios generales del nego¬cio jurídi¬co, por lo que resul¬ta carente de significación la posible buena fe de la escin¬dente, como intrascen¬dente su muy probable propósi¬to fraudato¬rio. Pero si con argu¬mentos muy fuertes que hasta ahora no hemos en¬contrado, se dijere que la escisión responde a una caracterización que no en¬cuadra en nin¬guna de las cate¬gorías señaladas supra, por sim¬ple aplic¬ación teleoló¬gica de la nor¬mativa falen¬cial y para evitar el frau¬de a la ley, debe arribarse a igual con¬clusión. IV. UNA OBJECION Una objeción a lo hasta aquí expuesto -en una línea argumen¬tativa distinta- sería que, contando los acree¬dores con el plazo de oposi¬ción previ¬sto en el art. 83 de la L.S.C., quienes no lo hicie¬ron no pueden en¬contrar amparo en derecho; que éste no tutela a los negli¬gen¬tes; y que la solu¬ción propu¬gnada afecta la seguridad jurídi¬ca. Respondemos: 1) La falta de oposición no produce la cadu¬cidad de ningún derecho. Quien era acreedor de la escin¬dente luego fallida, lo sigue siendo, con independencia de que se oponga o no; y la quiebra, como procedimiento colectivo y universal que es, no formula otras distin¬ciones entre los acreedores que las que surgen del orden de los pri¬vilegios. 2) La oposición no impide la prosecución de las operaciones de escisión (art. 88, "Requisitos", 5º, L.S.C., que remite al régimen de la fusión -art. 83 de dicho ordenamiento-). Sólo confiere a los oponen¬tes que no fueron desinteresados o debidamente garantizados, el derecho a obtener embargo judicial; pero ese derecho es inane en caso de quie¬bra, pues las medidas cautelares no otorgan ninguna preferencia en el proceso falencial . En síntesis: ni la hipotética negligencia de todos o algunos acreedores acarrea la caducidad de sus derechos; ni deben ser tratados de distinta forma los diligentes y los negligentes frente al juicio universal, en el que no rige la regla "prior in tempore potiur in ius"; ni la eventual diligencia de los acreedores los ayuda en nada, si no son pagados o garantizados. 3) En cuanto a la seguridad jurídica, cabe preguntarse, ¿segu¬ri¬dad para quién? No creemos que dejar inermes a los acreedores frente a actos de excor¬poración patrimonial realizados unilateralmente -no se discute que la escisión es un acto unilateral- por una socie¬dad insol¬vente, sea la mejor manera de garantizarla. Uno de los principios axia¬les del orde¬namiento concursal, debe ser la protección adecuada del crédito ; tutela que no se identifica con la de uno o muchos acree¬dores indivi¬duales, sino con el crédito como institución propia de la economía de mercado. Para que el crédito -cuya raíz latina es "credere", creer- se vea amparado y fortalecido, es necesario que los actos de disminución de la garantía colectiva de los acreedores que creyeron en la sociedad que, en cesación de pagos, se desprendió de parte de sus bienes, puedan ser revocados mediante un procedimiento ágil y relativamente sencillo. Las altísimas tasas activas de interés que debe soportar nuestra economía están in-cididas fuertemente por el elevado riesgo crediticio, además de por otros factores sobradamente conocidos y señalados ("riesgo país", frecuente ries¬go cambiario, inseguridad jurídica, etcétera). Y esa álea es tan grande, por la faci¬lidad con que en nuestro medio pueden burlarse los derechos de los acreedores. La im¬punidad de las sociedades deudoras que se colocan en insolvencia es una auténtica generadora de inseguri¬dad jurídica , no la irrevocabili¬dad de actos societarios unilaterales realizados con una mínima publi¬cidad. V. PARA CONCLUIR Si no se considera a la escisión un acto a título gra¬tuito, ineficaz de pleno derecho de concurrir los demás requisitos impuestos por la ley de bancarrotas para su revocación (realización en el período de sos¬pecha, fijación por sentencia firme de la fecha ini¬cial de cesa¬ción de pagos, etcétera), el esquema tuitivo de los acreedores y de la integridad del patrimonio del fallido elaborado por aquella legis¬la¬ción perderá toda eficacia, pues bastará la elección de una deter¬minada figura jurídica que, si bien tiene sus complejidades, ga¬ran¬tizaría por hipótesis a la escindente la invul¬nerabi¬lidad de tales ex-corpora¬cio¬nes. El derecho no es -no debe ser- un ordenamiento dispensador de premios para los "vivos" o "bien asesorados", cuando esa "viveza" o "buen asesoramiento" perjudica intereses legítimos de terceros.