jueves, 30 de julio de 2009

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA SOCIEDAD UNIPERSONAL

I. IntroducciónAl día de la fecha, aparece revestida de un aura de rea­lismo y enarbolando el estandarte casi irre­sistible de la modernidad, la idea de la sociedad uni­per­sonal[1]. Par­tiendo de la innega­ble realidad que una socie­dad en la que el 99 % del capital pertenez­ca a un solo accio­nista -siendo normal­mente el otro u otros meros tes­tafe­rros- es, en la prác­tica, una socie­dad con un solo socio, o los frecuentes supuestos en que socie­dades nacionales son filiales de sociedades extran­jeras, titu­lares de la totalidad del paquete ac­ciona­rio, se ha propiciado adaptar las normas a las prác­ticas vigen­tes en el ámbito empresario.
Durante mucho tiempo, hemos sido refractarios a esa idea por diversas razones: nuestro diario contacto con situaciones de fraude o de desamparo a los acreedores, posibilitadas por la limitación –más propiamente exención (artículo 39 del Código Civil)- de responsabilidad; nuestra concepción contractualista de la sociedad; y el discurso con frecuencia intolerante de los propiciadores de la sociedad unipersonal, que inconscientemente nos condujo a situarnos en la posición opuesta. Los defensores de aquélla solían presentarse como portavoces del realismo económico, de la mode­rnidad y del progreso fren­te a una postura reac­cionaria e irracional, basada en el dogma jurí­dico, superada por los tiempos, fundada en una con­cepción decimonónica y preindustrial.
Después de mucho analizarlo, e incluso de postular en las aulas una posición contraria, hemos llegado a la conclusión de que, cuando en el mundo se impone una determinada tendencia, y a la par las sociedades constituidas en el extranjero pueden actuar en la república, pero rigiéndose por las leyes del país de constitución en cuanto a su existencia y capacidad (art. 118, L.S.C.), no es realista combatirlas, pues haciéndolo lo único que lograremos es alentar que los extranjeros y aun los nacionales constituyan sociedades más allá de nuestras fronteras. De todos modos, la aceptación de dichas sociedades –que rompen con la tradición contractualista- por sumisión a la fuerza normativa de lo fáctico (en la especie, el factum está dado por la realidad arrolladora de su generalización) no significa que estén exentas de objeciones. La justificación y regulación de las sociedades unipersonales requieren un análisis profundo, y no una confrontación de dogmas con dogmas.
Nuestro derecho ya ha acepta­do la sociedad unipersonal, como los patrimonios separados constituidos por una sola persona: las leyes de impuesto a las ganancias (nº 20.628, artículo 14) y de inversiones extranjeras (nº 21.382, artículo 9) reconocen las filia­les; el cramdown previsto en el art. 48 de la ley 24.522 presupone la transferen­cia de la totalidad del paquete accionario al adquirente forzoso; la propia ley de sociedades comerciales (art. 94) admite la subsis­tencia de la sociedad con un solo socio.
2. Fundamentos de la limitación de la responsabilidadEn verdad, plantearnos la discusión acerca de la sociedad unipersonal nos obliga a ascender un peldaño más, e inquirir –prescindiendo de nuestro ordenamiento positivo, y del de la generalidad de los países- acerca de la justificación de la limitación de la responsabilidad, sea una empresa unipersonal o una sociedad pluripersonal. Si no estuviera justificada, poco debería importar el número de socios, o que carezca de socios; a la inversa, si encuentra su justificación en razones de conveniencia social, no se ven motivos para que una persona no pueda hacer lo que sí pueden hacer dos o más.
Se ha dicho que la sociedad anónima no debe ser un instrumen­to para limitar la responsabilidad, sino para favorecer la inversión de grandes capi­tales [2] , posibilitando que por un lado los accionistas-inversores, que no asumen el control de la sociedad ni tienen participación en la administración, inviertan sus capitales en forma diversificada, confiando la gestión a administradores profesionales, y enajenando sus tenencias cuando lo consideren conveniente. El sustento histórico de la limitación de la responsabilidad fue el nexo entre poder y responsabilidad, y correlativamente, la ausencia de ésta cuando no se detenta aquél[3]. Sin embargo, con el correr del tiempo la limitación de la responsabilidad se aceptó, aquí y en el resto del mundo, aun en sociedades con fuertes elementos personalistas, como las sociedades de responsabilidad limitada (limited liability partnerships) y las sociedades anónimas cerradas (closed corporations), en las que los socios pueden tener y habitualmente tienen activa participación en la gestión de los negocios sociales; en muchos casos, todos los socios revisten simultáneamente la calidad de administradores (directores o socios gerentes), sin que tal particularidad obste a la limitación –exención- de la responsabilidad. En suma, la limitación de la responsabilidad se ha disociado de su origen remoto y ha cobrado vuelo propio, reconociéndosela ampliamente aún en los supuestos de un control absoluto, y de sociedades unipersonales, legitimadas en Europa desde la década del 80[4]. Salvo opiniones aisladas[5] rara vez se pone en tela de juicio su fundamento desde el punto de vista del análisis económico.
La limitación de responsabilidad presenta ventajas evidentes en las sociedades "abiertas", que movilizan grandes sumas de capitales. La posibilidad de éstas de recurrir al aho­rro público, y de terceros inversores de conver­tirse en socios y participar en las ganancias sin tener una injerencia direc­ta en su manejo, justifica que limiten su respon­sabilidad; pero no parece tan obvio -aunque lo comparto, por las razones que expondré infra- que deba extender­se este beneficio a empre­sarios individuales, o a sociedades cerradas. Contrariamente a lo que suele creerse, la ciencia económica no presta apoyo a la limitación sin cortapisas de la responsabilidad. Los juristas que domi­nan el análisis económico señalan que no es una solución sin costos; los costos que aquélla trae aparejados, forzosamente recaerán sobre el resto de la comunidad: en las relaciones contractuales, el mayor riesgo crediticio se trasladará a la tasa de interés o a los precios; en la esfera extracontractual, o cuando pese a ser el vín­culo de naturaleza contractual la posición fáctica del contratante le impi­de "cub­rirse" de los riesgos -verbi gratia, los acree­dores laborales, o los pequeños proveedores- las deudas contraídas y los per­juicios causados quedarán sin pagar o sin resarcir. Con mucha frecuencia, emprendimientos sustancialmente individuales pero bajo la forma de la S.A. o S.R.L., realizan una explotación empresaria única, bajo la cobertura de dos o más sociedades, con el exclusivo propósito, no ya de limitar la responsabilidad, sino de defraudar a los acreedores. Si bien el derecho civil y el societario disponen de medios para tutelar a éstos, (arts. 502, 953, 954, 955, 1071 del Código Civil; arts. 2 y 54 de la ley 19.550), su eficacia ha sido, en la práctica, muy restringida.
En definitiva, la limita­ción de res­ponsabili­dad genera costos eco­nómicos externos que deben sopesarse con el hipotético ingreso marginal social que ella ocasionaría[6]. En el plano teórico, puede sostenerse como hipótesis que la limitación de la responsabilidad da un cauce favorable al espíritu emprendedor de pequeños y medianos empresarios, y que al fomentarse el surgimiento rápido de pequeñas y medianas empresas, se dinamiza la economía, promoviendo la inventiva, la innovación y la movilidad social. Aunque pienso que es así, no hay en nuestro país ningún estudio empírico que avale esa hipótesis[7]. Constriñéndonos a Argentina, es altamente probable que la exención de responsabilidad, sumada a una legislación falencial permisiva para los deudores, reduzca los incentivos para ser eficiente, desalentando a los empresarios eficaces y cumplidores de sus obligaciones, ante la competencia de aquéllos cuya principal habilidad no es ofrecer productos o servicios de excelencia, sino eludir el cumplimiento de sus obligaciones a través del empleo fraudulento u oportunista de las normas y estructuras societarias y concursales.
Aunque la discusión teórica acerca de las ventajas, desventajas y efectos de la limitación de responsabilidad no está concluida, y en nuestro país, ni siquiera iniciada, tal estudio no puede efectuarse, empero, en el grado de abstracción de quienes se situaran, a la manera kantiana, en una imaginaria posición de legisladores en una legislación universal. Nuestra postura debe forzosamente integrarse con un entorno mundial ya dado, que no coincide con todas las alternativas y soluciones teóricas, sino en la que se impone en forma abrumadora, la limitación de responsabilidad.
Argentina, al igual que la generalidad de los países, tiene incorporadas a su ordenamiento jurídico las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada desde hace mucho tiempo. Asumiéndolo como un dato de la realidad inmodificable, debemos preguntarnos si la limitación -más propiamente, exención (artículo 39 del Código Civil)- de responsabilidad necesita de la existencia de dos socios, o de un socio real y un prestanombre. Si un matrimonio puede constituir una sociedad de responsabilidad limitada o anónima (art. 27 de la L.S.), ¿por qué no puede hacer lo propio un soltero? Si un empresario puede formar una sociedad anónima reconociéndole, en forma real o simulada, el 1 % o menos del capital a su abogado, contador, secretaria o pareja ¿por qué no evitar rodeos y autorizar la constitución de una sociedad por una sola persona?[8].
3. Nuestro derecho actual frente a las sociedades formalmente plurales, y sustancialmente unipersonalesFrente al hecho incontrastable de que gran parte de las sociedades que se constituyen en el país son en sustancia unipersonales, aunque en el instrumento constitutivo o en las actas de asambleas figure más de un accionista, se han ensayado diversas respuestas: la de quienes la repudian, sosteniendo que en rigor no existe una sociedad, y que la simulación en su constitución genera el vicio de nulidad (art. 954 del Código Civil); las de quienes, aun admitiendo que puede existir un acuerdo simulatorio, afirman que esa circunstancia no invalida a la sociedad, pues la simulación puede ser lícita, o sostienen que se trata de un negocio jurídico indirecto válido; las de quienes consideran que es un requisito esencial no tipificante, y por ello subsanable.
3.1. La pluralidad es un requisito estructural en Argentina
La pluralidad originaria de constituyentes es un requisito no solamente esencial, sino estructural, en nuestro derecho, para el nacimiento de la sociedad como tal. En nuestra ley 19.550, la sociedad es la resultante de un contrato (art. 1°, L.S.); si no se configura éste, tampoco existe aquélla. No se trata meramente de un problema de licitud o ilicitud, sino de existencia o inexistencia legal de una sociedad. No es que sea una sociedad anulable –como ocurriría de encuadrarse esa hipótesis en la normativa del art. 17 de la L.S.C. - sino que no hay sociedad alguna. El mentado art. 17 de la ley 19.550 presupone que preexiste un contrato de sociedad, aunque presente vicios (“la sociedad que careciere de un requisito esencial no tipificante”), pero no tiene campo alguno de aplicación cuando ello no ocurre.
3.2. Pluralidad aparente de socios y simulación lícita
La pluralidad aparente de los socios, ¿puede constituir un caso de simulación lícita? Como todo acto jurídico simulado, en teoría sí. Si no se perjudican los derechos de terceros, la simulación será lícita, y consideramos –aunque no es una proposición incontrovertible- que el solo hecho de simular la existencia de una sociedad real no compromete el orden público, la moral ni las buenas costumbres; tampoco el contrato adolece per se de causa ilícita, y consecuentemente, no vulnera los principios consagrados por los arts. 502 y 953 del Código Civil. Cuando formalmente existen al menos dos socios, significa que han firmado el instrumento constitutivo o uno de ellos suscribió acciones o cuotas sociales, aunque sea en una mínima proporción, y que existe un acuerdo de voluntades (art. 1137 del Código Civil), dirigido a la celebración de un acto aparente: la constitución de una sociedad.
Si el acto oculto no es un contrato de sociedad, pues uno de los socios aparentes no tiene la intención real de serlo, ni la vocación de participar en las ganancias, ni de soportar las pérdidas, eso no impedirá que frente a terceros, sea considerado tal. La situación del socio prestanombre está reglada en la L.S., que dispone “con relación a terceros, será considerado con las obli­gaciones y responsabilidades de un socio” (art. 34, primer párrafo). La norma deriva de principios de derecho cono­cidos y repite, con términos análogos, lo normado por el art. 1668 del Código Civil:
1) En las relaciones con los verdaderos socios, no se le asignará tal carácter, aunque tuviese partici­pación en las ganancias.
2) Respecto de terceros, será un socio, con todos los deberes jurídicos emanados de ese status. Si como consecuencia de ello se viere obligado a pagar, dispondrá de la actio in rem verso, para ser resar­cido de lo que abonare a aquéllos.
¿Cuál es la situación del único socio real? ¿No le sería aplicable la normativa del art. 94, inciso 8 de la L.S.C?
Un análisis literal del precepto nos conduciría a afirmar que se trata de hipótesis diferentes, pues la disposición de marras regla las situaciones de unicidad sobreviniente, con un único socio aparente, y en cambio aquí estamos analizando la unipersonalidad ab origine, por simulación de la existencia de uno o varios socios. Pero esa respuesta pecaría de insuficiente: no puede estar en mejor situación quien simuló –aunque sea lícitamente- tener uno o varios socios, siendo el único dueño del negocio, que aquél que se convirtió en único socio por razones ajenas a su voluntad. Entendemos que en los casos que se pruebe la simulación, el único accionista deberá responder en forma solidaria con la sociedad hasta que se reconstituya la pluralidad; una solución contraria implicaría aceptar la inconsecuencia de que el ordenamiento jurídico trate con mayor benignidad al simulador –socio único real- que al socio que deviene único por razones que pueden no serle imputables (fallecimiento del otro socio, exclusión, receso). Una cosa es que la simulación no sea per se ilícita, y otra que deba gozar de prerrogativas especiales, que la ley no otorga a las sociedades unipersonales.
Formulada la salvedad anterior, aunque no se configure la sociedad como contrato, desde la inscripción existirá, frente a terceros, una sociedad-persona jurídica. Aun en la hipótesis de entenderse que la consecuencia de la simulación es la nulidad y consecuente disolución, el efecto de ésta no es la extinción del sujeto de derecho: la sociedad conserva su personalidad y se rige por las normas correspondientes a su tipo (art. 101 de la ley 19.550)[9].
3.3. Sociedad unipersonal y negocio jurídico indirecto
Se ha tratado de encuadrar la sociedad unipersonal dentro de la figura del negocio jurídico indirecto[10], que se distinguiría del simulado porque en el primero el negocio es querido por las partes aunque ellas lo realizan para alcanzar un resultado ulterior que es ajeno a su finalidad típica[11].
Cualesquiera que sean los méritos de esa categoría en el derecho comparado, afirmar el género –negocio jurídico indirecto- no implica negar la especie, pues éste puede o no ser simulado, y en el caso en que se encubre el carácter unipersonal de una sociedad con la cobertura aparente de una pluralidad de socios o contratantes, no hay duda alguna de que ingresamos en el campo de la simulación. Llamar a esa simulación “negocio jurídico indirecto”, si bien tiende a otorgar respetabilidad a las sociedades unipersonales constituidas en un régimen que no las admite –la palabra simulación evoca la idea de fraude para el común de las personas, aunque puede haber simulación lícita y no fraudulenta- no es acorde con nuestro derecho, que admite como categoría la simulación lícita.
3.3. Sociedad unipersonal y simulación ilícitaQuienes piensan que toda sociedad unipersonal es per se contraria al orden público, y que la simulación de plurilateralidad es un acto contrario al orden público, concluyen que siempre que hallemos una sociedad sustancialmente unipersonal so capa de pluralidad, nos encontraremos con una simulación ilícita, por violar una ley de orden público. Algunos de los más enfáticos defensores de la posición tradicional así lo entienden, y así lo hemos considerado durante muchos años.
Repensando la cuestión, entendemos que la excesiva severidad no conduce a resultados valiosos, no es congruente con otras parcelas del ordenamiento jurídico, ni responde a criterios hermenéuticos justos. Una cosa es sostener que la sociedad unipersonal puede ser instrumento para el fraude, y otra inferir el fraude de la sola unipersonalidad. Toda norma procura tutelar un bien jurídico que subyace a ella, pero el justificativo del bien jurídico no puede ser la misma norma. La sola infracción o rodeo de la ley no autoriza a presumir su ilicitud; de lo contrario, quedaría sin campo posible de aplicación la simulación lícita, no solamente en la materia societaria que nos ocupa, sino en todos los casos en que se advierta un acto simulado. Si la ilicitud derivara de la propia simulación, no existirían simulaciones lícitas. Desde que la ley adopta con razón un esquema contrario, debemos concluir que la ilicitud es una cualificante negativa de la simulación, que debe surgir de circunstancias diferentes a la propia configuración de aquélla.
Si para las leyes tributarias, de inversiones extranjeras y concursal, y hasta para la propia ley de sociedades comerciales en determinados supuestos[12] la sociedad unipersonal no es ilícita, el hecho de que se encubra la unicidad sustancial no torna ilícita a la simulación.
3.4. Sociedad unipersonal y fraude a la leyAunque parte de la doctrina ha vinculado a la desestimación de la personalidad con el fraude a la ley[13] caracterizado éste como una situación en que la “norma es rodeada, evitada y relegada su aplicación, haciéndolo con otra en su lugar, al menos en la medida en que no es aplicada la primera” [14] pensamos que el fraude a la ley es un supuesto especial de simulación ilícita. La característica del fraude a la ley –utilizar una figura jurídica formalmente válida para eludir una prohibición legal o la aplicación de una norma imperativa- es, precisamente, lo que define a la simulación relativa ilícita : el empleo de un acto jurídico aparente, para encubrir el acto jurídico real (art. 958 del Código Civil).
Se ha pretendido distinguir el acto simulado del acto realizado con fraude a la ley, sosteniendo que en el segundo las partes quieren los efectos del acto fraudulento, pero para violar una norma imperativa. La distinción no resulta convincente, pues precisamente eso es lo querido por los simuladores en el acto simulado: cuando “se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten” (art. 955 del Código Civil), y “cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter” (art. 956), los participantes en el acuerdo simulatorio efectivamente quieren los efectos aparentes del acto, para perjudicar a un tercero o violar la ley (art. 959 del Código Civil).
La figura del fraude a la ley está implícita, al menos como una de las posibilidades, en la regulación de la simulación (art. 959 del C.C. : “los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes....”). Tanto una como otra figura entrañan una desviación en la causa del negocio jurídico, y así lo entendió el legislador, según surge de comparar los arts. 954 y 4030 del Código Civil [15].
La distinción entre la simulación y el fraude a la ley, si bien abreva de fuentes doctrinarias y legislativas más modernas que el Código Civil argentino[16], no se adecua a nuestro régimen legal. Gran parte de las pretendidas diferencias que creen encontrarse, surgen de razonar teniendo en miras -en forma implícita- a la simulación absoluta, sin reparar que es una de las especies de un género más amplio, el de la simulación. En el acuerdo simulatorio, no es que las partes quieran que el acto simulado no provoque ningún efecto jurídico, sino por el contrario, han recurrido a la simulación para que el acto simulado provoque efectos, en fraude a la ley o a terceros.
En todos los casos de simulación se producen consecuencias jurídicas derivadas del acto aparente. Mientras más “hábil” y compleja sea la simulación, se buscará producir más efectos jurídicos -aparentes o reales- para luego invocar la afectación de terceros de buena fe (sean o no terceros reales, tengan o no buena fe), y dificultar más aún el accionar de los perjudicados por el acuerdo simulatorio. Si el acto simulado no produjera ningún efecto, sería de escasa “utilidad” para los que lo realizan. Precisamente la simulación es tan espuriamente “útil”, por los efectos jurídicos que produce.
Para la procedencia de la demanda de simulación por terceros no es necesaria la preexistencia del crédito o derecho que se pretende hacer valer (nota al art. 962 del Código Civil), lo que permite invalidar actos simulados anteriores a aquél, pero siempre será necesario demostrar la ilicitud de la simulación. Reiterando lo expresado, la sola existencia de simulación no entraña por sí misma su ilicitud.
4. Problemas que plantea la sociedad unipersonalLa expresión misma “sociedad unipersonal” suscita conflictos con nuestras tradiciones jurídicas y con el lenguaje común. La palabra "sociedad", por sí misma, es en principio indicativa de un acuerdo, en el que varias volu­ntades con­flu­yen para su nacimiento y desarrollo, y que, creada, tiene un objeto y un inter­és diferente al de los socios que la integran. Pero el problema terminológico es superable, pues para emplear la elegante frase de LÓPEZ DE ZAVALÍA, el legislador "como el poeta, puede crear nuevos términos o dotar a los existentes de un sentido distin­to"[17], aunque la sociedad sea una estructura jurídica uniper­sonal des­tinada a limitar la responsabilidad.
Los problemas que plantea la sociedad unipersonal son de índole distinta: la incidencia del concepto y de su puesta en práctica, en la estructura de las sociedades, concebidas como marco organizativo de una pluralidad de personas e iniciativas:
¿Qué queda de la teoría del órgano, cuando la asamblea y el directorio responden a una única voluntad? ¿Es realista llamarlos “órganos”? Y si lo es, ¿cómo quedan sus responsabilidades frente a la sociedad, al único socio y a terceros?
¿Subsisten sus deberes de lealtad frente a la sociedad, como ente independiente y con un interés distinto del interés del socio único? Si ello es así, ¿estarán legitimados, como ahora lo están, para impugnar las decisiones asamblearias? Si no lo hacen, ¿pueden responder frente a la sociedad o frente a terceros por la omisión?
¿Conserva aún sentido la noción de “interés social”, como algo divorciado del interés del único socio? Si lo tuviera, ¿podrían alegar los acreedores o terceros que se ha violado el interés social, en su perjuicio?
¿Qué tratamiento habrá de darse a los negocios jurídicos celebrados entre el socio único –persona física o jurídica- y la sociedad? En caso de quiebra, ¿qué ocurrirá con las transferencias patrimoniales de la sociedad al socio único, o viceversa?
El socio único, ¿es un director de hecho de la sociedad? ¿cuáles serían las consecuencias que derivarían de esa concepción?
¿Qué regulación será adecuada para los frecuentes casos de confusión en la esfera patrimonial y de la actividad empresaria del único socio y de la sociedad?
5. La teoría del órgano y la sociedad unipersonalTradicionalmente la sociedad fue concebida como un ente colectivo, y la personalidad jurídica como “la personificación de un orden que regula la conducta de varios individuos”; de “la regulación de la conducta de varios individuos”. Según Gervasio Colombres, “es preciso agregarlo (el requisito de la pluralidad) porque ello resulta inexcusable...es éste el substrato de la “personalidad jurídica”...por ello la sociedad de un solo socio es un negocio jurídico sin causa, o sea un negocio jurídico nulo e imposible”[18]. Kelsen –a quien siguió Colombres en su desarrollo- también concibió a la persona jurídica como una persona colectiva[19], y al órgano, como el individuo o conjunto de individuos facultados para obrar de cierta manera, y cuyos actos se imputan al ordenamiento jurídico especial constituido por la persona colectiva[20].
La teoría del órgano reconoce una relación histórica con la plurisubjetividad, mas no es una necesidad lógica derivada del concepto de órgano. Las sociedades unipersonales existen –aun en nuestro derecho (art. 94, inciso 8 de la L.S.C.; sociedades del estado)- y no pierden su composición orgánica, que deriva del tipo y no de la pluralidad. Sin embargo, la utilidad práctica y el rigor lógico de la teoría del órgano es más fuerte, cuando el substrato de la sociedad es la actuación de diversos sujetos, con distintos intereses: en tal caso, los órganos de gobierno y administración amalgaman la pluralidad de intereses en actos colegiados en los que prima al principio mayoritario.
En el extremo de una sociedad unipersonal, con directorio también unipersonal, en ambos casos formado por el único accionista, resulta artificial sostener que la sociedad expresó su voluntad a través de los “órganos“ asamblea y directorio. La realidad substante es que el único accionista manifestó su voluntad, y que esa manifestación se imputa a la sociedad.[21]

6. Socio único e interés social

El interés social –al que hacen referencia los arts. 70, 248, 272 de la L.S.C., y que constituye el sustento de las previsiones de los arts. 241, 197 y concordantes- es un concepto que lleva consigo la idea de que la sociedad tiene intereses objetivamente diferentes de los que portan los socios en cada decisión particular.
Desde la óptica institucionalista, la “empresa en sí” tendría intereses distintos y superiores a los del socio único[22], pero esa visión autoritaria es contraria a nuestra Constitución. El interés social puede ser defendido desde el punto de vista contractualista[23], en el sentido de que el contrato de sociedad tiene por presupuesto implícito que los aportes que realicen los socios, serán destinados a la consecución de beneficios y su distribución entre aquéllos; y que las ganancias que obtengan los accionistas deriven de los beneficios de la sociedad, no del abuso de algunos socios en desmedro de la sociedad y de los otros socios[24].
Pero cuando la sociedad se ha constituido como unipersonal, o devino unipersonal, ya no hay socios ni minorías a proteger. Para quienes el interés social no protege, en rigor, a terceros, sino únicamente a los socios, en caso de sociedad unipersonal resulta difícil hablar de interés social[25]. Sin embargo, dentro de nuestro derecho, la locución interés social es anfibológica. En principio, el interés social a tutelar no es ajeno a la sociedad y a los socios, pero en ciertos casos, contempla también el interés de los acreedores[26], aunque la expresión tenga, en ese contexto, un significado distinto. En caso de unipersonalidad, el único centro de intereses eventualmente contrapuestos, y digno de tutela, es el de los acreedores de la sociedad y del único socio. Estos tienen un legítimo interés en que la sociedad no sea utilizada por el socio único como un bolsillo de un único pantalón, en el que se pone o del que se saca dinero según las circunstancias, eventualmente en fraude a sus derechos. Si el socio único constituyó una sociedad por su voluntad unilateral, o devino único accionista por adquisición del 100 % del paquete accionario, los propios actos lo obligan a considerar a la sociedad como un ente con autonomía patrimonial, y no como una extensión de su patrimonio, sobre cuyo interés pueda disponer en perjuicio de los acreedores.
Si el socio único ha creado o posibilitado la subsistencia de un sujeto de derecho, con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, además de activos y pasivos diferenciados de los del propio socio, ese ente debe ser respetado por el único socio en su autonomía patrimonial y en su aptitud para generar ganancias. En tal sentido, aunque parezca artificial, no es contradictorio hablar de un interés social, aunque la sociedad no tenga más que un único socio.
Adicionalmente, aceptar la subsistencia del interés social aun en los casos de unipersonalidad tiene la ventaja de que no implica establecer un régimen radicalmente disímil del que regula las sociedades en general, cuando tienen más de un accionista. Negar la existencia de un interés social cuando un único socio tiene el 100 % de las acciones o cuotas sociales, debería llevar a negarlo también, cuando tenga un 99,99 %, o en todos los casos que no existan varios socios con intereses significativos. En cambio, con la interpretación que propugnamos, no se alteran los principios generales, y el socio único no se ve relevado de la obligación de adecuar su actuación al interés social.
Por supuesto, si bien el concepto conserva validez, sus límites se vuelven más difusos. Mientras más significativo sea el interés de un socio, y a la vez mientras menos intereses se le contrapongan -–o ninguno- más amplios son los poderes del socio aunque no se modifique el régimen normativo, pues en el límite de la sociedad con un único socio, no hay otros socios cuyos derechos puedan dañarse, sino únicamente intereses de terceros a respetar.
6. Los deberes de lealtad y diligencia
Si el directorio es un “órgano” de la sociedad unipersonal, los directores deben actuar con lealtad y diligencia hacia el ente (arts. 59 y 274, L.S.) ¿Ese deber subsiste si el único director es a la vez único accionista? ¿Puede concebirse que el dueño de la sociedad, deba responder a un interés distinto que el propio?
La cuestión presenta una faceta práctica, si el paquete accionario es enajenado total o parcialmente a terceros. Marginando por ahora que una transferencia de acciones muy probablemente contendrá cláusulas de aprobación de la gestión de los directores y síndicos, y renuncia a acciones legales, supongamos que no las contenga, o que no sean válidas (en los casos de violación a la ley o al estatuto -artículo 275 de la LS). ¿Podrían la sociedad o los nuevos socios responsabilizar al anterior único accionista y director, por sus actos u omisiones hipotéticamente dañosas para el ente, aunque acordes con su interés personal?
El interrogante no pone frente a una disyuntiva: o se considera que aun en las sociedades unipersonales el interés de la sociedad trasciende al interés del único socio, o que entiende que en tal caso no pueden escindirse ambos intereses, y que es legítimo que el único accionista maneje a su criterio la sociedad, con la única condición de no perjudicar a los acreedores.
Los directores pueden contraer en nuestro derecho responsabilidad frente a la sociedad, los socios y terceros:
* Frente a la sociedad –con su nueva composición accionaria- y frente a los nuevos socios, teóricamente puede ser responsabilizado (si no se renunció la acción de responsabilidad, o cuando la renuncia versó sobre actos contrarios a la ley o al estatuto) pero en tal caso, entendemos que el socio único y único director podría invocar la desestimación de la personalidad en su propio beneficio, sosteniendo que el daño sufrido por la sociedad no es más que el daño que sufrió en su propio patrimonio, y quienes compraron el paquete accionario, salvo fraude y generación de pasivos ocultos, presumiblemente adquirieron las acciones por un precio disminuido, que refleja el menor valor del patrimonio social, menoscabado durante la gestión anterior del único director y accionista. En muchos casos, el precio es simplemente la asunción del pasivo social y la cancelación de garantías otorgadas por los directores.
* Distinta es la situación en caso de quiebra. En esa hipótesis, los acreedores –sea representados o subrogados por el síndico concursal, o a título individual- tienen un legítimo interés en el resarcimiento de los perjuicios causados (art. 279, L.S.C.).

[1] Recogida en la ley 24.032, vetada por el Poder Ejecutivo mediante decreto 2719/91; en el Proyecto de Refor­mas a la ley de socieda­des comer­ciales elaborado por la Comi­sión designada por resoluc­ión MJ 465 (modifi­cación a los arts. 1º, 73, 94, inc. 8, etc.); en el Proyecto de Código Unificado de la Comisión Federal (1993) y el Proyecto de Código Unificado de la Comisión designada por decreto 468/92. La obra más completa sobre el tema proviene de PIAGGI de VANOSSI, ANA ISABEL, "Es­tudios sobre la sociedad unipersonal", Ed. Depalma, 1997.
[2] NISSEN, "Ley de Sociedades Comerciales", Tomo 1, pág. 36, Editorial Abaco, 2ª edición.
[3] Así, desde dos vertientes opuestas, el socio comanditario en la sociedad en comandita, o el accionista en las sociedades coloniales, al no tener injerencia en la administración, teóricamente no detentaban el poder, ni estaban involucrados en la gestión, lo que constituía el motivo de que no respondieran personalmente frente a terceros por las deudas del ente.
[4] En Alemania, desde 1980; en Francia, desde 1985; XIIa. Directiva del 20-12-89 de la Comunidad Europea; Italia, 1993; España, 1995.
[5] GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Introducción al derecho societario- Parte General", Editorial Heliasta S.R.L., 1993, pág. 70.
[6] De igual forma que la polución, el ruido, el congestiona­miento, la degradación del "habitat" huma­no, la pérdida del tiempo libre son, hasta cierto punto, un subproducto inevitable del desarrollo económico (TIBOR SCITOVSKY, "Ensayos sobre bienestar y crecimien­to", Parte III, capítulo XIII, págs. 189-209, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1970), lo que no quiere decir que sean agrada­bles, ni que no deba ha­cerse lo necesario para igualar el costo marginal social de esos incon­ve­nientes, con el beneficio marginal que repo­rtan.
[7 GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Intro­ducción al derecho societario-Parte General", Editorial Heliasta S.R.L., 1993, págs. 69, 70, 117, 248, 186, 187, 188, 189, 248, 249, etc-
[8ANA ISABEL PIAGGI DE VANOSSI, "Estudios sobre la sociedad unipersonal", Ed. Depalma, 1997, págs. 21, 29
[9] Como dicen SASOT BETES-SASOT (“Sociedades Anónimas. Constitución, Modificación y Extinción”, Ed. Abaco, 1982):

“....la declaración de disolución...no extingue la sociedad en cuanto persona jurídica, sino que subsiste esta personería hasta el momento en que se procede a asignar a los accionistas la cuota patrimonio que resulte del balance confeccionado por los liquidadores...”.
“A) Al no extinguirse la vida del ente social...subsiste como sujeto de derechos y obligaciones a todos los efectos legales”.

B) Al considerase subsistente la sociedad...se consideran subsistentes los mandatos anteriormente otorgados” (ergo, no procede la defensa de falta de personería).
C) La disolución de la sociedad no modifica en ningún modo la posición y los derechos de los acreedores sociales con respecto a ella...”.
“...E) la circunstancia de que la disolución de la sociedad no implica la desaparición inmediata y definitiva del ente societario, hace improcedente su invocación como única causal de inexistencia y no significa el planteamiento de una situación que deba dilucidarse previamente a la tramitación del litigio”.
Refiriéndose específicamente a la causal de reducción a uno del número de socios, ha dicho NISSEN (“Ley de Sociedades Comerciales”, Tomo 2, Ed. Abaco, 2ª Edición, pág. 221):
“En primer lugar, es evidente que...la sociedad no deja de existir por el acaecimiento de esa causal disolutoria...”.En igual sentido, expresa CABANELLAS DE LAS CUEVAS (“Derecho Societario. Tomo 3, Parte General. La personalidad jurídica societaria”, Editorial Heliasta S.R.L., pág. 43):
“El que la sociedad quede reducida a un solo socio no produce su...pérdida de personalidad jurídica, sino que da lugar a la disolución de la sociedad .que tampoco por sí sola implica la pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad...Una vez que la sociedad nace como ente y como persona jurídica, las vicisitudes que incidan sobre la validez y existencia del contrato que le da origen tienen una influencia limitada sobre la vida de esa persona jurídica”.Igual es la opinión de EFRAIN RICHARD (“Organización Asociativa”, Ed. Zavalía, 1994, págs. 197-198:
“La norma actual implica una sanción conminatoria, no sancionatoria, pues no se impone nulidad. Solo la responsabilidad del socio único:...3) Se mantiene la división patrimonial o sea la personalidad societaria...”.
[10] YADAROLA, citado por MARIANO GAGLIARDO, “Reflexiones sobre la simulación en la S.A.” en “Anomalías Societarias”, págs. 125-134, Ed. Advocatus, Córdoba, 1996
[11] RUBINO, DOMÉNICO, El negocio indirecto; BETTI, Teoría General den negocio jurídico, n° 21, págs. 1422 y ss.; ASCARELLI, TULIO, Il negozzio indiretto, en “Studi in tema di contratti”; FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, n° 8, p. 95 y ss., todos ellos citados por EDUARDO A. ZANNONI, “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”, Ed. Astrea, 1986, págs. 356-357.
[12] La ley 19.550 no acepta la unipersonalidad originaria, sino sobreviniente. La sociedad tiene su origen en un contrato, pero una vez constituida, admite su subsistencia como ente distinto de las personas que lo constituyen. Siendo así, para nuestro propio ordenamiento no hay una oposición esencial entre la sociedad y la unipersonalidad; adoptar como solución la sociedad unipersonal es una cuestión de política legislativa.
[13] Por todos, JULIO OTAEGUI, “Inoponibilidad de la personalidad jurídica”, en “Anomalías Societarias”, Ed. Advocatus, Córdoba, 1996, primera edición, primera reimpresión corregida, págs. 99 y ss., y sus citas.
[14] JULIO OTAEGUI, obra citada, pág. 100, y su cita de MOSSET ITURRASPE.
[15] El art. 954 dispone que “podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación”; el art. 4030 se refiere a la acción de nulidad de los actos jurídicos por “violencia, intimidación, dolo, error o falsa causa”. Dado que las hipótesis regladas en ambos preceptos son idénticas respecto del error, dolo y violencia -a la que es asimilada la intimidación en sus efectos (arts. 922, 936 y 941)- no hay dudas de que, para el Código Civil, la simulación equivale a la falsa causa.
[16] La legislación española regula al fraude a la ley en forma autónoma.
[17 LÓPEZ DE ZAVALIA, obra citada, pág. 10.
[18] GERVASIO COLOMBRES, “La teoría del órgano en la sociedad anónima”, Ed. Abeledo Perrot, 1964, pág. 26-27.
[19] “El derecho de una persona jurídica es un derecho colectivo de los individuos cuya conducta está regulada por el orden jurídico parcial constitutivo de la comunidad que se presenta como persona jurídica”(Kelsen, citado por Gervasio Colombres en la obra referida en la nota anterior, páginas 41-42)
[20] Obra y autor citados en la nota anterior, pág. 43.
[21] Por esa razón, la ley de sociedades de responsabilidad limitada de España, que regula la sociedad unipersonal, dispone que el socio único ejercerá las competencias de la Junta General, en cuyo caso sus decisiones se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad (art. 127).

[22] Rathenau (citado por JAIME LUIS ANAYA, “Consistencia del interés social”, pág. 234 en “Anomalías Societarias”, Ed. Advocatus, Córdoba, 1996) atribuía a la empresa intereses propios, superiores a los intereses de los socios. Konder Comparato, citado por JUAN M. DOBSON, “El abuso de la personalidad jurídica”, Ed. Depalma, 2ª edición, 1991, p. 398, refiriéndose a la ley brasileña de sociedades por acciones 6404 de 1976, estima que “se ha establecido en forma definitiva el abandono de la teoría que propugnaba que los intereses de la sociedad debían estar consagrados exclusivamente a los accionistas, lo que significa que el objeto de lucro de la sociedad debe ceder frente a los intereses comunitarios y nacionales, en cualquier hipótesis de conflicto”.El institucionalismo francés –tributario de Hauriau y Renard, y sin las desviaciones totalitarias del institucionalismo alemán- otorga a la institución intereses distintos de los intereses de los socios, pues la institución tendría intereses permanentes que trascenderían los de los individuos.

[23] Lo ha defendido la doctrina italiana; inclusive un autor fuertemente influido por el marxismo, como Francesco Galgano. A la vez, la ley argentina recibió fuertemente la impronta del Código Civil italiano de 1942 y de la doctrina de ese país.

[24] HALPERIN , siguiendo una concepción contractualista del interés social, que complementaba el principio de buena fe consagrado por el art. art. 1198 del Código Civil, expresaba que el interés contrario al social se configuraba no sólo cuando el socio obtenía una ventaja particular en daño de la sociedad, sino de los otros socios (“Sociedades Anónimas”, 2ª edición ampliada por JULIO CESAR OTAEGUI, págs. 218-220 y sus notas).

[25] RAFAEL MANÓVIL, “Grupos de sociedades en el derecho comparado”, Ed. Abeledo Perrot, 1999, pág. 574, expresa: “El interés social...es la garantía de protección a los socios que resguarda la esencia de la causa fin de la sociedad y del vínculo de aquéllos con ésta. Pero así como es fundamental en la relación societaria interna, no tiene alcances que superen esa específica protección. Los terceros no encuentran el resguardo de sus intereses en los mismos principios. Por ello, aunque variadas normas de los derechos nacional y extranjero utilizan la expresión interés social –o sus equivalentes- para referirse tan al debido resguardo de los socios como al de los acreedores, lo hacen apuntando a aspectos diversos en su esencia...Cuando se habla de los socios y de la relación societaria interna, el interés social es disponible para ellos...en el seno de la sociedad el principio del interés social puede ser dejado de lado en cuantas ocasiones los socios (todos, no la mayoría de ellos), así lo dispongan”. Después de poner en resalto las diferencias de intereses entre los acreedores y de los socios, llega a la conclusión que resulta atinado diferenciar un interés de la sociedad, del cual los socios no pueden disponer en perjuicio de los acreedores sociales, del propio interés común de ellos, interés social propiamente dicho, del cual, mientras no se afecten esos derechos de terceros, sí podrán disponer.El autor da cuenta del vivo debate en Francia y Alemania sobre el reconocimiento del interés propio de la sociedad como diferenciable del interés del socio único.

[26] El art. 161, inciso 2 de la ley 24.522, en tutela de los acreedores, dispone como una de las hipótesis de extensión de la quiebra, cuando el controlante de la sociedad fallida –en este caso, el único socio- “ha desviado indebidamente el interés social de la controlada”