SINDICATURA Y
CONSEJO DE VIGILANCIA
I. INTRODUCCIÓN
La necesidad de tutelar la legalidad de la actuación de los órganos
societarios, fundamentalmente para garantizar los derechos de las minorías
contra el obrar ilegítimo o abusivo de las mayorías a través de los órganos de
gobierno y de administración, controlados por las mayorías; y en general a
todos los socios –mayoritarios y minoritarios- contra el eventual desborde de
sus facultades u omisión del cumplimiento de sus deberes por los
administradores, hace conveniente la existencia de un tercer órgano que
ejercite el control de legalidad de los actos de los otros dos, protegiendo
igualmente a los terceros acreedores de la sociedad: la sindicatura. Se
configura ésta como un órgano de actuación permanente, que tiene como misión
principal pero no única fiscalizar la actuación del órgano de administración y
la legitimidad de sus actos, e informar a la asamblea sobre la exactitud y
veracidad de los estados contables.
El instituto de la sindicatura fue introducido en el Código de Comercio
de 1889, sancionado por ley 2637. La Comisión Reformadora del Código de
Comercio de la Cámara de Diputados hizo mérito, en su momento, de la necesidad
de otorgar "mayores garantías
tanto a los accionistas como a los terceros que contraten con las sociedades
anónimas", pues "las
asambleas por sí solas no son nunca suficientes medios de control sobre la
administración de los directores", por lo que se torna menester
introducir "medios eficaces y
especiales de fiscalización", estando los síndicos "destinados a controlar las funciones
de los directores".
Estas palabras continúan siendo hasta el presente una expresión de
anhelos. Lo fueron desde 1889 hasta 1972 –en que el síndico no debía necesariamente
ser contador o abogado- y lo son al día de la fecha. Maguer el cúmulo de
potestades formales de las que teóricamente
está dotado el órgano de fiscalización, su designación por los mismos
accionistas mayoritarios que controlan la asamblea y el órgano de
administración –salvo la hipótesis excepcional de elección de síndicos por
clases- determina que resulten nombradas personas que, más allá de sus
condiciones personales o profesionales, identifican sus intereses o tienen relaciones
de amistad con el o los accionistas controlantes y/o con los directores..
II. NATURALEZA JURIDICA
Acerca de la
naturaleza jurídica de la sindicatura –no en el sentido de una “esencia”
prenormativa, sino como construcción jurídica derivada de los preceptos
legales- se han ensayados distintas doctrinas:
1. Teoría del mandato
El Código de Comercio de 1889 (art. 346) disponía que en todo
lo que no se hubiera previsto por la ley, los estatutos o las resoluciones de
la asamblea de accionistas, "los derechos y obligaciones del síndico serán
regidos por las reglas del mandato".
SUÁREZ ANZORENA[1] entendía que "los síndicos son mandatarios
de la asamblea y, extremando las consideraciones, son los mandatarios de cada
uno de los accionistas"; siguiendo en ello a Fernández ("Código de
Comercio comentado", T.I, pág. 481).
Cualesquiera que fuesen los méritos de esta corriente
interpretativa a la luz del antiguo ordenamiento legal, en nuestro derecho
esta tesitura no es aceptable. El síndico no es un mandatario de la sociedad,
porque no está sujeto a instrucciones del directorio sino, por el contrario,
lo controla o debe controlarlo; no es un mandatario de la asamblea general, ya
que puede impugnar sus decisiones (art. 251, LS), lo que resulta incompatible
con la figura del mandato; no es un mandatario de los accionistas -aunque debe
velar por sus intereses- dado que ejercita sus funciones en interés de la ley,
y aun contra la voluntad expresa o presunta de aquéllos.
2. Teoría organicista
Encuentra sustento en lo
dispuesto por el artículo 10, inciso 8, que exige publicar en las sociedades
por acciones, la "composición de
los órganos de administración
y fiscalización, nombres de
sus miembros...".
Se ha dicho que es
dudosa la calificación como órgano, toda vez que a diferencia del directorio,
cuya actuación se imputa a la sociedad, como expresión de la voluntad del ente,
los actos de la sindicatura nunca pierden su individualidad; no actúa por la
sociedad, sino en ejercicio de una función propia, y en tutela del interés de
los accionistas y de la ley.
Mas el hecho de que los
actos de la sindicatura no pierdan su individualidad no excluye el carácter de
órgano del síndico. Sus actos, en el ejercicio de sus funciones, por cierto que
se imputan a la sociedad: el dictamen sobre los estados contables, la
asistencia a reuniones de directorio o de asamblea, la convocatoria a asamblea,
la impugnación de asambleas o de actos del directorio, no son realizados a
título personal, sino como órgano del ente, con la misma legitimidad que cabe
predicar el carácter orgánico de la actuación del directorio –aunque no trascienda
a terceros, función representativa que compete al presidente (art. 268)- o de
la asamblea (cuyas decisiones generalmente tampoco se proyectan a la esfera jurídica
de terceros no accionistas).
III. CRITICAS A LA INSTITUCION
La sindicatura, tal como está estructurada, ha sido criticada
por su inoperancia. SASOT BETES-SASOT[2] han señalado:
1) Que en la generalidad de los casos los síndicos son designados
por el mismo grupo mayoritario que nombra a los directores, con lo cual su
labor se reduce a actuar en función de los intereses del grupo dominante y no
de la sociedad y de los accionistas.
2) Que para poder cumplir sus funciones, se necesita un conjunto
de conocimientos que difícilmente se den en una sola persona.[3]
3) Que para salvar cualquier observación de la asamblea y evitar
enfrentamientos con el órgano de administración, los síndicos optan por emitir
dictámenes que se reducen a formularios vacíos de cualquier significado práctico.
4) Que la mayoría de los síndicos se limitan a firmar los elementos
contables confeccionados por los propios directores, siendo una rareza que examinen
los libros y documentos de la sociedad, o que asistan a las reuniones de directorio.[4]
5) Que frecuentemente se designan síndicos a personas de notoria
actuación en círculos industriales o bancarios para crear un clima de confianza
entre los posibles inversores, quienes ignoran que se trata de nombramientos de
favor.
6) Que normalmente el directorio o la mayoría del directorio, designada
a su vez por los socios controlantes, ven en el síndico no un órgano de la
sociedad, sino ora un amigo confiable, ora un funcionario que -si intenta
cumplir sus funciones- se entromete en la gestión administrativa y constituye
un estorbo, lo que conduce a los directores a retacearle la información
solicitada o no facilitarle el acceso a los libros y documentación de la sociedad.
No obstante las críticas apuntadas, no es fácil diseñar una
regulación distinta, que a la vez sea compatible con la necesidad de dotar a
las sociedades anónimas –y con ello, a las actividades empresarias que se
realizan utilizando la figura societaria- de una estructura ágil y apta para la
competencia en el mercado nacional y global. Si se llena al tipo social de
exigencias que no se imponen para otros tipos –como la sociedad de
responsabilidad limitada- o no se emplean en otros países, los agentes
económicos procurarán constituir las sociedades en otros países o bajo los
tipos que resulten menos gravosos económicamente y sometidos a menores exigencias
burocráticas, con lo cual nada se habrá ganado, en orden a la protección de los
intereses de la sociedad, de los accionistas y de los terceros.
Además, habiéndose
autorizado a prescindir de la sindicatura –salvo para las sociedades
comprendidas en el art. 299 de la ley 19.550- carece de sentido recargar la ley
con regulaciones adicionales que serán inaplicables a la mayor parte de las
sociedades existentes.
II. REQUISITOS PARA SER SINDICO
1. Requisitos
positivos
El Código de Comercio de 1889 no imponía ninguna exigencia especial
para poder desempeñar las funciones de síndico. Bastaba la capacidad para contratar,
pero nada establecía en cuanto a la capacitación e idoneidad para el cargo.
Recogiendo los reclamos de la doctrina nacional la ley 19.550
(art. 285) exige "ser abogado o
contador público con título habilitante o sociedad con responsabilidad
solidaria constituida exclusivamente por estos profesionales" (inciso
1 ), además de "tener domicilio
real en el país" (inciso 2)[5].
Debemos recordar que en materia de sociedad la responsabilidad
solidaria no se presume (art. 1747 del Código Civil; artículo 24 de la ley
19.550, actual Ley General de Sociedades[6]) razón por la cual el contrato escrito
deberá contener la expresa mención de que los profesionales se obligan en forma
solidaria con la sociedad y entre ellos.
De todas formas, la
sociedad síndico resulta una rareza en la práctica de las sociedades, puesto
que normalmente la asamblea que los designa –conformada por la mayoría
accionaria absoluta o relativa- quiere una persona de su confianza; y si la
elección es por clases o por voto acumulativo, lo mismo sucederá con la
minoría.
2. Requisitos negativos
Entendemos por requisitos
negativos, no estar incursos los síndicos en inhabilidades e
incompatibilidades.
Las inhabilidades operan en relación a la persona,
individualmente considerada, y tienen por efecto imposibilitarle el ejercicio
de cualquier sindicatura; las incompatibilidades, en cambio, se
fundan en vínculos de tipo funcional o de parentesco del síndico con determinadas
personas integrantes del staff de la sociedad, por lo que las mismas no
trascienden de la firma respecto de la cual se dan dichas causales, sin impedir
el desempeño de la sindicatura en otras sociedades, en caso de no existir
causales de incompatibilidad respecto de aquéllas.
A. Inhabilidades
No pueden ser síndicos quienes se hallen inhabilitados para ser
directores, remitiendo el artículo 286, inciso 1° al art. 264 de la LGS.
De acuerdo a esta última norma, no pueden ser directores:
1) Quienes no pueden ejercer el comercio. El Código Civil y Comercial
ha eliminado la referencia a “comercio” y “comerciantes”, que están englobados
con los no comerciantes en ese cuerpo normativo único, y se reemplazaron esos
vocablos por los más amplios de “empresa” y “empresario” (artículos 320, 375,
inciso j, 1010, 1093, 1479, 1481, 1484, 1485, 1487, 1488, etcétera).
1) Las personas
incapaces de ejercicio (artículo 24, CCyC), entre las que se incluyen: la
persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, incluidos el
menor de edad, sea o no adolescente (artículo 25); los declarados incapaces (art.
32); las personas con capacidad restringida (art. 32); los inhabilitados (art.
48);
2) Quienes no pueden ser
directores –remitiéndose al precepto del art. 264- es decir:
2-1) Los fallidos por
quiebra culpable o fraudulenta, hasta diez años después de su rehabilitación;
los fallidos por quiebra casual, hasta cinco años después de su rehabilitación;
los directores, administradores o síndicos de sociedad cuya conducta se
calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez años después de su rehabilitación.
La norma del artículo 264 ha visto reducido
su antaño amplio campo de acción, ante la reforma del ordenamiento
concursal por ley 24.522, que suprimió la calificación de conducta. Es decir,
la quiebra no puede calificarse de fraudulenta o culpable en sede comercial,
pero siempre será al menos casual, razón por la que persistirá la prohibición
hasta cinco años después de la rehabilitación, que opera:
* De pleno derecho, cumplido un año de la
sentencia de quiebra.
* También ipso iure, la de quienes se hubiesen
desempeñado como directores desde la fecha de cesación de pagos pero no lo
hicieron a la fecha de la quiebra. La inhabilitación comenzará a tener efecto a
partir de que quede firme la fecha de cesación de pagos en los términos del
artículo 117 (art. 235, 2° párrafo, LCQ). Al año de la ejecutoria de la
sentencia que fije tal fecha, cesa ope legis la inhabilitación.
* Por decisión del juez
con anterioridad al año de la sentencia de quiebra (artículo 236, 2° párrafo,
ley 24.522).
* En caso de existir o
promoverse un proceso penal, hasta el sobreseimiento, absolución o el
cumplimiento de la accesoria de inhabilitación que imponga el juez penal
(artículo 236, 3° párrafo).
3) Los condenados con
pena accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos; los condenados
por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondos y
delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la
constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades (en todos los casos,
hasta después de diez años de cumplida la condena).
La reclusión o prisión
por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta (art. 12
del Código Penal), uno de cuyos efectos es la incapacidad para obtener cargos
públicos (art. 19, inciso 3 de dicho cuerpo normativo) con lo cual el espectro
de delitos inhabilitantes para el ejercicio de la sindicatura es
considerablemente más amplio que el de los ilícitos descriptos en la
enumeración.
B. Incompatibilidades
El artículo 286, en sus
incisos 2 y 3 establece las siguientes incompatibilidades:
a) Ser director, gerente
o empleado de la misma sociedad o de otra controlada o controlante.
b) Los cónyuges de los
directores y gerentes generales; sus parientes por consanguinidad en línea
recta, los colaterales hasta el cuarto grado y los afines dentro del segundo
grado.
Además de aquéllas, la
remisión a las propias de los directores (art. 264) nos conduce a una tercera
incompatibilidad: los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño
se relacione con el objeto de la sociedad, hasta dos años después de haber
cesado en sus funciones (art. 264, inc. 4).
Respecto del sentido de
"consanguinidad", "línea" y "grado" de parentesco,
pese a ser nociones conocidas, nos remitimos a las reglas sentadas por el
Código Civil en sus arts. 345 a 364:
1) "Se llama grado, el vínculo entre dos o más individuos formado
por la generación; se llama línea la serie no interrumpida de grados" (art.
347).
2) "Hay tres líneas: la línea descendente, la línea ascendente y la línea
colateral" (art. 349).
3) Se llama línea descendente la serie de grados o generaciones que
unen el tronco común con sus hijos, nietos y demás descendientes (art. 350).
4)
Se llama línea ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al tronco
con su padre, abuelo y otros ascendientes (art. 351).
5)
Se llama tronco al grado de donde parten dos o más líneas, las cuales por
relación a su origen se llaman ramas (art. 348).
6)
Respecto del parentesco por consanguinidad, en la línea ascendente y
descendente hay tanto grados como generaciones (art. 352).
7)
En la línea colateral de consanguinidad, los grados se cuentan por
generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar
hasta el autor común; y desde éste hasta el otro pariente. Así, los hermanos
están en el segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los primos
hermanos en el cuarto; etc. (art. 353).
8)
La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en
que cada uno de los cónyuges estuviera con sus parientes por consanguinidad.
En la línea recta, sea ascendente o descendente, el yerno o nuera están
recíprocamente con el suegro o suegra, en el primer grado, y así en adelante.
En la línea colateral, los cuñados o cuñadas entre sí están en el mismo grado
que los hermanos o hermanas (art. 363).
Como dice el codificador
en la nota al art. 363, "en el parentesco
por afinidad, no hay grados porque no hay generaciones. La computación se
hace por analogía, suponiéndose que los dos cónyuges forman una sola persona".
El artículo 531 del Código Civil y Comercial
contiene disposiciones similares:
“Se llama:
a) grado, al vínculo
entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas;
b) línea, a la serie no
interrumpida de grados;
c) tronco, al ascendiente
del cual parten dos o más líneas;
d) rama, a la línea en
relación a su origen.
ARTICULO 532.- Clases de líneas. Se llama
línea recta a la que une a los ascendientes y los descendientes; y línea
colateral a la que une a los descendientes de un tronco común.
ARTICULO 533.- Cómputo
del parentesco. En la línea recta hay tantos grados como generaciones. En la
colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de grados
que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere
computar y el ascendiente común.
ARTICULO 534.- Hermanos bilaterales y unilaterales. Son hermanos
bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que
proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro.
ARTICULO 535.- Parentesco por adopción. En la adopción plena, el
adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con
todos los parientes de éste.
La adopción simple sólo crea vínculo de parentesco entre el adoptado y
el adoptante.
En ambos casos el parentesco se crea con los límites determinados por este Código y la decisión judicial que dispone la adopción.
En ambos casos el parentesco se crea con los límites determinados por este Código y la decisión judicial que dispone la adopción.
ARTICULO 536.- Parentesco por afinidad. Cómputo. Exclusión. El
parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los
parientes de su cónyuge.
Se computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra
respecto de esos parientes.
El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los
parientes de uno de los cónyuges y los parientes del otro.
3. Eficacia de los
actos realizados por el síndico incurso en inhabilidades o incompatibilidades
Puede ocurrir que,
por inadvertencia o a sabiendas, acepte el cargo de síndico una persona que se
encuentre comprendida dentro de las inhabilidades o incompatibilidades legales,
y que de hecho haya realizado actos propios de su función sindical:
3.1. Si la inhabilidad o la incompatibilidad son concomitantes
con la asunción del cargo, los actos realizados por el síndico serían en principio
nulos, pues las causales de inhabilidad o incompatibilidad son de orden público
(artículos. 18 y 1044 del Código Civil).
Sin embargo, pese a su concomitancia, pueden no ser conocidas
–por hipótesis, se realizó el acto por desconocimiento de los restantes
síndicos, directores o accionistas, según el caso- y en tal hipótesis, sería
disvaliosa una anulación, que afectara derechos de terceros –incluidos los
propios accionistas- de buena fe (doctrina art. 1051 del Código Civil).
Se trataría de un acto anulable, aunque se considere que la nulidad
es absoluta, y al no ser manifiesta, no podría declararse judicialmente de
oficio (art. 1047, C.C.). Las categorías “nulidad no manifiesta” y “anulabilidad”
coinciden, pues su nota caracterizante es que la declaración de nulidad
requiere una indagación de hecho (art. 1045 del Código Civil). Siendo así, se
reputan válidos mientras no sean anulados, y sólo se tienen por nulos desde el
día de la sentencia que los anula (art. 1046, C.C.).
Pese a haberse
abrogado la categoría de los actos anulables en el Código Civil y Comercial,
consideramos que la distinción de aquéllos con los nulos era acertada, y que
resulta erróneo no haber mantenido la distinción. La nulidad no manifiesta, aunque se considere
que es absoluta, no debería declararse judicialmente de oficio (art. 1047,
C.C.). Las categorías “nulidad no manifiesta” y “anulabilidad” coinciden, pues
su nota caracterizante es que la declaración de nulidad requiere una indagación
de hecho (art. 1045 del Código Civil). Siendo así, se reputan válidos mientras
no sean anulados, y sólo se tienen por nulos desde el día de la sentencia que
los anula (art. 1046, C.C.)
Repárese
en las consecuencias catastróficas en orden a la seguridad jurídica que
derivarían de tener por nulos una convocatoria de asamblea ya llevada a cabo o
una reunión de directorio ya celebrada; o en general, actos cumplidos en
beneficio de la sociedad, de los accionistas o de terceros. Los principios de
apariencia y de conservación de los actos jurídicos no admiten esas soluciones.
3.2. Si en cambio,
dichas causales son sobrevinientes, no afectan la validez de los actos
cumplidos hasta el momento, sin perjuicio de la obligación de reemplazar al
síndico por el suplente que corresponda, y de no ser posible la actuación del
suplente, convocar de inmediato a una asamblea general (art. 291).
4. Designación
Compete la designación
de la sindicatura –uno o más síndicos- a la asamblea ordinaria (artículos 234,
inciso 2 y 284), con la particularidad de que cada acción dará en todos los
casos derecho a un solo voto (art. 284), aun las acciones preferidas y las llamadas
acciones de participación, creadas por la la Resolución Nº 208 de la CNV).
La suplencia es
imperativa, a diferencia del órgano de administración, en que depende de una
específica previsión estatutaria (art. 258). Debe designarse igual número de
síndicos suplentes que titulares (art. 284, primer párrafo).
Cada acción otorga en
todos los casos derecho a un solo voto para la elección y remoción de síndicos
–incluidas las acciones preferidas y las de participación- sin perjuicio de la
elección por clases y por voto acumulativo (arts. 284, 288 y 289). Es nula
toda cláusula en contrario (art. 284, in fine).
Sindicatura colegiada
1) La sindicatura debe
ser necesariamente colegiada en número impar, cuando la sociedad anónima esté
comprendida en alguna de las hipótesis del art. 299, salvo el inciso 2º (art.
284).
2) Fuera de esos casos,
el estatuto puede prever una sindicatura plural, no necesariamente impar (art.
290). En tal caso, actuará como cuerpo colegiado, y se denominará
"comisión fiscalizadora".
3) El estatuto
reglamentará su constitución y funcionamiento. Resulta obligatorio el libro de
actas -dada su naturaleza de cuerpo colegiado- que deberá ser llevado con las
formalidades de los libros de comercio (art. 73).
4) El síndico disidente
tendrá los derechos, obligaciones y atribuciones del art. 294 (art. 294).
5) Si la sindicatura es
desempeñada por una sociedad informal -de las reguladas por la Sección IV del
capítulo 1 de la LGS con responsabilidad solidaria (art. 285), no por ello será
colegiada, pues en tal caso el síndico es la sociedad.
Prescindencia
A partir de la ley
22.903, la sociedad puede disponer en sus estatutos prescindir de la
sindicatura, cuando no esté comprendida en ninguna de las hipótesis que contempla
el art. 299 (art. 284, último párrafo). En tal caso, los socios poseen el
derecho de control sobre los libros y papeles sociales y a requerir información
del órgano de administración (artículo 55).
El cauce abierto a la
autonomía de la voluntad es valioso, si se tiene en cuenta lo siguiente:
1) En primer lugar, por
razones de principio estamos a favor de lo que signifique vigorizar la libertad
de configuración contractual.
2) En segundo término,
es realista que una sociedad cerrada, que puede tener menos socios o menos
capital que una S.R.L. cuyo capital supere la cifra prevista en el art. 299,
inciso 2 y que en las relaciones internas puede presentar marcados componentes
personalistas –por vínculos de familia o de amistad, por conformar una sociedad
de profesionales, o por la realización de prestaciones accesorias de hacer o de
uso y goce- se prescinda de un órgano concebido para sociedades más complejas.
3) Al prescindirse de la sindicatura, los accionistas tienen un
derecho personal de control sobre la documentación, contabilidad y gestión del
órgano de administración (artículo 55, ley 19.550).
Cuando por aumento de capital resultare excedido el monto indicado
en el art. 299, inciso 2°, la asamblea que así lo resolviere deberá designar
síndico, sin que sea necesaria la reforma del estatuto (art. 284 in fine).
La ley ha asignado
al capital una trascendencia que no se compatibiliza con una comprensión
armónica del ordenamiento jurídico, en detrimento de lo verdaderamente
relevante, que es el patrimonio.
En la hipótesis de
que el aumento de capital provenga de la capitalización de cuentas
patrimoniales –reservas libres, resultados, revalúos, ajustes del capital- la
decisión de la asamblea nada habrá variado ni el patrimonio social, ni los derechos de los
socios sobre éste (artículo 189, LGS). Siendo así, ¿qué relevancia tiene la
cifra nominal del capital, para determinar la obligatoriedad o no de contar con
la sindicatura? Tal como está redactada la ley, inducirá a las sociedades que no
deseen un síndico, a no aumentar jamás el capital, aunque el patrimonio sea
considerablemente mayor, y así se lo exponga en los estados contables que la
sociedad presente ante bancos u otros terceros.
7. Duración en el
cargo
Dispone el art. 287 que el estatuto precisará el término por el
cual son elegidos, que no puede exceder de 3 ejercicios[7]; no obstante, permanecerán en sus cargos
hasta ser reemplazados[8].
Su designación es revocable por la asamblea de accionistas (art.
234, inciso 2) que puede disponerla sin causa siempre que no medie oposición de
accionistas que representen el 5 % del capital social (art. 287, segundo
párrafo). Adviértase que la ley no alude a las acciones con derecho a voto
-pues a este efecto, todos lo tienen- sino ley al capital.
Si fue electo por una
asamblea de accionistas de una clase, su remoción corresponderá a otra asamblea
de iguales características, salvo que se trata de uno de los supuestos de los
artículos 286 y 296 (remoción con causa).
8. Elección
de síndicos por clases de acciones y por acumulación de votos
A semejanza de lo regulado por la ley para la elección de directores
(artículos 262 y 263), los síndicos pueden
ser electos por clases o por acumulación de votos (arts. 288 y 289).
La remoción de los síndicos electos por categorías de acciones es
de competencia de la asamblea de accionistas de la clase, excepto que se trate
de remoción con causa, en cuyo caso compete a la asamblea ordinaria:
1) Cuando se hallaren incursos en inhabilidades o incompatibilidades
(art. 288, y su remisión al a0rt. 286).
2) Cuando la asamblea general considerare incursos a los síndicos
en incumplimiento de las obligaciones que les imponen la ley, el estatuto y el
reglamento. La decisión de la asamblea que declare la responsabilidad, comporta
la remoción de aquéllos (art. 288, y su remisión al art. 296).
9. La sindicatura
colegiada
Cuando la sindicatura es plural, las reglas legales imponen lo siguiente:
1) Debe actuar como cuerpo colegiado, y se denomina
"comisión fiscalizadora"; corresponde reglamentar en el estatuto su elección,
constitución y funcionamiento (art. 290).
2) Empero, el síndico disidente tendrá todos los derechos,
atribuciones y deberes del art. 294 (art. 290).
3) Debe llevar un libro de actas
10. Reemplazo del
síndico en caso de vacancia
En caso de vacancia temporal o definitiva o de sobrevenir una
causal de inhabilitación para el cargo, el síndico será reemplazado por el
suplente que corresponda. De no ser posible la actuación del suplente, el
directorio convocará de inmediato a una asamblea general o de la clase en su
caso, a fin de hacer las designaciones hasta completar el período.
Producida una causal de impedimento durante el desempeño del
cargo, el síndico debe cesar de inmediato e informar al directorio dentro del
término de diez días (art. 291).
11. Remuneración
Si la remuneración no estuviera determinada en el estatuto, será
fijada por la asamblea (arts. 234, inc. 2 y 292).
Si la asamblea omitiere hacerlo, el síndico puede solicitar
regulación de honorarios, sin impugnar la asamblea. No sólo no es necesario que
lo haga, sino que tampoco sería procedente, puesto que la impugnación para la
que está legitimado el síndico (arts. 251 y concordantes), es la que realiza
para satisfacer intereses sociales, no meramente personales, por legítimos y
respetables que sean.
12. Indelegabilidad de
funciones
0 El cargo de síndico es personal e indelegable (art. 293, concordante
con el art. 266 referido a los directores).
Sin embargo, la indelegabilidad de funciones debe interpretarse
en el mismo sentido que se ha predicado respecto de la actuación de los directores:
en rigor, lo indelegable es la responsabilidad, no la ejecución de tareas
materiales.
13. Atribuciones y
deberes de los síndicos
Farina ha efectuado una clasificación seguida por Martorell[9]: deberes de fiscalización, de información,
de convocatoria, y de investigación, en tutela de accionistas.
13.1. Fiscalización
El primer interrogante a formularse es si a la sindicatura incumbe,
además del necesario control de legalidad, el de "oportunidad" o
"mérito".
Según Mascheroni[10] y Zamenfeld[11], corresponde al síndico o síndicos
controlar el mérito y la oportunidad de la gestión social. Por nuestra parte,
entendemos que deben formularse necesarias aclaraciones y matices:
a) Haciendo un paralelo con la doctrina administrativista, la
distinción entre legalidad y mérito, en las zonas limítrofes, no es tan
tajante como pueda creerse en un primer análisis. Cuando el órgano de
administración incumple groseramente las obligaciones de lealtad y diligencia
de un buen hombre de negocios no sólo nos encontramos con una gestión susceptible
de un juicio de reproche en cuanto al mérito, sino con una violación de la ley.
b) No significa ello que el síndico deba inmiscuirse en la
política empresaria -sería un control activo
de gestión- pero sí le compete velar porque la administración se desenvuelva
dentro de los límites trazados por el artículo 59 de la ley.
Así, cuando la ley le
impone "fiscalizar la administración
de la sociedad" (art. 294, inc. 1), ha querido ir más allá de un
vacuo control de legalidad meramente
formal. El síndico no puede permanecer indiferente, y en las asambleas o
reuniones de directorio, si existe un interés contrario al social de algún accionista
o director, así debe consignarlo, y mocionar en la reunión que no vote; si lo
hizo pese a la advertencia, que no se compute su voto; y si finalmente se
computa, impugnar la reunión del directorio o de la asamblea.
El síndico, en ejercicio de su función de contralor de la
administración, debe examinar los libros y documentación siempre que lo juzgue
conveniente, y al menos una vez cada tres meses (artículo 294, inciso 1).
Asimismo, debe verificar, en igual forma y periodicidad, las disponibilidades y
títulos valores, así como las obligaciones y su cumplimiento (art. 294, inciso
2); igualmente, puede solicitar la confección de balances de comprobación
(art. 294, inc. 2). Todo ello excede el simple contralor de legalidad; al menos
excede una comprensión estrecha de lo que es la legalidad.
Debe vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a
la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias (art. 294, inc. 9),
típico control de legalidad, y fiscalizar la liquidación de la sociedad (art.
294, inc. 10). Controlar la constitución y subsistencia de la garantía
de los directores y recabar las medidas necesarias para corregir cualquier
irregularidad (art. 294, inc. 4).
Como complemento de sus deberes de fiscalización, debe asistir
con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio, del comité ejecutivo
y de la asamblea, a todas las cuales debe ser citado (artículos 240, 272, y
294, inciso 3).
¿Qué ocurre si las
reuniones no se celebran, o se llevan a cabo en su ausencia?
Falta de celebración de reuniones del
directorio con la periodicidad mínima exigida por el art. 267
Si la sindicatura
puede designar directores en caso de vacancia (artículo 258, 2° párrafo), y
convocar a asamblea extraordinaria cuando lo juzgue necesario u ordinaria
cuando omitiere hacerlo el directorio (art. 294, inciso 7) a fortiori –y como
emanación directa de sus potestades-deberes de fiscalización- está facultado
–más aún, legalmente compelido- para convocar a reuniones de directorio.
Celebración de reuniones de directorio
sin citar a la sindicatura
Una
mala práctica habitual es llevar a cabo reuniones sin citar al síndico, y luego
pedirle que firme el acta o el libro de asistencia; doblemente mala, cuando el
síndico cede a esas presiones morales frente al hecho consumado. Si bien la
mayoría de las actas son “incoloras”, en otros casos se adoptan decisiones de
suma importancia –positiva o negativa- o no se lo hace frente a hechos graves
que requieren tomar decisiones urgentes.
En
los casos que no haya sido citada la sindicatura, y lo actuado por el
directorio sea ilegítimo –por decidir la realización de un acto ajeno a su competencia,
propio de la asamblea; o por ser notoriamente ajeno al objeto social; u ostensiblemente
contrario al interés social- el síndico puede impugnar las decisiones de dicho
órgano de administración.
13.2. Funciones de información
1) A la sociedad
Presentar a la asamblea
ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera
de la sociedad, dictaminando sobre el inventario, la memoria, el balance y el estado
de resultados (artículos 234, inciso 1) y 294, inciso 5).
Adviértase que el
informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la
sociedad es un concepto amplio, uno de cuyos aspectos pero no el único es el
dictamen sobre el inventario, la memoria, el balance y el estado de resultados.
Como lo hemos señalado
anteriormente en el libro “Temas de
derecho societario”, el inventario es insoslayable y no se identifica con
los estados contables, sino que éstos deben sustentarse en aquél[12].
Sin el inventario, el balance carece de completitud, exigencia esencial de la
contabilidad (artículos 48, 52 y concordantes del Código de Comercio), y si el
síndico debe dictaminar sobre aquél en la asamblea ordinaria (artículos 234,
inciso 1, 294, inciso 5 y concordantes de la ley 19.550), su omisión entraña
incumplimiento de los imperativos de integridad[13] y
significación[14](arts.
43[15]
y 51[16]
del Código de Comercio).
Los
estados contables contienen la exposición sintética de los principales rubros
del activo, del pasivo y del patrimonio neto, así como de su evolución, pero no individualizan cuáles son los
créditos y deudas, ni los bienes de uso, registrables o no, ni las inversiones,
bienes inmateriales o los bienes de cambio. Todos estos datos se consignarán en
el inventario, exigiendo la ley que se comprendan en él “todos sus bienes, créditos y acciones, así como todas sus deudas y obligaciones pendientes en la
fecha del balance, sin reserva ni omisión alguna” (artículo 48 del Código
de Comercio).
La
necesaria complementación de los estados contables con el inventario se
desprende, por lo demás, de las siguientes consideraciones:
*
El ya citado art. 48 del Código de Comercio lo contempla específicamente.
*
No tendría sentido la obligatoriedad del libro de inventarios y balances (art.
61, LSC), si no incluyera a aquéllos.
*
Los estados contables, aun con las notas complementarias y cuadros anexos
(artículo 65), no individualizan los bienes y los pasivos. Pretender que
constituyan información suficiente es tan absurdo como lo sería un avalúo en
una sucesión, sin el inventario. Interesa a los socios no sólo
la indicación, en montos globales, de los valores del activo y del pasivo, sino
la composición detallada de ambos. Ni siquiera el cuadro anexo de bienes de
uso, cuyas altas, bajas y amortizaciones deben estar consignadas (artículo 65, 2, a , ley 19.550), cumple esa
función, pues únicamente se señalan los valores, con las incorporaciones, ventas,
depreciaciones y saldos del ejercicio, pero no señalan cuáles son
específicamente los bienes que componen los importes globales, a fin de
permitir que los socios analicen si aquéllos son correctos o no. Los socios
deben tener acceso a una información tan elemental de la sociedad, como cuáles
son los bienes, contra quiénes se tienen los créditos, cuáles son sus
acreedores, y los respectivos importes parciales cuya sumatoria se vuelca luego
al balance.
2) A los accionistas
Suministrar a
accionistas que representen no menos del dos por ciento del capital, en
cualquier momento que éstos se lo requieran, información sobre las materias
que son de su competencia (art. 294, inc. 6).
13.3. Funciones de convocatoria
1) Convocar a asamblea
extraordinaria, cuando lo juzgue necesario, y a asamblea ordinaria o asambleas
especiales, cuando omitiere hacerlo el directorio (art. 294, inc. 7).
2) Hacer incluir en el
orden del día de la asamblea, los puntos que considere procedentes (art. 294,
inc. 8).
13.4. Funciones de investigación, en tutela de
accionistas
1) Investigar las
denuncias que le formulen por escrito accionistas que representen no menos del
2 % del capital, mencionarlas en informe verbal a la asamblea y expresar acerca
de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan. Convocará de
inmediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situación
investigada no reciba del directorio el tratamiento que conceptúe adecuado y
juzgue necesario actuar con urgencia (art. 294, inc. 11).
Extensión de sus funciones a ejercicios anteriores
Los derechos de
información e investigación administrativa del síndico incluyen los ejercicios
económicos anteriores a su elección (art. 295).
Responsabilidad
Los síndicos son ilimitada y solidariamente
responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les imponen la
ley, el estatuto y el reglamento. Su responsabilidad se hará efectiva por
decisión de la asamblea. La decisión de la asamblea que declare la
responsabilidad importa la remoción del síndico (Art. 296)
Solidaridad con los directores
Art. 297: También son
responsables solidariamente con los directores por los hechos u omisiones de
éstos, cuando el daño no se hubiera producido si hubieren actuado de
conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones
asamblearias.
Aplicación de otras normas
Art. 298: Se aplica a los síndicos lo
dispuesto en los artículos 271 a 279.
Incompatibilidad con la
auditoría
Coincidimos con RICARDO NISSEN que es inadmisible que
el auditor -designado por el órgano de administración- sea a la vez síndico -elegido
por la asamblea- y hacemos nuestra la opinión de que "mantener la función sindical y asignar tal calidad al mismo
contador certificante de los estados contables, provoca una opinable situación,
en la cual la misma persona individual que ha producido los estados contables,
o los ha "auditado" o "certificado", luego revisa su propia
labor para dictaminar sobre ella como síndico. Tal situación origina un
formulismo que, además de tal, es "insensato", en el sentido de
carente de sentido final útil" (CNCom., sala D, Abril 25-995, "Benavent, Oscar L. c/ Benavent Hnos
S.A.", La Ley, 21 de Febrero de 1.995, pág. 5, nº 93.986).
Extensión de sus funciones a ejercicios
anteriores
Art. 295: Los derechos
de información e investigación administrativa del síndico incluyen los ejercicios
económicos anteriores a su elección.
Responsabilidad
Art. 296: Los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por
el incumplimiento de las obligaciones que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento. Su responsabilidad se hará efectiva por decisión de la asamblea.
La decisión de la asamblea que declare la responsabilidad importa la remoción
del síndico.
Solidaridad con los directores
Art. 297: También son
responsables solidariamente con los directores por los hechos u omisiones de
éstos, cuando el daño no se hubiera producido si hubieren actuado de
conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones
asamblearias.
Aplicación de otras normas
Art. 298: Se aplica a los síndicos lo dispuesto en los artículos 271 a
279.
[1] "Las
incompatibilidades del síndico y la función sindical", Rev. de Derecho Comercial, 1968, pág. 475.
[3] No es
cierto. Los conocimientos contables son proporcionados, a los contadores
públicos nacionales, en sus estudios de grado; y los abogados deben capacitarse
a fin de que analizar estados contables no sea descifrar un inescrutable
enigma.
[4] No
puede excusarse el incumplimiento de deberes legales cuya observancia dista de
ser imposible, lo extendido de esa omisión culposa o dolosa.
[5]
Recuérdese que para el directorio, la imposición de un domicilio real en la
República rige para "la mayoría absoluta de los directores" (art.
256).
[6]
Artículo 24.- “Los socios responden
frente a los terceros como obligados
simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con
la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten:
1) de una
estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones;
2) de una
estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22;
3) de las reglas
comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de
cumplir requisitos sustanciales o formales.”
[7] Concuerda con los artículos 257 y 280,
referidos respectivamente al directorio y al consejo de vigilancia.
[9]
“Sociedades Anónimas” pág. 415.
[12] RICARDO NISSEN, “Ley de Sociedades Comerciales”, Editorial Ábaco, 2ª edición, 1994,
Tomo 2, parágrafo 188, págs. 64 y ss). se expresa así: “El balance, que debe descansar necesariamente en un inventario previo que lo
complementa....”
[13]
Siguiendo a ALBERTO VÍCTOR VERÓN
("Los Balances. Tratado sobre
los Estados Contables", Ed. Errepar, 1997, Tomo I, pág. 136) “la información debe ser completa, ello
significa que incluirá al menos todas la partes esenciales”.
[14] Dice
VERÓN (obra y página citadas en la
nota anterior): “Significación. La información no debe omitir ningún elemento de
importancia.”
[15]
“...una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles
de registración contable.”
[16]
“...sus partidas se formarán teniendo como base las cuentas abiertas...”
(artículo 51).
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