LAS ACCIONES
1. INTRODUCCION
La sociedad por acciones abierta es
una institución económica típica del capitalismo, pues por la negociabilidad de
los títulos que la representan y la posibilidad de aumentar el capital mediante
emisiones cuya suscripción está destinada al público inversor, permite la
financiación de la actividad empresaria sin recurrir al mercado bancario.
La
financiación bursátil puede ser para la sociedad ventajosa frente a la bancaria
o a la emisión de obligaciones negociables, dado que el inversor percibe
dividendos por las acciones suscriptas sólo en cuanto existan utilidades a distribuir,
a diferencia de las deudas, que conforman un pasivo corriente o no corriente,
pero exigible a su fecha de vencimiento, con prescindencia de la situación
económica y financiera de la empresa. De esta forma, el accionista, en tanto
socio, asume el riesgo empresario. Si las ganancias a distribuir son elevadas,
obtendrá un rédito superior a los intereses de una colocación financiera; en
contrapartida, correrá el álea propia de la empresa, más la aleatoriedad propia
de las fluctuaciones del mercado bursátil.
En
los países desarrollados (particularmente en los Estados Unidos de
Norteamérica), el esquema trazado se reproduce con bastante fidelidad. No ocurre
lo mismo en nuestro país. Tradicionalmente, las sociedades no han recurrido a
la emisión de acciones para financiarse, por diversos motivos:
1)
Durante años, tuvieron un tratamiento desventajoso respecto de los títulos
públicos, los cuales, además, aseguraban una elevada rentabilidad. El Estado
financiaba su crónico déficit presupuestario mediante la emisión de diversos
instrumentos de deuda, libres de impuestos.
2)
Las tasas de interés activas han sido, por largos períodos, inferiores a la
inflación; es decir, negativas en términos reales. Siendo así, las empresas
encontraron más provechoso recurrir al endeudamiento bancario -pues sus pasivos
tendían a licuarse por el solo transcurso del tiempo, o especulando con una devaluación
que finalmente se produce- que aumentar su capital mediante la oferta pública
de sus acciones.
Como
las sociedades que tienen posibilidad de acceder a la financiación bursátil son
las de grandes dimensiones, y estas mismas, por la eventual proximidad o más
fácil acceso de sus directivos a los funcionarios de turno y por su solvencia
real o aparente, son las que pueden obtener créditos preferenciales de bancos
oficiales o privados, la opción de la capitalización bursátil ha quedado
descartada.
3)
Aun en épocas de tasas de interés elevadas, existe en Argentina la inconfesada
esperanza -la mayor parte de las veces, confirmada por los hechos- de que no
serán pagadas nunca. La inflación crónica y los saltos hiperinflacionarios, la
lentitud de los procesos judiciales, las ventajas que la ley y la praxis judicial
dan al deudor concursado (durante décadas se sostuvo que la suspensión de
intereses abarcaba también la desvalorización monetaria), la imposibilidad para
los acreedores de capitalizar judicialmente intereses con la misma periodicidad
que en lo extrajudicial (arts. 623 del Código Civil y 569 del Código de
Comercio); las normas y fallos permisivos hacia los deudores; la reciente
pesificación de todas las obligaciones (decreto 212/2002); todo ello ha coadyuvado a que en general, sea
negocio por estos lares el endeudamiento, pues las sanciones para el
incumplidor virtualmente no existen. Siendo así, la financiación bursátil es un
deslucido competidor.
4)
Periódicamente, han sido un factor de desaliento las normas restrictivas de la
inversión extranjera, la hostilidad política y social a la misma, y las restricciones
cambiarias, en un país con un escaso volumen de ahorro líquido interno.
5)
Son condiciones para el desarrollo de un mercado de capitales genuino y
vigoroso: una considerable dispersión de la propiedad accionaria; normas
estrictas -y que se apliquen- tendientes a evitar la manipulación de las
cotizaciones por el grupo de control o sus directivos, y a prevenir o sancionar
el falseamiento de los balances y demás estados contables; que las acciones que
cotizan no sean una proporción pequeña del total del capital de las sociedades.
En términos generales, mientras más atomizados están los paquetes accionarios,
mayor es el interés de los accionistas
en la seriedad de los estados contables,
que éstos arrojen beneficios, y que las utilidades se distribuyan. En
cambio, cuando las mayorías están en manos de pequeños grupos o de un solo
accionista, son mayores las posibilidades de fraudes, de “desviación” de
operaciones o ingresos hacia sociedades controladas o vinculadas, o lo falta de
distribución de dividendos.
En
el mercado local no se dan esas condiciones. Los grupos o familias fundadoras o
de control retienen la mayor parte del capital accionario, que no cotiza en
bolsa; no se distribuyen dividendos regularmente; los balances son escasamente
confiables; las maniobras en las cotizaciones no son enérgicamente sancionadas.
La deshonestidad resulta, en los hechos y en la inmensa mayoría de los casos,
impune. Comentando la realidad argentina, en un artículo titulado “Confianza,
palabra clave”, se decía: “La Argentina comenzó en 1991 un proceso de espectacular
crecimiento. Los negocios con acciones no acompañaron la tendencia. ¿Causas? El
temor al fraude, fundamentalmente”; “....en los países anglosajones
especialmente, el público que dispone de ahorros está siempre dispuesto a
colocarlos en parte en nuevas empresas con perspectivas favorables. Para que
esto ocurra es necesario que el público tenga la absoluta certeza que las
compañías que emiten acciones son administradas honestamente, para lo cual
están obligadas a publicar sus balances auditados por firmas serias. Este
requisito estuvo lejos de cumplirse en la Argentina ” (la negrilla está en el original)[1]. Tras destacar el “bajo nivel de moralidad” imperante en el mercado local,
se señalaba que “pocos se atreven a invertir en acciones de empresas pequeñas y
poco conocidas. Los inversores sólo se atreven si compran paquetes que les
otorgan el control mayoritario o, al menos, lo suficientemente importante para
obtener algunos puestos en el directorio y en la sindicatura...Para
mejor ver las limitaciones de nuestra Bolsa, diré que los escasos negocios se
concentran en un 71,68 % en apenas cuatro papeles: Telefónica y Telecom, 42,7 %
del total; YPF 15,3 %[2], y
Pérez Companc, 7,8 %” (negrilla en el texto citado)…“Los diez papeles
más negociados, incluyendo los cuatro ya mencionados, reúnen el 85,2 % del
total. Aquí se incluyen el CEI, Acindar, Siderca, Astra, Siderar y Banco Río.
Siguiendo con esa secuencia...los 20 papeles más negociados reúnen el 93,5 %
del total, que como hemos visto es bajísimo”.
Por
todas estas razones, el mercado accionario ha sido y sigue siendo reducido en
Argentina. En un documento elaborado en diciembre de 1994 por JP Morgan
Securities Inc. -la situación no ha
cambiado sustancialmente, sino empeoró-[3] se evidencia que la capitalización
del mercado de la Argentina
es extremadamente baja como porcentaje del PBI. En un cuadro anexo a dicho
artículo, se muestra la relación con el Producto Bruto Interno del valor global
de las acciones negociadas: Argentina aparece con apenas un 16 %; proporción
muy inferior al 40 % de Brasil, 61 % de México, 71 % de Japón, 82 % de Estados
Unidos, 107 % de Chile. Señala JP Morgan que, además, se destaca la
subrepresentación o la ausencia en los negocios de sectores como la
construcción y la minería. "La capitalización del mercado bursátil es aún
baja según los parámetros internacionales, ya que oscila entre U$S 40.000
millones y U$S 50.000 millones -en el auge- alrededor del 16 % del producto bruto
interno, lejos de otros emergentes".
En
notable contraposición a la pequeñez del mercado, puntualizaba el aludido
informe la exagerada negociación de esos valores. Argentina exhibía un 266 % de
valores negociados como porcentaje de la capitalización del mercado, contra 32
% de Brasil, 33 % de México, 32 % de Japón, 67 % de Estados Unidos, 67 % de
Estados Unidos y apenas 9 % de Chile. Ambos factores -mercado reducido y altamente
negociado- conducen a marcadas fluctuaciones[4].
La
situación se deterioró. Según el periódico “Gazeta
Mercantil Latinoamericana” correspondiente a la semana del 11 al 17 de junio
de 2000 (páginas 9 y 10), bajo los títulos “Las bolsas latinas están perdiendo
adeptos”,[5], y “La venta de títulos cae 50 % en
Argentina”, se destaca que “las bolsas de Buenos Aires y Venezuela tienen las
menores capitalizaciones ante sus PBI entre los mercados más importantes de la
región, con apenas el 14 %. Frente a ellas, Chile tiene el 104%, Brasil 46 % y
México 22%. Hace diez años en Buenos Aires cotizaban 181 empresas, en 1999, 134
y hoy, 124, de las que sólo 47 registran cotizaciones efectivas. Para tener una
idea de la magnitud actual de la bolsa local basta señalar que en
los mercados bursátiles de las ex
comunistas Polonia y Hungría, creados hace menos de diez años, cotiza un mayor
número de compañías. Para colmo, en los últimos cinco años en Argentina
la compra de bonos públicos creció 80 %, en tanto la de acciones cayó 50 %.
Para Alfredo Ferrarini de Cohen Sociedad de Bolsa, “la bolsa no ha sido una
opción interesante pues fue mejor negocio prestarle al Estado a tasas altísimas”....Ferrarini
identifica otra causa del poco atractivo de la bolsa porteña. Según él, “la Comisión Nacional
de Valores y demás instituciones responsables del mercado bursátil no se
han preocupado por cuidar al pequeño accionista...y los pequeños accionistas
son los que pueden ayudar a mantener un mercado estable...Ese fenómeno
se ha visto profundizado desde 1999 con el retiro de la petrolera YPF después
de pasar a manos de Repsol. ...con la salida de YPF de la bolsa la capitalización
de mercado cayó de 46 mil millones de dólares a 38 mil millones de dólares...(a
lo que se agrega) “...el canje de acciones de Telefónica y de los bancos Río y
Galicia, que se suman al que hizo hace algunas semanas el holding Pérez
Companc”.
2. Nuestro derecho y nuestra realidad
Habida
cuenta que la limitación de la responsabilidad -mejor dicho, la ausencia de
responsabilidad-[6] es propia, también, de las
sociedades de responsabilidad limitada y de los socios comanditarios, en las
sociedades en comandita, cabe preguntarse qué son las acciones, y cuáles son
sus notas diferenciales.
Según
SERGIO LE PERA[7] -cuyos
conceptos seguimos en esta parte- la sociedad cerrada por acciones es el
traslado al derecho inglés, y de allí a otros derechos de la familia del Common
Law, de la sociedad de responsabilidad limitada alemana. La legislación alemana
de fines de siglo (1892 y 1898) pasó a otros derechos continentales y a otros
derechos de Latinoamérica, incluyendo el derecho argentino, a través de la
versión francesa de la ley alemana. El propósito de esa legislación no fue otro
que crear una suerte de sociedad anónima más simple, menos revestida de
formalidades y requisitos, y de la obligación de publicar sus estados contables,
cuando no tiene vocación de realizar oferta pública de sus títulos. Por razones
coyunturales se le dio una regulación independiente, cuyas ideas principales
son el mantenimiento de la división del capital en unidades y limitación de la responsabilidad
al capital suscripto.
En
Inglaterra, a fines del siglo pasado, no existía una legislación específica
para sociedades por acciones sino una Companies
Act. En 1908 se resolvió incorporar un régimen para las sociedades
cerradas, bajo el nombre de "private
companies"[8], de donde pasó a otras
legislaciones, a veces con denominaciones distintas ("close corporations" en los Estados de la Unión que siguieron ese molde).
Continúa
el autor citado, demostrando que no hay diferencias de "esencia" -en
la ley alemana las sociedades de responsabilidad limitada pueden emitir
instrumentos representativos de la participación social- sino una regulación legislativa
distinta; y en nuestro derecho, excesiva e injustificadamente disímil, para una
sola realidad sustancial.
La
crítica de LE PERA es acertada.
Pero, ya que nuestra legislación asigna un tratamiento diferente a las
sociedades anónimas cerradas y a las sociedades de responsabilidad limitada,
forzoso es abordar el tratamiento de las primeras.
3. Concepto de acción
Económicamente,
se la ha caracterizado como el documento que consigna qué parte del patrimonio
del aportante del capital deja de ser de su propiedad para pasar a serlo de la
sociedad, a cambio de participar en las utilidades o en el saldo de liquidación[9].
La
insuficiencia de ese enfoque, como todos los que se limitan a su faz contable o
económica, es que no señala la diferencia específica de las acciones, con las
cuotas sociales en la sociedad de responsabilidad limitada; y en general, con
los documentos justificativos del aporte a cualquier tipo de sociedad. En todos
los casos, confieren el derecho a su titular de participar en las utilidades y
en el remanente de liquidación, así como los derechos parapolíticos de información,
de convocatoria, de asistencia a reuniones sociales y de voto (este último, salvo
las acciones que carecen de ese derecho).
Antes
de la sanción de la ley 22.903, que normativizó las acciones escriturales (art.
208), eran distinguibles las acciones de las cuotas sociales por la
materialidad de las primeras. De allí, que frecuentemente se las encuadrara
dentro de los títulos de crédito, con sus notas de literalidad, necesidad,
autonomía, y libre transmisibilidad. [10]
Pero,
dejando de lado que la acción no instrumenta un derecho creditorio, sino un
derecho aleatorio a la participación en las utilidades y al remanente de
liquidación, la posibilidad de que las acciones no se representen en títulos –llamadas
escriturales- y que estatutariamente se restrinja -aunque sin prohibirla totalmente-
su negociación (art. 214), atenúa en gran medida sus diferencias sustanciales -no de régimen normativo-
con las cuotas sociales de las sociedades de responsabilidad limitada, y priva
de sentido a la caracterización como títulos de crédito.
Si,
para salvar el obstáculo, acudimos a la noción de "título valor" esbozada
en el artículo 226 de la L.SC., tampoco habremos avanzado mucho en el campo
cognoscitivo del objeto a definir, pues la aplicación de las normas al respecto
se efectúa "en cuanto no son modificadas por esta ley", y tanto la
ley, como los estatutos en la medida que aquélla lo autorice, pueden apartarse
sustancialmente de las normas y principios que gobiernan los títulos valores.
Las acciones nominativas o escriturales con cláusulas restrictivas de la
transferencia que emitan una sociedad de componentes, un "country
club", un club deportivo o una sociedad cerrada de profesionales que
utilicen el tipo de la anónima, difícilmente podrán ser considerados títulos
valores.
Por
otra parte, si bien algunos ordenamientos los aluden -por ejemplo, la ley
17.811 que disciplina la oferta pública de títulos valores; la ley 20.643 sobre
depósito colectivo de títulos valores- no contienen un cuerpo orgánico de preceptos
específicamente aplicables a aquéllos, en tanto tales, sino como objeto de
oferta pública o de depósito colectivo. La noción es recogida, profundizada y
tratada exhaustivamente por la doctrina, pero no existe un conjunto normativo
que los abarque y siente sus principios generales [11]
De
todos modos, en tren de expresar un concepto aproximativo que, sin aspirar la
precisión frecuentemente vacua de una definición por género próximo y
diferencia específica, compararemos las características de las acciones con las
que se asignan comúnmente a los títulos valores (necesidad, literalidad,
autonomía):
a)
¿Necesidad?
Los títulos son necesarios, cuando
obligatoriamente deben presentarse y exhibirse para ejercer los derechos
emanados en ellos. De esta característica participan en alguna medida las
acciones al portador –interdictas por la ley 24.587 de nominatividad de los
títulos valores emitidos en serie- pues en tales supuestos, para concurrir a
las asambleas, los accionistas deben depositar en la sociedad sus acciones o un
certificado de depósito librado al efecto por un banco, caja de valores u otra
institución autorizada, para su registro en el libro de asistencia a las asambleas
(art. 238).
No
es igual el régimen de las acciones nominativas --nuevamente obligatorias a
partir de la ley 24.587- y con las escriturales -también nominativas, por la
forzada identificación de su titular- cuando su registro es llevado por la
misma sociedad. En estos últimos supuestos, no es necesaria la presentación de
ningún instrumento para concurrir a la asamblea, bastando con la comunicación a
la firma, para que ésta los anote en el Libro de Registro de Asistencia a Asambleas
(art. 238).
Y
aun cuando las acciones se emitan al portador –prescindiendo de su interdicción
por la ley 24.587- resulta de un excesivo rigor otorgar a la posesión de los
títulos accionarios un carácter constitutivo, castigando a quien, muchas veces,
no es responsable de carecer de los títulos accionarios, pues –como señala
Nissen- “dicha carencia no obedece exclusivamente al robo o extravío de los mismos,
sino a otras circunstancias, de muy frecuente comprobación en la práctica, como
la retención por la sociedad de esos títulos o el hecho de no haber sido nunca
emitidos, como sucede habitualmente en las sociedades anónimas cerradas o de
familia”[12].
b)
¿Literalidad?
Las acciones no son títulos
literales. Los derechos y obligaciones del accionista no dependen de lo
expresado en aquéllas, sino de la ley, los estatutos y las asambleas.
Así,
el accionista lo es con prescindencia de la efectiva emisión de las acciones; y
aun emitidas, sus derechos no dependen de las enunciaciones del título, sino en
cuanto lo enunciado coincida con lo estipulado en los estatutos y en las
asambleas celebradas de conformidad con aquéllos[13].
c) ¿Abstracción?
Si
bien no hace a la esencia de los títulos valores el carácter abstracto, sí es
frecuente la asociación de aquéllos con tal naturaleza. En lo que a la acción
concierne, no es un título abstracto, sino causal. Su causa es el contrato o
estatutos, que acotan los derechos y marcan las obligaciones del accionista;
consecuentemente, sus relaciones jurídicas con la sociedad jamás pueden emanciparse
de los negocios jurídicos basales que dieron nacimiento a la acción.
d) ¿Título autónomo?
Se llama autonomía a la
característica de los títulos de crédito, de que toda adquisición reviste el
carácter de originaria, no derivada; en consecuencia, no está sometida a la
regla "nemo plus iuris" consagrada en el art. 3270 del Código Civil.
Si
se reconociera carácter de título autónomo a la acción, quien la adquiriese dentro
del plazo de prescripción fijado por el art. 251 de la L.S ., podría impugnar las
asambleas con prescindencia de la eventual conformidad del enajenante con la
resolución asamblearia, pues la plenitud de su derecho no derivaría de los
derechos del enajenante. Sin embargo, el régimen legal es distinto, pues los ausentes
deben acreditar la calidad de accionistas a la fecha de la resolución impugnada.
e) La acción es un título en principio
circulatorio
Con la salvedad de que
estatutariamente se pueden imponer severas restricciones a la negociabilidad de
las acciones, siempre que no importen su prohibición total (art. 214), la
acción es -en principio- un título circulatorio. Si cotiza en bolsa, se rige
por el régimen de oferta pública de títulos valores, en el cual el vendedor
ignora la identidad del comprador, y viceversa[15].
Hemos
dicho "en principio", atendiendo a la faz normológica del derecho
(arts. 214 y 226). Bien distinto es el enfoque desde el punto de vista
sociológico, concentrándonos -hic et nunc- en lo que ocurre en Argentina. La inmensa
mayoría de las sociedades son cerradas; en algunos casos, con restricciones
estatutarias a la negociabilidad, y aunque éstas no existan, el mercado para
las acciones -salvo la transferencia de "paquetes de control", en los
que la intención de las partes no es sustancialmente enajenar acciones, sino
derechos sobre una hacienda empresaria[16]- es virtualmente nulo. Tan limitada
puede estar la cesión de acciones, que se ha utilizado o puede utilizarse a la
sociedad anónima para instrumentar -en forma superpuesta con otras figuras
jurídicas- clubes de campo, derechos de tiempo compartido, cementerios
privados, las llamadas "sociedades de componentes", e inclusive
"joint ventures"[17]. En todos estos casos, la
transferibilidad de las acciones está restringida, siendo probable que se
pacten prestaciones accesorias las cuales, al ser conexas a las primeras, la
ley obliga a su nominatividad y a la conformidad del directorio para la cesión
(art. 50, LSC).
Sin
embargo, por limitada que pueda estar la cesión de acciones, su enajenación no entraña
reforma del contrato social, ni debe inscribirse en el Registro Público de
Comercio, a diferencia de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 152).
4. Acción y título
Hemos
empleado con frecuencia la palabra "título", al referirnos a las
acciones. A la vez, los "títulos" pueden representar una o más
acciones (art. 208, primer párrafo), 211, inciso 3º y 212).
A
fin de evitar los equívocos propios de la polisemia de los términos en el
derecho y en el lenguaje común, cabe aclarar que la expresión
"título" significa, según su ubicación contextual:
1)
Causa fuente del derecho; en este caso, del haz de derechos patrimoniales y
políticos derivados de la condición de accionista. En tal sentido, no es
incompatible que la acción escritural -en especial, si cotiza en bolsa- pueda
estar subsidiariamente gobernada por las normas de los títulos valores (art.
226), no obstante que no se represente en títulos (art. 208, 7º párrafo); y que
sea un "título" que da derecho a la participación societaria.
2)
El instrumento representativo de una o más acciones (artículo 208, primer
párrafo).
5. Características de las acciones
1) Igualdad
de valor. Moneda argentina
Deben ser siempre de igual valor, expresado en moneda argentina
(artículo 207; concordante con el artículo 11, inciso 4).
La
ley se refiere al valor nominal inserto en el título, que sirve para mensurar
la participación de los accionistas en el capital, también expresado en valores
nominales, históricos o estatutarios.
Desde
un punto de vista económico, el precio de acciones de idéntico valor nominal varía,
dependiendo de múltiples factores:
a)
si están o no liberadas y si la integración es parcial, qué porcentaje se
desembolsó;
b)
si otorgan votos para formar la voluntad social, o si constituyen una minoría;
c)
aun dentro de los minoritarios, si la participación es suficiente o no para
designar directores por voto acumulativo;
d)
en un orden decreciente, si reúne o no las tenencias mínimas exigidas para
solicitar a la autoridad de control la fiscalización de la sociedad (art. 301,
inc. 1)[18]; la convocatoria de la asamblea
(art. 236)[19] o para solicitar informes y formular
denuncias ante el síndico (art. 294, incisos 6 y 11)[20];
e)
del patrimonio neto de la sociedad, al efecto del ejercicio del derecho de
receso, y del balance que a tal efecto se adopte: un balance especial (artículos
77, inciso 2, 78, 83, inciso 1), b), 85, 88, II) o de ejercicio;
f)
si se emiten o no con prima (art. 202, 2º párrafo);
g)
si existen dividendos pendientes de cobro, o ya fueron percibidos;
h)
de la rentabilidad de la sociedad;
i)
de la oferta y de la demanda, tratándose de títulos que cotizan en bolsa. A su
vez, estas variables siempre estarán influidas por los factores indicados
anteriormente.
Compartiendo
lo expresado por NISSEN[21], el "valor nominal" sólo supone
una manera práctica de medir la participación del accionista en la sociedad,
pero de modo alguno sirve para fijar el valor económico de la participación del
accionista ni puede ser utilizado como valor para la emisión de nuevas
acciones, pues de lo contrario podría caerse en la sanción establecida por el
art. 202, LSC, que considera nula la emisión de acciones bajo la par[22].
Tocante
a la expresión de valor en moneda
argentina, ello no impide la concertación
de operaciones en dólares estadounidenses (art. 1º, resolución general Nº
196/92 de la
Comisión Nacional de Valores, B.O. 10-3-1992). Tampoco impide
que se conviertan a moneda extranjera las emisiones a colocarse en el exterior
mediante la negociación de ADR (american depositary receipts), autorizada por resolución
general Nº 179/91 (B.O. del 21-6-1991).
A
partir de la sanción de la ley 23.928, las obligaciones en moneda extranjera son
consideradas "como de dar sumas de
dinero" (art. 617 del Código Civil). Nada impediría que se reforme la
ley de sociedades comerciales, posibilitando la emisión de acciones y
-correlativamente- la expresión del capital en otra moneda que la nacional. Autorizadas
como están las obligaciones negociables en moneda extranjera (artículo 4,
segundo párrafo, ley 23.576, modif. por ley 23.962), y pudiendo éstas ser
convertibles en acciones (artículo 5, ley 23.576), nada impediría que una
futura reforma legislativa elimine la obligatoriedad de expresar el capital y
por ende el valor de las acciones en moneda argentina[23], o emitirlas sin valor nominal.
b) Igualdad de derechos dentro de cada
clase
Nada
obsta a que el capital se represente en clases que confieran distintos
derechos. Pero dentro de cada clase, deben otorgar prerrogativas jurídicas
idénticas.
Cuando
la ley habla de "clases", se refiere a las categorías de acciones
que, dentro de la especie, confieren idénticos derechos políticos y patrimoniales,
los que a su vez son distintos en cada una de las especies (arts. 207, segundo
párrafo[24]; 211, inciso 3[25]; 213, inciso 1[26], 216[27], 217[28],
etcétera). La expresión "clases" –equivalente a “categorías”-
está contenida en otras disposiciones de la ley (art. 166, inciso 1, 186,
segundo párrafo, 194, segundo párrafo, 250, 262)
El
concepto de “clase” o “categoría” de acciones tiene relevancia pues:
*
Cuando una decisión asamblearia pueda afectar los derechos de los integrantes
de una clase, debe ser aprobada o ratificada por una asamblea especial
conformada por los accionistas tenedores de acciones de aquélla, regida por las
normas de la asamblea ordinaria (art. 250).
*
El estatuto puede prever que todas o algunas de las clases designen directores,
síndicos o miembros del consejo de vigilancia (arts. 262, 280 y 288).
Las
acciones pueden tener voto simple o plural (art. 216) -ambas "ordinarias"
por contraposición a las "preferidas" (art. 194, primer párrafo)[29]; y gozar de preferencias
patrimoniales (art. 217) o carecer de ellas. Otra clasificación que coexiste
con la anterior es la de acciones rescatables -normal, pero no necesariamente
preferidas[30]- o no rescatables[31]; en este último caso, cuando el
rescate no está preestablecido en las condiciones de emisión, sin perjuicio del
derecho que siempre asiste a la sociedad de así disponerlo (arts. 220 y 235, L .S.C.).
c)
Indivisibilidad
Las
acciones son indivisibles (art. 209). Esta solución se justifica porque la
acción constituye el "átomo" de los títulos representativos del capital
social (art. 163); la mínima unidad susceptible de ejercicio exclusivo del
derecho de propiedad, y cuyos derechos patrimoniales y políticos no admiten
fragmentación. De aceptarse lo contrario (que una acción sea separable en
fracciones, a la vez constitutivas de acciones individualmente consideradas):
*
no podrían las acciones ser siempre de igual valor (art. 207), pues las que se
dividieren tendrían un valor inferior;
*
una misma acción, dividida, podría dar lugar a votos en sentido opuesto en las
asambleas;
La
indivisibilidad de la acción no obsta a la divisibilidad de los títulos, en el
supuesto habitual de que representen varias acciones (art. 208, primer párrafo).
Estos son siempre divisibles, y
susceptibles de negociación por separado (art. 208, párrafos cuarto y sexto).
2.2)
En forma congruente con el principio enunciado en el párrafo anterior, si
existe copropiedad se aplican las reglas del condominio (art. 209, segundo
párrafo).
Uno
de los principios del condominio -acorde con el disfavor con que contempló
Vélez Sarsfield las situaciones de propiedad indivisa- es la facultad de cada
condómino de pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no
se encuentre sometido a una indivisión forzosa (art. 2692 del Código Civil)[32].
La
facultad de la sociedad de exigir la unificación de la representación para
ejercer los derechos y cumplir las obligaciones no es sino una consecuencia de
la indivisibilidad de la acción, pero solamente subsiste mientras persista el
condominio. Dividido éste, la sociedad está obligada a reconocer la titularidad
de los derechos políticos y patrimoniales a cada uno de los nuevos titulares,
sin poder imponer la unificación de la representación, más allá del tiempo que
dure la copropiedad.
En
caso de que los títulos representen una cantidad de acciones que sea
exactamente divisible por el número de condóminos -esto es, que el cociente
arroje un número entero- nada impide la división de aquéllos, pues el principio
de indivisibilidad se refiere a cada acción, no a los títulos representativos
de ellas.
Y
si el resultado de la división fuere un número no entero, puede hacerse cesar
el condominio sobre la parte divisible, subsistiendo aquél únicamente por las
fracciones residuales.
d)
Libre transferibilidad
La transmisión de las acciones es
libre (art. 214).
Dentro
del esquema ideal trazado por el legislador, la anónima es la típica sociedad
de capitales, en la cual en principio es indiferente la persona del accionista,
y su transferencia no implica modificación del estatuto. En esto se diferencia
de su figura más próxima, la sociedad de responsabilidad limitada, en la cual
si bien las cuotas son libremente transmisibles (art. 152), la cesión entraña
una modificación del contrato social [33].
Se
trata de un tipo "en principio concebido para instrumentar relaciones societarias abiertas"[34]. Ese diseño teórico, empero, no
impide que en los hechos muchas sociedades -la mayoría- sean cerradas. En tales
casos, estatutariamente se pueden imponer fuertes restricciones a la
transferencia. Existen sociedad anónimas en las cuales el componente personal
es muy fuerte: asociaciones bajo forma de sociedad (art. 3), clubes de campo,
sociedades de profesionales, sociedades de componentes, et caeteris. En todos
estos casos, pueden pactarse prestaciones accesorias, y requerirse la
conformidad del directorio para su transferencia (art. 50); son habituales los
contratos accesorios o reglamentos complementarios.
La
rigidez de las limitaciones a la cesión de acciones tiene el límite de la
razonabilidad. Restricciones irracionales -por ejemplo, conformidad de una asamblea
unánime- implicarían desvirtuar y volver inoperante el principio del artículo
214 de la LSC.
6. Prescriptibilidad o
imprescriptibilidad
Una
cuestión escasamente tratada por la doctrina y la jurisprudencia es la
posibilidad de que el carácter de accionista se pueda perder -en forma parcial
o total-por la inactividad en el ejercicio de sus derechos.
Por
un lado, se ha expuesto la tesis de que el derecho a reclamar la entrega de
nuevas acciones liberadas (por capitalizaciones de revalúos, reservas, ajustes
de capital, etc.) y a canjear acciones en circulación es imprescriptible[35]. En un sentido contrario, otros
autores han sostenido que ese derecho prescribe en el plazo previsto en el art.
848, inciso 1º del Código de Comercio[36]. Adelantamos nuestra opinión acorde
con la primera postura.
Entre
los artículos citados en la nota precedente la argumentación desarrollada con
más amplitud y fundamentación lógico-jurídica es la que realizan los Doctores
Bacqué y Jelonche . Su erudición e
inteligencia -sin desmerecer los otros
trabajos en esa línea- ameritan un tratamiento especial. Procuraremos sintetizar
con la mayor fidelidad posible el pensamiento de sus autores, para explicar luego
por qué no compartimos su tesitura.
Las
razones esgrimidas en aval de la posición que brevitatis causa llamaremos
"prescriptoria" pueden resumirse así:
a)
Partiendo del enfoque kelseniano, una persona jurídica no es más que un
ordenamiento jurídico parcial, regulatorio de la conducta de individuos. Cuando
el orden estatal acuerda derechos e impone obligaciones a una sociedad anónima,
en realidad únicamente fija el ámbito material de aquellos derechos y obligaciones,
es decir, la conducta debida, dejando al orden parcial -la corporación- la determinación
del ámbito personal, es decir la designación de aquellos individuos que
actuarán como órganos. Atribuir derechos u obligaciones a la persona jurídica
es una manera resumida de referirse al conjunto de normas, tanto estatales como
societarias que imponen a ciertos individuos determinadas obligaciones o les
otorgan determinados derechos subjetivos o facultades.
b)
Las relaciones de los socios con la sociedad y su patrimonio no pueden
definirse en términos de propiedad, condominio y otros derechos de las personas
sobre las cosas, sino que deben ser caracterizadas a partir de las normas de
derecho societario.
c)
El "status socii" no es más que una expresión verbal, sin valor ontológico.
No constituye un presupuesto de relaciones jurídicas, del que deriven consecuencias
en el mundo del derecho, sino por el contrario, es la forma abreviada de
designan un complejo de derechos y obligaciones que les corresponden a los accionistas.
En consecuencia, la procedencia o improcedencia de la prescripción del derecho
a canjear acciones, es cuestión a resolver por las reglas del ordenamiento jurídico
societario y no por principios "a priori".
d)
Desde el punto de vista de la dogmática jurídica, el patrimonio de la sociedad
anónima se distingue del de los accionistas, por lo que no puede considerarse
que tengan éstos un derecho de propiedad sobre el patrimonio social. De ello
deriva, que carece de sentido acudir a la noción de perpetuidad del dominio que
consagra el art. 2510 del Código Civil, pues sobre los aportes de capital, una
vez ingresados al patrimonio social, los accionistas no poseen prerrogativas
típicamente dominiales. Están sometidos a la disciplina societaria; y desde
este punto de vista, las resoluciones sociales le son oponibles en tanto
miembros del orden jurídico parcial que es la persona colectiva.
e)
El principio general en nuestro ordenamiento jurídico es que todos los derechos
subjetivos tienen un plazo de prescripción, excepto aquellos taxativamente
enumerados por la ley (arts. 4017 y 4019 del Código Civil), principio que resulta
aplicable a la disciplina societaria (art. 844 del Código de Comercio).
Carecería
de sentido una reforma estatutaria que dispusiese un cambio la división y
representación del capital social, si fuera optativo para los accionistas canjear sus viejas acciones o
conservarlas, sin que en tal caso la sociedad emisora pudiera decretar la
caducidad de las mismas, quedando obligada a reconocer indefinidamente en el tiempo los derechos que
otorgaban los títulos originarios. En el caso de las sociedades que cotizan sus
acciones en bolsa, la postergación "sine die" del período de canje y
la imprescriptibilidad de los derechos otorgados por los títulos perturbarían
enormemente el tráfico.
f)
Corresponde aplicar la prescripción liberatoria, no la adquisitiva, pues los
accionistas no poseen derechos de propiedad respecto de los bienes sociales, ni
tampoco respecto de los títulos nuevos, mientras éstos no les sean entregados.
Consideradas
como documentos, las acciones son "cosas"; títulos de participación
necesarios para ejercitar los derechos que en ellos se expresan. Si son
documentos necesarios para ejercitar los derechos que otorgan y si la
titularidad de tales derechos corresponde al propietario de las mismas, para
ser tal debe existir un "modo" de adquisición -conforme a la clásica
distinción civilista entre el título y el modo- que consiste, respecto de las
acciones, en la tradición.
De
lo anterior, infieren que el "título" sería la resolución de la asamblea
que dispone el canje, y la entrega de las acciones, el "modo". Hasta
tanto se verifique la “traditio”, no serían accionistas.
g)
Desde el punto de vista de la teoría general de los títulos valores, la
propiedad de éstos se rige por principios diferentes que los del derecho civil.
El principio de perpetuidad del dominio no resulta literalmente aplicable, pues
por el mero hecho de mantener en cartera determinados títulos valores, no se
conservan permanentemente los derechos que ellos expresan, sino que éstos se
encuentran sujetos a la prescripción liberatoria.
Concluyen
expresando que, "dispuesto un canje y decretada la caducidad de los viejos
títulos, no podrá entonces el poseedor pretender la validez de éstos. Puede
exigir nuevas láminas. La sociedad emisora debe entregárselas; pero pasado el
tiempo puede también negarse a hacerlo, consolidando mediante la excepción de
prescripción la nueva situación creada por inacción del socio".
Expuestos
a grandes rasgos los fundamentos de la postura favorable a la prescripción,
expondremos nuestra opinión, no sin antes efectuar algunas precisiones:
En
primer lugar, y aunque la ponencia antes aludida sólo hace una referencia
accidental a las sociedades que cotizan sus acciones en la bolsa, evidentemente
se han tenido en miras fundamentalmente las situaciones jurídicas y prácticas
derivadas del canje de acciones en este tipo de personas colectivas, caracterizadas
por una mayor difusión de la propiedad accionaria, una cantidad más grande de
títulos emitidos, que cuentan con un mercado relativamente transparente -al menos,
tiene algún mercado, lo que no
ocurre en las sociedades cerradas- y cuyos accionistas minoritarios -dada la
obligada dispersión del paquete accionario- se comportan más que socios, como
inversores. Si bien los argumentos antes transcriptos en forma resumida tienen
vocación de universalidad, son más atendibles o lo eran más -aunque no
coincidimos ni siquiera en ese supuesto- respecto de las sociedades con
cotización bursátil, que siempre han constituido una proporción ínfima dentro
del universo de sociedades anónimas.
Dada
la fecha -1979- en que se elaboró el artículo de marras, si bien ya estaban
previstos normativamente la Caja
de Valores y el depósito colectivo (Ley 20.643), no eran una realidad impuesta
en el mercado bursátil y extrabursátil. No estaban contempladas las acciones
escriturales, y el tráfico de valores se efectuaba mediante la transferencia
física de los títulos. En la actualidad, encontrándose depositadas las acciones
que cotizan en bolsa en la Caja
de Valores S.A., difícilmente se produzcan situaciones como las que preocupan a
los autores, en el ámbito de las sociedades "abiertas".
Por
esa nueva realidad, y por la nominatividad impuesta nuevamente por la ley
24.587, el carácter de documento necesario
que se asignaba a los títulos -pensando fundamentalmente en las acciones al
portador- carece de actualidad. Pero esa misma ley, al disponer la conversión
forzosa de las acciones al portador en títulos nominativos, reactualiza el
problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad del carácter de
socio, ante el evento de que los
accionistas no procedan a la conversión.
Dejando
de lado las consideraciones históricas y circunstanciales[37], la doctrina con la que disentimos
tiene, con los términos que está formulada, alcance general. Si bien en el
sumario y conclusiones alude al derecho a reclamar la entrega de nuevas
acciones liberadas y a canjear acciones en circulación, su desarrollo lógico es
trasladable a todo tipo de acciones -aunque no coticen en bolsa, o no esté autorizada
su oferta pública- e inclusive al carácter mismo de accionista, que podría ser
objeto de prescripción liberatoria.
Rechazamos
categóricamente esa posibilidad, por las siguientes razones:
a)
Inevitabilidad de un marco general de
encuadre. El "status socii".
En otra parte de esta obra, hemos
expuesto la teoría kelseniana. Y, kelsenianos o no, los autores suelen criticar
como un vicio conceptualista partir dogmática y apriorísticamente de las
características de determinado instituto y su "naturaleza", para
derivar de allí las normas jurídicas aplicables, en vez de proceder en forma
inversa[38].
Mas
como no todo el derecho está contenido en las leyes -al menos no en forma clara
y unívoca- las construcciones jurídicas -infiriendo las soluciones particulares
de principios generales- no pueden soslayarse. Las normas legales derivan
siempre de determinado macroenfoque de una institución; partiendo de éste, se
dictan los preceptos consecuentes.
Los
mismos autores cuyo discurso de reprodujo, malgrado su profesión de fe
anticonceptualista, recurren a la teoría general de los títulos valores[39], pese a que sus principios no están
contenidos en un cuerpo orgánico de nuestro derecho, sino se encuentran
enunciados por la doctrina. Invocan esa teoría, porque así como la filosofía es
un saber ineludible, la teorización es, guste o no, inevitable.
Pensamos
que el "status" de socio no es un "flatus vocis", sino una
idea nuclear dentro del ordenamiento societario, no cual dogma extranormativo o
supranormativo, sino como concepto sustancial del que derivan diversos
preceptos -que serán analizados seguidamente- pero que no se limita a éstos.
Un
status es una situación permanente y fluyente, oponible "erga omnes";
el vínculo entre el socio y sus acciones es directo e inmediato, y una vez suscriptas
las acciones, se adquiere la calidad de socio; integradas, no pueden ya caducar.
Las
situaciones jurídicas permanentes no se pierden por prescripción: la posesión
se conserva animo solo, mientras el poseedor no sea excluido de la posesión por
otro; el dominio no se pierde por el no uso; el condominio subsiste mientras
ninguno de los condóminos pida la división, y la posesión de cualquiera de los
copartícipes se ejercita en representación de los otros, salvo interversión del
título. Cabe aclarar que el carácter "permanente" de aquellas
situaciones, no obsta a su modificación, pero no por la simple inercia, sino
por actos del titular o de terceros.
Como
decía el maestro ALBERGO G. SPOTA,
"los derechos subjetivos pueden implicar un plexo de facultades jurídicas
que la ley ampara (res merae facultatis). Estas, en cuanto emanen de la ley y
no de convención de partes, son imprescriptibles (in facultativis non datur
praescriptio)"[40].
b) El derecho al mantenimiento de la participación del socio
Uno de los principios del
ordenamiento societario es el derecho del socio al mantenimiento de su
participación; aplicación particular de éste es la veda de los acuerdos que
permitan la adquisición de la parte de un socio por un precio notoriamente
inferior a su valor al momento de hacerla efectiva. Esa noción -contenida en el
art. 13, inc. 5º de la L.S .C.-
es aplicable no sólo a la génesis de la sociedad -el contrato constitutivo y los
estatutos- sino a todo su desarrollo. Sería un contrasentido de la ley que se
encuentren prohibidos dichos pactos leoninos; que la satisfacción de ese
requisito deba ser controlada por el juez (arts. 6 y 167), pese a que al menos
media el consentimiento de los contratantes; pero que en el desenvolvimiento de
la vida societaria, pueda el ente quedarse gratuitamente con la parte de un
socio, perdiendo éste total o parcialmente la condición de accionista[41]
De aceptarse
la prescripción liberatoria del carácter de accionista -pues a ello conduciría
la prescriptibilidad del canje de acciones- la sociedad experimentaría un
incremento patrimonial a costa del socio. Los derechos de contenido económico
correspondientes a las acciones no entregadas, y por hipótesis prescripto el
derecho a obtener su entrega, pasarían a engrosar el patrimonio social. Como la
sociedad no puede ser titular en forma permanente de acciones de sí misma, debería
enajenarlas o distribuirlas (art. 221), con lo que la prescripción liberatoria
se convertiría en una confiscación de la participación de algunos socios a
favor de otros socios, o de terceros.
Limitándonos
por ahora al canje de acciones -aunque lo que está en tela de juicio es la
prescriptibilidad del carácter de socio- el mismo debe ser coetáneo o posterior
a la capitalización de fondos disponibles por la sociedad (art. 92, inc. b) del
Reglamento de la Bolsa
de Comercio de Buenos Aires); es decir, las acciones a entregar por canje deben
ser integradas (art. 189, L .S.C.).
El concepto de acciones liberadas -por capitalización de reservas, saldos de
revalúos contables o ajuste integral del capital- implica dos cosas:
*
que económicamente, no ha variado la situación patrimonial de la sociedad con
el aumento de capital, sino se han trasladado partidas del patrimonio neto (de
reservas, resultados no asignados, revalúos o ajustes del capital) a otra
partida del patrimonio neto, que es el capital, reduciéndose las primeras e
incrementándose el segundo; y
*
que la sociedad ha integrado por cuenta del accionista las acciones emergentes
de la capitalización de las reservas, saldos de revalúos o ajuste de capital -por esa razón son acciones liberadas-
reduciendo dichos conceptos y aumentando el capital.
Como
la integración es connatural al carácter de socio -en el sentido de que sólo
puede ser llevada a cabo por los socios[44]- si éstos la han efectuado con una
partida del patrimonio social, significa que de alguna forma son partícipes de
esa masa de bienes en forma proporcional a su cuota parte en el capital, pues
al entregar acciones liberadas la sociedad no efectúa un pago como tercero,
sino se trata de acciones ya pagadas[45]. Las acciones liberadas por
capitalizaciones de cuentas del patrimonio no son acciones entregadas gratuitamente
a los socios. Estos han integrado las acciones con el propio patrimonio social,
lo que demuestra que no les resulta ajeno.
De
aceptarse que pueda prescribir en parte o en todo la condición de accionista,
por el no ejercicio del canje, se violaría la regla del art. 189 de la L.S .C. (conc. art. 12, Normas
C.N.V.) por cuanto no se respetaría la proporción de los socios en la
capitalización de acciones ya integradas.
d)
¿Carácter necesario de la posesión
material del título?
Admitir que el carácter de accionista
puede perderse por no retirar las acciones emergentes del canje, implica
asignar a la detentación material de aquéllas un carácter necesario y
constitutivo de la calidad de socio. Esa postura no condice con nuestro régimen
legal, en el que las acciones son títulos meramente representativos de aquella
condición. El socio no es tal porque posea materialmente las acciones, ni deja
de serlo porque no las detente. Las acciones no son un título abstracto, sino
causal: representan el
capital (art. 163) y constituyen su correlato, pero no tienen sustantividad
propia. Entender lo contrario, es hacer prevalecer lo adjetivo y formal -la posesión
material de la acción- por sobre lo sustancial.
Para
advertir claramente que ello es así, imaginémonos diversas situaciones
hipotéticas:
e)
Reductio ad absurdum. Sociedad sin
socios y otros supuestos
1- ¿Qué sucedería en el supuesto de
que la sociedad no emitiera nunca los títulos, y ni siquiera certificados
provisorios, o si, dispuesto el canje, ninguno de los accionistas concurriese a
hacerlo efectivo? ¿A los tres años sería una sociedad sin socios?
Si
la prescripción liberatoria corriera contra los socios y a favor de la
sociedad, y como esta última no se identifica con aquéllos, ni siquiera con la
unanimidad, deberíamos aceptar -dentro de la tesis que acepta la
prescriptibilidad del carácter de socio- que podría existir una sociedad sin accionistas,
por prescripción del derecho a exigir la entrega de las acciones.
No
se diga que se trata de hipótesis forzadas o de gabinete. En las sociedades
cerradas, la falta de emisión de las acciones, o de retiro de los títulos ya
emitidos, es moneda corriente, por no decir la regla. Pero además, la prueba de
fuego de la lógica de una argumentación, es su confrontación con las
situaciones extremas.
2-
Tampoco vale el argumento práctico, de que si todos se encuentran en la misma
situación, no hay un interés de nadie en plantear la prescripción. ¿Qué
ocurriría si, no habiendo la sociedad celebrado asambleas ni emitido los títulos
desde su constitución, los directores, designados en el acta constitutiva (art.
166, inc. 3º), que permanecen en su cargo mientras no sean reemplazados (art. 257, L .S.C.), y que pueden
no ser accionistas adujeran una hipotética prescripción? ¿la sociedad se
quedaría sin socios, pero con directores?
Análogamente,
y para aproximarnos más a la realidad, la situación no cambiaría si el órgano
de administración, electo por el grupo mayoritario, entregara certificados
provisorios a algunos accionistas -los de aquel grupo- y formulase el planteo
extintivo contra los restantes.
Claramente
sería un absurdo -además de un despojo- pues los socios no dejan de serlo, por
el hecho de que reciban o no acciones o certificados provisorios. Por esa
razón, la ley dispone que "Cumplida la integración, los
interesados pueden exigir la inscripción en las cuentas de las acciones
escriturales o la entrega de los títulos definitivos...hasta tanto se cumpla
con esta entrega el certificado provisional será considerado definitivo..."
(art. 208, sexto párrafo). A todas luces la solución es idéntica si ni
siquiera se han emitido los certificados provisorios.
Se
dirá que, en el caso del canje de acciones, no hay una omisión de la sociedad
en cumplir sus obligaciones, sino del socio en ejercer sus derechos. Pero ello
no nos daría una respuesta satisfactoria a la cuestión de fondo, y merece otras
observaciones:
*
resultaría notoriamente inicuo e irrazonable -y por ello inconstitucional
(Fallos, 271:130)- que la omisión de la sociedad en entregar los títulos, no le
traiga aparejada ninguna consecuencia importante -salvo el hecho de que los
títulos provisorios valen como definitivos- pero que en la situación inversa,
el accionista pueda perder su condición de tal por no requerir la entrega de
títulos correspondientes a acciones integradas;
*
de la redacción de la norma (art. 208, párrafo sexto) -y de la estructura de la
ley- surge que, suscriptas las acciones y cumplida la integración, el accionista
adquiere la calidad de socio en forma irrevocable, con prescindencia de lo que
haga o deje de hacer la sociedad. Si ésta no entrega los títulos definitivos,
el certificado provisorio vale como definitivo; si no entrega certificados
provisorios, la constancia de la integración tiene idéntico valor definitivo.
En
el caso de capitalización de reservas o resultados no asignados, ajustes,
primas, etc., la integración se encuentra, por definición, cumplida antes de la
tradición material de los acciones resultantes del aumento de capital, pues se
entregan acciones liberadas (art. 189, L .S.C.). Ergo, se es accionista y se tiene
derecho a recibir los nuevos títulos a partir de la resolución asamblearia que
dispone la capitalización, con prescindencia de la emisión o traditio de
aquéllos.
No
debemos olvidar, para situar las cosas en su adecuada perspectiva, el origen
histórico de las acciones: simples recibos, acreditatorios de la realización
del aporte. Con el correr del tiempo, y para facilitar el ejercicio de los derechos
los accionistas y facilitar la circulación de la riqueza, las acciones
se convirtieron en títulos negociables. Pero no tienen sustantividad, en el
sentido de confundirse con el derecho que representan.
En
el caso de acciones escriturales que coticen en bolsa, las capitalizaciones de
partidas del patrimonio (reservas, revalúos, ajustes, etc.), una vez decididas
y hechas efectivas, dan lugar a automáticas acreditaciones en cuenta (art. 91 in fine del Reglamento de la Bolsa de Comercio de Buenos
Aires). Lo mismo cabe decir de las acciones escriturales que no coticen, dada
su naturaleza. Si se trata de acciones de cualquier especie depositadas en la Caja de Valores, dicha
entidad las someterá a idéntico régimen, sin petición del interesado (arts. 33
y 49 de la ley 20.643). ¿Existe razón valedera para que la condición jurídica
de los titulares de acciones cartulares, por la circunstancia meramente
accesoria e instrumental de que no hayan entrado en el circuito bursátil?
f)
Disimilitud con los títulos
abstractos
Los
Doctores Bacqué y Jelonche ejemplifican con típicos títulos de crédito como las
letras de cambio y pagarés, cuyos derechos se pierden por la prescripción (art.
96, decreto ley 5965/63).
Pero
existe una importante diferencia: prescripta la acción cambiaria, el titular de
la cambial conserva las acciones causales y la actio in rem verso (arts. 61 y
62, dto. ley citado); en cambio, con la tesis que combato, la prescripción del
derecho al canje haría perder al accionista su condición de tal.
Si
los títulos de crédito abstractos, en los que la incorporación del derecho al
documento es más intensa, permiten que, perdida la acción cambiaria, se
conserven acciones extracambiarias, sería ilógico que en títulos causales -en
los cuales, por definición, los derechos no derivan exclusivamente del
documento- la hipotética prescripción del derecho a retirar los títulos
condujera a la pérdida de la condición de accionista.
g)
Los inconvenientes en la negociación
La aducida perturbación del tráfico,
en el caso de cotizar las acciones en bolsa, difícilmente se presente en la
actualidad, en virtud del depósito colectivo en la Caja de Valores S.A. Pero aun
prescindiendo de esa circunstancia, no vemos qué obstáculo real puede existir a
la negociación de acciones que, al no haberse presentado al canje,
evidentemente no se negocian, y sus titulares carecen de interés en hacerlo. Es
axiomático que quien no canjea las acciones ni las deposita en la caja de
valores, está excluido por propia y legítima decisión del circuito bursátil. A
la inversa, los accionistas que sí realizan el canje de sus títulos son quienes
pretenden negociarlos; respecto de ellos, no puede haber inconvenientes en el
tráfico jurídico o económico.
La
celeridad del tráfico jurídico y económico no es un valor abstracto o supraindividual,
que deba prevalecer sobre el concreto interés de los accionistas en negociar o
no sus tenencias. Si nadie está obligado a vender (art. 1324 del Código Civil),
la negociación de títulos valores sólo puede tener lugar entre quienes desean
hacerlo. Ellos -cuyas ofertas y demandas determinan el mercado objeto de
"tráfico- no sufrirán ningún inconveniente
Pensamos,
en suma, que ninguna consideración práctica justifica confiscar a los
accionistas sus derechos de participación, y que tampoco existen razones
jurídicas de peso para aceptar la prescriptibilidad del derecho al canje de acciones
liberadas.
Acciones ordinarias: voto simple o
plural
Cada
acción ordinaria, sin preferencias patrimoniales, debe tener al menos derecho a
un voto (art. 216). Lo habitual, empero, es que los contratos constitutivos y
los estatutos prevean que todas las acciones ordinarias inicialmente emitidas
tengan cinco votos, (“clase A”, suelen denominarse), sin perjuicio de la
posibilidad de emitirse ulteriormente nuevas acciones con derecho a un solo
voto (“clase B o C”, según los casos). El propósito es reservar para los
accionistas fundadores el control de la voluntad social, cuando terceros
suscriban las acciones que se emitan por aumentos de capital[46].
No
pueden emitirse acciones de voto privilegiado después que la sociedad sea
autorizada a hacer oferta pública de sus acciones (art. 216 in fine). En su momento,
se justificó la norma entendiendo que la difusión de la propiedad accionaria es
incompatible con la retención permanente, por el grupo fundador, del control de la voluntad social.
Sin
embargo, la elevada inflación que soportamos por décadas determinó que se sancionara un régimen de revalúo contable
de los activos (ley 19.742), que permitía a la vez su capitalización parcial.
Aun
antes de la sanción de la ley 22.903, que agregó la obligación de expresar los
estados contables en moneda constante (art. 62 in fine), hemos considerado
-conforme era unánime criterio jurisprudencial- que el ajuste por depreciación
monetaria no es otra cosa que una parte del capital, expresado en moneda
constante[47]. En consecuencia, pensamos que nada impedía que las acciones que se
emitieran por revalúos contables, mantuvieran el voto plural, pues no se
trataba más que de la adecuación del valor nominal -no real- del capital al
envilecimiento del signo monetario.
Las
acciones que se emiten por revalúos contables, aunque la sociedad esté
autorizada a la cotización de sus acciones, no son objeto de oferta de suscripción,
sino de distribución entre los accionistas en proporción a sus respectivas
tenencias (art. 189, LSC). En consecuencia, no se daba la ratio legis de la
prohibición contenida en el art. 216
in fine.
Aunque
a nuestro criterio la ley 19.550, correctamente interpretada, no impedía a las
sociedades cotizantes la emisión de acciones de voto plural resultantes del
revalúo contable, la ley 21.525 zanjó toda discusión al respecto: está expresamente
autorizada.
Las
acciones ordinarias de voto plural o privilegiadas no pueden tener más de cinco
votos (art. 216) -no hemos visto jamás un estatuto en el que se prevean
acciones privilegiadas con menos de cinco votos por acción- lo que se traduce
en que basta la tenencia del 16,66 % del capital más un voto, para prevalecer
en las asambleas, aunque asista la totalidad del capital social.
La
demostración de este aserto puede efectuarse con la ayuda del álgebra:
Si
asignamos el valor 100 al 100 % de las acciones representativas del capital
social, y suponiendo que las acciones privilegiadas gocen de cinco votos por acción, podemos
representar así a la totalidad de las acciones con voto respecto del capital
social:
x
+ y = 100;
siendo
“x” el número incógnito de acciones con un voto; e “y” el número incógnito de acciones con cinco votos.
Suponiendo
que la totalidad del capital social ejercite su voto en las asambleas, y dado
que las acciones privilegiadas tienen cinco votos por acción (“y); podemos
igualar a “y” con 1/5 de “x”, pues es la relación que equipara los votos de
cada una de las clases.
Dado
que “y” = x/ 5, podemos escribir la ecuación anterior de la siguiente forma:
x
+ x = 100; o lo que es igual: 6 x = 100
5 5
Multiplicando
ambos términos por cinco, la ecuación se transforma en:
6
x = 500; por lo que
x = 500 = 83,33...
6
Dado que el 100 % del
capital social se compone -en la hipótesis aquí analizada- por acciones de
cinco votos (“y”) y de un voto (“x”), las acciones de voto plural que equiparen
los votos de las de voto simple será el 16,66... %. Los titulares de acciones
con cinco votos solamente necesitan poseer el 16,66... del capital social más
un voto para prevalecer en las asambleas, aunque asistan los accionistas que representan la totalidad
del capital. Esta proporción necesaria para controlar la voluntad social se
reduce aún más, si -como ocurre habitualmente- una parte del capital no asiste
o carece de derecho de voto.
Las
excepciones a la pluralidad del voto son dos:
1) Para la adopción de
decisiones sobre las materias comprendidas en el art. 244, cuarto párrafo de la
L.S.C[48]. Se trata de modificaciones
sustanciales del contrato social -en algunos casos, la disolución de la sociedad- y por ello, de las bases del negocio jurídico
que determinaron la constitución de la sociedad o que tuvieron en cuenta los
socios para la suscripción de sus tenencias accionarias. En las sociedades
personalistas, para adoptar esas decisiones, se requeriría el acuerdo unánime
de los socios (arts. 77, inc. 1; 83
inciso 2; 88; 94, inciso 1; 95; 96; 131;
139 y 145); en la anónima, dado que la unanimidad sería incompatible con su naturaleza
y con la necesaria agilidad de su funcionamiento, se han previsto mayorías
calificadas, la supresión del voto plural y el otorgamiento de voto a las
acciones preferidas.
2)
Para la elección y remoción de los síndicos (art. 284, 3° párrafo).
Acciones preferidas
Se llama acciones preferidas a las
que otorgan a su titular alguna preferencia patrimonial, que puede consistir
en:
* Una prelación en la
percepción de dividendos, hasta determinado porcentaje.
* Un dividendo fijo
expresado en términos porcentuales, condicionado a la existencia de utilidades
suficientes (arts. 68 y 224). Por lo general, esos dividendos son acumulativos;
es decir, que si en un ejercicio o varios no se distribuyen, la diferencia se
acumula para sumarse a las de ejercicios posteriores en que existan ganancias a
distribuir. Habitualmente, son rescatables según las condiciones de emisión.
* Dividendos por acción
mayores que las que le corresponderían, en función de su participación en el
capital social.
En cambio, pese a la
opinión de la mayor parte de la doctrina, no compartimos que la mera
preferencia en el remanente de liquidación, y menos aún sobre su valor nominal,
careciendo de voto , las convierta en acciones preferidas, por las siguientes
razones:
1) Las acciones tienen
derecho de voto durante el tiempo en que la sociedad no haga efectivos “los beneficios que constituyen su preferencia”
(art. 217, segundo párrafo). Es decir que la preferencia está constituida por
beneficios.
Adviértase que la ley
utiliza el modo indicativo (“constituyen”), no el subjuntivo (“constituyan”),
lo que da a entender que no es una mera posibilidad reservada al estatuto que
la preferencia consista en una prelación en la percepción de los beneficios,
sino una condición para que la acción se repute preferida.
2) La mera prioridad
para el recupero del valor nominal en el remanente de liquidación -en un país
que ha soportado inflaciones que redujeron a porcentajes irrisorios de su valor
real a los valores nominales- convierte a la acción supuestamente preferida, a
todos los fines prácticos, en una acción ordinaria, pues no tendrá derecho de voto para la adopción de
las principales decisiones sociales, aunque la sociedad jamás distribuya dividendos.
De esta forma, se viola
la norma del art. 216 en su espíritu: ciertas acciones en el fondo ordinarias,
carecen de voto. Y la calificación como tal, no depende de estatutos más o
menos ingeniosos, sino de la realidad económica: una acción con ese tipo de
supuesta preferencia carecerá de todo atractivo adicional para los inversores.
3) La función económica
de la acción preferida es “comprar” seguridad en el dividendo -a condición de
que existan utilidades suficientes- pagando por aquella certeza la privación
del derecho de voto. Los titulares de esta clase de acciones renuncian a
participar en las decisiones sociales, mientras su dividendo preferente sea
respetado. Sin llegar a ser acreedores,
se trata de accionistas con un “status” especial [49]
No son aceptables las
interpretaciones que desvirtúan y tornan inoperantes las normas en juego[50]. E interpretar que es acción
preferida la que no confiere en la práctica ninguna preferencia, y a la vez
carece en principio del derecho de suscripción preferente, entraña desvirtuar
la mens legis y la función económica de aquélla.
4) Finalmente, de los
arts. 73 y 74 de las Normas de la Comisión Nacional de Valores, surge que dicho
ente considera preferidas a las que otorgan un dividendo preferente.
Las acciones preferidas
-mejor dicho, los titulares de ellas- son las cenicientas de la praxis
societaria en nuestro país:
* Las sociedades -es
decir, las mayorías- sistemáticamente y en violación a la directiva del art. 189 L .S.C. las privaron de
participar en los aumentos de capital provenientes de revalúos contables,
licuando así hasta reducir a proporciones ínfimas su participación en el
capital social y en el contenido económico de su preferencia. Si bien algunos fallos hicieron justicia[51], ello fue así en los contados casos
que llegaron a los estrados judiciales.[52]
* Mediante aumentos de capital por suscripción -por lo
común, aumentos patrimonialmente insignificantes, pero grandes en relación al
capital nominal- se redujo a proporciones despreciables su participación, dado
que en principio carecen del derecho de preferencia (art. 194), salvo que el
estatuto o resolución asamblearia les acuerden ese derecho. Y las mayorías se
han cuidado muy bien de no acordarlo[53].
Estas circunstancias han
confluido para privar de atractivo entre los inversores a las acciones
preferidas; por esa razón, las emisiones de títulos de esa clase han sido cada
vez menos frecuentes.
Las acciones con
preferencia patrimonial conservan o adquieren el voto en las siguientes
circunstancias:
a) Cuando se trate de
las materias incluidas en el art. 244, cuarto párrafo (art. 217, primer
párrafo).
b) “Durante el tiempo en que se encuentren en mora en recibir los
beneficios que constituyen su preferencia” (art. 217, segundo párrafo).
La redacción del
precepto es imprecisa y cuestionable, por dos razones:
* Gramaticalmente,
porque no son los titulares de acciones preferidas quienes se encuentran en
mora, sino la sociedad.
* Jurídicamente, porque
la “mora” desde el punto de vista del derecho civil, es un retardo imputable al
deudor. Cuando la sociedad no distribuye dividendos porque no hubo ganancias -o
el balance fue confeccionado de modo que no existan- o porque las ganancias se
pasan a reserva o a “resultados no asignados”[54], no existe “mora” civil, pero si hay mora desde el punto de vista de los
fines del precepto[55].
c) Si las acciones “...cotizaren en bolsa y se suspendiere o
retirare dicha cotización por cualquier causa, mientras subsista esta situación”
(art. 217, 3° párrafo).
d) Para la elección y
remoción de síndicos, pues “cada acción
dará en todos los casos derecho a un solo voto” en esos supuestos (art.
284, 3° párrafo).
Las acciones de participación
Mediante resolución nº 208/92, publicada en el
Boletín Oficial del 2 de Junio de 1.992, la Comisión Nacional
de Valores creó una nueva categoría, autorizando la emisión, por parte de las
sociedades comprendidas en el régimen de la oferta pública, de las llamadas
"acciones de participación". Sustituyó así el art. 14 de las Normas
(T.O. en 1987 y sus modificaciones) por un nuevo texto.
Dichos títulos son
representativos de una participación en el capital social, pero no otorgan
derecho a voto. Sólo acuerdan una teórica e intrascendente
"preferencia" patrimonial sobre las acciones ordinarias consistente
en una antelación para el reintegro de su valor nominal en el caso de
liquidación (apartado I), pero “deberán otorgar a sus tenedores derechos
económicos en igual proporción a su participación en el capital social" (apartado
II), característica propia de las acciones ordinarias.
Las acciones preferidas
son definidas en el art. 15 de las Normas, lo que evidencia que las
"acciones de participación" -descriptas en el art. 14 y reguladas en
un solo artículo juntamente con las acciones ordinarias-no son preferidas. A ello cabe agregar que de los arts. 73 y
74 de dichas Normas, surge que -para ser consideradas preferidas por la CNV- la preferencia debe
darse en el pago del dividendo, no en una irrelevante prelación -exclusivamente
sobre el valor nominal- en el pago del remanente de liquidación.
Por otra parte, la
emisora puede disponer el retiro voluntario del régimen de la oferta pública,
para lo cual debe contar con la aprobación de una asamblea especial de los
tenedores de acciones de participación, y los accionistas disconformes con la
decisión sólo tienen derecho de receso; también les asiste ese derecho en los casos de desistimiento,
denegatoria o cancelación de la oferta pública o cotización (punto 2.1.2.3. de
la resolución).
Si fueran acciones
preferidas, la suspensión o retiro de la cotización otorgaría a sus titulares,
en forma individual, derecho de voto en las asambleas generales (art. 217 in fine), lo que no
ocurre con las acciones de participación: la voluntad de sus tenedores únicamente
puede expresarse en una asamblea especial de la clase , pero no pueden votar en
la asamblea general
Como en la legislación
societaria no existe un "tertium genus" entre las acciones ordinarias
y las preferidas, y las "acciones de participación" no son preferidas, debemos
concluir forzosamente que se han autorizado -como lo dijimos- acciones
ordinarias sin voto, en violación a lo dispuesto por el art. 216. Y la transgresión
es doble:
a) porque cada acción
ordinaria debe dar derecho, al menos, a un voto y;
b) porque no pueden
emitirse acciones de voto privilegiado después que la sociedad haya sido
autorizada a hacer oferta pública de sus acciones (art. 216, 2º párrafo).
Pues bien: las acciones
de participación son emitidas precisamente por sociedades anónimas comprendidas
en el régimen de oferta pública, e inclusive, las sociedades por acciones
podrán pedir su ingreso al régimen de la oferta pública para ofrecer
exclusivamente dichas acciones (cf. Resolución Nº 208). Al coexistir acciones
ordinarias con voto, y acciones sin voto -que se asemejan marcadamente a las
ordinarias, al punto que son reguladas por las Normas de la C.N .V. en un solo artículo
(art. 14) conjuntamente con aquéllas- las primeras se convierten automáticamente
en "acciones de voto privilegiado". La razón 5 votos/1 voto -máxima
desigualdad admisible- es siempre más baja que 1 voto/ 0 votos, pues cuando el
denominador tiende a cero, el cociente tiende a infinito. O para decirlo en
otras palabras, los "privilegios" de los titulares de acciones
ordinarias son mayores, respecto de los que poseen "acciones de
participación", que los que pueden tener las acciones de voto plural,
respecto de las de voto simple.
Como el concepto de
"privilegio" es siempre comparativo, debemos concluir que las
acciones ordinarias con un voto, se tornan privilegiadas
en relación a las que carecen de aquél.
Sea o no la intención
psicológica del autor de la norma, ésta tiende a preservar las situaciones de
control del paquete accionario, evitando
su traspaso a terceros ajenos a la familia o grupo controlantes. Exactamente lo mismo que las acciones de
voto privilegiado.
Y si el legislador, bien
o mal, pero en forma inequívoca, dispuso que no pueden emitirse acciones de
voto privilegiado después que la sociedad haya sido autorizada a hacer oferta
pública de sus acciones (art. 216,
L .S.C. y su antecesor, art. 9 de la Ley 19.060), nos parece
desvirtuar la mens legis autorizar la emisión de las llamadas acciones de
participación, pues en tal caso las acciones ordinarias resultan de voto
privilegiado frente a aquéllas.
Se dirá que la privación
del voto es una consecuencia de su carácter de acciones preferidas, pero ¿qué
clase de preferencia es, para acciones que cotizan en bolsa, tener una
prelación sobre el valor nominal en caso de liquidación, supuesto en el que
dejarán de cotizar? A todos los fines prácticos, se trata de una acción que no
tiene ninguna de las ventajas de las acciones ordinarias, ni de las acciones
preferidas:
* Al no ser acción
ordinaria, carecerá de voto y por ello de toda posibilidad de injerencia en las
decisiones sociales. Tampoco dispondría del derecho de suscripción preferente
(art. 194, L .S.C.).
Inclusive, a nivel doctrinario se le ha negado derecho de voto en la asamblea extraordinaria aún para
decidir sobre alguna de las materias comprendidas en el cuarto párrafo del art.
244[56] sin perjuicio de la aprobación o
ratificación por una asamblea de la clase, cuando la decisión afecte sus
derechos (art. 250), en particular, para el caso que la asamblea general se proponga
el retiro voluntario del régimen de la oferta pública (art. 14, apartado V de
las normas, según Resolución Nº 208).
* Al no tener
preferencia en el dividendo, no podrá votar en caso de que la sociedad no
distribuya jamás dividendos, a diferencia de los titulares de acciones
preferidas, que recuperan el voto en caso de mora de la sociedad en hacer
efectivos los beneficios que constituyen su preferencia (art. 217, L .S.C.).
* Tampoco tiene derecho
de voto en la asamblea general en caso de que se suspendiere o retirare su
cotización bursátil -lo que sí ocurre con las acciones preferidas (art. 217 in fine)- circunstancia
que descarta que pueda asignarse a las acciones de participación tal
naturaleza. Unicamente les asiste el derecho de receso (art. 14, apartado V de
las Normas, cf. Resolución Nº 208).
Se trata, en suma, de un
injerto introducido por una norma de rango inferior, contrario a la ley de
sociedades comerciales y por ello inconstitucional (art. 31 de la Ley Fundamental ).
Si los funcionarios de la CNV que dictaron la resolución
nº 208 pensaban que aquella legislación comporta un estorbo para la ampliación
del mercado de capitales (pensamos absolutamente lo contrario) lo que correspondía
hacer era asesorar al Poder Ejecutivo Nacional para que remita un proyecto de
ley al Congreso propiciando su modificación, pero no arrogarse el papel de
legisladores.
La realidad es que las
acciones de participación no se han impuesto en el mercado. Ninguna de las
publicaciones de difusión masiva
contiene información diferenciada sobre las acciones de participación
que se negocian en plaza..
Si bien estamos de
acuerdo en términos generales con las normas desregulatorias y la supresión de
las restricciones a la libre
contratación, el mercado de valores presenta características especiales que
justifican cierta intervención estatal:
* Resulta muy difícil para los adquirentes de acciones conocer con
exactitud sus derechos en cuanto socios minoritarios. La información
-particularmente para los inversores de otra jurisdicción territorial- sobre
los estatutos, las acciones emitidas y los derechos que confieren es de difícil
acceso, y en términos de costos, puede ser muy onerosa en relación al monto de
la inversión.
* La insuficiente
información de los inversores puede inducirlos a error respecto de las características
de los títulos que están adquiriendo. Y esta desinformación no se limita a
personas de escasa cultura o experiencia inversora. Para verificarlo, basta
indagar entre personas vinculadas a medios financieros, pero sin un especial
conocimiento de las regulaciones en materia de títulos valores y de la
operatoria bursátil, qué son las acciones de participación, cuáles sociedades
cotizantes en bolsa las emiten, y cómo puede seguirse la evolución de sus
cotizaciones. La inmensa mayoría no sabrá contestar. Es más: no hemos podido
acceder a esa información leyendo ningún periódico de difusión masiva, ni
siquiera los especializados en el ámbito financiero o bursátil.
Acciones rescatables
En términos generales,
las sociedades no pueden adquirir sus propias acciones. Una de las excepciones
a ese principio lo constituye el “rescate”: la sociedad, en tales hipótesis,
puede cancelarlas, previo acuerdo de reducción del capital (art. 220, inc. 1°).
En tal sentido, todas
las acciones -ordinarias o preferidas- son “rescatables”, pero la ocurrencia de
ese hecho está subordinada a una no necesaria, sino contingente decisión de la
asamblea de accionistas.
El sentido de la
expresión “acciones rescatables” en la jerga bursátil es otro. Conforme lo
dispone el art. 17 de las Normas de la
CNV , se trata de acciones:
a) “Cuyo rescate o compra total o parcial por la sociedad o terceros
esté fijada en el tiempo o librada a
opción del accionista, según las condiciones de la emisión”
b) “Cuyo rescate o compra total o parcial por la sociedad o terceros esté
comprometida de cualquier otra forma...”.
Es corriente, mas no necesario, que
las acciones rescatables sean a la vez preferidas; lo relevante para asignarles
ese carácter es que el rescate sea una opción predeterminada para la sociedad o
para el accionista.
Ejercitado el rescate,
pueden existir operaciones pendientes:
a) Dividendos no
declarados -pero ya devengados en el ejercicio- o no distribuidos. Para las
sociedades que hacen oferta pública, la
CNV impone la entrega a los accionistas conjuntamente con el
valor del rescate, un instrumento de compromiso sobre el pago de las
participaciones a que tuvieren derecho (art. 75, primer párrafo de las Normas).
b) Capitalizaciones que
aún no se hubieren declarado o distribuido al momento del rescate, pero ya
estuvieran devengadas. Por aplicación de la regla del art. 189, les
correspondería participar en aquella capitalización; dado que las acciones se
adquieren, debe pagarse a los titulares de las acciones rescatadas el valor
equivalente a las acciones que le corresponderían por capitalización, o
entregarse juntamente con el valor del rescate, un instrumento de compromiso
sobre el pago de aquéllas (art. 75, Normas).
c) Dividendos fijos de
las acciones preferidas, correspondientes a un ejercicio ya devengado: deben
pagarse conjuntamente con el valor de rescate, si existieren utilidades
realizadas y líquidas (arts. 68 y 224, LSC). En caso contrario, debe entregarse
a los accionistas un instrumento de compromiso del pago de esa obligación, al
efecto de que oportunamente se abonen los dividendos atrasados (art. 75,
segundo párrafo, Normas de la CNV ).
Las reglas enunciadas
son una aplicación particular de los principios sentados por los arts. 13, inc.
5, 189 y 92 (dado que el accionista cuyas acciones se rescatan no puede estar
situado en peor situación que el excluído).
Certificados globales
Las sociedades autorizadas a la
oferta pública pueden emitir certificados globales de sus acciones integradas
con los requisitos de los arts. 211 y 212, para su inscripción en regímenes de
depósito colectivo. A tal fin se consideran definitivos, negociables y
divisibles (art. 208, 2º párrafo).
La oferta pública de las
acciones entraña una dispersión mayor de la titularidad accionaria que en las
sociedades cerradas[57], y a la vez, una permanente
variación de los titulares por su negociación periódica. Estas circunstancias
conducirían, de no existir el depósito colectivo- a una continua transmisión
física de los valores, con los consiguientes riesgos de pérdida, destrucción y
falsificación.
Los certificados
globales no requieren una forma instrumental determinada y pueden consistir en
notas dirigidas a la Caja
de Valores, firmadas por quienes deban hacerlo en las láminas definitivas; una
copia firmada del acta de emisión del certificado respectivo debe remitirse a la Bolsa (art. 14, inc. f) del
Reglamento de la Bolsa
de Comercio de Buenos Aires). La figura
regulada por la ley 20.643 permite la emisión de los aludidos certificados
globales, satisfaciendo una necesidad práctica indudable.
El depósito colectivo de
títulos valores está regulado por la
Ley 20.643, que dispone en su art. 35: "podrán ser
objeto de depósito colectivo los títulos valores emitidos por las personas
jurídicas de carácter privado que hubieran sido autorizadas a efectuar su
oferta pública...".
Antes de caracterizar
jurídicamente al instituto, debemos destacar que la transferencia de títulos
valores susceptibles de oferta pública se lleva a cabo exclusivamente mediante
débitos y créditos en las subcuentas de la Caja de Valores S.A. De este modo, sea cual fuere
la naturaleza de los títulos valores en cuanto a su transmisibilidad, en los
hechos las transacciones bursátiles están nominativizadas y
"escrituralizadas", y así lo han entendido las leyes de nominatividad
de títulos valores que se sancionaron (art. 61 de la Ley 20.643, texto según art.
1º de la Ley
23.299; Ley 24.587), al eximir de la exigencia de conversión de los títulos al
portador, a aquéllos que se encuentren depositados en la Caja de Valores.
Atento que las
registraciones efectuadas por la
Caja sustituyen
jurídicamente a las inscripciones similares en los registros de la sociedad
emisora (art. 38); y que el comitente sólo puede transmitir sus derechos de
copropiedad o constituir derecho de prenda sobre su parte indivisa a través de la Caja -que practicará las
anotaciones dentro de las 24 horas de recibida la comunicación del depositante
(art. 53)- todas las acciones -inclusive las acciones al portador, antes de la
sanción de la ley 24.587- dejan de serlo, pues el comitente está
individualizado, y se registran en la
Caja todas las mutaciones jurídicas -transmisiones y
gravámenes- que experimentan aquellos títulos valores.
La ley define al
contrato de depósito colectivo de títulos valores, como el celebrado entre la
caja de valores y un depositante, según el cual la recepción de los títulos
valores por parte de aquélla sólo genera obligación de entregar al depositante,
o quien éste indique, igual cantidad de títulos valores de la misma especie,
clase y emisor (art. 30, inc. a). Esa definición, si no se complementara con
otras normas, sugeriría que se trata de un depósito irregular (arts. 2191 y
2220 del Código Civil), que transfiere la propiedad y el uso de los bienes
depositados al depositario [60].
Pero no es así. El
depósito colectivo se aparta de las reglas del derecho común en cuanto a la
propiedad de los bienes fungibles. Conforme a las reglas del derecho
civil, cada vez que éstos se entregan,
quien los recibe adquiere su dominio[61]. Aplicaciones de ese principio son
los arts. 2191 (depósito irregular) y 2245 (mutuo) del Código Civil; y por tal
motivo el mismo cuerpo legal establece que no son reivindicables "las
cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, como el dinero, títulos
al portador, o cosas fungibles" (art. 2762)
El depósito colectivo
presenta la peculiaridad de que si bien su objeto lo constituyen bienes
fungibles (los títulos valores) y el depositario -Caja de Valores- no está
obligado a devolver los mismos títulos valores (art. 39), sino cumple su obligación
restitutoria entregando la misma cantidad de títulos de igual especie, clase y
emisor que los recibidos (art. 30, inc. a) -todas estas características son
propias del depósito irregular- no adquiere, a diferencia de lo que ocurre con
éste, la propiedad de los bienes depositados (arts. 36 y 41). Se trata, dada su
regulación normativa, su mecánica y sus fines, de un depósito regular, y en consecuencia, los bienes recibidos
por la Caja de
Valores deben figurar en su balance como cuentas de orden, y no como un pasivo
(art. 63, 3).
La definición no incluye
como parte necesaria del depósito colectivo al comitente -propietario de los títulos valores depositados en
la Caja de
Valores (art. 30, inc. d)- no obstante que el sistema se ha instituido en tutela
de éste, y es un sujeto de derecho necesario dentro del esquema trazado por la
ley. Ello se explica porque la caja queda obligada con el depositante sin que
los comitentes tengan acción directa contra aquélla (art. 54)[62].
¿Quiénes son los depositantes? Las personas
autorizadas para efectuar depósitos colectivos a su orden, por cuenta propia o
ajena (art. 30, inc. b). En la mayor parte de los casos, será por cuenta de
terceros (comitentes); y cuando así no ocurra, se confundirán las calidades de
comitente y depositante (art. 34). Pueden asumir tal carácter los bancos,
compañías financieras, agentes de bolsa y extrabursátiles inscriptos, y las
sociedades depositarias de fondos comunes de inversión, respecto de los títulos
valores de éstos (art. 32). Efectúan depósitos colectivos a su orden, por
cuenta del comitente o propia (art. 30, inc. b).
Caracterizados los
sujetos de la relación jurídica, veamos cuál es el objeto de ella. Pueden ser
objeto de depósito colectivo los títulos valores emitidos por personas
jurídicas de carácter público o privado. Concentrándonos en estos últimos, debe
encontrarse autorizada su oferta pública (art. 35). En consecuencia, serán de
aplicación las normas de la Ley
17.811.
Otras notas tipificantes
de la figura son las siguientes:
a) El único depositario autorizado es la Caja de Valores (arts. 30,
incs. a y c, 31 y concs).
b) El depósito colectivo
establece entre los comitentes una copropiedad indivisa sobre la totalidad de
los títulos valores de la misma especie, clase y emisor, depositados en la caja
bajo dicho régimen (art. 40). Para la determinación de la cuota parte que
corresponde a cada copropietario deberá tenerse en cuenta el valor nominal de
los títulos entregados en depósito.
c) La Caja procederá a abrir una
cuenta a nombre de cada depositante. Cada una de estas cuentas se subdividirá,
a su vez, en tantas cuentas y subcuentas como comitentes denuncie y clase,
especie y emisor de títulos valores deposite, respectivamente (art. 42).
d) La Caja asume siempre la
responsabilidad derivada de las obligaciones a su cargo, aún en los supuestos
de caso fortuito o fuerza mayor (art. 43).
e) Para el ejercicio de
los derechos políticos y patrimoniales derivados de las acciones se ha regulado
la cuestión con minuciosidad:
* El depositante no
podrá ejercer por sí el derecho de voto de los títulos valores depositados a su
orden (art. 46). Es una derivación lógica del principio de que el depósito
colectivo no transfiere la propiedad ni el uso de los títulos valores
depositados (art. 41 de la ley 20.643), y del carácter intransferible del
derecho de voto; derecho éste que va anexo a la calidad de accionista, que no
se pierde por la circunstancia de encontrarse depositados los títulos.
* Para la concurrencia a
asambleas, voto, cobro de dividendos, rescates parciales, capitalización de
reservas o de saldos de revalúo o ejercicio de derechos de suscripción, la Caja emitirá, a pedido de los
depositantes, certificados extendidos a nombre de los comitentes, en los que se
indicará la cantidad, especie, clase y emisor de los títulos valores, nombre y
domicilio del comitente (art. 47).
Puede omitirse la
numeración de los títulos (art. 47
in fine), dada la naturaleza del depósito, en que el
depositario no está obligado a restituir los mismos títulos valores (art. 39).
Al emitir los
certificados la Caja
se obliga a mantener indisponible un número de títulos valores equivalentes a
la cuota parte del comitente hasta el día siguiente al fijado para la
celebración de la asamblea correspondiente. Durante ese lapso, los depositantes
no podrán efectuar giros o retiros por cuenta del comitente (art. 48)).
* Por el depósito
colectivo la Caja
queda autorizada a percibir dividendos o cualquier otra acreencia a que dieren
derecho los títulos valores recibidos, y obligada a la percepción puntual de
los mismos. Para su cobranza la
Caja podrá emitir certificados representativos de los
respectivos cupones, a los que los emisores deberán otorgar plena fe. Los
cupones correspondientes a aquellos certificados serán destruídos por la Caja (art. 49).
* Los depositantes
deberán dar aviso en tiempo oportuno y en forma fehaciente a los comitentes
sobre las nuevas suscripciones a que les dieran derecho preferente los títulos
valores depositados. Los comitentes deberán decidir acerca del ejercicio de los
derechos de suscripción, debiendo instruir a los depositantes al respecto, y
poner a su disposición, dado el caso, el dinero necesario. En este supuesto la Caja hará entrega a los
depositantes de los certificados correspondientes a fin de que éstos procedan
de acuerdo con las instrucciones o, siempre que el depositante los instruya
específicamente y entregue en tiempo las sumas correspondientes, ejercerá el derecho
de suscripción, acreditando los nuevos títulos en la cuenta del respectivo
comitente (art. 50).
Resta agregar, respecto
de los certificados globales, que :
a) En principio solamente
pueden emitirse por acciones totalmente integradas (art. 208). Ello es así,
pues en caso de transferencia, los cedentes y cesionarios responden
solidariamente por los pagos debidos, y el cedente que realice desembolsos
parciales, deviene copropietario de las acciones cedidas en proporción a lo
pagado (art. 210), lo que crearía dificultades para la determinación de los
titulares, incompatibles con la necesaria certeza que requiere la negociación
de los valores.
Cabe señalar, sin
embargo, que el Reglamento de la
Bolsa de Comercio de Buenos Aires admite la negociación en
Bolsa de certificados globales provisionales de acciones parcialmente
integradas, a los que son aplicables las reglas establecidas para los
certificados globales de acciones totalmente integradas (art. 14, inc. e, 9).
En tanto certificados globales, se rigen por las normas de éstos (contenidas en
el art. 14, inc. f); y en tanto provisionales, su negociación en bolsa se
somete a determinadas condiciones, fundamentalmente que una asamblea de accionistas
celebrada con anterioridad a la iniciación de la suscripción haya resuelto
liberar a los cedentes sucesivos de la garantía establecida en el art. 210 de la L.S .C. (art. 14, inc. e), 1).
También acepta la emisión de un único certificado global provisional
representativo de acciones parcialmente integradas, para su ingreso al régimen
de depósito colectivo en la Caja
de Valores (art. 14, inc. e, 9).
b) Deben reunir las
formalidades exigidas por los arts. 211 y 212 de ley 19.550, tópico que
desarrollaremos infra.
5) Títulos cotizables
Los conceptos de oferta pública y cotización
bursátil no son equiparables:
* La oferta pública es
autorizada por la
Comisión Nacional de Valores (arts. 6, inc. a, 19 y
concordantes de la Ley
17.811), considerándose tal la invitación que se hace a personas en general o a
sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con
títulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales
o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos,
por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, o cualquier
otro procedimiento masivo de difusión (art. 16, Ley 17.811). Puede o no ser
bursátil, y provenir del propio emisor o de un intermediario (art. 21).
* En cambio, la potestad
para autorizar, suspender, cancelar, reglamentar, controlar y normar la
cotización de títulos valores está conferida a las bolsas de comercio
debidamente autorizadas por la C.N .V.
cuyos estatutos prevean la cotización de aquéllos, y tengan un mercado de
valores adherido (arts. 28, 29, 36 y concs., Ley 17.811).
La autorización para
efectuar la oferta pública no comporta facultamiento para cotizar en bolsa.
Compete a esta última, en ejercicio de sus facultades reglamentarias, fijar las
cantidades y proporciones de títulos representativos que la sociedad cotizante
ha de emitir (art. 208, 3º párrafo).
Entendemos que podía considerarse
soporte normativo de aquella práctica el art. 30, inc. b) de la ley 17.811.
Obviamente, la reforma al art. 208 zanja toda posible discusión.
6) Certificados provisionales
6.1) Mientras las
acciones no estén integradas totalmente, sólo pueden emitirse certificados
provisionales nominativos (art. 208, 6º párrafo, L.S.C.).
La ratio del precepto,
es que pendiente la integración, el cedente responde solidariamente con el
cesionario de las acciones por los pagos debidos (art. 210). De emitirse acciones
al portador -hoy nuevamente vedadas- no serían identificables los obligados al
aporte, salvo el tenedor.
Como vimos (supra,
parágrafo 5), el Reglamento de la
Bolsa de Comercio de Buenos Aires admite la negociación
bursátil de los certificados provisorios, bajo ciertas condiciones (liberación
a los cedentes de la garantía del art.210 y aclaración en los certificados de
que aquélla no rige; cupones que posibiliten el ejercicio de eventuales
derechos hasta su canje y espacios preparados en el anverso para asentar las
integraciones en las fechas previstas; etc.).
6.2) Cumplida la
integración, los interesados pueden exigir la inscripción en las cuentas de las
acciones escriturales o la entrega de los títulos definitivos. La L.S .C. dispone que serán al portador si los estatutos no
disponen contrario (art. 208, 4º párrafo), norma derogada
por la Ley
24.587.
Hasta
tanto se cumpla con esta entrega, el certificado provisional será considerado
definitivo, negociable y divisible.
En
los certificados provisionales deben anotarse las integraciones que se efectúen
(art. 211, inc. 4º).
7) Acciones escriturales
El estatuto puede autorizar que todas
las acciones o algunas de sus clases no se representen en títulos. En su
reemplazo, se inscribirán en cuentas a nombre de sus titulares, a ser llevadas:
a) por la sociedad
emisora en un registro de acciones escriturales al que se aplica el art. 213 en
lo pertinente;
b) por bancos
comerciales o de inversión o;
c) cajas de valores
autorizadas. Este último supuesto se configura en el caso de sociedades que
hacen oferta pública de sus acciones.
La
calidad de accionista se presume -presunción iuris tantum, ya que la
registración no es constitutiva- por las constancias de las cuentas abiertas en
el registro de acciones escriturales. En todos los casos la sociedad es
responsable ante los accionistas por los errores o irregularidades de las
cuentas, sin perjuicio de la responsabilidad del banco o caja de valores ante
la sociedad, en su caso.
La
sociedad, la entidad bancaria o la caja de valores deben otorgar al accionista
comprobante de la apertura de su cuenta y de todo movimiento que inscriban en
ella. Todo accionista tiene además
derecho a que se le entregue, en todo
tiempo, constancia del saldo de
su cuenta a su costa (art. 208).
La emisión de acciones
escriturales –como la no emisión de ningún título- en las sociedades cerradas
cuando el registro es llevado por la propia sociedad, genera el peligro de que
las mayorías ejerciten maniobras dilatorias u obstruccionistas, o se opongan
infundadamente a otorgar la constancia, con el fin de dificultar a los
accionistas minoritarios el ejercicio de sus derechos de voto o impugnación.
8) Cesión: garantía de los
cedentes sucesivos. Efectos del pago por el cedente
A.
El cedente que no
haya completado la integración de las acciones, responde ilimitada y
solidariamente por los pagos debidos por los cesionarios.
Es una aplicación del
principio de la cesión de las posiciones contractuales activas y pasivas: se
transmiten los derechos en su faz activa; respecto de las posiciones pasivas,
tiene lugar una delegación imperfecta (art. 814 del Código Civil): el cedente
no queda desobligado, y la obligación del cesionario no sustituye, sino se suma
a la del primero.
Bien mirado, es una de
las tantas aplicaciones de la regla “res
inter allios acta neque nocere potest" (art. 1195 del Código
Civil): la cesión de las acciones no puede perjudicar los derechos de la
sociedad; en este caso, a exigir la totalidad del saldo pendiente de
integración.
El cedente que realice
algún pago será copropietario de las acciones cedidas en proporción de lo
pagado (art. 210).
10) Formalidades. Menciones esenciales
El estatuto social debe establecer
las formalidades de las acciones y de los certificados provisionales.
Son
esenciales las siguientes menciones:
1º)
Denominación de la sociedad, domicilio, fecha y lugar de constitución, duración
e inscripción.
2º)
El capital social.
3º)
El número, valor nominal y clase de acciones que representa el título y
derechos que comporta.
4º)
En los certificados provisionales, la anotación de las integraciones que se
efectúen.
Las
variaciones de las menciones precedentes, excepto las relativas al capital,
deberán hacerse constar en los títulos (art. 211).
La ley dispone que tales
recaudos formales son “esenciales”. ¿Se trata de formas ad solemnitatem, o
revisten naturaleza meramente probatoria?
Entendemos que la
esencialidad de esas enunciaciones no obsta al ejercicio, por el socio, de sus
derechos patrimoniales y políticos, si por otros medios puede demostrar su
condición de accionista, la naturaleza y clase de sus acciones, y las
integraciones realizadas. Las acciones son títulos representativos del capital
(art. 163), pero no tienen eficacia constitutiva. Los derechos del socio nacen
con la suscripción y se pueden ejercer mientras no exista mora en la
integración, con prescindencia de la representación del capital en títulos, con
frecuencia jamás emitidos.
A diferencia de la letra
de cambio, el pagaré o el cheque –que son títulos valores abstractos y
formales- la ausencia de determinados requisitos no torna inhábil al título,
pues la acción no es un título abstracto, sino causal.
11) Numeración
Los
títulos y las acciones que representen se ordenarán en numeración correlativa
(art. 212). Lo que significa, salvo que cada título represente una acción, que
existirán dos numeraciones: las correspondientes al título representativo de
varias acciones; y las que corresponden a cada acción.
Habitualmente, los
títulos representan una cantidad considerable de acciones (varios cientos o
miles), lo que facilita su negociación separada, pues son las acciones y no los
títulos lo indivisible.
12) Firma: su reemplazo
Serán suscriptas con firma autógrafa
por no menos de un director y un síndico. La autoridad de contralor podrá
autorizar, en cada caso, su reemplazo por impresión que garantice la
autenticidad de los títulos y la sociedad inscribirá en su legajo un facsímil
de éstos (art. 212, 2º párrafo).
La eventual ausencia de
la firma de un síndico, ¿invalida al título?
Consecuentes con nuestra
postura aformalista, entendemos que constituiría un excesivo e inaceptable
rigorismo negar al titular de acciones debidamente suscritas el ejercicio de
sus derechos, por una omisión que no es a él imputable.
La norma debe insertarse
en el contexto en que se redactó la ley de sociedades comerciales: la regla era
que las acciones fuesen al portador (art. 208), y los títulos revestían esa
naturaleza, si los estatutos no disponían lo contrario. Históricamente, la
sociedad fue denominada “anónima” por el anonimato que caracterizaba a los
títulos transmisibles por la simple tradición (art. 577 del Código Civil), no
asentándose la transferencia en el Libro Registro de Acciones (art. 213, inciso
3)[63]. Siendo así, resultaba comprensible
que se impusieran recaudos formales tendentes a asegurar la autenticidad de
aquéllos.
Impuesta la
nominatividad de las acciones, ¿puede invalidarlas una omisión, subsanable por
las constancias del libro registro de accionistas, de la caja de valores o de
un banco comercial o de inversión? Admitir una consecuencia tan grave, por
deficiencias formales en una emisión a la que es ajeno el tenedor, resultaría
violatorio del derecho de propiedad del accionista, a quien se privaría del ejercicio
de derechos inherentes a su carácter de tal, por falencias atribuibles al
emisor, no al portador de los títulos
13)
Cupones
Los cupones pueden ser
al portador aun en las acciones nominativas; disposición que se extiende a los
certificados (art. 212).
Los cupones son títulos
de legitimación para la percepción de dividendos o para el ejercicio de ciertos
derechos, como el de suscripción preferente. Presentan la utilidad práctica de
su negociabilidad, en forma separada de las acciones a las cuales acceden. Así,
quien quiere negociar el dividendo –derecho creditorio subordinado a la
existencia de ganancias realizadas y líquidas (art. 68 y 224 de la Ley de Sociedades
Comerciales)- o el derecho de preferencia consagrado por el art. 194, puede
hacerlo, enajenando el cupón, sin perder la titularidad de las acciones de las
que se desprendieron los cupones.
14)
Libro de Registro de acciones (art. 213)
La
sociedad debe llevar un libro registro de acciones con las formalidades de los
libros de comercio (arts. 43 y ss), de libre consulta por los accionistas[64], en el que se asentará:
1)
Clases de acciones, derechos y obligaciones que comporten.
3)
Si son al portador, los números; si son nominativas, las sucesivas
transferencias con detalle de fechas e individualización de los adquirentes.
4)
Los derechos reales que gravan las acciones nominativas.
Si las acciones son al
portador, la prenda –al tratarse de un prenda comercial con desplazamiento- se
constituye mediante la entrega de los títulos al acreedor prendario, quien en
oportunidad de celebrarse las asambleas, deberá posibilitar el ejercicio de los
derechos del deudor –propietario de las acciones- mediante su depósito o por
otro procedimiento que garantice sus derechos (art. 219).
5)
La conversión de los títulos, con los datos que correspondan a los nuevos.
La elevada inflación que
hemos sufrido determinó que los valores nominales del capital suscripto
quedaran reducidos a la insignificancia, emitiéndose nuevas acciones como
consecuencia de capitalizaciones de revalúos o de ajustes de capital, o por
haberse cambiado el signo monetario. Con alguna frecuencia, las sociedades
disponen el canje –conversión- de los viejos títulos, por otros nuevos, pese a
no haberse emitido ninguno de ellos.
La conversión, en otros
casos, ha tenido origen legal, en las oportunidades en que se dispuso la
nominatividad accionaria.
6) Cualquier otra
mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus
modificaciones.
El Libro de Registro de
Acciones no tienen eficacia constitutiva, sino meramente declarativa[66] y probatoria. Se rige por las normas
de los libros de comercio, y por ello, sus asientos no constituyen prueba a
favor de la sociedad para negar a un socio el carácter de accionista o para
menoscabar sus tenencias, si no se complementan con la documentación respectiva
(art. 43, in
fine, Código de Comercio).
16) Transmisión de acciones nominativas y
escriturales
La
transmisión de las acciones nominativas o escriturales y de los derechos reales
que las graven debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que
lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Surte efecto
contra la sociedad y los terceros desde su inscripción (art. 215, 1º párrafo).
Carácter declarativo de la inscripción
La calidad de socio, pese a la norma
antes transcripta, no surge de la inscripción en el registro de acciones
escriturales (art. 208, 5º párrafo) o en el registro de accionistas (arts. 213
y 215). La inscripción es declarativa, según se desprende de lo normado por el
art. 208, pues "la calidad de accionista
se presume por las constancias de
las cuentas abiertas en el registro de acciones escriturales", agregando
que la sociedad es "responsable ante los accionistas por los errores o
irregularidades de las cuentas, sin perjuicio de la responsabilidad del banco o
caja de valores ante la sociedad, en su caso".
Del precepto surge que
la inscripción no confiere per se la calidad de accionista. De lo contrario, la
expresión "se presume" -de significación probatoria, no constitutiva-
carecería de sentido. Igualmente, si la sociedad responde ante los accionistas
por los errores o irregularidades de las cuentas, es porque el derecho resulta
independiente de la acreditación o débito en cuenta.
La solución no puede ser
distinta para el supuesto de acciones nominativas, pues el registro de acciones
escriturales es equiparable al libro de registro de acciones, y por ello se
aplica al primero la normativa del segundo (art. 208).
De asignarse valor
constitutivo a la inscripción, dependería de la voluntad o del capricho de los
administradores de aquélla, que las transferencias o embargos se anoten o no, y
la fecha de la anotación, posibilitando todo tipo de fraudes.
Entendemos que la
oponibilidad a terceros de las cesiones, gravámenes o medidas cautelares no
puede depender de lo que haga o deje de hacer el órgano de administración de la
sociedad, en muchas ocasiones interesado en que las anotaciones en el libro se
"aceleren" o "demoren". Ello es muy peligroso en las sociedades
cerradas, y puede conducir a la frustración de los derechos de accionistas o
terceros, según el caso.
Como decía VIVANTE, la sociedad que registra en
sus libros el nuevo titular no realiza un acto de voluntad, un acto que pueda o
no efectuar, sino que cumple la obligación originariamente contraída de
registrar toda transferencia ante la simple petición del titular; realiza un
acto de mera ejecución, que puede ser suplido judicialmente. La anotación no es
un acto que quede subordinado a la voluntad de la sociedad[67].
Se pueden presentar
variadas situaciones:
a) Que un adquirente
haya notificado la adquisición a la sociedad emisora o entidad que lleva el
registro de acciones escriturales.
Salvo que existan
restricciones estatutarias a la transferencia, le asiste un derecho contra la
sociedad a que se le reconozcan las facultades propias del status socii[68]. El principio de libre
transmisibilidad (art. 214) se vería desvirtuado si dependiera del arbitrio de
la sociedad inscribir o no la transferencia. Una interpretación sistemática de
la ley no admite la incongruencia de que en la sociedad de responsabilidad
limitada -tipo social en el que teóricamente la enajenación no es tan libre ni
indiferente a la sociedad como en la anónima, ya que comporta modificación del
contrato- la cesión de cuotas sea oponible a la sociedad desde la notificación
(art. 157, 2º párrafo), y que no sea aplicable esa regla en el caso de venta de
acciones.
Se podrá replicar: es
incongruente pero está en la ley. Por nuestra parte, consideramos inaceptable
una exégesis que, apegada al tenor literal de un precepto aislado, se desentienda
de las consecuencias de su interpretación, conduciendo a una visible desarmonía
interna en el articulado de la ley, y a consecuencias disvaliosas e ilógicas.
Si el principio rector es la libre transmisión, no puede inteligirse que esa
libertad esté subordinada a la actividad o inactividad del ente.
La responsabilidad de
los directores y síndicos, que sin duda existe[69] no soluciona el problema, pues lo
que está en juego no es la reparación de los perjuicios que ocasione la demora
o falta de inscripción, sino la efectividad y operancia del principio de libre
transmisión. Por otra parte, no siempre el órgano de administración y la
sindicatura son ocupados por personas económica y moralmente solventes.
Si bien la transferencia
"surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su inscripción"
(art. 215 in
fine), la ley no define el concepto de inscripción, ni puede equiparárselo
necesariamente con una actividad material -que eventualmente no se dé- del
órgano de administración. Aplicando principios de leyes análogas (art. 16 del
C.Civ.), en materia registral inmobiliaria la inscripción se considera
efectuada desde la fecha de la presentación del pedido (Ley 17.801).
En el caso de acciones
escriturales, la sociedad emisora o entidad que lleve el registro cursará aviso
al titular de la cuenta en que se efectúe un débito por transmisión de
acciones, dentro de los diez días de haberse inscripto, en el domicilio que se
haya constituido. En las sociedades sujetas al régimen de la oferta pública, la
autoridad de contralor podrá reglamentar otros medios de información a los
socios (art. 215, 2º párrafo).
Adquisición de sus acciones por la
sociedad
Dejando para otra oportunidad
las hipótesis de “rescate” de las acciones (art. 220, inc. 1°) e incorporación
de otra sociedad accionista de la incorporante (art. 220, inc. 3°), el supuesto
que mayores desvelos ha ocasionado a la doctrina y mayores problemas prácticos
presenta, es el contemplado en el inciso 2° del art. 220: excepcionalmente con
ganancias realizadas y líquidas o reservas libres cuando estuvieren
completamente integradas y para evitar un daño grave, lo que será justificado
en la próxima asamblea ordinaria. Esa decisión, por su gravedad y urgencia,
puede ser tomada por el directorio.
La
adquisición de las acciones por la propia sociedad, con la mera invocación del
órgano de administración de que se pretende evitar un daño grave, es manantial
de decisiones adoptadas en contra del interés social o de accionistas minoritarios:
1)
Adviértase, en primer lugar, que la adquisición de acciones por la sociedad, al
reducir el número de acciones en circulación con derecho de voto, modifica las
mayorías necesarias para adoptar decisiones, potenciando el poder de los
accionistas mayoritarios.
2) En segundo término, la
adquisición a título oneroso de acciones por la propia sociedad atenta contra
la intangibilidad de su patrimonio. Del activo salen dinero u otros activos
líquidos, y “entran” acciones sobre las cuales la sociedad no tiene derechos
políticos ni patrimoniales.
3)
En tercer lugar, posibilita que los miembros integrantes del directorio, de la
gerencia o los accionistas controlantes se “hagan comprar” por la sociedad sus
acciones -o las que detentan por interpósitas personas- gozando de un comprador
seguro, sin el riesgo de la pérdida de control -ya que las acciones adquiridas
carecen de voto- y pudiendo readquirirlas cuando lo crean conveniente. Si la
tendencia del mercado es bajista, las adquirirán a menor precio, en su
oportunidad.
El
concepto de “daño grave” no es unívoco. En algún caso, sostuvo la Comisión Nacional
de Valores que la reducción del precio de cotización de las acciones no sería
un daño para la sociedad, sino para los accionistas o algunos accionistas.
La
resolución general 262/95 del 22 de Febrero de 1995 ,
publicada en el Boletín Oficial del 28 de Febrero de 1995 , pág. 8, dispone:
Artículo 1º: Incorpórase como artículo 157
bis de las Normas (T.O. en 1987) el siguiente texto: "Las emisoras que
decidan adquirir sus propias acciones en los términos del artículo 220, inciso
2) de la ley de Sociedades Comerciales deberán adecuarse a las disposiciones de
estas Normas, y a las normas operativas que al respecto dicten las entidades
autorreguladas en que han de efectuarse las adquisiciones:
a)
Requisitos:
1.- La decisión de adquirir
deberá ser adoptada por el órgano de administración con conocimiento del órgano
de fiscalización de la sociedad.
2.- Publicidad. La decisión
adoptada deberá ser informada a la Comisión Nacional de Valores y a la entidad
autorregulada en que las acciones se encuentren inscriptas, en los términos de la Resolución General
Nº 190 (t.o. según Resolución General Nº 227), indicando los motivos de dicha
decisión y publicada de inmediato en su boletín de información o en cualquier
otro medio que garantice su amplia difusión.
3.- Las adquisiciones
deberán efectuarse con ganancias realizadas y líquidas o reservas libres que
resulten del último balance anual aprobado y que se encuentren pendientes de
distribución.
4.- En todos los casos las
adquisiciones deberán tener lugar en el ámbito de las entidades autorreguladas
en que se negocien.
b)
Restricciones: Las entidades emisoras no podrán adquirir sus propias acciones
en los términos de este artículo cuando:
1.- Se tenga conocimiento de
la existencia de una oferta pública de adquisición de acciones formulada en los
términos del artículo 20 de la Resolución General Nº 190 (t.o. Resolución
General Nº 227).
2.- Las acciones fueran de
propiedad o administradas directa o indirectamente por los directores,
administradores, síndicos, integrantes del consejo de vigilancia o gerentes de
la emisora.
3.- No hubiere transcurrido
un día desde la publicación del anuncio de la decisión de la sociedad de
adquirir sus propias acciones.
La
citada disposición no solucionó los "problemas" de baja cotización de
las acciones, y perturbó el regular funcionamiento del mercado pues, como se
dijo en un artículo titulado "Cupones Bursátiles" del periódico
"Ambito Financiero" (Sección 4ª, pág. 5), la presencia de un
comprador y un vendedor declarados y permanentes distorsiona el mercado, y
expone al minoritario a decisiones de la mayoría de control utilizando dinero
de la sociedad en una operación bursátil que, como todas, es a riesgo puro.
El directorio debe enajenar
las acciones adquiridas dentro del término de un año, salvo prórroga por la
asamblea (art. 221). Sin embargo, la ley no ha regulado:
*
Por cuánto tiempo podrá prorrogar la asamblea el plazo para enajenar. Dado que
la asamblea es controlada por quienes designan el directorio, la posibilidad de
una prórroga “sine die” puede perpetuar la tenencia en cartera de la sociedad,
de sus propias acciones.
Además,
como vimos, precisamente la adquisición reduce el quorum y mayorías necesarias
para adoptar decisiones en la asamblea (art. 221 in fine).
*
Qué ocurre si la asamblea desaprueba lo actuado. Sostenemos que la
desaprobación no invalida la adquisición. Ello así por diversas razones:
a)
La ley no lo impone como un acto sujeto a ratificación, sino a “justificación” (art. 220) y teniendo en
cuenta lo dilatado de los plazos para la enajenación posterior (art. 221), no
parece razonable que en el interín, queden los derechos del enajenante
sometidos al albur de una desaprobación, cuando ya ha percibido su prestación.
b)
El órgano competente para adoptar decisiones que incidan en la órbita de
terceros es el directorio. La asamblea puede desaprobar, pero su función no es,
en este caso, ratificatoria del acto, sino que implica un juicio de mérito
sobre las decisiones de los directores.
c)
La nulidad es una sanción por vicios coetáneos al mismo acto, no por
circunstancias posteriores. La compra de las acciones por la sociedad se
perfecciona, en cambio, con la misma adquisición. La obligación de enajenarlas
dentro del año –salvo prórroga por la asamblea- (art. 221) y la justificación
en la próxima asamblea ordinaria (art. 220, inciso 2) presuponen la validez de
la adquisición, y su perfeccionamiento en el acto mismo.
Los
actos sujetos a ratificación son actos que carecen, inicialmente, de validez u
oponibilidad al sujeto u órgano ratificante, y no producen efectos en relación
a éste hasta tanto se produzca aquélla. Por el contrario, la obligación
impuesta al directorio de enajenar “las
acciones adquiridas” (art. 221) entraña la validez, oponibilidad a la
sociedad y definitividad de la adquisición. Compradas las acciones, los efectos
de la compra se producen ipso iure: la suspensión de los derechos de las
acciones adquiridas opera a partir de la adquisición misma hasta su enajenación
(art. 221).
Adquisición a título gratuito
Aunque
la hipótesis no está contemplada en la ley, debe entenderse que en ese supuesto
la adquisición está autorizada, pues no media un menoscabo patrimonial para la
sociedad.
Amortización de acciones
La
“amortización” de acciones –regulada en el art. 223 de la Ley de Sociedades Comerciales-
presenta con el rescate las siguientes notas diferenciales:
1)
El rescate comporta reducción del capital social (arts. 206 y 220, inc. 1); no
así la amortización, pues la reducción patrimonial emergente de aquélla proviene
de ganancias realizadas y líquidas (art. 223, primer párrafo) o reservas libres
(art. 204).
2)
El rescate priva a las acciones rescatadas de todo derecho social; en caso de
amortización, en cambio, si es parcial subsisten los derechos sociales por la
parte no amortizada; y si es total, si bien se anulan las acciones, son
reemplazadas por bonos de goce cartulares o escriturales (art. 223, inc. 3),
con derecho a participar en las ganancias y, en caso de liquidación, en el
remanente, después de reembolsado el valor nominal de las acciones no
amortizadas (art. 228).
Son
requisitos de la amortización:
2)
Que el estatuto así lo prevea (art. 223). La exigencia tiene sentido pues el
accionista, si el contrato social no lo impone, no puede ser obligado a separarse
de la sociedad por la decisión de una asamblea, por mayoritaria que sea. Se
trata de un derecho individual y no corporativo.
3)
Resolución previa de la asamblea que fije el justo precio y asegure la igualdad
de los accionistas (art. 223, inc. 1).
En
relación al concepto de justo precio, bien dicen SASOT BETES-SASOT (“Acciones,
bonos, debentures y obligaciones negociables”, Ed. Abaco, 1985, p.
286) que no puede consistir en el valor
real de la acción, pues ello implicaría que el accionista alcanzado por una
amortización total habría recibido por sus acciones la parte proporcional del
patrimonio social a la fecha de la amortización, y a la vez seguiría
participando en las ganancias y en el saldo de liquidación a través del bono de
goce. De allí, infiere que únicamente tiene sentido que la amortización se
efectúe por el valor nominal, lo que tampoco me parece aceptable: si así fuera,
carecería de sentido que la asamblea deba fijar el justo precio, concepto que
supone que no es un valor único, sino que su justiprecio –sujeto a la decisión
del órgano de gobierno- dependerá de la ponderación de una serie de variables:
capital suscripto, ajuste del capital, derechos que tendrá el bonista sobre las
utilidades (si se le pagará un dividendo similar a los restantes accionistas, o
menor).
Distribución de dividendo. Pago de interés.
La distribución de dividendos
o el pago de interés a los accionistas son lícitos sólo si resultan de
ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un balance de ejercicio
regularmente confeccionado (art. 68).
Está prohibido distribuir
intereses o dividendos anticipados o provisionales o resultantes de balances
especiales, excepto en las sociedades comprendidas en el art. 299.
Reglando
los alcances de este precepto, el art. 71 de las Normas de la Comisión Nacional
de Valores dispone que la distribución de tales dividendos en efectivo deberá
ser resuelta por el directorio sobre la base de balances especiales o
trimestrales y los dictámenes del órgano de fiscalización. La distribución
deberá anunciarse en el Boletín de la
Bolsa donde la sociedad cotice sus acciones o, para las
sociedades no inscriptas en bolsa, en un diario de gran circulación, por un
día. Copia de esa documentación deberá presentarse a la C.N .V., juntamente con el acta
del directorio, dentro de los cinco días de publicados los anuncios.
En todos estos casos los
directores, los miembros del consejo de vigilancia y síndicos son responsables
solidariamente por tales pagos y distribuciones.
Repetición de dividendos
No son repetibles los dividendos percibidos de buena
fe (art. 225).
La
bona fides es muy probable que exista en un inversor bursátil, y casi imposible
en un accionista controlante, o un miembro del directorio accionista, aunque
por sí solo no tenga el control. Los miembros del órgano de administración saben
o deben saber (art. 59) que el balance en virtud del cual se distribuyeron dividendos
ficticios, era falso o inexacto. El socio controlante -persona física o
jurídica- es un director de hecho de la sociedad. Ambos tienen “deberes
fiduciarios” hacia los restantes socios.
Aunque
el concepto de “deberes fiduciarios” -tan rico en proyecciones prácticas- es
propio del derecho anglosajón y específicamente estadounidense[71]consideramos que de los arts. 54, primer párrafo -para
el socio o controlante- y 59 -para los
administradores- surge un deber de fidelidad hacia la sociedad y los restantes
socios.
Además,
si los contratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1198 del Código Civil), la
distribución de dividendos ficticios implica defraudar las expectativas
negociales de los socios de buena fe, descapitalizando materialmente a la sociedad.
El
usufructo de acciones
El usufructo es un ius in re aliena definido por el Código Civil (art. 2807) como “el derecho real de usar y gozar de una
cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia”.
Los sujetos del
usufructo son el nudo propietario –que conserva el derecho de enajenar la cosa-
y el usufructuario, a quien se transfieren los derechos de uso y percepción de
frutos.
Clásicamente se ha
entendido que los atributos del dominio son el derecho de usar, gozar –es
decir, percibir los frutos- y disponer de la cosa (ius utendi, fruendi et
abutendi). El usufructo comporta para el usufructuario el derecho de usar y
gozar la cosa –puede “usar, percibir los
frutos naturales, industriales o civiles y gozar de los objetos sobre que se establece el usufructo, como el
propietario mismo” (art. 2863)- sin que el nudo propietario se desprenda
del derecho de disposición.
El usufructo, “puede ser establecido sobre toda especie de
bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales” (art. 2938 del
Código Civil). Una de esas especies, son las acciones, y los derechos
–patrimoniales y políticos- que ellas comportan.
Frutos son “los que la cosa regular y periódicamente
produce sin alteración ni disminución de su sustancia” (art. 2329 del
C.C.). Siguiendo a Enrique Aztiría[72], los frutos se producen y reproducen
periódicamente, en períodos variables de duración pero más o menos regulares,
como las frutas y cosechas; los cortes de árboles; las crías de los animales.
La extracción de los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa que
los produce.
Dentro de los frutos –y
en lo que interesa respecto del usufructo de acciones- una especie importante
son los frutos civiles, que son los que “provienen
del uso o del goce de la cosa que se ha concedido a otro, y también las que
provienen de la privación del uso de la
cosa” (art. 2330 del Código Civil).
Plazo máximo del usufructo
El usufructo se extingue con la muerte del usufructuario (art. 2920 del
Código Civil) pero si se trata de una persona jurídica, por la cesación de la
existencia legal de esa persona jurídica y por el transcurso de 20 años (art.
2920 del Código Civil)..
Frutos civiles de las acciones
El derecho
de usufructo es el derecho a percibir los frutos, entonces ¿cuáles son los
frutos civiles de las acciones?
Los
dividendos, que nacen con las propias ganancias obtenidas en el ejercicio (artículo 218, 2 párrafo de la LSC) y no con la aprobación del balance y demás estados contables. Si
esa aprobación fuera constitutiva, en caso de usufructos sucesivos el que
tendría derecho a los dividendos sería el último usufructuario, pero no es así; el mentado artículo 218 de la ley 19.550 de sociedades dispone que se divida a prorrata en proporción al
tiempo de ejercicio de su derecho, lo que nos indica que la propia ganancia -y con ella, el derecho al dividendo- se va devengando día a día durante el ejercicio. Ese también es el criterio de la ley impositiva en cuanto
grava a los dividendos en función del ejercicio y no de las resoluciones
sociales que dispongan su aprobación.
Las
decisiones sociales operan como una condición suspensiva hasta que se emite la
resolución asamblearia que aprueba el balance y dispone la distribución de
dividendos (art. 234, inciso 1° de la
LS ). Si bien esa decisión social es un presupuesto, no es
“per se” la que hace nacer el derecho al dividendo.
El derecho a percibir las ganancias "no incluye las ganancias pasadas a reserva o capitalizadas" (art. 218), lo que no es una particularidad del usufructo. En los casos que no se haya constituido, tampoco asiste al propietario de las acciones derecho a percibir ganancias no distribuidas -como son las pasadas a reserva- o capitalizadas; sin perjuicio del derecho de participar proporcionalmente en las acciones liberadas que se emitan (artículo 189). En esos casos, el usufructo se extiende a las acciones entregadas -o acreditadas en cuenta, si fueren escriturales- por la capitalización (art. 218, 2° párrafo). De no ser así, el nudo propietario se vería beneficiado con la capitalización de cuentas del patrimonio -que debe ser neutra, conforme surge de la regla sentada por el art. 189- pues las acciones que recibiese de ese procedimiento no estarían sometidas al usufructo.
Como regla general, dado que el usufructo no altera la sustancia del derecho, salvo el uso y goce de los bienes sometidos a ese derecho real, "el ejercicio de los demás derechos derivados de la calidad de socio, inclusive la participación en los resultados de la liquidación, corresponde al nudo propietario, salvo pacto en contrario y el usufructo legal" (artículo 218, 4° párrafo).
El pacto en contrario permite que el usufructuario goce no solamente del derecho a las ganancias, sino también del derecho de voto en las asambleas. Como es sabido, es una práctica habitual la donación con reserva de usufructo, por el padre a quienes serán sus herederos necesarios. Pero a la vez, el nudo propietario -por hipótesis donante, pero el usufructo puede constituirse a título gratuito u oneroso- no desea desprenderse del ejercicio de los derechos parapolíticos, pues pretende mantener su protagonismo o su participación activa -poca o mucha- en la sociedad.
La
transferencia del “paquete de control”
Quizás ningún ejemplo más evidente del divorcio entre
la concepción de la acción como título valor autónomo, y la realidad de los
negocios empresarios, es la llamada “transferencia del paquete de control”.
Los
contratos de esas características nada tienen que ver con la transferencia de
títulos valores:
*
El adquirente no sólo ni principalmente adquiere acciones, sino que ambas
partes quieren transferir y adquirir, respectivamente, el control de la
sociedad y de la hacienda empresaria.
*
El enajenante asegura una determinada consistencia del patrimonio social,[73]
prestando una serie de garantías por la inexistencia de “pasivos ocultos”.
*
Ni el adquirente ni el enajenante piensan que el nuevo accionista será titular
de derechos “autónomos” u originarios, sino derivados de su adquisición.
Una
cuestión que ha suscitado interesantes análisis en el derecho comparado y
argentino, es acerca de la existencia o inexistencia de “deberes fiduciarios”
del socio controlante, y las consecuencias que de ello derivan.
En
los Estados Unidos de Norteamérica, la doctrina del precedente “Perlman c/ Feldmann” [74]constituye un “leading case”.
Ciertos
accionistas minoritarios de “Newport Steel Corporation" demandaron a quienes
habían vendido el paquete accionario de control de la firma. Sostuvieron que el
precio de venta de las acciones incluía un plus por enajenación de un activo
intangible de la corporación, que era una cierta posición de poder monopólico,
o cuasimonopólico.[75] El grado de poder monopólico, oligopólico o
simplemente de competencia monopolista, dependerá de diversos factores:
sustituibilidad del producto, “competencia potencial” -aunque no esté presente-
en cierta área geográfica, costo del flete desde otras ´zonas productoras,
etcétera. Los accionantes afirmaron que esa posición, que traía aparejadas ventajas
para la firma, debía ser ejercida por los controlantes como fiduciarios de los
minoritarios, razón por la cual éstos debían compartir el beneficio
representado por el “plus”.
El
tribunal, con base en el concepto anglosajón de los “deberes fiduciarios”, hizo
lugar a la demanda. Entendió que la fidelidad era debida no solamente a la
sociedad, sino a los accionistas minoritarios. El sobreprecio derivado de ese
“valor llave” representado por la posibilidad de obtener ganancias extraordinarias,
debió haber sido compartido con la minoría.
El
fallo meritó especialmente, que la venta implicaba, en sustancia, la
negociación del “valor llave” y su exclusiva apropiación por el mayoritario,
que además de accionista era presidente del “board of directors”.
Los
“deberes fiduciarios” del accionista dominante
(dominant stockholder), son un principio en el derecho estadounidense,
equiparándose su responsabilidad con el de los administradores sociales[76]: quien de hecho administra la sociedad, a través de
los administradores que designa, asume las mismas obligaciones fiduciarias que
el directorio[77]. Cuando -como ocurre con harta frecuencia- el directorio,
en vez de actuar como órgano de la sociedad, es en los hechos un dependiente del accionista mayoritario que
lo controló (o es el mismo controlante), y su desempeño no se dirige a la
satisfacción del interés social, sino del interés particular de aquél, los
principios de derecho común imponen que se responsabilice, además de al
administrador, al propio socio controlante.
[2] Este porcentaje ha cambiado -acentuando la concentración- desde la
venta del paquete de control de YPF a la firma española REPSOL.
[3] Diario "La
Nación " del Domingo 19 de Febrero de 1.995 (3ª Sección,
Economía),
[4] Expresa el informe de marras:
"La
alta volatilidad del Merval es también resultado de la sobrenegociación de los
valores en la Argentina.
El mercado de valores argentino es uno de los más fuertemente
comerciados en el mundo, con un casi increíble volumen anual del 266 % de la
capitalización del mercado (el capital de las empresas que están a la oferta
pública), comparado con el 67 % de los Estados Unidos. Con este patrón de
negocios, los índices tienden a tener exageradas valuaciones y precios, y a
transar frecuentemente a partir de rumores y noticias de corto plazo. La activa
negociación de las acciones de las compañías de teléfonos, de servicios
públicos y de energía, así como la concentración de la liquidez en unos pocos
papeles, del Merval era para observar. Trece acciones justificaban un 65 % o
más de los negocios. Los inversores consideraban sobrevaluados estos papeles,
pero JP Morgan prometía analizar con mayor detalle los valores de otras
compañías sólo una vez que concluyeran su reestructuración".
[5] Aunque obviamente no es el único problema ni la única solución, la
desprotección de las minorías es un factor de desaliento “...de acuerdo con (Alexandre) Leco, de Forex, la protección al
accionista minoritario y la reducción del costo para el inversor
son también puntos importantes” (página 9, artículo mencionado).
[6] Es el principio general sentado por el artículo 39 del Código Civil
para las personas jurídicas.
[8] IVAN BAKMAS, "Sociedades
Anónimas Cerradas", La Ley ,
11 de Abril de 1.997, capítulo IV, "Recepción
legislativa de este tipo societario en el derecho comparado".
[9] SASOT BETES-SASOT y su cita de BOMCHIL, en
"Acciones, Debentures, Bonos y Obligaciones Negociables", capítulo I,
pág. 31, 1985.
[10] El Anteproyecto Malagarriga-Aztiria expresaba en su art. 272,
"en lo que sea compatible con su naturaleza y no se oponga a las
disposiciones de este artículo, se regirá
por las disposiciones de los títulos de crédito".
[11] ( ) El Proyecto de Reformas al Código Civil
elaborado por la Comisión
designada mediante decreto nº 468/92 -de unificación de la legislación civil y
comercial- incorporó, en el Título II de la Parte Tercera ,
"DE OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES" de la Sección Tercera
del Libro Segundo del Código Civil -que queda sustituído totalmente- a
"LOS TITULOS VALORES EN GENERAL".
[12] RICARDO NISSEN, obra
citada, Tomo 3, pág. 215.
[13] ( ) RICARDO
NISSEN, "Ley de Sociedades Comerciales", Tomo 3, pág. 215. Por la
literalidad, SASOT BETES-SASOT, "Acciones,
Bonos, Debentures y Obligaciones Negociables", págs. 46-47 y la doctrina
allí citada.
[14] ( ) ZALDÍVAR
y otros, "Cuadernos de Derecho Societario, T.II., pág. 254.
[15] (
) SASOT BETES-SASOT, op.
cit., pág. 51.
[16] ( ) Sobre la transferencia de los
"paquetes de control", ver entre otros, RACCIATI, Hernán y ROMANO,
Antonio Alberto, "Venta de participaciones societarias de control y
pasivos ocultos", VIº Congreso Argentino de Derecho Societario", Tomo
II, págs. 32-38, publicación del Instituto de Derecho Comercial Nº 4 de la Universidad Notarial
Argentina, Editorial Ad Hoc, 1995.
[17] ( ) "Negocios
parasocietarios", publicación del Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial
Argentina, Vol. II, Editorial Ad Hoc, con artículos de Martorell, Ernesto Eduardo y Nissen,
Ricardo Augusto, "Las sociedades de componentes", págs. 153-166; Jacobo, Gabriel, "Programas de
propiedad participada", págs. 169-176; Acquarone, María T., "Los clubes de campo. Utilización de la
sociedad anónima para su estructuración", págs. 195-208; Pérez Casini, Analía B., "Los
clubes de campo. Su regulación desde el punto de vista del derecho societario y
la legislación provincial", págs. 211-220; Dasso, Ariel Gustavo, "Conformación asociativa del club de
campo", págs. 242-257; Favier
Dubois, Eduardo M. (h), "Joint venture bajo forma de sociedad
anónima", págs. 276-287.
[18] Al menos 10 % del capital social.
[19] Al menos 5 % del capital social.
[20] Al menos 2 % del capital social.
[21] ( ) Obra citada, Tomo 3, pág. 212.
[22] ( ) La emisión de acciones "bajo la
par" se da, desde el punto de vista económico, en los frecuentes casos en
que se procede a un aumento de capital insignificante respecto del aumento de
patrimonio de la sociedad que de él resulta, emitiéndose acciones sin prima, o
sin aumentar el valor nominal de todas ellas. Se demostrará este aserto en otra
parte de estos ensayos.
[23] La ley 25.561, no obstante los desatinos en que incurrió en otros
aspectos, mantuvo la vigencia del nuevo texto de los arts. 617 y 619, conforme
a su reforma por la ley 23.928..
[24] “El estatuto puede prever
diversas clases con derechos diferentes; dentro de cada clase conferirán los
mismos derechos. Es nula toda disposición en contrario”.
[25] “El número, valor nominal y
clase de acciones que representa el título, y derechos que comporta”
[26] “Se llevará un libro registro
de acciones con las formalidades de los libros de comercio, de libre consulta
por los accionistas, en el que se asentará: 1) Clases de acciones, derechos y obligaciones que comporten”
[27] “El estatuto puede crear
clases que reconozcan hasta cinco votos por acción ordinaria”
[28] “Las acciones con preferencia
patrimonial pueden carecer de voto....”
[29] ( ) El art. 14, inc. a) de las Normas de la Comisión Nacional
de Valores las caracteriza así: "Se
consideran ordinarias aquellas acciones que otorgando derecho a voto poseen
derechos económicos en igual proporción a su participación en el capital
social".
[30] ( ) HECTOR
ALEGRIA, "¿El titular de acciones preferidas sin derecho a voto y
rescatables, es accionista?", La
Ley , 1981-D, pág. 824.
[32] En la vida cotidiana, las
situaciones de copropiedad se producen como consecuencia de la muerte del
accionista, y el estado de indivisión que produce (arts. 3449 a 3475 bis del C.C.).
Cabe recordar que se aplican las mismas reglas que en el condominio (art. 2698
del C.C.).
[33] ( ) MARTORELL,
"Sociedades de Responsabilidad Limitada", pág. 184, Ed.
Depalma, 1989 y sus citas.
[34] ( ) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Introducción al derecho societario,
Parte General", pág. 373, Ed. Heliasta S.R.L., 1993.
[35] ( ) JUAN
M. FARINA, "Tratado de Sociedades
Comerciales", parte especial, T.II-B, pág. 458; FRANCISCO J. GARO, "Sociedades Anónimas", pág.
189. Aunque no en forma categórica, parece ser la postura de RAFAEL H. REYES,
"Derechos individuales del socio", págs.
66-68, Ed. Abaco, 1993. La CAMARA DE SOCIEDADES ANONIMAS. CAPITULO PERMANENTE DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES,
en base a un estudio del tema realizado por CARLOS SUAREZ ANZORENA, en
principio no ha admitido la prescripción del canje de las acciones, pero sí la
prescripción del derecho del accionista al dividendo en acciones ("La
conversión de los caracteres de las acciones y el canje de los títulos que las
representan", Congreso Argentino de Derecho Comercial de 1.990, Volumen 2,
págs.120-121).
[36] ( ) JORGE
BACQUE y EDGAR JELONCHE, "Prescripción del derecho al canje de acciones", Segundo
Congreso de Derecho Societario, Comisión II, págs. 173-179; IGNACIO J. RANDLE, "Derecho del accionista al dividendo y al canje de acciones:
prescripción", La Ley ,
1989-D, págs. 439-444, y los autores allí citados.
[37] ( ) Hoy (Ley 24.587) se volvió a la
nominatividad de las acciones; ayer (Ley 23.697), las acciones al portador eran
el título que mágicamente nos retornaría a la modernidad; anteayer (Leyes
20.643 y 23.299), eran una "expresión del capitalismo liberal más
crudo", al decir de GUILLERMO BORDA
¿Qué "ricorsi" nos espera mañana?
[38] ( ) Empleando las palabras de los autores
mencionados, "debería ser la conclusión y no la premisa del
razonamiento" (pág. 176).
[39] ( )
Op. cit., pág. 179
[40] ( ) Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Parte
General, Volumen 3º, 10, "Prescripción y Caducidad", pág. 60, nº
2165, Roque Depalma Editor, 1959.
[41] ( ) Como bien dice al respecto RAFAEL MARIANO MANOVIL, ("El derecho
a la integridad de la participación del socio", Segundo Congreso de Derecho Societario,
Comisión II, págs. 227-229), "...no
es de aplicación estática a una cláusula escrita, por el solo hecho de estarlo,
sino que es una previsión dinámica aplicable a una situación de la realidad que
se dará en um momento futuro...Ello permite afirmar que nuestra Ley contiene y
recepta el derecho al mantenimiento de la participación del socio en una norma
que por su ubicación en la parte general de aquélla y por su carácter
principista, proyecta aquel derecho sobre toda la normativa societaria.
[42] Por esa razón, y no
meramente para satisfacer una igualdad contable, la totalidad de las partidas
del patrimonio -no sólo el capital- figuran en el pasivo, como algo que es debido
por la sociedad a los socios.
La
relación de los accionistas con la sociedad es similar a la de los titulares de
certificados de participación en el dominio fiduciario (art. 19, ley 24.441),
respecto del propio fiduciario. El dominio es exclusivo y pertenece a este
último (art. 13, ley 24.441), no obstante lo cual los tenedores de aquéllos
gozan de un “equitable estate” o –para emplear las palabras de López de
Zavalía, “participación en equidad respecto al dominio fiduciario, participación
que contrabalancea el dominio fiduciario” (FERNANDO J. LOPEZ DE ZAVALIA, “Fideicomiso, leasing,
letras hipotecarias, contratos de consumición”, Zavalía Editor, 1996, pág.
156).
[42].
[43] ( ) Aunque la temática de su artículo pasa
por otros meridianos que la prescriptibilidad o imprescriptibilidad del derecho
al canje de acciones, ver JORGE ROBERTO
HAYZUS, "En defensa de la intangibilidad de los derechos de
participación del accionista en la sociedad por acciones", Congreso
Argentino de Derecho Comercial, 1990, Ed. Colegio de Abogados de Buenos Aires,
Vol 2., págs. 165-168.
[44] ( ) El aporte irrevocable a cuenta de
futuros aumentos de capital, realizado por un tercero, mientras no sea
capitalizado, no constituye jurídicamente un "aporte" en los términos
de los arts. 37 y concs. de la L.S .C.
[45] ( ) Refiriéndose a las reservas -y sus
palabras son aplicables con mayor razón al ajuste por inflación del capital- ALEGRIA ("Sociedades
Anónimas", pág. 80) expresa que "los accionistas son titulares de
ellas como si se tratara de parte del capital".
[46] La postura de la Comisión Redactora
fue de tolerancia hacia las acciones de voto plural. Después de expresar que “la tendencia actual –tanto legislativa como
en la dogmática- es contraria al reconocimiento de esta preferencia (no
obstante, artículos 174 y 175 ley francesa de 1966) pero la realidad argentina
demuestra la conveniencia de su mantenimiento, por lo menos hasta que el país
alcance un grado de desarrollo, de afianzamiento de su evolución industrial, porque
actúa como incentivo y medio de garantía de “grupos de capital”. De ahí que,
como un comienzo hacia la supresión total, se acepta la modificación
introducida por el art. 8 de la ley 19.060 y en distintos supuestos tal
preferencia es inaplicable (quórum, ciertas reformas estatutarias, etc.)”.
[47] C.S.N., fallo del 1 de Septiembre de 1987
in re "WILLIAMS, Alberto A. y otra c/ BANCO HIPOTECARIO NACIONAL",
publicado en La Ley ,
1988‑B, pág. 787, N? 1631; idem, Septiembre 22 de 1987, en "SANCHEZ
SANTAMARIA, Jacinto c/ GOBIERNO NACIONAL", La Ley , 1988‑B, pág. 787, N?
1635; Junio 7 de 1988, en "SANATORIO OTAMENDI Y MIROLI S.A. c/ PETRONE,
Mauricio", La Ley ,
1988‑E, pág. 678, N°s 1035 y 1036; etc.
[48] Tales materias son la
transformación, prórroga, reconducción -excepto en las sociedades abiertas- la
disolución anticipada de la sociedad, la transferencia del domicilio al
extranjero, el cambio fundamental del objeto social, la reintegración total o
parcial del capital, la fusión, la absorción
-respecto de la sociedad absorbida- y la escisión (art. 244, cuarto
párrafo).
[49] HECTOR ALEGRIA, "¿El titular de
acciones preferidas sin derecho a voto y rescatables, es accionista?", La Ley , 1981-D, pág. 824.
[50] Fallos, 301:865; 278:35 y sus citas; 294:363; 301:108; 304:289,
etc.
[51] CNCom., sala D, Junio 23-1976, “Ladrillos
Olavarría S.A.”, La Ley ,
1976-D, pág. 40, fallo 73.390.
[52] La
estipulación de conversión automática de las acciones preferidas en acciones
ordinarias determina -no de manera explícita sino tácita, pero con igual fuerza
en derecho (Cód. Civil, art. 918), - una situación particular, que limita la
discrecionalidad del ejercicio ulterior de los propios intereses por parte de
los tenedores de las acciones ordinarias preexistentes. Carece de legitimidad
que quien conserva el poder de gobernar la sociedad -por ser tenedor de las
acciones ordinarias- use esa autoridad que antes empleó para invitar a otros a
asociarse al ente, a fin de distribuir las utilidades en su beneficio, y de un
modo tal que reduce la participación por adquirir por esos suscriptores de las
acciones preferidas, de la aparente mitad en el momento del pedido, a un
insignificante el 1/2 % sin incidencia útil en el gobierno de los asuntos
societarios.
TRIBUNAL: Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D (CNCom)(SalaD)
FECHA: 1981/12/23
PARTES: Sichel,
Gerardo F. c. Massuh, S. A.
[53] La opinión siempre lúcida de
RAFAEL MARIANO MANOVIL se hizo oír en el
Segundo Congreso de Derecho Societario (1979), en el sentido de que el derecho
de suscripción preferente debía ser otorgado también a los titulares de
acciones preferidas; sin embargo, la reforma de la ley 22.903, si bien permitió
reconocerles ese derecho en forma facultativa por el estatuto -lo que no es
ninguna novedad- o por la asamblea -lo que tampoco es una novedad, dado el
principio general de autonomía de la voluntad- no le dio carácter de norma
imperativa.
[54] Como bien expresa NISSEN (Ley de Sociedades Comerciales,
segunda edición, Ed. Abaco, Tomo 2, pág. 104):"...la corriente y habitual práctica
de nuestras sociedades de evitar el pago de dividendos con el simple expediente
de afectar las ganancias a lo que comúnmente se denomina "pase a cuenta
nueva"...jurídicamente no significa absolutamente nada. Esa
expresión es a veces reemplazada por la transferencia de utilidades a resultados
no asignados", la cual, al igual que la anterior, constituye una
manera de evitar toda explicación...la constitución de una "cuenta nueva" o la "no
asignación" del resultado de uno o varios ejercicios equivale, en derecho, a la constitución de una reserva, y en protección
del derecho al dividendo, debe estar concretamente justificada y afectada a
un fin determinado, bajo pena de nulidad".
[55] HALPERIN, 2ª edición actualizada por OTAEGUI, Ed. Depalma, pág. 358
[56] ( ) LEONARDO
FERNANDEZ, "Las acciones de participación", La Ley , 18 de Diciembre de 1.995,
pág. 2).
[57] ( ) El art. 8 ter de las Normas de la C.N .V. (cf. Resolución General
Nº 207/92)establece requisitos mínimos de
dispersión de la propiedad de las acciones.
[58]
Haciendo un poco de historia, de la ley
20.643 (arts. 30, 57, 58, etc.), así como de los considerandos y de algunas
disposiciones del decreto 659/74 (arts. 1, 2, 3, 15, 27, etc.), podía inferirse
que se autorizaba el funcionamiento de una sola caja de valores.
Vencidos
los plazos previstos en los arts. 57 y 58 de la ley 20.643 sólo se constituyó la Caja de Valores S.A., la que
sin embargo, hasta Octubre de 1.980 no había entrado en funcionamiento con los
recaudos que prevé la ley. Por ello, en fecha 24 de Octubre de 1.980 el Poder
Ejecutivo Nacional dictó el decreto 2220/80, delegando en la Comisión Nacional
de Valores la facultad de autorizar el funcionamiento de una Caja de Valores
que se ajustara a los requisitos contemplados en la Ley 20.643 y el Decreto nº
659/74 (art. 1º). Transcurrido el plazo previsto en la norma, la C.N .V. debía promover y
autorizar el funcionamiento de un sistema de caja de valores a través de una de
las siguientes alternativas: 1) Formación de una entidad cuyo capital esté
suscripto,preferiblemente, por las Bolsas
de Comercio cuyos estatutos, conjuntamente con los Mercados de Valores
adheridos a ellas (art. 57 de la
Ley 20.643), u otras que la C.N .V. considerase aptas para cumplir esa
función. 2) Autorizar a las entidades financieras y/o a la Caja Nacional de
Ahorro y Seguro para ejercer las funciones de Caja de Valores.
Finalmente,
prevaleció la primera alternativa, y comenzó a funcionar la Caja de Valores S.A. Pese a
que el decreto 290/90, en línea con una política signada por el énfasis en la
desregulación y apertura interna y externa de los mercados, dispuso que todas
las normas de aquél que se refieran al funcionamiento de una sola caja de
valores deben entenderse modificados por el segundo, e interpretarse como
referidas a una o más cajas de valores (art. 3), en los hechos la única
existente en Argentina es la Caja
de Valores S.A..
[59] Según informa dicha sociedad, dando cumplimiento a la Resolución General
Nº 223/92 de la
Comisión Nacional de Valores, el promedio de títulos
cartulares que posee en depósito asciende a $ 7.048.951.193,65 (más de siete
mil millones de dólares estadounidenses estadounidenses) y un patrimonio neto
de $ 55.511.793,33 (Cincuenta y cinco millones quinientos once mil setecientos
noventa y tres con 33/100) (diario La
Nación , Jueves 1º de Agosto de 1.996, Sección 2 , Economía y
Negocios- página 6).
[60] ( ) Así lo entienden CARLOS BOLLINI SHAW y EDUARDO BONEO VILLEGAS en su "Manual
para operaciones bancarias y financieras", págs. 399 y 403 (Tercera
Edición Actualizada, Abeledo Perrot, 1990).
[61] ( ) BELLUSCIO-ZANNONI,
"Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, T.III, pág. 58,
comentario al art. 607, Ed. Astrea, 1988.
[62] ( ) Sin perjuicio de la acción subrogatoria,
en su caso (art. 1196 del Código Civil).
[63] “...se asentará...3) si son
al portador, los números”.
[64] Se aparta así de la regla del art. 55.
[65] Recordemos que hasta la total integración, sólo pueden entregarse
certificados provisorios nominativos (art.
208, 4º párrafo)
[66] ( ) SASOT
BETES-SASOT, "Acciones, bonos, debentures y obligaciones
negociables", Ed. Abaco, 1985, pág. 79).
[67] GUSTAVO SILVETTI, “Títulos de crédito”, Tomo 1, pág. 89, Ed. Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Tucumán.
[68] ( ) Paralelamente, se ha resuelto con razón
que el titular registral de las acciones transferidas carece del derecho de
ejercer las prerrogativas de socio, si el cesionario de las mismas se presenta
e invoca su carácter de accionista en base a un negocio existente (RICARDO NISSEN, "Ley de Sociedades
Comerciales", Tomo 3, pág. 249, Ed. Abaco, 2ª edición).
[69] ( ) NISSEN,
Ricardo, obra y página citadas en la nota anterior.
[70] Similar, en ese aspecto, al art. 220, inciso 2°. La exigencia de la
previa integración total, tiende a evitar que la sociedad, por vía de
adquisición, libere al accionista de la obligación de integrar.
[72] ENRIQUE AZTIRÍA, “Usufructo
de acciones”, Tipográfica Editora Argentina (TEA), 1956, p. 45.
[74]Citado por JUAN JAVIER NEGRI,
“Temas de Derecho Comercial Moderno” en homenaje a Fernando Legón,
“Transferencia del control accionario y “deber de lealtad” del accionista
mayoritario”, pág. 173; MANÓVIL,
obra citada, pág. 781, nota 698; pág. 818, etc.
[77] MANÓVIL, obra citada, pág. 645.