Derecho Societario de Julio Rougès: 5 jun 2018

Considero que la obra de Ricardo Nissen es la que aborda con mayor amplitud el tema de la impugnación de decisiones asamblearias.

Por eso, transcribo sus palabras a continuación

IMPUGNACIÓN DE DECISIONES ASAMBLEARIAS RICARDO NISSEN

Art. 251.—

Impugnación de la decisión asamblearia. Titulares. Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Los accionistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad.

También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de control.

Promoción de la acción. La acción se promoverá contra la sociedad, por ante el juez de su domicilio, dentro de los 3 meses de clausurada la asamblea. [Texto según ley 22.903]

Art. 252. —

El Juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad.

CONCORDANCIAS: LSC: arts. 15, 233 a 237, 241, 243, 244, 246, 252 a 254, 303 inc. 2º, 369 inc. c). LSC Uruguay: arts. 365 a 367, 370, 371.

§ 1. El carácter obligatorio de las resoluciones de las asambleas de accionistas

Ya señalamos que según lo dispuesto por el art. 233 de la ley 19.550, en su tercer párrafo, las resoluciones de las asambleas de accionistas, adoptadas de conformidad con la ley y el estatuto, son obligatorias para todos los accionistas, salvo lo dispuesto en el art. 245, y deben ser cumplidas por el directorio.

El carácter obligatorio y vinculante de los acuerdos asamblearios es consecuencia directa del principio mayoritario, al cual quedan sometidos los accionistas presentes y ausentes, cualquiera que haya sido el sentido del voto de estos últimos; por lo que, salvo para los accionistas que hayan hecho uso del derecho de receso previsto por el art. 245 de la ley 19.550 —que el legislador consagra con carácter excepcional, cuando se resuelve por asamblea uno de aquellos supuestos previstos por el art. 244 in fine, que implican modificar trascendentemente el contrato originario—, el principio general previsto por el art. 233 es común para todas las asambleas ordinarias y extraordinarias, y para todas las resoluciones que en ellas se tomen, sean de las que se pueda adoptar por simple mayoría, o con el requisito del quórum o mayorías especiales previsto por la ley o por los estatutos.

Precisamente, y como bien lo afirma Rivarola⁽³⁷⁰⁾, sobre el principio del carácter obligatorio de la asamblea giran debatidas cuestiones relativas a los derechos de los accionistas y al poder soberano atribuido a las asambleas, pues para que la decisión asamblearia tenga la trascendencia y los efectos que la ley le atribuye, es necesario y fundamental que se la haya adoptado cumpliéndose con las formas y requisitos previstos por la ley y el estatuto.

Con otras palabras: para que las resoluciones adoptadas por la asamblea de accionistas tengan fuerza obligatoria, es preciso que se reúna y funcione respetando las disposiciones legales y estatutarias aplicables a esos actos, y que sus resoluciones no sean violatorias de la ley o el estatuto. De lo contrario, ellas son inválidas y no obligan a nadie, pudiendo ser impugnadas de conformidad con lo dispuesto por los arts. 251 y ss. de la ley 19.550.

El art. 251 de la ley 19.550 constituye la norma rectora en materia de impugnación de acuerdos asamblearios, cuyo contenido, así como el de las siguientes disposiciones —arts. 252 a 254—, disciplinan el ejercicio de la acción judicial correspondiente, mediante normas que contienen previsiones sobre medidas cautelares, sustanciación de la causa y acumulación de acciones, representación de la sociedad para el caso de que sus directores la hayan promovido, responsabilidad de los accionistas que votaron favorablemente y finalmente, posibilidad de revocar, por asamblea posterior, el acuerdo impugnado.

Las normas de la ley 19.550 han mejorado sensiblemente el régimen que sobre impugnación de asambleas contenían los arts. 317 y 353 del Código de Comercio, el cual, según palabras de los autores de aquella ley, en la Exposición de Motivos, se había mostrado ineficaz por insuficiente⁽³⁷¹⁾. Sin embargo, cabe destacar que las soluciones previstas por los arts. 251 a 254 de la ley de sociedades han sido fruto del aporte jurisprudencial y doctrinal elaborado en torno del derogado régimen del Código de Comercio, y valgan estas líneas como homenaje a aquellos autores que como Siburu, Malagarriga, Obarrio, Segovia, Castillo, Garo, Rivarola y Halperin, entre otros, permitieron con sus profundos estudios y conclusiones que nuestra ley 19.550 contenga, en esta materia, disposiciones que han sido objeto de especial ponderación en el derecho comparado.

§ 2. Naturaleza jurídica de la acción de impugnación de acuerdos asamblearios

El análisis de las disposiciones previstas por los arts. 251 a 254 de la ley 19.550 impone, en primer lugar, determinar la naturaleza jurídica de la acción de impugnación de acuerdos asamblearios, cuestión que ha sido objeto de discrepancia en la doctrina y jurisprudencia, en la medida en que ella es iniciada por accionistas afectados por decisiones mayoritarias y que la demanda debe ser promovida contra la misma sociedad.

El tema ha sido de interesante debate en la jurisprudencia, cobrando singular relevancia el fallo de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, de fecha 8 de mayo de 1992, en el caso "Tacchi Carlos c/ Peters Hnos. Sociedad Anónima s/ sumario", en el cual, con el meduloso voto del magistrado Felipe Cuartero, se sentaron las siguientes conclusiones:

a) La tesis que predica que la acción prevista por el art. 251 de la ley 19.550 es una acción social, en defensa del interés social, parece un tanto excesiva, desde que ignora el interés propio y personal del accionista. Por ello, considerar a éste como el "órgano de defensa social", si bien puede ser cierto, solo es parcialmente cierto, pues el accionista es también defensor de sus propios y personales intereses, particularmente a los intereses que tiene en la sociedad.

b) La acción del art. 251 de la ley 19.550 aparece constituida por el interés del órgano de defensa social y el interés propio y personal del accionista impugnante, y desde tal punto de vista, la acción en análisis sería mixta, en el sentido de comprender esas dos especies de intereses, sin que resulte menester determinar cuál de ellos son más relevantes ni cuál es el principal o el secundario, siendo solo suficiente que ambos se encuentren presentes, de modo que no sería viable la acción ejercida en el solo beneficio del interés particular del socio.

c) En definitiva, la acción prevista por el art. 251 de la ley 19.550 es una acción de naturaleza "social-particular", en el sentido de que por ella se intenta la protección tanto de intereses sociales como particulares del socio, en tanto que socio. Constituye, se reitera, una acción mixta, en la que necesariamente confluyen ambas especies de interés, lo cual excluye del art. 251 de la ley 19.550 a la acción deducida en el exclusivo interés propio y particular del sujeto impugnante.

Con diversa orientación, un posterior fallo de la sala B del mismo tribunal, en el caso "Arce Hugo c/ Los Lagartos Country Club Sociedad Anónima s/ nulidad de asamblea", del 4 de mayo de 1995, sostuvo que se trata, la acción de impugnación de decisiones asamblearias, de una acción social uti singuli, con lo cual, las alegaciones atinentes al interés particular de los socios solo deben ser atendidas si las decisiones asamblearias atacadas de nulidad comprendiesen el plano de la legalidad sustancial estatutaria o reglamentaria.

A mi juicio, la orientación de este último fallo es el que se ajusta a derecho, y no caben dudas de que la acción prevista por los arts. 251 y ss. de la ley 19.550 debe ser considerada como una acción social, y no una acción individual, pues dicha acción es concedida al accionista como integrante de la sociedad, con lo cual, siguiendo palabras de Siburu⁽³⁷²⁾"...la ley no entiende favorecer directa o indirectamente el interés individual del socio, sino el de la sociedad, en la medida en que éste obra como órgano de defensa social, en salvaguardia de las bases fundamentales de la sociedad, que son el estatuto y la propia ley ".

La doctrina sentada en el caso "Tacchi c/ Peters SA" no convence, sencillamente porque ignora que las acciones de naturaleza social, como la acción de remoción o de responsabilidad de los directores, o la demanda de impugnación de acuerdos asamblearios o directoriales, pueden ser promovidas por un socio, en defensa de los intereses de la sociedad, cuando a quienes corresponde legalmente hacerlo no actúan conforme a la ley, sea por desinterés o complicidad con los autores del acto ilícito. De manera tal que —y el art. 277 de la ley 19.550 la consagra legalmente— toda acción social puede ser promovida por el órgano correspondiente o en subsidio, por cualquier integrante del ente —hipótesis ésta que no le hace perder su propia naturaleza "social"— en cuyo caso se la denomina "acción social uti singuli", esto es: acción social promovida por cualquier socio o accionista en protección de los intereses de la sociedad y no sus intereses particulares.

El análisis de la cuestión nos lleva nuevamente al problema del interés social, al cual hemos hecho referencia en el capítulo precedente, recordando que todo acuerdo asambleario, cualquiera que sea su objeto, debe estar inspirado en ese interés que lleva implícito el pleno respeto del sistema societario. El principio rector de las mayorías, como medio de obtener la decisión social, sólo hace presumir la existencia del interés social; pero ello de ninguna manera puede afirmarse en términos absolutos, pues el accionista, individualmente considerado, puede impedir, mediante las acciones impugnatorias, que esas mayorías utilicen abusivamente su poder en daño a la propia sociedad, por lo cual, en definitiva, la tutela de la minoría no es más que la tutela de la propia sociedad mediante la acción del accionista aislado"⁽³⁷³⁾.

Así fue correctamente resuelto en el caso "Errecart Susana Luisa c/ La Gran Largada Sociedad Anónima s/ ordinario"⁽³⁷⁴⁾, dictado por la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, del 5 de febrero de 2005, donde se sostuvo que el magistrado no puede ni debe marginarse de la verificación de que las decisiones asamblearias adoptadas no responden al interés social cuando la minoría lo requiere, porque el conflicto de intereses no se juega entre mayoría y minoría sino entre mayoría e interés social.

Pero para así concluir, debe tenerse en cuenta que la naturaleza social de la acción impugnatoria requiere necesariamente que el derecho afectado por un acuerdo mayoritario esté comprendido entre aquellos que resultan inherentes al carácter de accionista, de tal manera que el resultado de esa acción, si bien redundará en su beneficio, ello es, en definitiva, secundario, pues el objeto de la demanda prevista por el art. 251 de la ley 19.550 consiste en colocar el funcionamiento de la sociedad en la vía de la ley y del estatuto, sacada de ella por los intereses efímeros de una mayoría preponderante⁽³⁷⁵⁾. Por ello, la acción impugnatoria no procede cuando esté exclusivamente enderezada a tutelar intereses particulares, como, por ejemplo, cuando un director protesta contra el acuerdo asambleario que le ha fijado honorarios que el impugnante considera reducidos⁽³⁷⁶⁾o en la falta de fondos de un accionista para suscribir las acciones correspondientes a un aumento de capital, salvo, claro está, que el accionista demuestre que esa decisión fue adoptada exclusivamente en su perjuicio, acreditando que el aumento de capital resuelto no resulta necesario para el funcionamiento de la sociedad, sino que constituye una maniobra tendiente a reducir su participación social, con virtualidad suficiente para obtener su declaración de nulidad, en la medida en que el abuso de mayorías que esa decisión comprende no es otra cosa que un claro ejemplo de la desviación de la causa del acto colegial, que requiere en todos los casos la satisfacción del interés del sujeto o la comunidad a la cual corresponde el respectivo colegio, por ser ésta la función del instituto⁽³⁷⁷⁾.

En resumen, la acción de impugnación de las decisiones asamblearias promovidas por el socio en los términos del art. 251 de la ley 19.550, debe ser considerada como una acción social, en el sentido de que, tutelando su interés personal a los efectos del funcionamiento de la sociedad en el cual está interesado, ejerce un poder de vigilancia que resulta, en definitiva, en beneficio de la persona jurídica⁽³⁷⁸⁾.

La circunstancia de que la ley 19.550, en su art. 251, haya vedado promover la demanda nulificante al accionista que ha votado en favor de la resolución impugnada —salvo el supuesto de excepción allí previsto—, no es argumento decisivo para sostener que el legislador haya adoptado la posición contraria, pues esa prohibición se funda en el hecho de que aquél debe soportar la preclusión que ha importado la emisión de su voto⁽³⁷⁹⁾, lo cual le impide volver sobre decisiones anteriores, con lo cual la solución prevista por el art. 251 en lo que se refiere a la falta de legitimación del socio que ha votado favorablemente una decisión asamblearia, para impugnarla posteriormente, reposa en la doctrina de los propios actos, que tanta recepción —y en todos los ámbitos— ha tenido en la jurisprudencia patria.

§ 3. Sistematización de las causas de impugnación. El problema de las resoluciones nulas, anulables e inexistentes. La aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de nulidad de acuerdos asamblearios

Éste es quizá uno de los problemas más complejos que presenta el tema, pues la aplicación de las disposiciones que preveía el Código Civil hasta su derogación en el año 2015 y hoy están insertas en el Código Civil y Comercial de la Nación, en materia de nulidades al derecho societario, en general, y a la impugnación de acuerdos asamblearios, no es tarea sencilla, porque la ley 19.550 ha pecado por omisión en cuanto a una más minuciosa reglamentación del régimen nulificatorio de los actos societarios. Cabe sostener que en ausencia de soluciones específicas, en especial en cuanto a los efectos de la nulidad del acuerdo asambleario, se debe recurrir al ordenamiento civil y comercial, de conformidad con lo dispuesto por el art. 150 del Código Civil y Comercial de la Nación, de acuerdo al orden de prelación allí previsto.

Sin embargo, como lo manifestamos en vigencia del Código Civil, una breve lectura de los arts. 1037 a 1065 del Código Civil demostraba la improcedencia de la aplicación in totum de esas disposiciones al tema que nos ocupa, sobre todo por la naturaleza del contrato de sociedad, considerado por el propio legislador como un contrato plurilateral de organización, que no se agota con el cumplimiento de las prestaciones por parte de los socios, sino que supone una actividad permanente dentro del tráfico mercantil, lo cual descarta muchas de las previsiones establecidas por el Código Civil en materia de nulidad, antes de la sanción del Código Civil y Comercial —y hoy lo hace el art. 390 del Código Civil y Comercial de la Nación—, pensadas casi exclusivamente para los actos jurídicos bilaterales, y cuya consecuencia no es otra que la vuelta de las cosas a su estado originario, como si el acto viciado nunca hubiera sido celebrado. Ello, como fácil es imaginar, no es compatible con el derecho de las sociedades, pues la aplicación del derogado art. 1050 del Código Civil y el vigente art. 390 del código unificado, afectaría legítimos intereses de los terceros que han contratado con la sociedad, para quienes las deficiencias que han afectado a la constitución de la sociedad o el regular funcionamiento de sus órganos son cuestiones que les resultan extrañas. Es, pues, impensable considerar, al menos como principio general, que el acuerdo social que ha sido ejecutado o ha tenido principio de ejecución, debe ser tenido, frente a una decisión judicial invalidatoria, como si él nunca hubiera sido celebrado, pues ello no sería otra cosa que una ficción jurídica incompatible con la verdad de lo acontecido y fuente de injusticias y perjuicios para terceros de buena fe.

Todas estas manifestaciones tienen plena vigencia hoy en día, con las soluciones que, en materia de ineficacia de los actos jurídicos incorpora el Código Civil y Comercial de la Nación, pues la retroactividad de los efectos de la declaración judicial de nulidad prevista por el derogado art. 1050 del Código Civil, está reproducida por el art. 390 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Basta imaginar, a título de ejemplo, los perjuicios que ocasionaría al tráfico mercantil y la inseguridad que implicaría la aplicación del art. 1050 del Código Civil (hoy art. 390 del CCyCN), frente al supuesto de declararse la nulidad de la designación de un determinado directorio, pues debería de ello derivarse la nulidad de toda contratación efectuada por ese órgano de administración con posterioridad a su viciosa designación, lo cual es, sencillamente, impensable. El derecho societario requiere, en materia de nulidades, soluciones específicas, que nuestra jurisprudencia ha consagrado desde antiguo, admitiendo como válidas las contrataciones efectuadas por los denominados "directores de hecho"⁽³⁸⁰⁾, y para comprender los fundamentos de ese criterio es obligatoria la lectura de los fallos de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, recaídos en los autos "Frigoríficos Setti SA s/ quiebra"⁽³⁸¹⁾y en el caso "Kohan c/ Inastillex SA", de fecha 22 de abril de 1966, en las cuales se declaró inoponibles a los terceros los conflictos internos que se producen entre sus órganos o en el interior de ellos, porque para aquellos son válidas las actuaciones de quien o quienes se hallan en el desempeño de sus funciones por así exigirlo la buena fe y la seguridad de los negocios⁽³⁸²⁾.

Cabe sostener, en definitiva, que en materia societaria la nulidad declarada no importa la retroacción de los efectos cumplidos, sino que rige ex tunc⁽³⁸³⁾y ello se encuentra plasmado en el art. 252 de la ley 19.550, cuando, refiriéndose a los requisitos de procedencia para el dictado favorable de la suspensión provisoria de la ejecución de acuerdos sociales atacados de nulidad, establece la inexistencia de perjuicios para terceros. Francisco Garo lo explica con gran claridad cuando sostiene que las nulidades en materia societaria deben ser aplicadas con criterio restrictivo, reduciéndolas al mínimo en la posibilidad de que los actos impugnados hayan entrado en vía de ejecución, pues si se los anula se podría herir gravemente no sólo el interés de la sociedad, sino el de los terceros⁽³⁸⁴⁾.

Lo expuesto no debe llevar, sin embargo, a conclusiones exageradas, pues en definitiva lo que es inaplicable al derecho societario son los efectos que el Código Civil prevé para la sanción de nulidad en el art. 390 del Código Civil y Comercial de la Nación, lo cual no descarta la aplicación de los principios generales previstos por este ordenamiento, en lo que resulte compatible con la naturaleza jurídica del contrato de sociedad, y en especial en lo que se refiere a la clasificación de las nulidades y a la confirmación de los actos societarios nulos —obviamente, que pueden ser objeto de confirmación— (arts. 1059 a 1065 del Código Civil y arts. 393 y 394 CCyCN), que en materia societaria requieren constante aplicación, en especial en aquellos casos de demandarse la nulidad del acto asambleario por vicios de convocatoria, que quedan purgados si concurren sin observaciones todos los legitimados para hacerlo, lo cual constituye un supuesto de confirmación tácita a que se refiere el art. 394 segundo párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación.

Aclarado ello, hechas las precisiones necesarias sobre la aplicabilidad del Código Civil y Comercial de la Nación en esta materia y entrando derechamente en el tema de las nulidades de los acuerdos asamblearios, debe partirse de la idea de que las asambleas son válidas cuando se han convocado y reunido conforme a la ley, y sus decisiones son adoptadas conforme a la ley o al estatuto y con pleno respeto del interés social; pero la sanción contra las deficiencias que adoptase una asamblea irregular o deficientemente constituida no son de igual rigor o gravedad, pues para fijar el alcance y funcionamiento de la nulidad es necesario considerar el interés protegido por ella, y juzgar en principio válida la decisión cuando esos intereses han estado íntegra y positivamente tutelados⁽³⁸⁵⁾.

Concretamente, deberíamos introducirnos en clasificaciones para determinar cuándo un acto asambleario adolece de vicios de nulidad —absoluta o relativa o incluso de inexistencia— si se acepta esa categoría de ineficacia aceptada por alguna jurisprudencia, pero que por nuestra parte no compartimos, tarea que han efectuado distinguidos juristas, tanto nacionales como extranjeros⁽³⁸⁶⁾, pero que no formularemos por considerar que ella siempre será incompleta y que por tal razón carecerá de virtualidad práctica. Compartimos las afirmaciones de Garrigues⁽³⁸⁷⁾y de Vásquez del Mercado⁽³⁸⁸⁾, para quienes cualquier intento de hacer un listado de los acuerdos ineficaces y nulos implica descender a una casuística interminable que siempre pecaría por omisión y por ello creemos que al respecto basta recurrir a los principios generales previstos por el ordenamiento civil y comercial, en cuanto a los criterios distintivos entre uno y otro supuesto de invalidez, recordando siempre las particularidades que ofrece el acto asambleario como declaración de voluntad de carácter colegiado.

La distinción entre actos de nulidad absoluta y relativa, reviste gran importancia en materia de derecho societario, y sus consecuencias son mucho más trascendentes que aquellas que se derivaban de la hoy derogada clasificación entre actos nulos y anulables, que preveía el derogado Código Civil y que había perdido toda actualidad y se encontraban muy relativizadas en materia societaria. La distinción entre nulidad absoluta y relativa radica no sólo en la amplia posibilidad para la declaración de la primera (art. 387 del Código Civil y Comercial de la Nación), que admite su declaración de oficio por el juez cuando ella aparece manifiesta en el acto, así como su petición por el ministerio fiscal o por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho), sino también, y esencialmente, en la inconfirmabilidad de los actos viciados de nulidad absoluta, lo cual supone, como obvia consecuencia, la imprescriptibilidad de las acciones judiciales tendientes a declararla (art. 387 in fine CCyCN).

En cuanto a la inexistencia de los actos asamblearios, considero que, por razones históricas y jurídicas, dicha categoría de ineficacia no tiene cabida en nuestro ordenamiento, pues la ausencia de los requisitos esenciales del acto —presupuesto determinante de la inexistencia— motiva la sanción de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto por el art. 386 del Código Civil y Comercial de la Nación, al prescribir que son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres, a diferencia de la nulidad relativa, que afecta a los actos a los cuales la ley impone dicha sanción, solo en protección del interés de ciertas personas.

Bueno es recordar que nuestros tribunales no coinciden en aceptar sin más la categoría de actos inexistentes en nuestro derecho societario⁽³⁸⁹⁾, pero cuando lo han hecho, los ejemplos que brinda la doctrina y la jurisprudencia sobre supuestos configurativos de actos de tal naturaleza en materia de asambleas: falta efectiva de reunión, omisión de formas esenciales para su convocación⁽³⁹⁰⁾, carencia de elementos esenciales en los sujetos intervinientes⁽³⁹¹⁾o en la forma en que se debió celebrarlos, participación de terceros en el acto asambleario o deficiencias del acta⁽³⁹²⁾etc.⁽³⁹³⁾, y que ha recibido en algunos casos apoyo jurisprudencial⁽³⁹⁴⁾, no parecen justificar la admisión de una nueva categoría de ineficacia en nuestro derecho, pues basta recordar que cuando la ley exige una determinada forma a un acto jurídico y ella no se lleva a cabo, la sanción no es otra que la nulidad absoluta del mismo (art. 285 del Código Civil y Comercial), declaración que afecta a los actos asamblearios que carecen de los requisitos de forma y fondo previstos por los arts. 233 a 254 de la ley 19.550, con lo cual se llega a las mismas e idénticas consecuencias que predica la teoría del acto inexistente⁽³⁹⁵⁾.

§ 4. Exclusión de las nulidades absolutas del procedimiento de impugnación de asambleas previsto por los arts. 251 y ss. de la ley 19.550

Ya hemos dicho que la clasificación entre actos nulos de nulidad absoluta o relativa es fecunda en consecuencias prácticas, a punto tal que teniendo en consideración las características que presenta la nulidad absoluta, difícilmente pueda ser encuadrada en la acción impugnatoria prevista por los arts. 251 y ss. de la ley 19.550, que prevé un procedimiento que limita los sujetos legitimados para protestar contra los acuerdos asamblearios inválidos y fija un brevísimo plazo para iniciar las acciones judiciales correspondientes.

Pero el tema no es tan simple, pues la doctrina y jurisprudencia se encuentran divididos en lo que respecta a la exclusión de las nulidades absolutas de la acción impugnatoria prevista por el art. 251 de la ley 19.550, polémica que se agudiza por cuanto la ley 19.550 no distingue, como lo hace la legislación española de sociedades comerciales, entre el ejercicio de la acción especial de impugnación (por la vía procesal específicamente determinada en la ley societaria) y el ejercicio de la acción ordinaria de nulidad, que se ventila según el trámite del juicio declarativo ordinario.

El quid de la cuestión reside, pues, en determinar si el art. 251 de la ley 19.550 comprende, en su seno, todos los supuestos de nulidad que puedan afectar a una decisión asamblearia, o solamente aquellos acuerdos que han afectado intereses particulares que impliquen su nulidad relativa.

Sabemos que la nulidad es absoluta cuando se funda en razones de seguridad, moralidad o interés general, es decir, cuando el acto jurídico atacado es contrario a una disposición de orden público que el legislador ha impuesto con carácter de imperativo. Al contrario, la nulidad relativa está instituida en interés de alguna de las personas vinculadas al acto, y, en este caso, las leyes que la instituyen tienen carácter supletorio.

Las consecuencias que derivan del carácter absoluto o relativo de la nulidad son terminantes, pues mientras la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto, y puede ser alegada por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho (art. 387 del CCyCN), la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez, sino a pedimento de parte, ni se puede pedir su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley, y puede ser sólo alegada por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes (art. 388 del Código Civil y Comercial de la Nación). Asimismo, el acto de nulidad absoluta no es confirmable, pues siendo imperativa la, ley que instituye la nulidad absoluta, la voluntad de las partes no es eficaz para sanearla⁽³⁹⁶⁾, lo cual lleva también a concluir por el carácter imprescriptible de la acción correspondiente. Al contrario, la nulidad relativa es confirmable, a tenor de lo dispuesto por el art. 1060 del Código Civil, lo cual supone la prescriptibilidad de las acciones tendientes a obtener su invalidez.

Precisamente, por las consecuencias que derivan de la declaración de nulidad absoluta en nuestro derecho, es que una parte importante de nuestra doctrina ha sostenido que las nulidades absolutas están incluidas en el art. 251 de la ley 19.550, haciendo aplicable esta disposición legal a toda causal de impugnación, cualquiera que sea la naturaleza o magnitud del vicio que afecta la decisión de la asamblea de accionistas. Esta corriente de opinión la sustentan especialmente autores de la talla de Horacio Fargosi⁽³⁹⁷⁾, Ariel Ángel Dasso⁽³⁹⁸⁾y Jorge Nicanor Williams⁽³⁹⁹⁾. Este último, como integrante de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en la causa "Sichel, Gerardo c/ Boris Garfunkel e Hijos", del 13 de agosto de 1985, sostuvo dicha posición, con adhesión de los restantes integrantes del tribunal, quienes apoyaron allí la interpretación extensiva del texto del art. 251 de la ley 19.550, en el sentido de que quedan sujetas al plazo allí fijado las acciones de nulidad relativa como las acciones de nulidad absoluta, lo cual responde al propósito de no dejar supeditados los actos decididos por la asamblea a la eventual contingencia de la promoción de las acciones de nulidad absoluta, que afectaría la continuación o subsistencia de la sociedad atento al carácter de imprescriptible de estas acciones y sus efectos retroactivos.

En sentido contrario, es decir, que no rige el plazo del art. 251 de la ley 19.550 en caso de nulidades absolutas, se pronuncia la mayor parte de nuestra doctrina y de la jurisprudencia, debiéndose citar las opiniones de Halperin, Otaegui, Verón y Zunino, Zaldívar, Manóvil, Ragazzi y Rovira, Bendersky⁽⁴⁰⁰⁾, entre otros. En cuanto a la jurisprudencia, se orientan en este sentido la casi totalidad de los fallos de la Cámara Comercial de la Capital Federal⁽⁴⁰¹⁾, aunque es bueno aclarar que si bien y salvo algún caso aislado —como el que se mencionó en el párrafo anterior— el criterio generalizado se centra en la exclusión de las nulidades absolutas del ámbito de aplicación del art. 251 de la ley 19.550, la discrepancia entre las distintas Salas de ese tribunal se centra en la amplitud o estrictez con que deben apreciarse las nulidades absolutas dentro del ordenamiento societario, a punto tal que no son aislados los casos donde se resolvió que, en materia societaria, existe la necesidad de limitar al mínimo lógicamente posible la categoría de las nulidades absolutas frente a las relativas⁽⁴⁰²⁾, lo cual, como veremos, constituye un inadmisible ejemplo de dogmatismo que no se compadece con la labor de los jueces, que deben resolver conforme las circunstancias concretas de cada caso y no predicando recomendaciones generales, vedadas por el título preliminar del hoy derogado Código de Comercio, conclusiones que, como muchas otras, son elaboradas desde el despacho de los magistrados y no desde la observación de las concretas particularidades del procedimiento societario.

Por mi parte, estoy convencido de que las nulidades absolutas están excluidas del ámbito del art. 251 de la ley 19.550 y que tampoco existe disposición concreta en nuestro ordenamiento legal que sostenga la necesidad de limitar al mínimo ninguna categoría de actos ineficaces.

Lo que sucede es que la temática de las acciones sociales, dentro de las cuales se enrola la acción de impugnación de actos y decisiones asamblearias, ofrece un vasto campo de batalla entre quienes se orientan, ante el conflicto societario, por la desmedida protección de la sociedad, a la cual pretenden mantener como inexpugnable ante los reclamos de los socios o accionistas, individualmente considerados, y aquellos que, considerando a la sociedad como un mero instrumento de concentración de capitales para la realización de emprendimientos mercantiles, centran su atención sobre el elemento humano que integra la misma, priorizando el pleno e irrestricto ejercicio de los derechos sociales, sobre la necesidad de proteger al sujeto de derecho de segundo grado.

Precisamente, para quienes se enrolan en la doctrina que magnifica la importancia de la sociedad y frente a la cual deben sacrificarse todos los intereses individuales, permitiendo incluso los abusos del grupo o sujeto dominante, todas las previsiones o interpretaciones legales que tiendan a restringir o menoscabar los derechos de los socios o accionistas ajenos al grupo de control siempre son insuficientes, generando esta corriente de opinión aquellas tesis que aplauden la permanente reducción de los plazos para la promoción de las acciones sociales; las iniciativas que pretenden que el ejercicio de los derechos sociales esté subordinado a la titularidad de un importante porcentaje accionario; las que consideran que todos los plazos para ejercer derechos sociales son de caducidad y no de prescripción; las que predican la inexistencia de orden público en la legislación societaria, las que subordinan la declaración de nulidad de un acto societario a la existencia de daños y perjuicios y, entre muchas otras, las que elaboran diferencias artificiales donde no existen, como por ejemplo la absurda distinción entre orden público y normas imperativas, amén de aplaudir el criterio restrictivo en la apreciación de medidas cautelares societarias o finalmente —y sin pretender agotar el enorme arsenal exhibido por los cultores de esta defensa a ultranza del empresario individual o colectivo— pergeñar desde el despacho dogmas que están ausentes de la ley como por ejemplo, la inimpugnabilidad del aumento del capital social o la improcedencia de la suspensión provisoria de la decisión asamblearia aprobatoria de los estados contables, entre otros tantos preconceptos a los cuales la jurisprudencia de nuestros tribunales comerciales nos tiene tan acostumbrados y que procedimos y procederemos a rebatir, a lo largo de esta obra.

Huelga aclarar que siempre me he enrolado en la defensa del ejercicio irrestricto del los derechos sociales, porque no existe otra opción, a mi juicio, al momento de optar entre una persona de existencia ideal o el ser humano que forma parte de ella.

Concretamente y dentro de la temática que estamos abordando, la primera cuestión que debe ser dilucidada a los fines de obtener una respuesta a la cuestión planteada es determinar, en primer lugar, si existen en nuestra legislación societaria disposiciones de orden público, cuya violación dé origen a nulidades absolutas, o si, por el contrario, la ley 19.550 sólo prevé la existencia de normas de interés particular o privado de socios o accionistas, que provocan, en caso de infracción, una nulidad relativa⁽⁴⁰³⁾.

A los efectos de responder este interrogante, deben efectuarse distinciones previas, pues resulta imposible establecer criterios absolutos debido a los diferentes intereses que contempla la ley 19.550, y nada mejor que efectuar, para introducirnos en el tema, un panorama de lo expuesto por la doctrina y lo resuelto por la jurisprudencia nacional.

Halperin señala que las nulidades en materia societaria son absolutas cuando afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas, ejemplificando entre ellas las normas relativas a la tipificación de la sociedad, decisiones ilícitas, etc. En el mismo sentido, Zaldívar⁽⁴⁰⁴⁾, sostiene que en caso de violación de una norma legal de orden público la nulidad es absoluta, y relativa en caso contrario.

Puede afirmarse, al menos como principio general, que la ley 19.550 no es un ordenamiento de orden público, debido esencialmente al carácter contractual que el legislador ha otorgado a la sociedad comercial⁽⁴⁰⁵⁾, y por ello, las instituciones allí previstas son —también por vía de principio— de libre disposición para los socios o accionistas.

Sin embargo, el legislador societario, cuidadoso de los derechos esenciales de todos los socios y contemplando muchas veces el interés general, ha previsto, en una serie de normas, ciertas disposiciones que no pueden ser derogadas por una regla individual, limitando la autonomía de la voluntad en algunos supuestos determinados. Así, por ejemplo, no se puede dudar que el requisito de la tipicidad adquiere el carácter de orden público, pues como lo han señalado los autores de la ley en la Exposición de Motivos, la adopción de los tipos legislativamente establecidos ad solemnitatem y la sanción de nulidad para las sociedades formadas en apartamiento a ellos (art. 17), responden al convencimiento de que serios trastornos sufriría la seguridad jurídica en caso de ser admitido un sistema opuesto. Del mismo modo, tampoco se podría dudar que se incluyen dentro de las normas de orden público, las cláusulas leoninas previstas por el art. 13 de la ley 19.550 y todas las disposiciones referidas a la nulidad de sociedades de objeto ilícito, actividad ilícita y objeto prohibido (arts. 18 a 20), así como aquellas normas que prevén expresos mecanismos de protección de los terceros, a través de la custodia de la consistencia del capital social (art. 32) y el régimen de aportación y la valuación de los bienes en especie (arts. 38 a 53).

Del mismo modo, también debe incluirse dentro del concepto de orden público las disposiciones contenidas en la ley 19.550 que establecen determinadas incapacidades de derecho, y si bien es cierto que en esta materia no es posible predecir si a ellos corresponde una nulidad absoluta o relativa, pues habría que descubrir previamente si es un interés público o privado el que resguarda la sanción de nulidad⁽⁴⁰⁶⁾, resulta evidente que la incapacidad prevista por el art. 30 —hoy muy mitigada luego de la sanción de la ley 26.994— no puede dejar de ser incluida dentro de las normas de orden público, en tanto dicha disposición —que prohíbe a las sociedades por acciones formar parte de sociedades personalistas— resguarda intereses generales o colectivos, y a la misma conclusión debe arribarse cuando se trata de la nulidad de un acuerdo asambleario adoptado con el voto favorable de una sociedad constituida en el extranjero, no inscripta en los registros mercantiles locales, porque el incumplimiento de las inscripciones previstas por los arts. 118 y 123 de la ley 19.550 afecta cuestiones de soberanía y de seguridad del tráfico mercantil local, que superan holgadamente los intereses privados de la sociedad partícipe, de manera tal que la nulidad que afecta aquel acuerdo asambleario no puede ser sino absoluta.

Es también frecuente escuchar que por tratar exclusivamente de cuestiones patrimoniales, las normas de ley 19.550 no pueden comprometer el orden público, lo cual es conclusión que estimamos, cuanto menos, superficial, pues como bien lo sostuvo el magistrado Edgardo Marcelo Alberti en el recordado caso "Abrecht Pablo A. y otra c/ Cacique Camping SA s/ sumario", del 1º de marzo de 1996, el orden público no es siempre ajeno a lo patrimonial, por lo que la defensa en sede judicial de la participación societaria de determinados accionistas no indica per se que esa cuestión litigiosa fuese extraña al orden público.

Aclarado ello, es importante recordar que si bien la nulidad absoluta es sanción reservada a la violación de normas de orden público, existen otros casos en que resulta de aplicación aquel supuesto de invalidez, como por ejemplo, la omisión de las formas esenciales del acto, cuando tales formalidades fueron expresamente requeridos por el legislador (art. 285 del Código Civil y Comercial de la Nación). Forzoso resulta concluir que una decisión que fue adoptada por el órgano de gobierno de la sociedad, sin haberse respetado las formalidades de convocación y celebrada en la mayor de la clandestinidad por los accionistas mayoritarios, no puede dar lugar a una nulidad relativa sino absoluta, pues nadie podría sostener con seriedad que la acción judicial tendiente a su nulificación pueda prescribir a los tres meses de celebrada la misma, cuando los accionistas que no participaron de ella ni siquiera se enteraron de su existencia⁽⁴⁰⁷⁾. Por tales motivos, ha sido considerado que la cuestión referida a la forma en que deben convocarse a las asambleas, esto es, por medio de edictos, excede el ámbito de interés privado, ya que tal formalidad ha sido impuesto en protección de los derechos del mismo ente, de los socios y de los terceros, para quienes la transparencia en el manejo de las cuestiones societarias, tanto en su faz interna como externa, resulta fundamental para que se mantenga el respeto al principio de seriedad⁽⁴⁰⁸⁾.

Con la misma orientación, la doctrina y la jurisprudencia han estimado susceptible de nulidad absoluta las decisiones adoptadas por un determinado órgano social que ha invadido la esfera de actuación de otro órgano, con el argumento de que los actos societarios internos responden a una distribución de competencias de carácter inderogable, siendo su cumplimiento requisito de regularidad y validez⁽⁴⁰⁹⁾.

Finalmente, no puede dejar de mencionarse, dentro del panorama jurisprudencial elaborado en torno a la existencia de nulidades absolutas en el derecho societario argentino, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Provincia de Chubut c/ Centrales Térmicas Patagónicas SA s/ sumario", dictado el 7 de diciembre de 2001, donde la doctrina que predica la exclusión de las nulidades absolutas dentro del ámbito del art. 251 de la ley 19.550 tuvo un fuerte espaldarazo, al sostenerse que no corresponde limitar la aplicación de dicha norma cuando no se debaten meros intereses individuales de comerciantes. Se trataba de un caso donde la sociedad demandada no fue constituida por la decisión de particulares con el propósito de obtener un lucro y explotar un servicio cualquiera, sino que fue creada —la sociedad— para concretar un proyecto de privatización del mercado generador de energía eléctrica en un vasto sector del país. Sostuvo textualmente el más alto Tribunal de la República que "De ahí que tanto su objeto social como el de todas sus decisiones orgánicas quedaren condicionadas, en cuanto a su validez, al acatamiento de las normas de orden público preexistente, las cuales han sido establecidas para garantizar el debido resguardo y protección de los intereses públicos y del patrimonio estatal, en atención a la moral pública que todos debemos respetar por imperio de lo estatuido en el art. 17 de la Constitución Nacional, que así lo exige".

Más controvertido resulta el tema de los derechos inderogables de los accionistas y las normas previstas por la ley 19.550 que tienen a su protección, pues sobre el particular se centra la polémica sobre el carácter de orden público o imperativo de las normas que los contemplan. Basta citar, por ejemplo, lo dispuesto por el art. 69, que declara irrenunciable y nula cualquier convención que limite el derecho de aprobación o impugnación de los estados contables, derecho que obviamente comprende el derecho de información; el art. 194, en cuanto dispone que el derecho a la suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones no puede ser suprimido o condicionado, excepto los casos previstos por el art. 197, norma que resulta comprensiva de los supuestos previstos por el art. 189; el art. 245, que sanciona con la nulidad cualquier disposición que excluya el derecho de receso o agrave su ejercicio; el art. 263, que contiene una norma idéntica a la anterior, pero referida al ejercicio del voto acumulativo; etc.

Para una importante corriente de opinión, existe entre los conceptos de orden público e imperatividad un vínculo de género a especie, y en tal sentido, una ley imperativa⁽⁴¹⁰⁾es una especie de ley de orden público, lo cual implica, como lógica consecuencia, que existen otras normas imperativas que no revisten tal característica. Como ejemplo de leyes imperativas dictadas predominantemente en miras del interés individual, se menciona a las que establecen incapacidades de hecho, cuya trasgresión se sanciona con nulidades relativas, establecidas en beneficio del incapaz y que pueden ser confirmadas, y lo mismo ocurre en los casos de vicios de la voluntad.

La jurisprudencia ha apoyado esta artificial distinción, que carece de todo respaldo legal. En este sentido se han orientado los fallos de la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en fallo de fecha 2 de diciembre de 1982, en autos "Bastiani de Nadra, Berta c/ Golf Country Los Cedros SA", y la misma sala en autos "Vistalba SA c/ Banco de Galicia y Buenos Aires", de fecha 11 de diciembre de 1986. En el primero de ellos el tribunal señaló que el derecho de preferencia, por relacionarse con el régimen legal de las sociedades, forma parte de las disposiciones de interés público, pero no constituyen normas de orden público. En el segundo de los casos, la mayoría del tribunal entendió no caracterizable a la normativa sobre voto acumulativo como derecho de orden público, adhiriéndose a la concepción según la cual este último requiere una norma dictada en consideración general o comunitaria. Cabe señalar que en este precedente, la magistrada Isabel Míguez, votando en disidencia, afirmó el carácter de orden público, fundada en lo imperativo e inderogable de su normativa, que no puede ser sustituida ni modificada en el contrato constitutivo o su reforma.

Más cercano en el tiempo, en el caso "Lucioni Jorge c/ Lawn Car Sociedad Anónima s/ sumario", dictado por la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en 30 de abril de 2001 se intentó —a mi juicio, sin éxito— explicar las diferencias entre normas de orden público y normas imperativas. Se dijo en ese precedente que "...Debe distinguirse, de manera especialmente conducente para la materia societaria, entre normas imperativas de orden público y las que no revisten tal carácter, existiendo disposiciones que hacen al balance de principios que hacen a la economía de la legislación específica o al equilibrio entre mayorías y minorías que, en dicha economía, conjugan los principios institucionalistas o contractualistas, que, en tensión, campean como alternativas continentes en la referida normativa, pero que no necesariamente comprometen al interés del pueblo todo...". En otro precedente de ese mismo tribunal, pero esta vez de su sala D, se sostuvo, en el caso "Bona Gáspare c/ CILSA Industrial Lanera Sociedad Anónima s/ sumario", dictado el 14 de agosto de 1997 que "Las normas de orden público no deben ser confundidas con las normas imperativas. Aquellas son las que inspiran el mantenimiento de la organización social, la moral, las buenas costumbres y las instituciones fundamentales del derecho privado. Por lo tanto, debe entenderse que solo la violación de esa clase de normas produce una nulidad que tiene el carácter de absoluta y que queda exceptuada del régimen del art. 251 de la ley 19.550".

En virtud de lo expuesto por esta doctrina —que distingue entre disposiciones imperativas ajenas al orden público y las normas de orden público— las prescripciones legales que consagran derechos inderogables de los accionistas se incluyen en la primera categoría, pues fueron consagradas en defensa de intereses privados —el de cada accionista— y que por ello se sanciona con nulidades meramente relativas. Bien es cierto —conforme a esta línea de pensamiento— que los arts. 194, 245 y 263 de la ley 19.550 establecen que los derechos allí consagrados no pueden ser dejados sin efecto, pero de ello no se deriva que sus destinatarios no puedan renunciar a esos derechos, lo cual importa suficiente distinción con las normas de orden público, cuyos beneficios son irrenunciables.

Por mi parte, coincido con Guillermo Borda⁽⁴¹¹⁾, para quien existe plena identificación entre ley imperativa y de orden público, de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de orden público, porque cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento, o, resumiendo, porque se trata de una ley de orden público. En definitiva, concluye este autor que "leyes imperativas y leyes de orden público son conceptos sinónimos"⁽⁴¹²⁾.

Es de toda evidencia que por tratarse la sociedad de un contrato —con características particulares, pero un contrato en definitiva—, las normas de los arts. 957 y 959 del Código Civil y Comercial de la Nación —sucesores de los 1137 y 1197 del derogado Código Civil—, y rectoras del principio de la autonomía de la voluntad, juegan en este contrato un importantísimo papel. Sin embargo, muchas veces el legislador, en protección de una serie de intereses que pueden estar comprometidos —como, por ejemplo, el régimen del patrimonio conyugal, el de los herederos de los socios, de los terceros y de los propios accionistas—, ha establecido una serie de normas inderogables destinadas a proteger el interés general, en miras precisamente de un interés superior al particular de los socios, y es en estos casos en donde la imperatividad ha sido establecida en forma terminante, prohibiendo toda disposición en contrario, lo cual se halla fundado, como hemos señalado, en la defensa del orden público.

Quienes niegan que las disposiciones previstas por la ley 19.550 en defensa de los derechos esenciales del accionista están fundadas en el orden público, pretenden reservar esta naturaleza a las normas que inspiran el mantenimiento de la organización social⁽⁴¹³⁾o que comprometen "el interés del pueblo todo"⁽⁴¹⁴⁾, olvidando que, como fuera expuesto en el caso "Abrecht", el orden público no se confunde necesariamente con la materia del llamado derecho público, y la distinción entre los dos conceptos debe ser mantenida con particular empeño, porque la similitud fonética tiende a establecer una identidad de esencias que no existen⁽⁴¹⁵⁾. Por otro lado, los cultores de tal diferencia no han podido explicar en forma satisfactoria las razones por las cuales existen las normas imperativas en forma paralela con las normas de orden público, pues en definitiva ambas protegen intereses superiores a los meramente particulares.

Por otro lado, la circunstancia de que los eventuales beneficiarios de las normas "imperativas", puedan renunciar a los derechos establecidos por aquellas, no constituye elemento suficiente para escindir la imperatividad del orden público, pues lo que predica este concepto es que tales derechos —en el caso que nos ocupa, el derecho de preferencia, de receso o del voto acumulativo— no pueden ser suprimidos o menoscabados de tal manera de imposibilitar su ejercicio, siendo su renunciabilidad una cuestión meramente secundaria, pues se reitera que lo verdaderamente importante de la cuestión es que los beneficiarios de tales normas saben que siempre pueden contar con tales derechos y que la ley sanciona con la invalidez toda norma estatutaria o decisión asamblearia que los perjudique.

Repárese que la doctrina que encuentra en la renunciabilidad —expresa o tácita— de los derechos esenciales del accionista el elemento diferenciador entre las normas de orden público y las normas imperativas, olvida que el legislador societario ha prohibido en algunos casos la renunciabilidad de tales derechos (art. 69) y que tampoco es admisible sostener que el no ejercicio del voto acumulativo le haga privar del carácter de orden público a la norma del art. 263 segundo párrafo, en cuanto dispone que el estatuto no puede derogar este derecho ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio, pues el procedimiento de voto acumulativo no puede jamás considerarse un sistema que pueda considerarse como habitual en la elección de directores, síndicos o miembros del consejo de vigilancia, sino que es un procedimiento de excepción que por lo general se utiliza en casos de conflicto, ante la falta de consentimiento de los accionistas en la elección de las autoridades sociales.

En definitiva: las normas que consagran los derechos inderogables de los accionistas adquieren el carácter de orden público porque mal podría alentarse la constitución de sociedades anónimas —y con ello la imprescindible injerencia del capital privado a la economía nacional— si tales derechos no existiesen, pues ello no implicaría otra cosa que la inmediata desaparición de los accionistas ajenos al grupo de control.

No debe olvidarse tampoco que, cualquiera fuere la definición que la doctrina nacional o extranjera ha hecho del orden público (hoy art. 12 del Código Civil y Comercial), siempre está presente en este concepto la protección de los principios fundamentales cuya observancia se considera esencial para la existencia y conservación de una organización social establecida. Resulta pues evidente que el legislador, consciente de la creciente trascendencia que las sociedades anónimas tienen para el desarrollo de la economía del país, que han sido incluso caracterizadas como "creación dócil y preciosa del capitalismo, y la piedra angular, no sólo del derecho comercial sino del ordenamiento jurídico capitalista", ha tenido en cuenta estas premisas para otorgar fuerza imperativa a las disposiciones que conceden derechos inderogables a los accionistas que la integran, partiendo de la base de que la organización y funcionamiento de la sociedad anónima están comprendidos dentro de aquellos principios de orden económico que integran el concepto de orden público.

Todo conduce pues a la conclusión que la distinción entre las normas imperativas y las normas de orden público no constituye otra cosa que una creación artificial para evitar que los efectos de las disposiciones enroladas dentro de este último concepto puedan ser aplicadas al derecho societario, habida cuenta sus trascendentes efectos: imprescriptibilidad, inconfirmabilidad, legitimación activa amplia y extensiva a terceros interesados, declaración oficiosa por el magistrado interviniente etc., de manera tal que, recurriendo al conocido recurso que Zannoni y Bossert calificaron como "trastrueque de terminología legal"⁽⁴¹⁶⁾, esto es, cambiar de nombre a las cosas y creando distinciones artificiales, se pretende minimizar la existencia de normas de orden público en las relaciones societarias, al cual, dolosamente, se lo califica como un ordenamiento legal meramente patrimonial.

En consecuencia, si en el correcto funcionamiento de la sociedad anónima se halla comprometido el orden público, mal se podría entender que la violación de los derechos esenciales de quienes la integran, por parte de un acuerdo asambleario, es sólo cuestión que afecta los intereses particulares de aquellos, sino todo lo contrario: el interés general supone el normal desenvolvimiento de los órganos que lo integran y el pleno respeto de aquellas normas protectoras mediante disposiciones imperativas. Lo opuesto no implicaría otra cosa que destruir los mismos cimientos que fundamentan la existencia del régimen societario.

No desconocemos, como lo ha recordado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial —sala C—, en autos "La Central de Oxígeno SA", de fecha 26 de febrero de 1986, que en el derecho positivo argentino, a diferencia de lo que acontece en otras legislaciones, la nulidad absoluta no encuentra norma societaria que delimite las causales que la configuren respecto de las deliberaciones asamblearias, pero ello, lejos de implicar la inexistencia de orden público en el derecho societario, permite su juzgamiento en cada caso bajo reglas genéricas en cuanto se las entienda compatibles y aplicables a los actos colegiales. Tal conclusión no queda enervada por la reforma efectuada por la ley 22.903 al art. 251 de la ley 19.550, que suprimió la referencia que contenía la última parte del primer párrafo a las nulidades absolutas —violatorias del orden público—, sino que, muy al contrario, cabe entender que la refuerza en tanto la redacción de 1972 podía tolerar una interpretación por implicancia que, a partir de la mencionada referencia, sustentase el sometimiento a las reglas de impugnación de las resoluciones asamblearias establecidas por la ley 19.550 de todos los supuestos de nulidad, inclusive cuando fuese repugnante al orden público⁽⁴¹⁷⁾.

Finalmente, si bien se puede comprender —aunque no compartir— que se haya sostenido la necesidad de limitar al mínimo lógicamente posible la categoría de las nulidades absolutas frente a las de anulabilidad, fundado en la necesidad de no afectar la continuación o subsistencia de la sociedad⁽⁴¹⁸⁾, ello no puede llevar derechamente a sostener la derogación del art. 387 del Código Civil y Comercial de la Nación (antes art. 1047 del Código Civil) en materia de impugnación de acuerdos asamblearios, pues no parece tolerable privilegiar el funcionamiento de la sociedad frente a violaciones de normas de orden público por parte del órgano de gobierno de la sociedad, que suponen la imprescriptibilidad de las acciones judiciales tendientes a dejarlas sin efecto. La tesis contraria, de renunciar a toda distinción entre nulidades absolutas y relativas, choca con principios generales del derecho (en especial el previsto por el art. 388 del Código Unificado, que declara inconfirmable el acto afectado de nulidad absoluta), y llevaría al extremo de que una asamblea podría libremente violar toda disposición legal con tal de que los accionistas estuvieran de acuerdo y ninguno de ellos hiciere valer la invalidez⁽⁴¹⁹⁾, lo cual es tanto más inadmisible si se repara que esas decisiones pueden ser obligatorias y vinculantes, incluso para los sucesores universales de los accionistas que han acordado en tal sentido.

Como conclusión de todo lo expuesto, puede afirmarse que en nuestro ordenamiento societario, a pesar de que no contiene normas expresas sobre ello, existen dos clases de acciones para atacar los acuerdos adoptados en asamblea de accionistas: una de ellas es la prevista por los arts. 251 a 254 de la ley 19.550, que se refiere a la impugnación de acuerdos asamblearios nulos de nulidad relativa, acuerdos que sin la correspondiente declaración de invalidez se estiman como válidos. Dicha acción, que podría ser definida como la estricta acción de impugnación, sólo puede ser iniciada por los sujetos legitimados que menciona el art. 251, y debe iniciarse en el breve término de prescripción que dicho artículo señala. La segunda de las acciones es la acción de nulidad, que no encuentra consagración legislativa en la ley 19.550, pero que surge con claridad de las normas del Código Civil y que tiende a obtener la declaración de nulidad absoluta o —para quienes sostienen esa categoría— la inexistencia del acto asambleario, y puede ser iniciada por cualquier interesado, siempre que demuestre la existencia de un interés en sentido jurídico⁽⁴²⁰⁾. Esta acción es, por la índole de los intereses afectados, de carácter imprescriptible, y el acto viciado no puede ser objeto de confirmación por asamblea posterior⁽⁴²¹⁾.

Aclarado entonces que las acciones de nulidad absoluta de una asamblea o de una determinada decisión asamblearia no se encuentran comprendidas en la disposición del art. 251 de la ley 19.550, es importante destacar sin embargo que no toda demanda de tal naturaleza, fundada en la violación de un derecho inderogable de un accionista de la sociedad demandada, debe ser inmediatamente incluida dentro del ámbito del art. 1047 del Código Civil y sancionada con la nulidad absoluta, imprescriptible e inconfirmable, pues solo se incorporan en esta categoría aquellas decisiones asamblearias que afectan definitivamente el ejercicio de aquellos derechos o los reglamentan de tal manera que impiden su objetivo final, pero no cuando se trata de una violación ocasional, puntual y acotada de tales ejercicios, en cuyo caso la demanda de impugnación solo podrá progresar si ha sido ella fundada en lo dispuesto por el art. 251 de la ley de sociedades comerciales.

Por ejemplo, y como lo resolvió la jurisprudencia en reiteradas oportunidades, la disminución del número de directores a los fines de frustrar el ejercicio del voto acumulativo constituye un claro ejemplo de nulidad absoluta del acuerdo asambleario que resolvió en tal sentido, pues en adelante, tal derecho no podrá ser directamente ejercido —supuesto de reducción del número de directores a uno o dos— o no podrá serlo con la misma eficacia. En cambio, si lo que se cuestiona de tal decisión asamblearia es el mal cómputo de los votos, en infracción al sistema previsto por el art. 263 de la ley 19.550, la nulidad será relativa y la demanda deberá promoverse dentro del plazo establecido por el art. 251 del ordenamiento societario.

§ 5. Aplicación de los arts. 251 a 254 de la ley 19.550 a todos los tipos societarios

Lo expuesto en los párrafos anteriores rige para todos los acuerdos adoptados por el órgano de gobierno de la sociedad, cualquiera fuese el tipo social de que se trate, a lo cual no obsta el hecho de que la acción de impugnación de ellos esté legislada exclusivamente en la ley 19.550 para las asambleas de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (arts. 159 y 316). La falta de disposiciones expresas sobre el particular para las sociedades de personas, o sociedades por parte de interés, que constituye una grave deficiencia de la ley 19.550, no autoriza a prescindir de tales soluciones y recurrir, en consecuencia al ordenamiento común, pues las normas previstas por los arts. 251 a 254 parten de los mismos fundamentos que obligan a aplicarlas a la totalidad de los tipos societarios contemplados por la ley 19.550.

§ 6. Presupuestos para la acción de impugnación de acuerdos asamblearios (Primera parte)

6.1. Causas de impugnación de acuerdos asamblearios

Siguiendo al inolvidable profesor Carlos Suárez Anzorena⁽⁴²²⁾, cabe afirmar que la acción de impugnación judicial de un acto asambleario o de decisiones asamblearias adoptadas en él, puede tener por causa:

a) Por inexistencia o la irregular convocación, celebración o instrumentación del acto asambleario;

b) Por la falta de competencia del órgano o la adopción de decisiones que no fueran consecuencia del tratamiento de puntos incluidos en el orden del día, salvo las excepciones previstas por la ley;

c) Por la falta de quórum o de mayoría legal computable a los efectos de la decisión de que se trata;

d) Por la ilegitimidad de los contenidos de la decisión, en tanto ésta contravenga disposiciones obligatorias de la ley, los estatutos o reglamentos de origen asambleario vigentes al tiempo de la celebración;

e) Atento la existencia de abusos de mayorías irrazonablemente lesivos de derechos esenciales de los socios o del interés social

La enumeración anterior obliga a efectuar las siguientes distinciones: Una asamblea puede ser válida o inválida, y a su vez los acuerdos adoptados en ella pueden ser también válidos o inválidos. Una asamblea que ha sido deficientemente convocada, o que se haya celebrado sin el quórum previsto por la ley, o, finalmente, cuyas decisiones hayan sido adoptadas sin respeto del régimen de mayorías legalmente previsto, es nula en su totalidad y la declaración judicial de invalidez pronunciada en el juicio correspondiente, la tendrá por no celebrada, sin subsistencia de ninguna de las resoluciones en ella adoptadas, a salvo los derechos de los terceros de buena fe que han contratado con la sociedad como consecuencia del acuerdo asambleario, a quienes la invalidez de éste no puede serles opuesta, habida cuenta la apariencia de legalidad que emana de la actuación de los órganos sociales.

Ello responde al hecho de que la asamblea de accionistas es un acto jurídico compuesto por sucesivas etapas, en todas las cuales deben cumplirse necesariamente los requisitos legales previstos para ellas. De manera tal que, como ha sido sostenido en forma reiterada por la jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, todas las etapas que confluyen a la regularidad del acto asambleario, deben ser cumplidas estrictamente, porque todas ellas son formativas y conducen a la resolución final⁽⁴²³⁾. En tal sentido se ha resuelto que "Cuando acontece en cualquiera de las etapas formativas o constitutivas de la asamblea, una violación a la ley, estatuto o reglamento, puede afirmarse que la resolución final, aunque en sí misma fuere inobjetable, sufrirá inevitablemente las consecuencias o efectos de esa anomalía que la precedió, por cuanto el acto asambleario se integra con diversas etapas que constituyen y configuran una verdadera unidad funcional sin relevancia jurídica separadamente considerada"⁽⁴²⁴⁾.

A la inversa, si lo impugnado ha sido sólo una o varias decisiones sociales, por resultar ellas contrarias a la ley o al estatuto, nada impone declarar la nulidad de todo el acto asambleario, si en él se acordaron otras decisiones cuyo contenido no ha sido atacado por ninguno de los sujetos legitimados para ello, siempre, claro está, que no haya relación entre el acto atacado de nulidad v las decisiones no impugnadas. Ello es consecuencia de la aplicación de lo dispuesto por el art. 389 del Código Civil y Comercial de la Nación y funda en la necesidad de preservar la validez del acto, en lo que fuera posible, cómo principio liminar en materia de nulidad de los actos jurídicos, atento a la magnitud que implica tal declaración.

Es importante destacar que la ley 19.550 en sus arts. 251 y ss. comprende los supuestos de invalidez del acto asambleario en su totalidad como de una determinada decisión de la asamblea, y vale esta aclaración, en la medida en que la redacción del art. 251 puede llevar a interpretaciones equivocadas⁽⁴²⁵⁾, sosteniéndose que su alcance se refiere exclusivamente a este último supuesto. Ésta es, aparentemente, la opinión de Mascheroni⁽⁴²⁶⁾y Muguillo⁽⁴²⁷⁾, para quienes la impugnación de la validez de la asamblea en sí misma, ya fuere por vicios de forma o fondo, implica la promoción de la acción de nulidad prevista por el Código Civil, escapando a las normas previstas por los arts. 251 y ss. de la ley 19.550, opinión que no comparto, pues la nulidad total del acto asambleario puede ser consecuencia de vicios en su convocatoria o en su funcionamiento, lo cual no supone necesariamente la nulidad absoluta del acto, que se debe reservar sólo para el caso de inexistencia total de los requisitos formales previstos por el legislador para la regular celebración del acto asambleario.

6.2. La impugnación de decisiones asamblearias a la luz de la jurisprudencia

No obstante que la ley 19.550 otorga a los sujetos previstos por el art. 251 de esa normativa, el derecho o la obligación de impugnar asambleas o decisiones asamblearias, sin otros requisitos que acreditar su legitimación y que la asamblea fue celebrada sin apego a las disposiciones legales o estatutarias, nuestra jurisprudencia —salvo fallos aislados que han interpretado al art. 251 conforme el espíritu del legislador— se ha preocupado en agregar otros requisitos de procedencia para el ejercicio de la acción prevista por aquella norma, de ninguna manera previstos legalmente y que, en muchos casos, dificultan o imposibilitan el ejercicio de ese fundamental instrumento, previsto por el legislador para reencauzar el funcionamiento del ente a los parámetros legales o estatutarios. Basta a los fines del presente citar como ejemplo algunos casos:

a) Fallos que han exigido al impugnante expresar en el escrito de demanda los mismos argumentos desarrollados en la asamblea atacada de nulidad⁽⁴²⁸⁾. Tal exigencia es totalmente inadmisible, pues entra en contradicción con el texto del art. 251 de la ley 19.550, en cuanto admite la legitimación activa para promover el juicio de impugnación de decisiones asamblearias a los accionistas ausentes, esto es, a quienes no desarrollaron ningún argumento en el seno de la asamblea atacada de nulidad. Por otra parte, lo absurdo del requerimiento salta a la vista, pues con ese criterio, solo estaría capacitado para concurrir a una asamblea un abogado y no el propio accionista, quien es, por obvia definición, la persona más interesada en debatir sobre lo que se resuelve en su sociedad.

b) Jurisprudencia que requiere que las decisiones asamblearias atacadas de nulidad lesionen el interés social y no a los derechos individuales del accionista⁽⁴²⁹⁾. Dichos precedentes podrían tener algún viso de admisibilidad cuando el director o síndico protesta contra el quantum de la retribución a sus labores fijadas por la asamblea de accionistas, pero no cuando el accionista se agravia contra un derecho esencial que le corresponde como tal, como el derecho al dividendo o a la información sobre la marcha de los negocios sociales. cuyo pleno respeto está incluido dentro del difuso concepto de "interés social", pero la jurisprudencia a que nos estamos refiriendo parecería descartar los derechos esenciales del accionista del referido concepto, confundiendo o identificando al interés social con el interés patrimonial de la entidad.

c) Fallos que han resuelto la inimpugnabilidad de ciertas decisiones asamblearias (como el aumento del capital social)⁽⁴³⁰⁾o que han declarado que determinados acuerdos sociales no son susceptibles de ser suspendidos provisoriamente en su ejecución (la aprobación de los estados contables), a través de la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550⁽⁴³¹⁾. Huelga señalar que los arts. 251 a 254 de la ley 19.550 no introducen distinción alguna en tomo al contenido de la decisión asamblearia que se pretende nulificar, efectuando la jurisprudencia distinciones que el legislador no tuvo en cuenta. Por otra parte, basta reparar que el aumento del capital social con fines extrasocietarios (art. 54 in fine, ley 19.550) es quizás el instrumento más utilizado para frustrar los derechos de las minorías y licuar su participación accionaria, por lo que, declarar inimpugnable esos acuerdos implica convalidar actuaciones de los sujetos controlantes en claro abuso de derecho (art. 10 del Código Civil y Comercial de la Nación, antes art. 1071 del Código Civil).

d) Precedentes judiciales que han requerido del accionista impugnante la producción de lo que la doctrina procesalista denomina como "prueba diabólica", como lo resuelto en el caso "Pereda c/ Pampagro" en donde se requirió del accionista impugnante de un aumento del capital social que tenía a su cargo la prueba de la irrazonabilidad de dicho incremento. En la misma orientación se exigió al accionista actor que debía acreditar los perjuicios que a él le ocasionó la probada violación de sus derechos de información en el seno de una asamblea⁽⁴³²⁾, y en idéntico sentido fue requerido a un accionista, ante la impugnación de una decisión asamblearia que aprobó una importante remuneración de los directores, que aquél debía demostrar que con el 25% de las ganancias no alcanzaba pira conseguir, en el momento que la decisión social fue adoptada, — y no en condiciones abstractas — los servicios de personas serias y eficientes⁽⁴³³⁾.

e) Fallos que han predicado la necesidad de que el impugnante brinde una explicación concreta de las consecuencias dañosas padecidas por la sociedad como consecuencia del acto asambleario atacado de nulidad⁽⁴³⁴⁾.

f) Decisiones jurisprudenciales que, directa o indirectamente han requerido del accionista impugnante, la titularidad de un determinado porcentaje accionario⁽⁴³⁵⁾.

Las premisas de las que han partido los Tribunales para sentar tales criterios, exigiendo las más de las veces, requisitos que, se reitera, la ley 19.550 no requiere, radica en la gravedad institucional que implica la declaración judicial de nulidad de decisiones de los órganos sociales, introduciendo una equivocada e inadmisible distinción entre los actos jurídicos celebrados por particulares y por personas jurídicas o sujetos de derecho de segundo grado. Tal manera de pensar podría quizás encontrar alguna explicación en las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, pero no, evidentemente, en sociedades cerradas o de familia, en las cuales no se advierte que la comunidad pueda sufrir perjuicios por la existencia de una sentencia judicial que declare la nulidad de la celebración de una asamblea de accionistas o de un determinado acuerdo asambleario.

Nos ocuparemos a lo largo de esta obra de estas equivocadas doctrinas pretorianas con amplitud de fundamentos, pero desde ya dejamos sentada nuestra total disconformidad con esa corriente de pensamiento, cuyos desalentadores resultados están a la vista, pues han amparado el abuso del derecho por parte del grupo del control y han identificado el interés social con el interés de la mayoría, lo cual es inadmisible. La aplicación de tales criterios no ha conducido sino al total desinterés de la gente en participar en negocios societarios, pues a nadie interesa formar parte de un contrato asociativo si el ejercicio de los derechos más elementales que implica el estado de socio solo puede ser llevado a cabo luego de transitar un conflicto societario, que además de las lógicas preocupaciones, temores y gastos que ello supone, incluye la promoción de acciones judiciales cuya tramitación insume varios años.

Aclaradas estas cuestiones, y sintetizando las causales de impugnación mencionadas anteriormente, éstas pueden ser clasificadas de la siguiente manera: I) Vicios en la convocatoria de la asamblea; 2) Vicios en la celebración de ella; y 3) Vicios en el contenido de la resolución adoptada.

Las estudiaremos a continuación:

6.3. Vicios en la convocatoria de la asamblea de accionistas

Hemos ya señalado que el acto asambleario es esencialmente un acto formal y solemne, pues las formas determinadas por la ley 19.550 para la regular celebración de las asambleas son exigidas como requisitos indispensables para la validez final de las resoluciones que ellas adopten. Todas y cada una de las etapas formativas de la voluntad social deben ser necesariamente cumplimentadas, en protección de quienes contribuyen a 1a adopción de los acuerdos asamblearios, y ello así pues los requisitos de publicidad, así como los que prescriben la necesidad de un determinado quórum o calificadas mayorías, tienden precisamente a garantizar la existencia del acto mismo.

Ello fue explicado con gran claridad por Vanasco⁽⁴³⁶⁾, para quien la nulidad de la asamblea, que es contenido de la acción de impugnación, debe vincularse con una resolución asamblearia, como acto final declarativo de la voluntad social. Pero la causa invalidarte no tiene por qué estar en la decisión misma, sino que también puede encontrarse en la forma irregular mediante la cual se ha llegado a esa resolución, y en tal sentido la redacción actual del art. 251 de la ley 19.550 ha mejorado en este sentido el texto anterior originario, por cuanto éste establecía que lo que podía ser objeto de impugnación de nulidad era una resolución aprobatoria de la ley, del estatuto o reglamento, con lo que quizá podía llegar a entenderse que sólo cabía la impugnación de nulidad autorizada contra resoluciones que en su contenido comprendiesen una decisión contraria a la ley, el estatuto o reglamento, lo que obviamente no era así interpretado, ya que también quedaba comprendida toda nulidad originada en vicios atinentes al procedimiento de formación de la deliberación asamblearia. Al hablar ahora la ley de que toda resolución adoptada en violación de la ley, estatuto o reglamento, pueda ser motivo de impugnación de nulidad, queda evidenciado que sólo queda excluida de una posible acción de impugnación, una decisión asamblearia cuando se asume, en todos sus aspectos, ya sea formales o sustanciales, sin violación de la ley, estatuto o reglamento. Quedan, pues, sujetas a la acción de impugnación una resolución asamblearia tanto si se llega a ella por vicios que afectan el procedimiento reglado para su formación —aunque en sí la decisión no sea contraria a la ley, estatuto o reglamento—, como si la decisión a que se ha llegado por un procedimiento inobjetable, constituya en su contenido una declaración contraria a la ley, al estatuto o al reglamento.

La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido reiterada en recalcar la importancia del cumplimiento de los requisitos formales exigidos por el legislador, cuya omisión lleva fatalmente a la invalidez de la totalidad de las resoluciones que dicha asamblea adopte. Los fallos que se han dictado en tal sentido son numerosos, y basta citar, a modo de ejemplo, lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, sala A, en fecha 27 de octubre de 1978, en los autos "Graña, Jeremías c/ Viedma SRL y otro", en donde se resolvió que la falta de cumplimiento de los recaudos legales para la convocación de la asamblea y la no realización de la misma como lo previeron las partes en el estatuto y lo quiere la ley, determina la nulidad de aquélla, ya que la decisión que los socios singularmente considerados tomaron, sólo puede tener el alcance de una mera resolución personal, pero no puede hacerse extensiva al sujeto de derecho, si ella no emana del órgano societario, por deliberación realizada en los términos que requiere ley⁽⁴³⁷⁾.

En resumen: sólo el debido cumplimiento de los requisitos formales establecidos por el legislador para la regular celebración de asambleas de accionistas, hace que la resolución adoptada pueda ser adjudicada al órgano de la sociedad, y por ello la total omisión de esos requisitos determina la nulidad absoluta del acto, pues es éste uno de los casos en que la forma ha sido prevista por razones de seguridad general y en el cual el último párrafo de los arts. 285 y 387 del Código Civil y Comercial es enteramente aplicable.

Sin embargo, debemos ser muy cuidadosos en la calificación del grado de invalidez que se deba adjudicar a una asamblea realizada en infracción a las normas formales establecidas por el legislador, dado que, como se ha dicho en más de una oportunidad, la declaración de invalidez no tiene como finalidad preservar pruritos formales o satisfacer finalidades teóricas o abstractas, en el solo homenaje de la ley, sino remediar perjuicios efectivos, lo cual es tanto más aplicable cuando la invalidez se funda en defectos formales en la celebración del acto⁽⁴³⁸⁾. Por consiguiente, es necesario, para llegar a una exacta calificación de la naturaleza del vicio, determinar si la omisión de esas formalidades ha impedido la concurrencia o la libre participación del accionista, pues sólo de tener tales características podremos afirmar que estamos en presencia de un acto nulo de nulidad absoluta, por inobservancia de las formas legales, la cual debe ser considerada como una sanción extrema y apreciada con estrictez⁽⁴³⁹⁾. Por ello, y para apreciar el alcance y funcionamiento de las nulidades de actos asamblearios, es siempre necesario considerar el interés protegido por ella, y como sostiene Halperin⁽⁴⁴⁰⁾, juzgar en principio válida la decisión cuando esos intereses han sido íntegra y positivamente tutelados⁽⁴⁴¹⁾.

Advertimos no obstante la enorme dificultad que significa sentar principios generales sobre este tema, pues las infracciones a los requisitos de convocatoria y celebración de asambleas pueden presentarse en la práctica en formas infinitas, por lo cual y sin perjuicio del carácter general del principio que formularemos a continuación, nos resultan acertadas las lúcidas reflexiones de Vásquez del Mercado sobre el particular⁽⁴⁴²⁾, para quien sólo la falta de los requisitos formales para la formación del acto determina su nulidad. Al contrario, si tales requisitos se hallan viciados, estaremos en presencia de un acto anulable.

A esas mismas conclusiones llegó también Isaac Halperin⁽⁴⁴³⁾, quien sostiene que cuando existan vicios de convocación y constitución de la asamblea, habrá nulidad absoluta (e inexistencia si se acepta esa categoría) y nulidad relativa o impugnabilidad de las decisiones, cuando median vicios en las formas no esenciales de la convocación o de defectos de la reunión, criterio éste, que ha sido adoptado jurisprudencialmente, como hemos ya señalado.

La dificultad para determinar cuándo estamos frente a un caso de nulidad y cuándo frente a un caso de anulabilidad — dice Vásquez del Mercado, refiriéndose a los vicios que afectan la formación del acto asambleario — estriba, no en conocer cuáles sean los requisitos, sino en saber cuándo un requisito falta o cuándo está viciado. No sería posible hacer una enumeración casuística, tomando como base cada uno de los requisitos necesarios para la formación de la deliberación, para determinar cuándo éstos podrían faltar o estar viciados, pues se correría el riesgo de omitir más de una hipótesis. Por esta razón, en cada caso particular, y según se presente éste, se deberá hacer un análisis de las diferentes fases por las cuales se atraviesa para llegar a tomar la deliberación, con objeto de determinar si se cumplieron todos los requisitos o no; y en caso de haberse cumplido, si éstos están o no viciados, resultando de aplicación los principios generales que gobiernan la nulidad de las actos jurídicos.

Por mi parte y siguiendo los lineamentos expuestos por Halperin y Vásquez del Mercado, entiendo sólo la total inobservancia de las formas establecidas por la ley para la celebración del acto asambleario determina su nulidad absoluta, pues en tales casos entran en juego principios fundamentales que trascienden el ámbito societario y atinentes a la seguridad general, que ha tenido en cuenta el legislador para imponer las formas solemnes del acto como requisito de validez. No creo que contra ello se pueda sostener que no hay en el caso interés general comprometido, ni que sólo exista una lesión en el interés particular de un grupo de accionistas, pues en toda nulidad absoluta existe siempre un interés privado comprometido que está en función del reconocimiento simultáneo de intereses generales. La tutela del accionista, en este caso, es de orden privado, pero su protección interesa al orden económico-social, y entonces es asumida por éste elevándola a la categoría de interés general⁽⁴⁴⁴⁾, pero con la aclaración de que si, al contrario, y pese a la ausencia de todo requisito formal, los accionistas concurren al acto y manifiestan su voluntad al decidir sobre cada una de las cuestiones que allí se deciden, parece lógico sostener que dichos vicios han quedado purgados, porque, además de que tal actuación importa un ejemplo de conformación tácita del acto viciado (art. 394 segundo párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación), ello será demostración de que no han quedado desprotegidos ninguno de los intereses tutelados con las formalidades legales, lo cual es, a mi juicio, una simple aplicación de lo dispuesto por el art. 387 del referido ordenamiento legal, cuando prescribe que la nulidad absoluta no puede ser invocada por quien ha consentido la ejecución del acto⁽⁴⁴⁵⁾, conforme las expresiones del nuevo ordenamiento común, cuando veda la invocación de la nulidad absoluta, a la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho.

La jurisprudencia ha tenido reiteradas oportunidades para explayarse sobre el particular y sin perjuicio de destacar que muchas veces las soluciones adoptadas por nuestros tribunales han sido contradictorias, se destacará a continuación los criterios rectores adoptados en materia de nulidad de actos y decisiones asamblearias por incumplimiento de los requisitos formales prescriptos por la ley 19.550 para la adopción de los acuerdos sociales.

a) La mayoría cuya voluntad se expresa por la suma de votos individuales, solo es tal cuando los votos se formularon en una asamblea válidamente constituida⁽⁴⁴⁶⁾.

b) Si bien solo el debido cumplimiento de los requisitos formales establecidos por el legislador para regular la celebración de las asambleas de accionistas hace que la resolución social adoptada pueda ser adjudicada al órgano de gobierno de la sociedad, y por ello la total omisión de tales requisitos determina la nulidad del acto, pero siempre y cuando la omisión de tales formalidades haya impedido la concurrencia o la libre participación del accionista en la asamblea⁽⁴⁴⁷⁾.

c) Corresponde declarar la nulidad de una decisión asamblearia cuando se omitió convocar a determinados integrantes a la reunión de directorio que procedió a convocar aquella⁽⁴⁴⁸⁾, pero tal sanción no corresponde cuando el director omitido, esta vez como accionista, concurrió y participó activamente en el acto asambleario⁽⁴⁴⁹⁾.

d) La convocatoria a asamblea que incumplió el número de publicaciones exigidas o la anticipación requerida por el art. 237 de la ley 19.550 no constituye suficiente razón para nulidad el acto asambleario, si el accionista impugnante concurrió al mismo y participó activamente, sin formular expresamente su oposición a la celebración de la asamblea, aún cuando haya votado posteriormente en forma negativa las resoluciones finalmente aprobadas⁽⁴⁵⁰⁾.

e) La ausencia de la publicidad prevista por el art. 237 de la ley 19.550 y la infracción a la norma imperativa e inderogable del art. 233 de la ley 19.550, relativa al lugar de reunión del acto asambleario, determinan la nulidad de la asamblea así celebrada y traen aparejada la invalidez de las decisiones adoptadas en la misma⁽⁴⁵¹⁾.

f) La adopción de decisiones asamblearias que suponen la invasión de la esfera de actuación de otro u otros órganos sociales implica un vicio tal que la doctrina y la jurisprudencia han calificado como de nulidad absoluta, inconfirmable e imprescriptible⁽⁴⁵²⁾, en tanto los actos societarios internos responden a una distribución de competencias de carácter inderogable y su cumplimiento es requisito de regularidad y validez.

g) El incumplimiento de la efectiva reunión de socios, sin el necesario consentimiento de todos ellos en relación a esta mecánica irregular, constituye un vicio que invalidad toda decisión que sea emitida por esta vía, pues al tratarse de une metodología espuria, su resultado queda genéticamente viciado⁽⁴⁵³⁾.

h) La inexistencia de deliberación entre los asistentes al acto asambleario constituye un vicio que invalida el acto, pues la libre discusión en el seno de la asamblea, constituye el camino legalmente previsto para que la sociedad, mediante su órgano de gobierno, exprese su voluntad sobre determinados aspectos específicos de la marcha de la gestión social⁽⁴⁵⁴⁾.

i) Las anomalías que exhibe el libro de registro de acciones constituye un obstáculo insalvable para la validez del acto asambleario, cuando aquellas impiden conocer con certeza la exactitud, nómina e identidad de los accionistas que integran la sociedad⁽⁴⁵⁵⁾.

j) Resulta nula una asamblea de accionistas cuando el orden del día incluyó una más que vaga descripción de los temas de deliberación: aumento del capital, emisión de acciones etc., lo cual impidió a los accionistas conocer cuál era el monto del aumento del capital social que se debatiría, ni las características de la emisión de las acciones que trataría el órgano de gobierno ni los alcances del acto⁽⁴⁵⁶⁾.

k) La circunstancia de que en una asamblea extraordinaria se haya tratado y decidido temas propios de una asamblea ordinaria, ello no puede invalidar lo resuelto en la misma, ya que al obtenerse el quórum exigido por el art. 244 de la ley 19.550 se cumplimenta el que exige el art. 243⁽⁴⁵⁷⁾.

l) El retraso de la convocatoria a asamblea ordinaria para la aprobación de los balances del ejercicio económico en examen no es, como principio, una causal de nulidad de dicha asamblea, sino más bien una circunstancia que en todo caso podría acarrear responsabilidad para los directores y la sindicatura del ente ideal⁽⁴⁵⁸⁾.

6.4. Vicios en la celebración del acto asambleario

6.4.1. Violación al régimen de quórum y mayorías

Corresponde abocarse a continuación a los vicios que pueden afectar la reunión y deliberación del acto asambleario.

La asamblea de accionistas requiere además como requisitos de validez del acuerdo adoptado no sólo la regular convocación de los accionistas ni el examen de la legitimación de los asistentes al acto, sino también presencia de un determinado quórum y su adopción por las mayorías legalmente previstas en la Ley de Sociedades (arts. 243 y 244 de la ley 19.550), como asimismo que los accionistas presentes en la asamblea puedan ejercer sus derechos en forma amplia, recabando las informaciones que estimen correspondientes al tema en discusión y debatiendo cuanto estimen conveniente a los fines de emitir su voto en forma fundada y con amplio conocimiento de la cuestión a resolver.

El quórum previsto por los arts. 243 y 244 de la ley 19.550 ha sido establecido a los fines que la decisión que emane del órgano colegiado provenga del voto de un determinado número de accionistas, que será mayor o menor según la importancia del asunto a considerar. El legislador ha previsto, en dichos artículos, diversas soluciones para las asambleas ordinarias y extraordinarias, distinguiendo entre las asambleas celebradas en primera y segunda convocatoria, a las cuales asigna un quórum menor para evitar que el ausentismo afecte la operatividad del ente.

La presencia del quórum exigido por la ley debe ser reputado, pues, como requisito esencial para el regular funcionamiento de la asamblea, y su inexistencia provocará la nulidad absoluta del acto, atento a su finalidad, lo cual se advierte con claridad en los supuestos en que se modifica el estatuto por asamblea extraordinaria, en los cuales, y salvo expresa mención estatutaria, la ley 19.950 prohíbe que la respectiva decisión pueda ser adoptada por un número de accionistas que supere el mínimo legal establecido por el art. 244, y si bien es cierto que una asamblea posterior que cuente con el quórum legalmente establecido puede tomar idénticas resoluciones que la viciada, ello no implica la subsanación del acto en estricto sentido jurídico, sino una nueva decisión autónoma de la viciada, sin efectos retroactivos, lo que ocurre siempre cuando se ha declarado la nulidad absoluta del acto.

Del mismo modo, caben idénticas reflexiones sobre el acuerdo asambleario que haya sido adoptado sin alcanzar las mayorías legales previstas por los arts. 243 y 244 de la ley 19.550, en la medida en que el principio mayoritario que gobierna a la declaración de voluntad del ente colectivo sólo adquiere tal virtualidad cuando esas mayorías han alcanzado los topes legalmente previstos en nuestro ordenamiento.

No obstante ello, justo es señalar que la ausencia del quórum y del régimen de mayorías prevista por los arts. 243 y 244 de la ley 19.550 ha dado lugar a diversa jurisprudencia, no siempre coincidente, pues si bien existe pleno consenso en el sentido de que tales irregularidades provocan la invalidez del acto asambleario, no sucede lo mismo con la naturaleza de tal infracción, pues aunque mayoritariamente ha sido resuelto que en tanto el quórum constituye un elemento esencial del conjunto de actos que eslabonan el proceso del acto asambleario, por lo que sin quórum no existe asamblea, siendo la nulidad resultante de carácter absoluto⁽⁴⁵⁹⁾, también se ha catalogado a la falta de quórum para sesionar como una nulidad relativa, pues su infracción no compromete principios de orden público, en tanto las normas que lo regulan solo están referidas a la forma del acto colectivo y al debido cumplimiento del procedimiento colegial⁽⁴⁶⁰⁾.

Por mi parte, ratifico mi adhesión al criterio de que la violación de las normas establecidas por la ley 19.550, en materia de quórum y mayorías en la adopción de decisiones sociales, infringen evidentes principios de orden público y normas inderogables del ordenamiento jurídico, susceptibles de dar lugar a una hipótesis de nulidad absoluta en los términos del art. 387 del Código Civil y Comercial de la Nación, toda vez que, en lo que se refiere al quórum, sin la presencia de este requisito no puede quedar constituido el acto asambleario y, tratándose de la falta de mayorías prevista por legislador para la adopción de los acuerdos sociales, tal circunstancia vulnera el principio mayoritario que gobierna a la declaración de voluntad del ente colectivo, que solo adquiere el carácter de tal cuando esas mayorías han alcanzado los topes legalmente previstos en nuestro ordenamiento⁽⁴⁶¹⁾.

6.4.2. Irregularidades que afectan el pleno ejercicio de los derechos inderogables de los accionistas

En lo que respecta a los vicios en la declaración de la voluntad de la asamblea, cabe señalar, en primer lugar, que dicha declaración se alcanza por un proceso jurídico integrado por la discusión y la votación y por la declaración que se logra con el anuncio del resultado de la votación, que es su exteriorización en el orden interno⁽⁴⁶²⁾.

Es precisamente en esta etapa formativa de la voluntad del ente, en donde más cuidadosamente deben ser analizados los derechos de los accionistas, pues, como se ha dicho, su debida información y su derecho a la libre deliberación y emisión del voto deben contar con todas las garantías que el caso requiera. Es por ello que no está en juego en este supuesto el debido respeto de las formas del acto colegial, sino que comprende la sumisión por parte de todos los órganos de la sociedad a los derechos políticos que a los accionistas le corresponden, en tanto partícipes del acto asambleario; por consiguiente, el grado de invalidez que corresponda adjudicar al vicio que afecte la celebración del acto, en lo que a este tema se refiere, debe ser analizado con pautas diferentes.

En primer lugar, no podemos sostener que la ley 19.550 haya sido feliz en cuanto al tratamiento del derecho de información de los accionistas, cuyo régimen peca, cuanto menos, por insuficiente. No obstante ello, cabe afirmar que es en la asamblea de accionistas donde ese derecho debe ser esencialmente respetado, como forma de contribuir a la formación de la voluntad de quienes participan en ella y permitir la libre discusión de los temas en debate. La omisión, por parte de los órganos de administración y fiscalización de la sociedad, de suministrar en forma veraz y amplia los requerimientos que les formulen los accionistas, es causa de nulidad del acuerdo asambleario correspondiente y de los que sean su consecuencia.

La deliberación societaria es también requisito ineludible para el normal funcionamiento del acto asambleario, del cual sólo se puede prescindir cuando existe unanimidad de los accionistas presentes. Dicha deliberación no sólo se impone por el hecho de que la ley lo dispone expresamente, con precisas normas legales que determinan la convocatoria y el modo en que se obtendrán decisiones validas, sino también, como lo ha expresado Raúl Echeverry, siendo integrante de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal⁽⁴⁶³⁾, porque de antemano no es posible saber el resultado de la decisión asamblearia, ya que, de lo contrario, se omitiría escuchar la palabra del socio, que tiene el derecho, no sólo de expresarse, sino de tomar una serie de medidas autoprotectoras que la ley le reconoce. La violación del derecho de deliberar, en tanto comprensivo también del derecho de información, es causa de nulidad absoluta de la decisión asamblearia, que no puede ser considerada nunca como expresión de voluntad del ente por resultar incompatible esa violación con las normas de funcionamiento de los oréanos societarios.

Finalmente, y en cuanto al derecho de voto, éste debe ser emitido luego de un amplio proceso deliberativo, salvo que se resuelva prescindir de él, por acuerdo unánime de los asistentes al acto, debate obviamente comprensivo del pleno respeto al derecho de información que le asiste a todos los accionistas.

Analizar la problemática de la validez del voto es cuestión que excede el objeto de este trabajo⁽⁴⁶⁴⁾, pues el voto es un negocio jurídico que puede ser válido o inválido según las normas generales del ordenamiento común, a las cuales corresponde remitir. No obstante ello, y a los fines analizados, cabe detenernos en la repercusión del voto sobre el acuerdo adoptado, que se mide por la llamada "prueba de la resistencia", que consiste en determinar si la falta del voto impugnado hubiese impedido la validez de la decisión asamblearia considerada⁽⁴⁶⁵⁾, de manera tal que cuando sin el voto impugnado igual se hubiera podido resolver sobre ese punto, la cuestión sobre la invalidez de ese voto es irrelevante a los fines de atacar el acuerdo adoptado.

6.5. Vicios en el contenido de la decisión social adoptada

Finalmente, la nulidad de la asamblea o de determinado acuerdo asambleario puede derivar de un vicio que afecte el contenido de la resolución correspondiente, y a silo se refiere expresamente el art. 251 de la ley 19.550 cuando nos habla de la violación, por parte de ese acuerdo, de la ley, estatuto o reglamento, sin perjuicio de reiterar que la fórmula empleada por el legislador debe ser entendida en forma amplia, comprensiva de todo defecto en la convocación y celebración del acto, referentes, en definitiva, a la legitimidad del acuerdo final adoptado.

Cuando la ley se refiere a la adopción de una resolución en violación de la ley, no se refiere, como es obvio, a la ley 19.550, sino a todo el ordenamiento jurídico en general. Tampoco queda circunscrita la acción de impugnación a la trasgresión expresa de disposiciones legales formales, pues muchas veces, más allá de la aparente legalidad de la decisión social, ésta puede encubrir una desviación indebida del interés social, en virtud de resultados que sólo interesan a un grupo de accionistas, en detrimento de los derechos de los accionistas minoritarios, configurándose lo que la doctrina ha llamado "abuso de mayorías" como aplicación particular al campo societario de la teoría del abuso del derecho, consagrada en nuestro derecho positivo en el derogado art. 1071 del Código Civil y hoy por el más completo art. 10 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Ello nos lleva nuevamente al tema del interés social, al cual ya nos hemos explayado al estudiar los arts. 233, 241 y 248 de la ley 19.550, al cual corresponde remitir, reiterando sólo, como resumen de lo allí expuesto, que si bien el principio mayoritario que gobierna a las decisiones asamblearias es el instrumento de expresión de la voluntad del interés de 1a sociedad, ello no significa que ese principio pueda convertirse en una herramienta dirigida a imponer un abuso del poder, tras la búsqueda de un fin particular que vulnere los derechos de quienes no se han adherido a contribuir a la formación de la mayoría⁽⁴⁶⁶⁾. "El carácter de decisión violatoria de la ley y del estatuto, a ojee hace referencia el art. 251 de la ley 19.550 — ha dicho la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, en un ejemplar fallo — y que da origen a la acción de nulidad de acuerdos asamblearios, no puede quedar reducida a la violación expresa de normas legales formales, sino que comporta la preservación de un sistema de conductas que serán o mencionadas por la norma o inducidas de ésta, conclusión que es válida en todo el campo de lo jurídico, pero particularmente significativa en el terreno societario, puesto que en él, la voluntad de los socios — deducible del estatuto, pero también de un comportamiento histórico — ha establecido casi automáticamente un régimen que es a la vez una aventura, que coordina la conducta individual y el interés de los socios, sin que importe el tipo de sociedad de que se trata"⁽⁴⁶⁷⁾.

El interés social predica, en definitiva, que los accionistas, para formar y expresar la voluntad del órgano, y trasladar los efectos de esa declaración al sujeto de derecho, deben dirigir sus propias voluntades individuales hacia la finalidad fundamental para la cual la sociedad ha sido constituida, esto es, hacia una provechosa gestión del patrimonio social en interés común de las socios como tales, es decir, siguiendo a De Gregorio, como personas vinculadas para una ventajosa gestión social, y no como personas libres de sacar de ésta una ventaja personal, aun alcanzada con el sacrificio del ente. Esto es lo que se denomina como el "fin societario" que gobierna todo el funcionamiento de los órganos societarios, y ello no significa que todo lo que es provechoso para la sociedad resulta compatible con el interés social, pues éste supone también y necesariamente el pleno respeto del sistema societario en su totalidad, con fundamento en el contrato plurilateral que le ha dado origen, que supone la satisfacción de todos los intereses que están en juego. Lo contrario implicaría adherirse a la teoría institucionalista de la sociedad, que entra en pugna con la intención del legislador plasmada en el art. 1º de la ley 19.550, en el cual ha sentado una definitiva postura sobre la naturaleza. jurídica del acto constitutivo, lo que importa no tanto oras posición doctrinaria, como la aplicación de una serie de consecuencias vinculadas al esquema normativo que se sintetiza en el concepto de sociedad comercial y a su interpretación como contrato⁽⁴⁶⁸⁾.

La aplicación jurisprudencial de estos principios ha sido, en nuestro medio, amplia y frecuente, invalidándose acuerdos sociales destinados a impedir el ingreso de minorías en el directorio de la sociedad mediante el procedimiento previsto en el art. 263 de la ley 19.550, ya sea con la redacción del número de sus integrantes⁽⁴⁶⁹⁾, creando un consejo de vigilancia, para que el voto acumulativo se ejerza exclusivamente para la elección de sus integrantes⁽⁴⁷⁰⁾, o finalmente constituyendo la mayoría una minoría ficticia superior a la que pretende ejercer el derecho previsto por el art. 263 de la ley 19.550⁽⁴⁷¹⁾, maniobras, todas éstas, que fueron advertidas por los legisladores de 1983, los cuales, con las reformas efectuadas por la ley 22.903 al articulado original de la ley 19.550 (arts. 263 y 280), consagraron normas expresas destinadas a evitar esos abusos.

Del mismo modo, la jurisprudencia ha declarado la nulidad de constitución de reservas facultativas⁽⁴⁷²⁾así coma la capitalización de utilidades⁽⁴⁷³⁾, cuando mediante esos procedimientos, y más allá del cumplimiento formal de los requisitos legales previstos para la adopción de esos acuerdos, se intentaba frustrar el derecho al dividendo del accionista, no siendo aislados tampoco los fallos que han suspendido provisoriamente el aumento del capital social resuelto con el único objeto de reducir la participación de uno o varios accionistas⁽⁴⁷⁴⁾

§ 7. Presupuestos para la acción de impugnación de acuerdos asamblearios. (Segunda parte)

7.1. Legitimación activa para promover la acción impugnatoria de asambleas de accionistas

7.1.1. Consideraciones generales

Uno de los aciertos de la ley 19.550 fue terminar con el confuso panorama que el Código de Comercio ofrecía acerca de la legitimación activa para promover la acción de nulidad del acto asambleario, pues la fórmula empleada por el art. 353 de este último cuerpo legal, en cuanto concedía "a todo accionista" el derecho de "protestar de las deliberaciones de la asamblea y ejercitar la acción de nulidad o pedir la suspensión de la ejecución de la medida...", daba margen para interpretar esa disposición en sentido amplio, con posibilidad incluso para el accionista que votó favorablemente el acuerdo impugnado de cuestionar posteriormente esa decisión. Del mismo modo y de conformidad con los términos de aquella norma, podía interpretarse que la acción de nulidad de la decisión asamblearia era diferente e independiente de la acción de suspensión de ella, gobernada también por normas diferentes⁽⁴⁷⁵⁾.

Los problemas de interpretación del art. 353 del Código de Comercio y las discrepancias doctrinales suscitadas en su torno, pueden ser advertidas de la simple lectura de lo expuesto por Siburu⁽⁴⁷⁶⁾, Castillo⁽⁴⁷⁷⁾, Rivarola⁽⁴⁷⁸⁾y Garo⁽⁴⁷⁹⁾, entre otros.

Se imponía clarificar el panorama, y la reforma al régimen societario efectuada por la ley 19.550 lo hizo, sin lugar a dudas, consagrando expresas normas sobre los sujetos legitimados para promover la acción impugnatoria de acuerdos asamblearios; pero, oportuno es señalarlo nuevamente, dichas previsiones son aplicables exclusivamente para los casos de nulidad relativa del acto colegiado o de una decisión asamblearia, pero no comprenden los supuestos de nulidad absoluta de esos actos, cuya invalidez no puede ser atacada por la acción de impugnación prevista en el art. 251 de la ley 19.550, sino por la acción ordinaria de nulidad, con posibilidad —esta última— de ser promovida incluso por ciertos terceros interesados en hacerlo⁽⁴⁸⁰⁾, y fuera del término de prescripción aludido por aquella disposición legal.

Del mismo modo, la ley 19.550 terminó con la interpretación de que la acción de nulidad del acto asambleario era demanda independiente de la suspensión provisoria de ella, estableciendo la accesoriedad y dependencia de esta última con respecto a la primera, atento a su carácter precautorio o cautelar, gobernada, obviamente, en cuanto a la legitimación correspondiente, por las mismas disposiciones legales reservadas para la acción de fondo.

De conformidad, pues, a lo dispuesto por el art. 251 de la ley 19.550, en su versión original, estaban legitimados para promover la acción de impugnación del acto asambleario:

1. Los accionistas ausentes o que no votaron favorablemente;

2. Los accionistas que votaron favorablemente cuando su voto es anulable por vicio de la voluntad o la norma violada es de orden público.

3. Los directores;

4. Los síndicos;

5. La autoridad de control;

Más allá de sus aciertos, es dable señalar que el texto primitivo de la ley 19.550 adolecía de ciertas omisiones (por ejemplo, la indudable legitimación del consejo de vigilancia como órgano, o de sus consejeros individualmente, que la doctrina admitió pacíficamente, más allá del silencio de la ley), y no aclaraba otra cuestión sobre la cual existía una polémica de muy antigua data, cual era la posibilidad de intentar la acción impugnatoria por aquel que no era accionista al momento de la celebración de la asamblea, pero que lo era con posterioridad a ese acto, como consecuencia de la adquisición ulterior de las acciones al accionista que había estado ausente en el acto asambleario supuestamente viciado.

Bien se podía sostener, a la luz de la fórmula empleada por el texto original del art. 251 de la ley 19.550 —que ninguna distinción formulaba sobre el particular—, que dicho silencio podía ser interpretado como aceptación tácita de la posibilidad del cesionario de las acciones de que era titular el accionista ausente al momento del acto atacado, de iniciar la acción impugnatoria, pero también, como lo destacó un trascendente fallo dictado durante la vigencia de ese texto legal⁽⁴⁸¹⁾, el silencio de la ley podía ser interpretado en sentido contrario, por cuanto el art. 251, al atribuir derecho a los socios ausentes o disidentes de impugnar un acuerdo asambleario, aludiendo también a quienes votaron favorablemente, si su voto es anulable, significaba que la ley societaria había tenido en cuenta a quienes eran socios "al momento" de la celebración de la asamblea, y no a quienes habían adquirido las acciones con posterioridad a ese acto.

Sin perjuicio de volver sobre este tema, al cual nos referiremos con mayor amplitud al estudiar la legitimación del accionista ausente, señalaremos que la ley 22.903, de 1992, reformadora de la ley 19.550, se adhirió al criterio expuesto en el fallo precedente, otorgando legitimación para impugnar el acto asambleario a los accionistas ausentes que hubieran acreditado la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada, con lo cual cerró la polémica y consagró legislativamente una tesis restrictiva, sobre la cual formularemos nuestras reservas en la oportunidad antes señalada.

La ley 22.903, asimismo, modificó el texto original de la ley 19.550, suprimiendo la posibilidad de impugnar el acuerdo asambleario por quien lo había votado favorablemente, cuando la norma violada es de orden público, pretendiéndose con ello, a mi juicio, eliminar toda posibilidad de excluir de la acción impugnatoria prevista por el art. 251 de la ley 19.550 a los supuestos de nulidad absoluta, a fines de gobernar toda esta disciplina por las soluciones previstas en esta disposición legal, cualquiera que sea la naturaleza del vicio que afecta al acto atacado. El legislador de la ley 22.903, si bien no brindó fundamento alguno en su Exposición de Motivos sobre la eliminación de la referencia al orden público que hacía el texto original del art. 251, ello puede ser deducido del segundo párrafo del punto 17 de la sección V de dicha Exposición, cuando explicó las reformas efectuadas a esta disposición legal, en especial sobre la abreviación del plazo de "caducidad" de seis a tres meses, computando la necesidad de dar seguridad a decisiones que se vinculan con la estabilidad de un sujeto de derecho que constituye, en definitiva, un orden jurídico de segundo grado. Sobre el particular, y si bien somos enemigos de las remisiones, consideramos que basta en esta oportunidad hacer referencia sólo a las modificaciones efectuadas por la ley 22.903 al texto original del art. 251 de la ley 19.550, sin explayarnos sobre una cuestión que requiere su debida profundización. Volveremos, pues, sobre el tema al tratar específicamente la legitimación de los accionistas que votaron favorablemente la decisión impugnada.

Finalmente, la ley 22.903, corno era de esperar, subsanó la omisión del primitivo art. 251 de la ley 19.550 e incluyó a los miembros del consejo de vigilancia como sujetos legitimados para promover la acción impugnatoria del acuerdo asambleario, lo cual era de toda lógica, pues el interés en adecuar el funcionamiento de la sociedad a los parámetros legales constituye tarea específica de dicho órgano y su omisión en el texto original del ordenamiento societario no había respondido a otro fundamento que a su involuntaria omisión.

Analizaremos a continuación la problemática que presenta la ley 19.550 sobre la legitimación de cada uno de los sujetos autorizados por este cuerpo legal para promover la acción prevista por el art. 251 de ese cuerpo normativo.

7.2. Los accionistas

7.2.1. Los accionistas que no votaron favorablemente la decisión impugnada

Sobre la legitimación de los accionistas que no votaron favorablemente la decisión impugnada se presentan pocos problemas de interpretación, pues no caben dudas de que, dentro de la fórmula empleada por el art. 251 de la ley 19.550, quedan comprendidos los accionistas que votaron en contra de la respectiva decisión, aun cuando no haya dejado a salvo su derecho de impugnarla judicialmente ni haya fundamentado el voto negativo en oportunidad de emitir su voto⁽⁴⁸²⁾.

Asimismo, quedan incluidos en la norma los accionistas presentes en la asamblea que se hubieran abstenido de votar, y ello por varias razones de igual importancia: 1) Por cuanto la ley 19.550 no obliga a los accionistas presentes a emitir su voto en un sentido o en otro; 2) Además de ello, porque los accionistas abstenidos no han contribuido a formar la mayoría, es decir, no han votado favorablemente la decisión atacada; y 3) Por la naturaleza social que reviste la acción impugnatoria de acuerdos sociales⁽⁴⁸³⁾.

La ley 19.550 —y esto vale tanto para los accionistas presentes como ausentes, cualquiera que haya sido el voto de los primeros—, si bien exige la calidad de socio del impugnante al momento de la celebración de la asamblea que se impugna, no exige determinada tenencia accionaria para iniciar la acción impugnatoria de una decisión asamblearia, a diferencia del ejercicio de otros derechos societarios (arts. 107, párrafo segundo, 236, párrafo primero, y 294, incs. 6º y 11). Basta, pues, según lo dispuesto por el art. 251 de la ley 19.550, revestir el carácter de accionista a la fecha de la asamblea en cuestión, para estar legitimado activamente⁽⁴⁸⁴⁾a los fines de promover la acción impugnatoria.

Sin embargo, y a pesar de que, como se afirmó, el ordenamiento societario no requiere que el accionista impugnante sea titular de un determinado porcentaje accionario para legitimarse activamente a los fines de promover la acción judicial prevista por el art. 251 de la ley 19.550, la cuestión no se presenta pacífica en la doctrina y en la jurisprudencia, en tanto algunos fallos judiciales, bien que aislados, han requerido tal requisito por vía indirecta, con el argumento de que no existe interés legítimo que proteger mediante la nulidad de lo resuelto en una asamblea de accionistas cuando los impugnantes carecen de los votos necesarios para lograr las mayorías previstas legalmente a los fines de obtener una resolución favorable a su propuesta⁽⁴⁸⁵⁾.

Del mismo modo, y en un caso donde se debatió la validez del procedimiento de voto acumulativo empleado en la asamblea impugnada, se resolvió que correspondía rechazar esa demanda de nulidad, cuando en ningún caso los accionistas que votaron mediante el sistema previsto por el art. 263 de la ley 19.550 y aún con el apoyo de algunos votos sueltos pudieron haber designado un solo director y ello aún cuando la asamblea hubiera renovado totalmente el directorio y designado la totalidad de sus integrantes⁽⁴⁸⁶⁾.

Finalmente y con la misma orientación se sostuvo, en el caso "Nikitovich Paul c/ Perfiltra Sociedad Anónima s/ sumario", dictado por la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en fecha 24 de junio de 1999, y al cual ya hemos hecho referencia, que si al momento de impugnar un acto asambleario, el actor era titular del 20 por ciento del capital accionario, no se advierte con esa tenencia minoritaria, que el voto de aquel en la asamblea impugnada hubiera podido alterar la voluntad social y evitar la adopción de las decisiones asamblearias apoyadas por quienes representaban el otro 80% del capital social; de donde cabe inferir que no aparece claramente demostrada la utilidad del reclamo de impugnación de las decisiones sociales, teniendo en cuenta que en esta materia no cabe prescindir del interés de la declaración de la nulidad.

La doctrina que emana de esos precedentes, afortunadamente aislados, resulta inadmisible, pues suponen un absoluto desconocimiento de los principios democráticos que gobiernan la adopción de las decisiones sociales e implica, finalmente, el aniquilamiento de los derechos de las minorías, las cuales deberán aceptar —de triunfar tan absurdo criterio— el más despótico vasallaje por parte del grupo de control. Es más, tal razonamiento —salvo el caso del voto acumulativo, por sus propias características— resulta totalmente contradictorio, pues si se exige, a los fines impugnatorios, que el socio o accionista debe tener los votos necesarios para hacer triunfar su moción, éste jamás necesitaría impugnar un acuerdo asambleario, en tanto con sus votos es quien forma la voluntad social, revistiendo entonces el carácter de controlante (art. 33 de la ley 19.550) y no de minoría, con lo cual el argumento en análisis pierde todo sentido.

Parece forzoso concluir que las cuestiones societarias no pueden ser resueltas solo por la cantidad de acciones con las que cada socio cuente, pues como ha resuelto la jurisprudencia mayoritaria, plantear tal argumento y darle aplicación no implicaría sino convalidar la tiranía de los socios mayoritarios, lo que es algo absolutamente distinto al fino mecanismo instituido por el ordenamiento societario en punto al gobierno de la mayoría y además importaría olvidar la relevancia de respetar ciertos requisitos de forma necesarios para dar transparencia al manejo intra y extra societario⁽⁴⁸⁷⁾.

Del mismo modo, tampoco podría rechazarse una demanda de impugnación asamblearia basado en la presunción —como fue resuelto en el caso "Vistalba Sociedad Anónima c/ Banco de Galicia y Buenos Aires Sociedad Anónima", dictado por la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 11 de diciembre de 1986— de que la participación accionaria del impugnante es insuficiente para trascender en la nueva decisión asamblearia que sea consecuencia de la invalidez decretada judicialmente, pues de lo contrario se corre el riesgo de fallar en el solo homenaje de la ley, lo cual es inadmisible. Este criterio fue objeto de un comentario de mi autoría, en el cual cuestioné la doctrina de tal precedente, que si bien se refería a un problema de voto acumulativo, sus consecuencias podían ser extendidas cualquiera que fuese la naturaleza del vicio que afectaba la decisión asamblearia, en especial aquellas que adolecen de vicios formales, las cuales, de seguirse tal orientación jurisprudencial, no podrían ser atacadas de nulidad si los impugnantes no pudieran alterar el sentido de la votación en la asamblea convocada como consecuencia del pronunciamiento judicial invalidatorio. Es, pues, evidente que con esa solución se desvirtúa la naturaleza de la acción impugnatoria y se exige un requisito para su procedencia, que la ley no prescribe, pues a los fines de ejercer el derecho previsto por el art. 251 de la ley 19.550 basta la violación, en cualquiera de las etapas formativas de la voluntad social, de normas legales o disposiciones estatutarias o reglamentarias y lo que pueda suceder posteriormente, en otro acuerdo eventualmente confirmatorio de la decisión nulificada es cuestión absolutamente independiente y ajena a lo que realmente aconteció en el acto atacado de nulidad, pues nada hace presumir que quienes concurrieron a este acto sean los mismos que concurran al acto asambleario posterior, ni que el sentido de sus votos sea necesariamente idéntico al emitido en el acuerdo anterior.

De manera tal entonces que, a diferencia de lo que ocurre con otros derechos de la minoría, no se exige al accionista o a la pluralidad de ellos que impugnan una asamblea que éstos reúnan un determinado porcentaje del capital social⁽⁴⁸⁸⁾, y está bien que ello sea así pues carece de todo sentido permitir la participación de un socio o un accionista en una compañía mercantil, si éste carece de instrumentos legales para defenderse en caso de que el grupo mayoritario haya optado por la ilegalidad en su actuación.

No se trata de asimilar el caso a otros supuestos en que el legislador societario ha requerido la titularidad de un determinado número de acciones para el ejercicio de ciertos derechos, como se trata el caso de la convocatoria administrativo o judicial a asamblea o el pedido de información a la sindicatura (arts. 236 y 294 de la ley 19.550), sino de garantizar el ejercicio de las facultades que asiste a todo integrante de una comunidad de intereses para evitar el irregular funcionamiento del ente. Sobre esta base, cualquier pretensión de modificar la ley de sociedades requiriendo un determinado número de acciones para promover acciones sociales implica un verdadero despropósito.

Ahora bien, el carácter de accionista de quien impugna un acto asambleario debe ser acreditado suficientemente, bastando al respecto la exhibición de los títulos accionarios, o un certificado bancario que acredite la calidad de tal al momento del acuerdo atacado.

La sanción de la ley 24.587 de Nominatividad de las Acciones, que puso fin a la circulación de acciones al portador, a las cuales convirtió de pleno derecho en nominativas no endosables, hizo perder sentido a aquella doctrina que, vigente desde la sanción del Código de Comercio, disponía que la exhibición de los títulos accionarios constituía la única forma de acreditar el carácter de accionista, tesis que encontraba fundamento en el equivocado criterio de considerar a las acciones como una modalidad de los títulos de crédito, caracterizados por los principios de necesidad, literalidad y autonomía, criterio que, de alguna manera encontró respaldo legal en el art. 226 de la ley 19.550, en cuando dispone que las normas sobre títulos valores se aplican a las acciones en cuanto no son modificadas por dicha ley.

Justo es reconocer que con anterioridad a la ley de nominativización obligatoria, vigente en nuestro país desde el año 1996, la jurisprudencia se había flexibilizado en torno a la cuestión de la prueba del carácter de accionista en una sociedad anónima, habida cuenta que las denominadas sociedades anónimas "cerradas" o "de familia", la emisión de los títulos accionarios era una formalidad casi nunca llevada a cabo, pero no es menos cierto que aquella normativa, al eliminar las acciones al portador, permitió acreditar tal extremo con suma facilidad, mediante las constancias del libro de registro de acciones previsto por el art. 213 de la ley 19.550, por lo que actualmente es corriente jurisprudencial prácticamente unánime aquella que sostiene la libertad de prueba sobre el carácter de integrante de una sociedad por acciones.

Si los títulos accionarios no hubieran sido emitidos o se encontraren retenidos en la sociedad por cualquier concepto, basta la exhibición de copia certificada del Libro de Registro de Acciones que prevé el art. 213 de la ley 19.550 o del Libro de Asistencia de Asambleas en el folio correspondiente a la asamblea de que se trata (art. 238, tercer párrafo, de la ley 19.550) —para los accionistas que estuvieron presentes en el acto y cuyo derecho a solicitarla, en este último caso surge de lo dispuesto por el art. 249 de este cuerpo legal—, documentación que puede ser requerida judicialmente mediante las medidas procesales previstas por los arts. 323 y 388 de nuestro ordenamiento de forma.

Si los títulos hubieran sido extraviados o robados, atento a que por la ley 24.587 ha establecido el necesario carácter nominativo no endosable de los títulos representativos de las sociedades por acciones, el impugnante debe acreditar la iniciación los trámites correspondientes al procedimiento de cancelación previsto por los arts. 89 y ss. del decreto 5965/1963 —art. 226 de la ley 19.550 y su Exposición de Motivos—, como requisito previo para demandar la nulidad del acto asambleario impugnado, y cumplir con lo dispuesto por aquella disposición legal. Dicho procedimiento debe ser sólo iniciado, y no concluido a los efectos antes señalados, pues la promoción de las acciones impugnatorias debe ser considerada acto conservatorio en los términos del art. 91 del decreto 5965/1963.

En el caso de que las acciones de titularidad del impugnante revistiesen la forma de escriturales, bastará, a los efectos legitimantes de la demanda impugnatoria prevista por el art. 251 de la ley 19.550, acompañar la constancia de su saldo en la cuenta correspondiente (art. 208, penúltimo párrafo, de la Ley de Sociedades).

Si las acciones estuvieran prendadas en favor de terceros, el acreedor deberá depositarlas en el juicio de impugnación, o entregarlas al accionista, a los fines de promover la acción, cumpliendo el imperativo legal que al acreedor prendario le impone el art. 219 de la ley 19.550, que lo obliga a facilitar el ejercicio de los derechos del propietario de las acciones.

Por último, tratándose de la impugnación de una asamblea o de una reunión de socios de una sociedad que no sea anónima, se debe distinguir: 1) Si se trata de una sociedad por parte de interés, basta con acompañar el contrato social o sus modificaciones, de donde surja el carácter de titular del impugnante, aun cuando el instrumento de cesión de parte social no se haya inscrito en el Registro Público (art. 12, primer párrafo, de la ley 19.550), siempre y cuando se haya cumplido con el régimen de mayorías previsto por los arts. 131, 139 y 145 de dicha ley. 2) Si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, resultará suficiente, para el cesionario de las cuotas adquiridas con anterioridad al acto impugnado que no haya inscrito esa transferencia en el Registro Público de Comercio, acompañar el contrato social de donde surja el carácter de socio del cedente, y la constancia de la recepción, por parte de la sociedad, del ejemplar o copia del título de la cesión, en los términos del art. 152, segundo párrafo, de la ley 19.550.

Se ha planteado en Tribunales en reiteradas ocasiones, el caso del vendedor de las acciones que no ha percibido en su totalidad el precio estipulado y no habiendo entregado la totalidad de los títulos enajenados, con base a lo acordado en el contrato de compraventa de acciones, ha promovido una acción de nulidad de un acto asambleario, afirmando que, hasta tanto dichos títulos fuesen entregados, el vendedor no perdía el ejercicio de los derechos políticos emergentes de las mismas. La jurisprudencia, con toda razón, le ha denegado legitimación al enajenante de las acciones, basada fundamentalmente en el carácter consensual del contrato de compraventa comercial, "...pues en tanto los vendedores no ejercieron el pacto comisorio, deviene improcedente considerar sin audiencia de los compradores si el paquete accionario fue transmitido íntegramente al celebrarse la venta o se trató de una compraventa escalonada"⁽⁴⁸⁹⁾.

Otro problema cuya solución divide a la jurisprudencia gira en torno al fallecimiento de un accionista y el derecho de sus sucesores de promover acciones de nulidad de acuerdos asamblearios contra la sociedad que aquel integraba, habiéndose exigido en más de una oportunidad que los herederos deben inscribir la transferencia "mortis causa" en el libro de registro de acciones con carácter previo al ejercicio de los derechos sociales, habida cuenta el carácter constitutivo del carácter de socio que reviste la inscripción que en aquel libro social, a tenor de lo dispuesto por los arts. 213 y 215 de la ley 19.550.

La cuestión no ofrece problemas cuando fue judicialmente designado el administrador del sucesorio en los términos del art. 712 del Código Procesal, pues este funcionario se encuentra habilitado a promover todas las demandas que considere convenientes, en protección de los bienes que componen el acervo hereditario, entre las cuales se incluye la acción prevista por el art. 251 de la ley 19.550, que, analizada desde esta perspectiva, constituye, como principio general, un acto de administración de los derechos societarios que eran de titularidad del causante.

El problema se presenta, sin embargo, cuando no existe administrador provisorio designado y la demanda de impugnación fue promovida por los herederos declarados del accionista fallecido, cuyo acervo sucesorio permanece en estado de indivisión; ¿Pueden serle exigido a los mismos, como requisito imprescindible de legitimación activa, la registración de la transferencia mortis causa en el libro de acciones de la sociedad emisora, ya fuere a título de condominio o a nombre de cada uno de los sucesores, luego de la correspondiente partición?

Consideramos que tal requisito no puede ser exigido, pues aún cuando no se haya cumplido con el referido trámite de registración en los términos del art. 215 de la ley 19.550, dicho extremo no puede erigirse en fundamento válido para impedir el ejercicio de la acción de nulidad de una asamblea por los herederos de un accionista fallecido, subsistente el estado de indivisión de los bienes sucesorios. Ello es así pues ello importaría colocar a la sucesión y sus herederos en un estado de virtual indefensión hasta tanto se produzca la partición que ponga fin a la indivisión hereditaria⁽⁴⁹⁰⁾, al propio tiempo que se consumaría un exceso de rigor formal frente a una realidad sustancial, constituido por el reconocimiento que, en la práctica, todos los interesados, efectuaron en torno a la calidad de herederos del socio fallecido.

La jurisprudencia administrativa de la Inspección General de Justicia ha avalado este criterio en las resoluciones dictadas en los expedientes "Cerrito Car Sociedad Anónima" y "Perú Automotores Sociedad Anónima", dictadas en el año 2004⁽⁴⁹¹⁾y reciente jurisprudencia de nuestros tribunales mercantiles han llegado a la misma conclusión⁽⁴⁹²⁾, basado en el hecho de que la ley 19.550 no puede ir en contra de los principios generales previstos por el derecho común, como lo configura el art. 2337 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto dispone que, cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia, pudiendo ejercer todas las excepciones transmisibles que correspondían al causante. Dicho principio —se recuerda— abreva del principio general previsto por el art. 2280 del mismo ordenamiento legal, cuando, refiriéndose a la situación de los herederos, dispone que desde la muerte del causante, éstos gozan de todos los derechos y acciones de aquel de manera indivisa, normas que quedarían derogadas en la práctica societaria, si se insiste en otorgar a la inscripción prevista por el art. 215 de la ley 19.550, un efecto del que carece desde todo punto de vista.

Finalmente, y siempre vinculado al tema de la legitimación activa para promover la demanda prevista por el art. 251 de la ley 19.550, no debe olvidarse —como fuera expuesto en el capítulo anterior— que dicha acción procede cuando existe una lesión al interés de la sociedad y por consiguiente, al interés del socio como partícipe de la misma, pues dentro del concepto de interés social se encuentra no solo la obtención de las ganancias esperadas por los socios fundadores, sino el correcto funcionamiento de los órganos sociales y, por sobre todas las cosas, el respeto irrestricto del ejercicio de todos los derechos de quienes integran la sociedad. De donde se desprende que la violación al derecho de información, al dividendo, a la deliberación o a la libre emisión del voto —además de los derechos económicos que emergen de la calidad de accionista— constituye suficiente presupuesto para intentar aquella demanda social, en tanto los mismos trascienden los meros derechos particulares del socio, insusceptibles de ser ventilados por ésta vía.

Así fue dicho por la jurisprudencia en el caso "Sichel Gerardo c/ Boris Garfunkel Sociedad Anónima", del 13 de agosto de 1985, donde fue expresado que el art. 251 de la ley 19.550, al otorgar el derecho de impugnar decisiones asamblearias a los socios ausentes o disidentes, lo hace fundándose en que dicho derecho corresponde al socio impugnante en ejercicio de un derecho subjetivo propio, a fin de que las deliberaciones se tomen conforme a la ley y al acto constitutivo, por lo cual, cuando dicho derecho subjetivo resulta lesionado, nace para el accionista un derecho subjetivo de carácter subrogatorio para la anulación de la deliberación⁽⁴⁹³⁾.

7.2.2. Los accionistas ausentes

En cuanto a la legitimación de los accionistas ausentes para promover la acción impugnatoria prevista en el art. 251 de la ley 19.550, esta norma, en su actual redacción, exige la acreditación de su calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada.

Ni el Código de Comercio ni la ley 19.550, en su texto primitivo, adoptaban esta solución, no obstante lo cual el tema fue objeto de discrepancias en la doctrina nacional y extranjera.

Durante la vigencia de aquél, nuestros autores habían coincidido en la legitimación que asistía a quien había adquirido las acciones con posterioridad al acto asambleario de demandar la nulidad de éste, y se fundaban en numerosas razones para llegar a esa conclusión: a) Que el art. 353 del Código de Comercio no hacía diferencias, otorgando el derecho de impugnar los acuerdos asamblearios a "todo accionista"; b) Que el ejercicio de la acción impugnatoria por parte del accionista es una función social, porque con el título adquiere todos los derechos inherentes a su calidad de accionista, sin consideración a las personas. Prueba de ello, ejemplificaba Siburu, es el hecho de que el accionista pueda recoger intereses y dividendos no cobrados que eran exigibles ya antes de la adquisición de las acciones, c) En las sociedades anónimas, como regla general, los derechos no están subordinados al elemento personal, que es pasajero y mudable, sino al elemento real, el capital, que es permanente y seguro. d) Finalmente, que es muy difícil establecer o probar si el accionista impugnante lo era ya en el momento en que la asamblea adoptó la resolución impugnada o lo fue con posterioridad, tomando en cuenta que las acciones son por lo general al portador, trasmisibles sin otra formalidad que la simple tradición.

Al contrario, la posición inversa había sido consagrada en un trascendente fallo de la Corte de Casación de Roma del 28 de marzo de 1903, conforme al cual el derecho de impugnar las deliberaciones de la asamblea sólo corresponde a quien era socio en el momento de la resolución ilegal, y no a quien posteriormente se hizo accionista, pues éste, con su ingreso voluntario en la sociedad, aceptó el estado de hecho y de derecho en que la sociedad se halla.

El silencio de la ley 19.550 podía ser interpretado como permisivo para el cesionario de las acciones, aunque, como también se ha señalado, la redacción del art. 251 de la ley 19.550 daba margen para entender, como lo hizo un fallo que renovó el interés sobre el tema, que el legislador requería el carácter de accionista al momento de la celebración de la asamblea atacada de nulidad.

Por mi parte, he sostenido, antes de las leyes de nominatividad obligatoria de las acciones, que la solución que brinda la actual redacción del art. 251 de la ley 19.550 —el cual se inclina por la tesis restrictiva— no resulta convincente, por la dificultad de acreditar el carácter de accionista de quien ha adquirido los títulos al portador con anterioridad a la asamblea y ha estado ausente en dicho acto, no obstante lo cual sostuve que dicho carácter debía ser presumido por la concurrencia a otras asambleas anteriores o por el ejercicio de los derechos patrimoniales o políticos ejercidos con anterioridad a la asamblea en cuestión.

Por el contrario, Bollini Shaw se adhirió al criterio de la ley 22.903, justificando la reforma efectuada por ésta a la ley 19.550, sosteniendo que, de todas maneras, el accionista que no lo era a la época de la asamblea puede solicitar la convocatoria de una asamblea posterior que decida lo contrario, argumento que no nos resulta convincente si se advierte que, por el efecto retroactivo que supone una eventual decisión asamblearia confirmatoria (art. 254 in fine de la ley 19.550 y art. 1065 del Código Civil), aquél se hallaría, en definitiva, habilitado para promover la acción impugnatoria de la misma decisión asamblearia.

Cabe reconocer que esas dificultades con respecto a la prueba del carácter de accionista de quien no había concurrido al acto asambleario atacado han sido superadas por la sanción de la ley 24.587, de nominatividad obligatoria de los títulos-valores privados, teniendo en cuenta el carácter constitutivo de los derechos de socio que otorga la inscripción de las trasferencias de ellos en el libro de registro de acciones, con lo cual el obstáculo señalado parece haber sido enervado. Pero ello no resulta decisivo para adherir a la solución prevista por el actual art. 251 de la ley 19.550, y no puedo coincidir con el profesor de la Universidad de Córdoba, Horacio Roitman, quien sostiene que con la reforma efectuada por la ley 22.903 se ha perfeccionado la norma del art. 251 de aquella ley, que consagra —a juicio de ese autor y siguiendo al citado fallo "De Carabassa"— un derecho subjetivo propio, y que ante una enajenación de un título accionario no se trasmiten los derechos de naturaleza personal de carácter potestativo que quedan excluidos de la posibilidad de una adquisición a título derivado.

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, viene sosteniendo en reiteradas ocasiones, que el derecho de impugnación previsto por el art. 251 de la ley 19.550 no es un derecho incorporado a la acción, sino que surge en el accionista al ser lesionados sus derechos y compete al socio, sin que tenga influencia en ello el número de acciones poseída⁽⁴⁹⁴⁾.

Soy de la opinión, contrariamente con lo expuesto, que el accionista que impugna una asamblea actúa en defensa de la sociedad, ejerciendo una función de tutela de ésta, y por ello, nada justifica negar la legitimación activa al accionista que ha llegado a ser tal como consecuencia de la adquisición de los títulos con posterioridad al acto impugnado. No compartimos tampoco la afirmación, anteriormente expuesta, de que el derecho de impugnar una asamblea constituye un derecho personal de carácter potestativo, sino que constituye, al contrario, un derecho que sólo puede ejercer quien reviste el carácter de accionista que debe acreditar al momento de promover la demanda impugnatoria. La compra de las acciones supone, por definición, la transmisión a favor del adquirente, de todos los derechos que comprende el estado de socio, entre los cuales se halla el derecho de impugnar la decisión asamblearia que estime violatoria de la ley, estatuto o reglamento, por lo que, cualquier diferencia que pretenda hacerse entre los derechos incorporados al título y los derechos subjetivos del socio, constituye un argumento absolutamente artificial, construido desde la ficción y alejado totalmente de la realidad de las cosas, pues todos los derechos del socio nacen desde que éste adquiere —de manera originaria o derivada— el carácter de tal y no, como predica esa doctrina judicial, cada vez que la sociedad se aparta del camino de la ley o del estatuto.

Como bien afirma Brunetti, la acción no incorpora un derecho de crédito ni un derecho real, sino un status al que van unidos derechos de especial naturaleza y especiales obligaciones, entre los cuales figura, conforme al autor citado, y bajo el título de "derechos individuales y sociales", el de impugnar los acuerdos asamblearios. Ello no implica aceptar que quien haya votado favorablemente determinada resolución pueda, por medio de la adquisición de una acción de un socio ausente o disidente, ejercer la acción impugnatoria, pues, como manifiesta Candian, aquél debe soportar la preclusión y límites que estos derechos sufren antes de su transmisión, pues lo contrario importaría admitir que el accionista que votó favorablemente en el acto asambleario, pueda volver sobre el sentido de su voto, que resulta incompatible con la doctrina de los propios actos, la cual es, en definitiva, y siguiendo un fallo judicial, la ratio legis de excluir de la legitimación para impugnar a los accionistas que votaron favorablemente: la presunción de ausencia de buena fe y la falta de seriedad que significa votar en favor para luego pedir la nulidad, yendo precisamente contra sus propios actos

La doctrina emergente del fallo de la Corte de Casación de Roma de 1903, en cuanto parte de la idea de que el cesionario, al ingresar voluntariamente en la sociedad acepta el estado de hecho y de derecho en que aquélla se halla, tampoco nos seduce, pues no es lógico pensar que si la oposición no la hizo valer el accionista que trasmite el título, la deliberación deba necesariamente quedar firme, no obstante que sea contraria a las leyes o a las normas estatutarias. El socio acepta, sí, el estado de hecho existente, pero lo acepta sólo en el caso de que se ajuste a la escritura constitutiva, a los estatutos y a la ley.

Coincido en un todo con la doctrina elaborada por el profesor mexicano Vásquez del Mercado, para quien el derecho de impugnación es un derecho que deriva de la calidad del socio inherente a la titularidad de una cuota del patrimonio social. Como la transmisión de esta cuota implica la transmisión de toda la situación jurídica compleja, que se denomina status del socio, el adquirente se halla en la misma posición en la cual estaba quien le trasmitió la acción, y si a éste correspondía el derecho dé impugnar determinada deliberación, no hay motivo para negar que este derecho se trasmite al adquirente, precisamente porque se trata de un derecho inherente a la calidad de socio.

En conclusión, nada autoriza a privar al adquirente de las acciones del derecho de impugnar un acuerdo social adoptado con anterioridad a esa adquisición, y menos aun la necesidad de dar seguridad a las decisiones que se vinculan con la estabilidad del sujeto de derecho puede ser fundamento para llegar a la solución contraria, pues para ello se ha establecido un plazo de prescripción muy breve para el ejercicio de las acciones impugnatorias. Consideramos mucho más satisfactoria la solución que brinda Suárez Anzorena, quien admite la legitimación de quien no ha acreditado el carácter de accionista al tiempo de la celebración de la asamblea para impugnarla, pero subordinándolo a la acreditación por parte de éste, del origen de su titularidad y la inexistencia de un consentimiento prestado con el acto o las decisiones que impugna por quien fuere titular de las acciones al tiempo de esa asamblea.

La solución legal no comprende el caso en que, habiendo fallecido el accionista antes de la celebración de la asamblea impugnada, el heredero impugnante (cesionario) haya adquirido las acciones por transmisión hereditaria, atento a su carácter de sucesor universal. Tampoco rige —como se ha dicho en más de una oportunidad— los casos de nulidad absoluta, cuya acción, de carácter imprescriptible, es reconocida, a tenor del art. 387 del Código Civil y Comercial de la Nación, a todos los que tengan interés en hacerlo, entre los cuales están los accionistas incorporados a la sociedad con posterioridad a la asamblea cuestionada.

Finalmente, y para concluir con la legitimación del accionista ausente, cabe destacar que asiste el derecho de impugnar las asambleas al accionista que ha asistido a la asamblea y se ha retirado del recinto antes de su conclusión, quien puede atacar de nulidad los acuerdos con posterioridad a su retiro, pues con relación a ellos debe ser considerado como accionista ausente.

7.2.3. Los accionistas abstenidos

Los accionistas abstenidos, en tanto no votaron favorablemente la decisión impugnada, se encuentran legitimados para promover la acción prevista en el art. 251 de la ley 19.550.

Bien es cierto que existe una interesante polémica en torno a la forma de computar la abstención, que alguna doctrina califica como voto negativo y otra que descuenta tal actuación a la hora del cómputo de los votos emitidos, con el argumento de que la abstención no implica adoptar un criterio en un sentido favorable o desfavorable a la moción propuesta, pero a la hora de resolver sobre la legitimación activa del accionista abstenido en el pleito de nulidad de asamblea, ello carece de toda importancia, en tanto el art. 251 de la ley 19.550 autoriza a promover la acción judicial allí prevista a todos los accionistas que no hubieran votado favorablemente la respectiva decisión.

Así lo ha aceptado la jurisprudencia en forma pacífica, con el argumento de que, como las mayorías asamblearias se computan teniendo en cuenta a todos los votos presentes que pueden emitirse y el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto (art. 243 y 244 de la ley 19.550), la situación de los abstenidos se encuentra en posición opuesta a la de los que votaron a favor, lo que los legitima a impugnar⁽⁴⁹⁵⁾.

7.2.4. Los accionistas titulares de acciones preferidas sin derecho a voto

Sin perjuicio de valorar las argumentaciones expuestas por Bendersky, para quien el art. 251 de la ley 19.550, al hablar de "los accionistas que no votaron favorablemente", sólo legitima para intentar esta acción a quienes están en condiciones de emitir su voto, lo cual parece descartar a los titulares de acciones con preferencia patrimonial sin derecho a hacerlo, no se puede pretender que esos accionistas consientan resoluciones asamblearias en pugna con disposiciones legales o estatutarias, pues, como he sostenido en otra oportunidad, la marcha de la sociedad es tema en el cual se hallan interesados.

Con mayor razón están legitimados aquellos cuando una decisión asamblearia ha afectado los derechos patrimoniales que benefician las acciones de que son titulares, si aquélla es adoptada en infracción con lo dispuesto por el art. 250 de la ley 19.550. Dicha solución es la que mejor tutela a los derechos de los accionistas preferidos sin derecho de voto, para evitar que éstos queden a merced de la arbitrariedad de los accionistas que gozan de tal derecho.

7.2.5. Los accionistas con interés contrario en la respectiva decisión

Le corresponde también el derecho de impugnar el acuerdo asambleario al accionista que no votó en la respectiva decisión por estar en conflicto de intereses (art. 248 de la ley 19.550), pues la circunstancia de que la ley le imponga a éste abstenerse de emitir su voto en determinada cuestión, no implica que deba consentir la correspondiente decisión cuando ella es contraria a la ley, estatuto o reglamento.

Por otra parte, interpretando literalmente al art. 251 de la ley 19.550, no se puede dudar de su legitimación, ya que, como hemos visto, el accionista abstenido no ha votado favorablemente la decisión impugnada y aquellas personas mencionadas en los arts. 241 y 248 constituyen claros ejemplos de abstención legal, esto es, personas que carecen de capacidad de derecho para emitir su voto en virtud de una expresa decisión legal de indiscutible contenido ético.

7.2.6. El accionista que ha votado favorablemente la decisión adoptada

En principio, su legitimación es sólo admitida para el caso de que el voto afirmativo del accionista haya sido emitido con vicio de la voluntad (art. 251, primer párrafo, in fine, de la ley 19.550), es decir, cuando ese voto haya sido emitido mediante error, dolo o violencia, supuestos a los cuales resultan aplicables los principios generales previstos por el ordenamiento común (arts. 265 a 278 del Código Civil y Comercial de la Nación). Sólo corresponde enfatizar lo siguiente:

1) El error, para ser causa de anulación del voto del accionista, debe ser de hecho, esencial y excusable, esto es, versar sobre los elementos fácticos esenciales que integran los antecedentes de la decisión asamblearia, y no sea consecuencia de una negligencia culpable del emisor (arts. 263 y 265 del Código Civil y Comercial de la Nación), quien debe poner la debida diligencia y cuidado para emitir su voto con conocimiento de los hechos y circunstancias que fundamentan el acuerdo. El error de derecho y la ignorancia de las leyes no es, al contrario, causa de anulación de un acto asambleario (art. 8º del Código Civil y Comercial de la Nación).

2) El dolo, como vicio de la voluntad, comprende tanto la acción como la omisión dolosa (art. 271 del Código Civil y Comercial de la Nación). Para que sea medio de la nulidad del acto, de conformidad con lo dispuesto por el art. 272 del Código Civil, debe ser esencial y reunir las siguientes características: a) Debe ser grave, es decir, lo suficientemente artero como para pasar inadvertido a la prudencia normal de la víctima; b) Determinante del acto, sin el cual la víctima no hubiera realizado el acto; c) que haya ocasionado un daño importante, que en materia de nulidad del voto debe ser interpretado como contributivo de la formación de la voluntad social (arg. art. 248 de la ley 19.550) y d) Que no haya habido dolo de ambas partes.

3) Ejemplos prácticos de voto anulable por vicio de dolo serían, por ejemplo, la elección de determinado director que esté inhabilitado para desempeñar ese cargo por hallarse incurso en las hipótesis previstas por el art. 264 de la ley 19.550, habiéndosele ocultado a los accionistas esas circunstancias, así como la aprobación de un aumento del capital social mediando falsedad en las causas que a juicio del directorio justifican ese incremento; la aprobación de los estados contables por su falsedad o la distribución de dividendos ficticios, cuando se ha conseguido convencer a los accionistas de la existencia de utilidades, simulando partidas en el activo o disimulándolas en el pasivo. En resumen, y trascribiendo a Castillo, habrá dolo cuando el asunto de que se trata hubiera sido presentado por los directores bajo falsas apariencias, en forma tal que el accionista, aun poniendo la atención que dispensa ordinariamente a sus negocios, no hubiera podido descubrir la verdadera naturaleza del acto.

La ley 22.903 ha reformado el texto original de la ley 19.550, que admitía asimismo la legitimación del accionista que ha votado favorablemente el acuerdo adoptado, para el supuesto de que la norma violada hubiera sido de orden público. Esa supresión no fue justificada por la Exposición de Motivos de aquella ley, aunque sí por uno de sus redactores, quien ha explicado que el sistema que adopta la actual redacción del art. 251 de la ley 19.550, resulta congruente con la disposición general del art. 387 del Código Civil y Comercial de la Nación, que no permite invocar la nulidad absoluta a quien ha realizado el acto, facultando únicamente a quienes tengan un interés legítimo (ausentes, disidentes o terceros perjudicados).

Es conclusión forzosa que el accionista que ha votado favorablemente un determinado acuerdo asambleario carezca de legitimación para impugnarlo posteriormente, por simple aplicación de la doctrina de los propios actos y en especial, como lo manifiesta el art. 387 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando existió propia torpeza del accionista impugnante, pero la cuestión deja de ser tan simple cuando esa resolución social ha afectado normas de orden público, que, como hemos visto, provoca su nulidad absoluta, habida cuenta que los intereses en juego trascienden los de la sociedad y sus integrantes.

A diferencia de lo sostenido por Fargosi, no nos parece admisible que la falta de legitimación del accionista que ha votado favorablemente un acuerdo asambleario para posteriormente pedir su nulidad absoluta, pueda ser fundado en lo dispuesto por el art. 387 del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual sólo impide alegar la nulidad del acto a quien lo ha ejecutado, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y no parece acertado sostener que el votar favorablemente una decisión asamblearia pueda implicar la ejecución del acto a que se refiere aquella norma. Al contrario, la misma ley 19.550 se refiere a la ejecución de la resolución impugnada en su art. 252, cuando autoriza al accionista a solicitar, como medida cautelar de la acción de nulidad, la suspensión preventiva de la ejecución de aquélla, con lo cual se está refiriendo a la concreción, por parte del directorio o de los accionistas, de actos que son la natural consecuencia del acuerdo social impugnado. Recuérdese que en tal sentido, nuestra doctrina civilista había introducido una importante distinción al analizar la norma del art. 1047 del Código Civil, cuando admite que la nulidad puede ser opuesta aun por la parte torpe, cuando, el acto inválido no ha sido aún ejecutado, pues con ello aquél no estaría fundando un derecho en su propia torpeza, sino que pretende conservar una situación jurídica preexistente al acto jurídico celebrado. No hay razón, pues, conforme a Llambías, para negarle al sujeto torpe arrepentido la posibilidad de someterse a la ley antes de que el acto contrario a ella produzca sus efectos, habiéndose sostenido incluso que la negativa de la acción debe limitarse exclusivamente al sabedor del vicio que obró de mala fe.

En definitiva, la limitación que efectuaba el art. 1047 del Código Civil y hoy lo hace el art. 387 del Código Civil y Comercial de la Nación, para quien ha ejecutado el acto, vedándole alegar su nulidad absoluta, debe ser interpretado, en materia de impugnación de actos asamblearios que adolecen de tales vicios, sólo para aquellos casos en que ese accionista ha ejecutado esa resolución ilegítima, porque sólo entonces habrá perjuicios reales para la sociedad. Como bien afirma Siburu, el hecho de resolver afirmativamente, por sí solo, no perjudica, sino que lo que afecta a la sociedad es el cumplimiento efectivo de la resolución ilegítima.

La verdadera intención del legislador, con la reforma por ley 22.903 —la cual, como hemos visto, dejó sin efecto la legitimación del accionista que votó favorablemente una decisión asamblearia para pedir su nulidad, cuando aquella afectaba el orden público—, puede haber sido, a mi juicio, la de pretender eliminar toda referencia al orden público, y con ello someter todas las acciones impugnatorias de un acuerdo asambleario a las previsiones del art. 251 de la ley 19.550, incluso aquellos que adolecen de nulidades absolutas. Ello se puede inferir de la propia Exposición de Motivos, cuando hizo referencia a la abreviación del plazo "de caducidad" a tres meses para iniciar la demanda impugnatoria, "computando la necesidad de dar seguridad a decisiones que se vinculan con la estabilidad de un sujeto de derecho que constituye, en definitiva, un orden jurídico de segundo grado", argumento que respalda las conclusiones anteriormente expuestas.

Sin embargo, y si tal fue la intención, ella lejos ha estado de ser concretada, pues como bien lo señaló un fallo judicial dictado con posterioridad a la vigencia de la ley 22.903, "...la reforma que la ley 22.903 introdujo en el art. 251, suprimiendo la referencia que contenía la última parte del primer párrafo a las nulidades absolutas (violatorias del orden público) no resulta excluyente de la aplicabilidad de lo dispuesto por los arts. 18 y 1047 del Código Civil mediando nulidades absolutas. Antes bien, cabe entender que la refuerza en tanto la redacción de 1972 podía tolerar una implicancia que, a partir de la mencionada referencia, sustentase el sometimiento a las reglas de impugnación de las resoluciones asamblearias establecidas por la ley 19.550 de todos los supuestos de nulidad, inclusive cuando fuese repugnante al orden público, ergo absolutas".

7.3. Los directores. El director accionista. El controvertido caso "Gianakis"

La doctrina nacional es coincidente en sostener la obligación de los directores de impugnar de nulidad toda resolución de la asamblea que sea violatoria de la ley, estatuto o reglamento, o haya sido adoptada con desvío del interés social. Tal actuación no constituye una mera facultad, como parecería surgir de lo dispuesto por el art. 251, segundo párrafo, de la ley 19.550, que emplea la expresión "pueden impugnarla", sino un verdadero deber que deben llevar a cabo, para no incurrir en responsabilidad por daños y perjuicios.

Resulta de lamentar que la ley 22.903 no haya modificado el texto original de la ley 19.550, que en este aspecto quedó intacto, imponiéndole a los directores esa obligación, pues la redacción del art. 251 de la ley 19.550 parece, prima facie, incongruente con lo dispuesto por el art. 274, primer párrafo, de la ley 19.550.

En efecto, y a diferencia de los síndicos y consejeros de vigilancia, el director, aisladamente considerado, no queda sometido a responsabilidad ninguna si no ha procedido a promover demanda impugnatoria de un acuerdo social ilegítimo, cuando ha participado en ese acto, dejando constancia escrita de su protesta, haya promovido una reunión de directorio a los fines de considerar la necesaria promoción de esa demanda y no haya realizado ningún acto que implique la ejecución del acuerdo social impugnado. Si bien creemos que al respecto rige en sustancia lo dispuesto por el art. 274, in fine, de la ley 19.550 para eximir de responsabilidad al director, estimamos que la convocatoria a una reunión de directorio para que decida sobre la promoción de una demanda impugnatoria, y más allá de sus resultados, suple la denuncia a la sindicatura a que se refiere aquella disposición legal, pues debe presumirse que el síndico debe conocer la resolución asamblearia ilegítima. El director disidente con la resolución del directorio de no promover la correspondiente acción de nulidad no queda obligado a actuar en forma independiente, a diferencia del síndico integrante de la comisión fiscalizadora, que ha votado en favor de la promoción de esa demanda, rechazada en dicho órgano por mayoría, en cuyo caso la ley 19.550, en su art. 290, no lo sujeta a dicha decisión ni ésta lo exime de su responsabilidad.

Debe tenerse presente que los directores que impugnan un acuerdo asambleario no actúan en tal oportunidad como órgano de la sociedad, pues con ello tienden a sustraerse de sus eventuales responsabilidades. Su interés es contrario al de la sociedad, y por ello se ha de entender que actúan a nombre propio, pero que su legitimación en atacar de nulidad un acuerdo de la asamblea surge por desempeñar el cargo de directores, en tanto, como se ha visto, aquella decisión, cuando es contraria a la ley, estatuto o reglamente, deja de ser obligatoria para quienes integran el órgano de administración de la sociedad (art. 233 LSC).

Promovida la demanda de impugnación de una decisión asamblearia por el directorio, no cabe requerir la prestación de la contracautela prevista por el art. 252 de la ley 19.550 para obtener la suspensión de la ejecución del acuerdo atacado, pues ello es consecuencia de la obligación de impugnar que la ley le impone y a la misma conclusión debe arribarse cuando la demanda de impugnación ha sido promovida por un director individualmente.

La ley 19.550 ha previsto, en el art. 253, el supuesto que podría presentarse cuando la acción de impugnación es intentada por el directorio, o por la mayoría de ellos, presentándose un conflicto de intereses entre los integrantes de ese órgano y los socios que votaron favorablemente tal decisión, en orden a la legitimación de la sociedad para contestar dicha demanda. Se prevé que, frente a tal caso, los accionistas que votaron favorablemente deben designar por mayoría un representante ad hoc, en asamblea especial convocada al efecto, conforme a lo dispuesto por el art. 250, y, si no se alcanzare esa mayoría, el representante será designado de entre ellos por el juez.

La solución legal, si bien razonable, peca por insuficiencia, pues debió prescribirse, como lo sugiere Suárez Anzorena, la necesaria interrupción de los plazos procesales para contestar la demanda, que deberán principiar desde el momento en que el representante ad hoc aceptara su designación.

El representante ad hoc a que hace referencia el art. 253 de la ley 19.550 durará en sus funciones hasta la conclusión del litigio o su anterior reemplazo, así como por cese de funciones dispuesto por decisión judicial o por nueva decisión de los accionistas que votaron favorablemente la decisión atacada de nulidad. En cuanto a su remuneración, no creemos que existan elementos de juicio para apartarse del principio general de su determinación por una asamblea general ordinaria de accionistas (art. 234 inc. 2º de la ley 19.550), quedando expedita la acción judicial de sus beneficiarios cuando éstos consideren a la misma insuficiente.

La ley 19.550 tampoco ha previsto una serie de circunstancias que pueden acontecer en la vida diaria de la sociedad, motivados por el alejamiento temporal del cargo de uno o varios directores, y tal omisión no es reprochable al legislador, pues no es dable requerirle a éste que contemple legislativamente todas las hipótesis que pudieran presentarse en la práctica, y que pueden encontrar respuesta con una adecuada interpretación integral de la ley societaria. Concretamente nos referimos al caso de la vacancia temporal de un director y a su reemplazo por un suplente, que se incorpora al órgano de administración de la sociedad luego de realizada la asamblea impugnada. Estas hipótesis fueron examinadas exhaustivamente en una ponencia presentada a las Segundas Jornadas de Derecho Societario, celebrada en la Ciudad de Buenos Aires y organizadas por la Universidad Notarial Argentina en el mes de septiembre de 1981 por Jorge Miguel, Luis H. Lorenzo y Víctor Holden, titulada "Algunos supuestos relacionados con la legitimación activa impugnatoria de los directores" ', coincidiendo con ellos en cuanto a la legitimación para accionar del director suplente que ha reemplazado a un director titular luego de celebrado el acto impugnado, aun después de su retiro, siempre que no haya participado en la ejecución de la resolución que impugna, negándose, a contrario sensu, la legitimación del director suplente que sólo ha tenido actuación con anterioridad a aquella asamblea, salvo que las causales invocadas tengan relación con la etapa formativa de ella, producidas durante su actuación y sin su consentimiento.

El cargo de director debe tenérselo al momento de demandar, y su posterior alejamiento —salvo que responda a un acto voluntario de éste— no afecta su legitimación, pues de lo contrario resultaría sencillo a la sociedad evitar o enervar la acción impugnadora, dado que su remoción no requiere justa causa⁽⁴⁹⁶⁾, y éste, cuando no reviste el carácter de accionista, carece de legitimación para impugnar tal acuerdo.

Un tema que se presenta con frecuencia en la práctica lo constituye la promoción de la demanda de nulidad de la decisión asamblearia por parte del director que fue removido de su cargo en virtud de tal acuerdo. Al respecto la jurisprudencia se encuentra dividida: para algunos fallos, el director así desplazado se encuentra plenamente legitimado para atacar aquella decisión⁽⁴⁹⁷⁾, pues lo contrario implicaría crear un contrasentido lógico y además llevaría a privarlo de la posibilidad de ejercer una potestad que la ley le confiere sin restricciones para salvaguardar el cumplimiento del estatuto y en última instancia, la integridad del ordenamiento jurídico en lo que pueda concernir a la sociedad demandada⁽⁴⁹⁸⁾. En sentido contrario, fue dicho que si quien demanda la nulidad de la asamblea no reviste el cargo de director de la sociedad, por haber sido reemplazado en el acto asambleario atacado de nulidad, carece de legitimación para promover la acción prevista por el art. 251 de la ley 19.550⁽⁴⁹⁹⁾.

Entiendo que debe diferenciarse entre la remoción sin causa o con causa del director removido por la respectiva decisión asamblearia. En el primer caso, y habida cuenta que la remoción sin causa es actuación legítima de la sociedad, expresamente prevista por el art. 256 de la ley 19.550, carece de todo sentido cuestionar tal decisión asamblearia —salvo omisión de los requisitos de convocación y celebración del acto— pues al no existir causa de revocación, no existe tema a discutir en los tribunales. Por el contrario, si el director ha sido removido con invocación de justa causa, es lógico que el destinatario de esa medida pueda protestar judicialmente, cuestionando la veracidad de los motivos esgrimidos para alejarlo del cargo, debiendo el tribunal, en caso de constatar la falsedad de ellos, declarar la nulidad de tal decisión asamblearia y reponerlo en el cargo, del cual había sido alejado sin derecho.

Cabe recordar que en todos los supuestos en que se admite la legitimación de la acción impugnatoria al directorio como órgano, o a los directores en forma individual, ello está subordinado a la no participación de ellos en la ejecución de la resolución impugnada, pues ello implicaría un supuesto tácito de confirmación del acto atacado.

Corresponde señalar, asimismo, que cuando la ley 19.550 se refiere a los directores como sujetos legitimados para promover la acción impugnatoria, en tanto ello supone el carácter de órgano de administración de la sociedad, se debe concluir que el interventor judicial tiene la misma e idéntica obligación de impugnar los acuerdos sociales que considere lesivos a la ley, estatuto o reglamento.

Un supuesto particular se presenta en materia de impugnación de la decisión asamblearia aprobatoria de los estados contables (art. 234 inc. 1º de la ley 19.550), cuando quien impugna como accionista dicho acuerdo, no se había pronunciado sobre los mismos como director de la sociedad. Ello mereció el análisis de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso "Gianakis Ricardo Miguel c/ D'Mode Sociedad Anónima s/ ordinario", dictado el 23 de octubre de 2013, que arribó, a mi juicio, a una solución equivocada de la cuestión, pues basada en argumentos meramente dogmáticas, que no hacen sino revelar la nula experiencia práctica en asuntos societarios, el tribunal de alzada rechazó una demanda de nulidad de una decisión asamblearia que aprobó los estados contables de una sociedad anónima cerrada, mediante el equivocado argumento de que el impugnante, como director de dicha sociedad, no había concurrido a la reunión de directorio en procura de explicaciones sobre ciertas deficiencias de dichos balances, sobre las cuales, invocando su calidad de accionista, basó su posterior demanda impugnatoria.

En primer lugar y a diferencia de lo predicado por la sala D de la Cámara Comercial, mal puede reprocharse a un director en una sociedad en conflicto no concurrir a una reunión de directorio, cuando la experiencia demuestra que, por lo general, su asistencia a la misma no provocará el menor resultado favorable. Ello no implica recurrir a la patología como método de discernimiento, sino solo resaltar una evidente realidad en las sociedades que atraviesan un grave conflicto de intereses entre diversos grupos de accionistas y directores, donde todas las decisiones emanadas de los órganos sociales están adoptadas de antemano, y cualquier propósito de torcer la voluntad de una mayoría o de una minoría en el seno de dichos órganos constituye una actuación que está condenada al más absoluto fracaso desde el vamos.

Es acertada la referida sentencia cuando allí se sostiene que el director de una sociedad anónima, como cualquier administrador de una compañía comercial de cualquier tipo, está obligado a procurarse información por sí mismo a los fines de cumplir con idoneidad su cometido, pero de allí a sostener que la supuesta actitud renuente del director en requerir esa información, pueda ser argumento suficiente para rechazar la demanda de impugnación de una asamblea que aprobó los estados contables, en la cual está evidentemente comprometido no solo el interés de la sociedad, sino el interés de los terceros, hay una enorme distancia que el tribunal de alzada ha equivocadamente soslayado.

En primer lugar, partir de la base de que la obtención de información sobre la marcha de la sociedad es una tarea sencilla y exenta de todo tipo de obstáculos, cuando la sociedad exhibe un grave conflicto interno, es desconocer una realidad que se traduce en un clima de violencia física y verbal y que se manifiesta en la práctica en una reticencia manifiesta de los empleados de la firma en brindar la información al director disidente o en una absoluta falta de colaboración por parte de los restantes integrantes del directorio o de la sindicatura, a los fines de que aquel pueda obtener los datos necesarios para obrar con diligencia en el ejercicio de sus funciones. Ante tal realidad fáctica, que lamentablemente los tribunales generalmente desconocen, debe partirse de la idea, y la práctica así lo demuestra, que las facultades impuestas por la ley a los integrantes del directorio de la compañía demandada, en el marco de un conflicto societario, se ven sumamente restringidas en su eficacia.

Del mismo modo, el manifiesto clima de hostilidad que impera en el seno de los órganos sociales cuando la sociedad atraviesa una situación de conflicto, sumado a la general negativa del grupo de control de admitir la presencia de un escribano requerido por el accionista o director disidente a las asambleas o reuniones de directorio —nefasta práctica que la Inspección General de Justicia ha combatido⁽⁵⁰⁰⁾, pero que no ha encontrado eco en el Poder Judicial—, así como la redacción del acta de directorio o asamblea por parte de cualquiera de quienes integran la mayoría, que por lo general no refleja lo acontecido en el acto colegiado, constituyen hechos que tampoco pueden ser desconocidos a la hora de resolver un conflicto o dar por perdido un derecho, como ha sucedido con la sentencia dictada en el caso "Gianakis" que se comenta.

De modo tal que, ante tales situaciones, no es dable analizar la actuación del director en minoría, como si se tratara de una compañía en donde no existe conflicto y reina un ambiente de colaboración y concordia.

En segundo lugar, no debe olvidarse que la ley 19.550 ha regulado los derechos de los directores y las obligaciones de los directores y accionistas en forma diferente, y esa diferencia persiste nítidamente aún cuando una misma persona desempeñe ambos roles en una misma sociedad, toda vez que la diferencias entre el ámbito de competencia de las asambleas y el directorio de la compañía, obligan a sus integrantes a asumir distintos derechos y obligaciones.

Esta diferencia debe ser subrayada, pues en el caso que merece estas reflexiones, el actor pudo iniciar la acción de nulidad de la asamblea cuestionada invocando su calidad de director, accionista o ambos roles, pero si solo lo hizo alegando su calidad de accionista, mal puede serle imputado el incumplimiento de ciertas obligaciones que le correspondían como director como único argumento para rechazar su demanda, pues para la promoción de la acción prevista en el art. 251 de la ley 19.550 solo basta acreditar el carácter de titular de acciones de la compañía demandada y nada más en cuanto a su legitimación activa. Con otras palabras, su inasistencia a la reunión de directorio podrá provocar las consecuencias que la ley impone (remoción o responsabilidad, para el caso de que se hubieran reunido los requisitos de toda acción resarcitoria), pero jamás podrá afectar el ejercicio de los derechos que a la misma persona le corresponde como accionista, como lo es la legitimación activa para promover dicha demanda.

En suma, al rechazarse la demanda de impugnación del acuerdo asambleario que aprobó los cuestionados estados contables, el tribunal de alzada hizo una aplicación particular y equivocada del principio de la doctrina de los propios actos, pues no existe disposición legal en el ordenamiento societario que impida a un accionista, aún cuando revista el carácter de director, ejercer con plenitud su derecho de información en el seno de cualquier acto asambleario y requerir en esa oportunidad, las explicaciones necesarias para aclarar la inclusión de una cuenta en el pasivo, cuyo monto provocó la existencia de pérdidas y la exposición, en dichos estados contables, de un patrimonio neto negativo, circunstancia que conduce directamente a la disolución de la sociedad, por pérdida del capital social, con las consecuencias que ello supone.

La particular naturaleza de las acciones de impugnación de asambleas, que autorizada doctrina y jurisprudencia califica como "acción social"⁽⁵⁰¹⁾, impide al tribunal realizar toda disquisición sobre el interés social y sobre el interés del impugnante, al momento de resolver la validez de un determinado acuerdo asambleario y ello con mucha más razón cuando se trata de analizar la aprobación de los estados contables, que es decisión que trasciende en mucho a la sociedad —y al propio impugnante con prescindencia de los concomitantes intereses particulares que el mismo pudiera estar persiguiendo— y afecta a todos los terceros que contratan con dicho ente, merituando solo la actuación de un director para justificar con ello el rechazo de dicha demanda, sin entrar a analizar los vicios invocados por el accionista impugnante, aún cuando se le reproche a éste, como director, no haber cumplido con su deber de procurarse suficiente información sobre las cuentas del balance al momento de concurrir a dicha asamblea. Tal manera de resolver no le hace ningún favor al comercio, a los terceros, ni a la buena fe que debe primar en las relaciones comerciales y societarias, olvidando la reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales mercantiles que, en infinidad de oportunidades han destacado la importancia que, en las sociedades anónimas tienen los balances, cuya función de publicidad trasciende a los socios, para proyectar sus efectos a los terceros⁽⁵⁰²⁾.

Pero además y fundamentalmente, la doctrina del caso "Gianakis" contradice el espíritu del legislador societario, que ha otorgado una importancia fundamental a confección y aprobación de los estados contables de toda sociedad comercial, al haber prescripto expresamente en el art. 69 de la ley 19.550, que "El derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables y a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto es nula, irrenunciable y cualquier convención en contrario es nulo".

7.4. La sindicatura y el consejo de vigilancia

La obligación impugnatoria de la sindicatura y el consejo de vigilancia, así como la de sus integrantes, para el supuesto de existir una comisión fiscalizadora (art. 290 de la ley 19.550), es consecuencia natural del deber de fiscalizar la legalidad de los actos de los órganos sociales que le imponen los arts. 281 inc. g) y 294 inc. 9º de la ley 19.550, y por ello, el incumplimiento de tal obligación debe ser juzgada con mayor severidad que para con los directores.

Lo expuesto en párrafos anteriores sobre la legitimación del directorio y sus integrantes, es prácticamente aplicable en su totalidad para la sindicatura y el consejo de vigilancia, con la única diferencia, antes señalada, de que el síndico disidente —en caso de existir comisión fiscalizadora— que hubiere votado afirmativamente por la promoción de la demanda impugnatoria de un acuerdo social, rechazada por mayoría en el seno de ese órgano, está obligado a iniciar esa acción, para liberarse de las responsabilidades correspondientes. El art. 290 de la ley 19.550, que legisla sobre la sindicatura colegiada o comisión fiscalizadora, es terminante sobre el tema, cuando dispone que el síndico disidente tendrá los derechos, atribuciones y deberes del art. 294. Los consejeros disidentes, a diferencia de ello, no están obligados a iniciar la acción impugnatoria del acuerdo social impugnado, pues ellos se liberan de su responsabilidad, convocando a asamblea de accionistas en los términos del art. 282 de la ley 19.550, y, para el caso de que no reúnan el tercio previsto por esa norma, su responsabilidad queda eximida demostrando que han convocado al consejo de vigilancia y que su moción ha sido allí rechazada, dejando constancia escrita de su protesta (arts. 267, 274, in fine, y 280, segundo párrafo, de la ley 19.550) .

Si la acción impugnatoria es promovida por el consejo de vigilancia o por la sindicatura, o por la mayoría de sus integrantes —en caso de comisión fiscalizadora—, resulta procedente la designación de un síndico o consejo de vigilancia ad hoc en los términos y oportunidades previstas por el art. 253, segundo párrafo, de la ley 19.550.

7.5. Los terceros interesados

Analizaremos a continuación la posibilidad de que la acción de nulidad de un acuerdo asambleario puede ser promovida por los terceros, lo cual ha sido aceptado por la doctrina y jurisprudencia sólo para el caso de que el vicio que afecte a ese acto sea de nulidad absoluta.

Su admisión es en principio consecuencia de lo dispuesto por el art. 387 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando confiere legitimación a cualquier interesado para atacar un acto jurídico de nulidad absoluta,

Contrariamente a ello, cuando el vicio que afecta la asamblea o la correspondiente decisión asamblearia es nulo de nulidad relativa, sólo están legitimados para promover dicha acción los sujetos mencionados en el art. 251 de la ley 19.550, que excluye a los terceros, lo cual es aplicación concreta del principio general previsto por el art. 388 del Código Civil y Comercial.

Pero repárese en que si bien la pretensión de invalidar un acto de nulidad absoluta está en principio otorgada a todos, y puede ser demandada por los intervinientes en el acto o un tercero, si el acto lo perjudica o tiene intereses contrarios a él, el art. 387 del Código Civil y Comercial de la Nación requiere la acreditación de un interés legitimo suficiente; es decir, un interés directo en la impugnación del acuerdo nulo, o sea, parafraseando a Gimeno Sendra, se debe entender por terceros a aquellas terceras personas que puedan verse afectadas por los efectos ulteriores de la decisión adoptada.

La cuestión, sin embargo, debe ser suficientemente aclarada, pues admitir sin reservas la legitimación de terceros para impugnar una decisión asamblearia, implica, por argumento a contrario, sostener la oponibilidad a éstos de los acuerdos sociales de una sociedad anónima, lo cual es inadmisible en términos generales, dado que, sin perjuicio de las normas de publicidad registral, que es dirimente para establecer la buena o mala fe de ese tercero, tanto el principio de la apariencia jurídica como la seguridad del tráfico impiden que los terceros ajenos a la esfera de formación y eficacia de los acuerdos de la asamblea puedan verse afectados por los resultados de una decisión social en la cual no han participado. Por otra parte, y desde el punto de vista de la organización de la sociedad, tampoco es aconsejable la intervención de los terceros en la vida interna del ente. Otorgar ese derecho a personas que no revisten el carácter de accionistas sería atentatorio para la vida de la sociedad; los terceros intervendrían constantemente en la marcha de la persona moral; bastaría que un sujeto que tuviese relación con la sociedad se considerase perjudicado en sus intereses por una resolución de la asamblea, para que, apoyado en lo dispuesto por el art. 387 del Código Civil y Comercial, perturbase su organización.

Considero, en consecuencia, que ese derecho sólo asiste a los terceros que, relacionados con la sociedad, pueden participar en la vida de la sociedad en determinadas ocasiones, o que sus derechos estén relacionados con las normas de funcionamiento de la sociedad. Me refiero a los casos de los debenturistas, tenedores de bonos convertibles, titulares de bonos de goce y participación, fundadores de la sociedad, etc. Al contrario, los terceros que han contratado con la sociedad y que se hallan fuera de los casos mencionados, carecen de ese derecho, pues para el caso de que aquélla no cumpla con sus obligaciones, tienen las acciones correspondientes derivadas de la relación jurídica en que intervinieron, sin que tenga relevancia, para ellos, el contenido de un acuerdo asambleario que los accionistas han adoptado para limitar o eludir el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad, el cual les resulta inoponible a los acreedores atento a su carácter interno y su restringida obligatoriedad (art. 233 de la ley 19.550, y doctrina del derogado art. 1195 del Código Civil)⁽⁵⁰³⁾, hoy art. 1021 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La jurisprudencia se orienta en el sentido expuesto en los párrafos anteriores, admitiendo restrictivamente la legitimación del tercero para impugnar una asamblea o determinada decisión asamblearia, sólo para aquellos casos en que el interés de ese tercero se anude con el interés de la sociedad, pero nunca cuando el tercero funda la impugnación en su exclusivo interés particular o individual. Ello ratifica, una vez más, el carácter social de la acción impugnatoria de acuerdos sociales.

7.6. La autoridad de control

El art. 251 de la ley 19.550 también legitima al organismo de control —la Inspección General de Justicia en la Ciudad de Buenos Aires— para impugnar acuerdos sociales, lo cual es congruente con lo dispuesto por el art. 303, que lo faculta en el supuesto de sociedades comprendidas en el art. 299, para solicitar al juez comercial del domicilio de la sociedad, la suspensión de las resoluciones de sus órganos, cuando ellas son contrarias a la ley, estatuto o reglamento. Si se trata de aquellas sociedades por acciones comúnmente denominadas "cerradas" y a pedido de accionistas que representan el diez por ciento del capital social inscrito, el referido organismo de control también podrá hacerlo, cuando lo considere pertinente, según resolución fundada que se adopte en resguardo del interés público (art. 301, inc. 2º, de la ley 19.550).

Dicha atribución, aun cuando pueda complementarse, no debe ser confundida con aquella prevista por el art. 6º, inc. f) de la ley 22.315, que autoriza a la Inspección General de Justicia a declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, el estatuto o reglamento. La declaración administrativa de irregularidad sólo significa que la autoridad de control no tendrá por válida la asamblea en su totalidad o la resolución social cuestionada, negando su inscripción en el Registro Público de Comercio, con la consecuencia prevista por el art. 12 de la ley 19.550, y si bien ello le puede dar derecho a ese organismo a requerir al juez competente las medidas autorizadas por el art. 303 de la ley 19.550, la declaración de irregularidad al efecto administrativo no puede llevar como consecuencia la declaración de nulidad, lo que se halla fuera de sus facultades, reservada exclusivamente a una sentencia definitiva dictada en sede judicial.

§ 8. La legitimación pasiva en la acción de impugnación asamblearia

En cuanto al sujeto pasivo de la acción impugnatoria, no caben dudas de que la demandada debe ser la sociedad misma, y no sus directores, síndicos, o accionistas que votaron favorablemente la decisión social cuestionada, quienes en razón de la propia personalidad jurídica de la sociedad, no son parte individualmente considerados, de la acción por impugnación, salvo los siguientes casos:

1) Que se haya promovido contra ellos las acciones de responsabilidad previstas por el art. 254 de la ley 19.550 y

2) Cuando la nulidad obedece a la violación de lo dispuesto por el art. 248 de la ley 19.550, habiéndose aprobado una decisión asamblearia con el voto favorable de un accionista con interés contrario al de la sociedad, en cuyo caso éste también debe ser demandado⁽⁵⁰⁴⁾.

En tales supuestos, esas pretensiones pueden ser acumuladas a la demanda impugnatoria, por aplicación de lo dispuesto por el art. 89 del Código Procesal, lo cual es de toda obviedad, pues ellos deben tener su oportunidad para hacer valer sus defensas.

Un problema interesante lo plantea el supuesto en que haya sido designado un interventor judicial con total desplazamiento de los directores de la sociedad, y la pregunta, frente a esa hipótesis es la siguiente: ¿Quién debe contestar la demanda impugnatoria?

La respuesta a ese interrogante no es de fácil solución, pues podría sostenerse que debiera ser el interventor judicial, para preservar la independencia de la defensa de la sociedad en juicio y evitar la tramitación de un juicio que podría afectar el patrimonio de la sociedad, en especial cuando la nulidad es manifiesta. Por otra parte, y en sentido contrario, se puede argumentar que sin perjuicio de su desplazamiento de la administración de la sociedad, los directores y su representante natural deben contestar esa demanda, pues conservan ellos una legitimación residual, que si bien la ley 19.550 no les otorga, ella no es desconocida por el ordenamiento comercial, que la reconoce para determinados supuestos en caso de falencia de la sociedad (art. 114 de la ley 19.551).

La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha orientado en este sentido, sosteniendo que no puede considerarse adecuado que el administrador judicial sea llamado a sostener el interés de aquellos accionistas que formaron mayoría en la asamblea impugnada, pero lo cierto es que, a mi juicio, ese argumento no convence, pues lo defendible en el juicio de impugnación no es el interés de la mayoría de los accionistas que votaron favorablemente, sino el de la misma sociedad, pues si así no fuera, no se explicaría la legitimación de los directores para promover la acción impugnatoria. Estimamos aplicables al caso los principios generales sobre legitimación activa expuestos a lo largo de este capítulo, sobre los cuales no corresponde admitir excepción alguna para el supuesto que se analiza: si el interventor o administrador judicial designado —que por lo general debe su nombramiento por definición a la existencia de graves irregularidades en la administración de la sociedad, que ponen en peligro grave a su patrimonio— advierte la ilegitimidad de la decisión social adoptada por mayoría de los accionistas, ella no le resulta obligatoria y debe impugnar el acuerdo asambleario, poniéndose en marcha el mecanismo previsto por el art. 253 de la ley 19.550, esto es, designación de un representante ad hoc por los accionistas que votaron favorablemente la decisión impugnada para la más adecuada defensa de sus derechos, sin perjuicio de que aquél deba cumplir con las demás funciones encomendadas judicialmente. Lo contrario, esto es, otorgar la representación de la sociedad al interventor judicial para la defensa de la sociedad en tal supuesto es insostenible, y ello tanto para el supuesto de que dicho funcionario haya sido designado con anterioridad al acto asambleario o como consecuencia del contenido y ejecución de él, pues en este caso ello supondría sostener que el interventor judicial debe defender la legalidad de actos cuya naturaleza el juez ha descalificado con fines cautelares.

§ 9. El plazo para iniciar la acción de impugnación de decisiones sociales

1. Consideraciones generales

Conforme lo dispuesto por el art. 251 in fine de la ley 19.550, la acción judicial de impugnación de decisiones asamblearias se promoverá contra la sociedad, por ante el juez de su domicilio, dentro de los tres meses de clausurada la asamblea.

Se trata de un supuesto en donde, a diferencia del plazo ordinario de prescripción previsto por el derogado art. 846 del Código de Comercio para las acciones que derivan de las relaciones mercantiles —diez años— y hoy por el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación, que redujo a cinco años todo plazo general de prescripción para las relaciones civiles y mercantiles, se prevé un brevísimo plazo fundado en la necesidad de asegurar el funcionamiento de la sociedad y otorgar lo más inmediatamente posible, certeza en las relaciones societarias.

Tal finalidad —que estimo cuestionable, por los motivos que oportunamente se examinarán— fue ratificada por la ley 22.903, que modificó el texto original de dicha norma en dos aspectos que cabe considerar de importancia:

1. En primer lugar, redujo el plazo de seis a tres meses, a los fines, conforme a la Exposición de Motivos, de defender con más energía la estabilidad de las decisiones societarias. No ha aclarado la ley, sin embargo, si ese plazo debe ser considerado cono de caducidad o de prescripción, cuestión, ésta, que ha dividido a nuestra doctrina., y que hubiera sido útil que el legislador, en el texto normativo de la ley societaria, hubiera adoptado definición al respecto, atento a las características disímiles que presenten esos institutos.

2. En segundo lugar, y también con los fines que inspiraron la reducción del término para la promoción de la acción impugnatoria, se ha establecido un sistema uniforme de comienzo del mencionado plazo, al disponer que se lo computa desde la clausura de la asamblea, sin distinguir, como lo hacía el texto primitivo de la ley 19.550, entre aquellos acuerdos societarios que debían ser o no objeto de publicidad registral, para cuyo caso el antiguo art. 251 establecía que el plazo para iniciar esa demanda corría desde la última publicación. Se puso fin, de esa manera, y en forma por demás acertada, a los múltiples problemas de interpretación que ese artículo ofrecía, pues la publicación de los acuerdos asamblearios dependía exclusivamente de la sociedad, la cual podía suspender indefinidamente el cumplimiento de ese requisito legal, con el solo efecto de enervar cualquier acción impugnatoria, lo cual era tanto más grave si se advierte lo dispuesto por los arts. 12 —oponibilidad entre los otorgantes de las modificaciones al contrato social no inscritas— y 233 de la ley 19.550, que obligaba a los directores a ejecutarlas. De tal forma, el plazo será siempre cierto y no sujeto al arbitrio de quien pudiere tener intereses en colisión con los impugnantes⁽⁵⁰⁵⁾.

Varias son las cuestiones que interesa destacar acerca del término para promover la acción impugnatoria prevista en el art. 251 de la ley 19.550:

1. Que a diferencia de otras legislaciones, en las cuales resulta discutido si se debe tomar en cuenta el día en que el acuerdo fue tomado⁽⁵⁰⁶⁾, la ley ha sido clara en este sentido, prescribiendo que el término para interponer la acción de impugnación principia desde la clausura de él, lo cual implica que se debe computar el día en que la decisión asamblearia fue adoptada. Rige, en consecuencia, para determinar la terminación del plazo correspondiente, lo dispuesto por el art. 6º del Código Civil y Comercial de la Nación, conforme al cual "...los plazos de mes o meses se computan de fecha".

2. Por otra parte, el plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550 no es de naturaleza procesal, sino de fondo, y, por tanto, no se suspende ni interrumpe porque abarque en su extensión la feria judicial⁽⁵⁰⁷⁾. Ello no obstante, resulta aplicable el plazo de gracia previsto por el art. 124 del Código Procesal, el cual, conforme a lo resuelto por la jurisprudencia, "no vulnera el derecho de fondo, en cuanto reglamenta materia que le es propia, al permitir la presentación del escrito de demanda dentro de las dos primeras horas de despacho del día hábil inmediato al vencimiento del plazo"⁽⁵⁰⁸⁾. Ello no constituye sino el modo de resolver las situaciones en que el interesado se encuentre imposibilitado de utilizar todo el tiempo apto del que legalmente dispone, debido a la hora de clausura de las oficinas judiciales, partiendo del presupuesto de que normalmente la voluntad requerida fue expresada en el curso del día anterior, sin que fuera posible su concreción práctica, mediante el trámite judicial pertinente, en virtud del impedimento ya señalado⁽⁵⁰⁹⁾.

Ahora bien, el plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550, si bien empieza a correr, como principio general, desde la clausura de la asamblea atacada, ello sufre excepción cuando el directorio obstaculice el ejercicio de la acción, retaceando o demorando al accionista la entrega de la copia del acta de la asamblea, que es, por propia definición, la prueba más acabada de lo acontecido en el seno de ella, en especial frente a aquellos casos en que el accionista no ha arbitrado otros medios conducentes de prueba alternativa, tales como el acta notarial o actas labradas por el funcionario de la autoridad de control, lo cual es tanto más grave para el accionista que no ha concurrido al acto, y cuyos derechos pudieron verse afectados⁽⁵¹⁰⁾.

Cabría argumentar, en contra de lo expuesto, y para aquellos que sostienen que el plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550 es de caducidad, y no de prescripción —ya analizaré el tema con la debida extensión—, que dicho término en todos los casos debe ser computado desde la clausura de la asamblea, dado que la caducidad no puede ser objeto de suspensión; pero ello no es exacto, pues ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación⁽⁵¹¹⁾que todos los institutos que tienen por finalidad la pérdida de un derecho, sólo comienzan a correr a partir del momento en que su titular ha tenido oportunidad de ejercerlos. Al contrario, para quienes sostenemos que se trata de un plazo de prescripción, la solución no ofrece dudas: resulta enteramente aplicable al caso lo dispuesto por el art. 2550 del Código Civil y Comercial de la Nación.

¿Qué actitud deben adoptar los accionistas frente a la renuencia de los órganos de la sociedad para la entrega de la copia del acta labrada en la asamblea que se pretende impugnar? La solución la prevé el art. 323, inc. 5º, del Código Procesal, y el término previsto por el art. 251 de la ley 19.550 sólo principiará desde que la sociedad agregue copia del instrumento al expediente respectivo.

El término previsto por el art. 251 de la ley 19.550 es enteramente aplicable para la impugnación de los acuerdos adoptados por los socios, cualquiera que sea el tipo societario de que se trate, pues si ese término ha sido establecido computando la necesidad de dar seguridad a decisiones que se vinculan con la estabilidad de un sujeto de derecho, no se advierte la razón por la cual la acción de nulidad relativa a las resoluciones del respectivo órgano de gobierno en sociedades que no sean por acciones o de responsabilidad limitada sea gobernada por el art. 848, inc. 1º del Código de Comercio⁽⁵¹²⁾, hoy art. 2560 del Código Civil y Comercial. La circunstancia de que el procedimiento de la acción impugnatoria de acuerdos sociales se halle prevista para las sociedades anónimas, obliga a aplicar analógicamente esas soluciones para los restantes tipos societarios, pues la interpretación armónica de una ley requiere llenar sus lagunas con normas análogas previstas en el mismo ordenamiento (art. 2º del Código Civil y Comercial de la Nación).

§ 10. El plazo para promover la demanda de impugnación de asambleas o decisiones asamblearias y la ley 24.573 de mediación obligatoria (primera parte). La doctrina plenaria emanada del caso "Giallombardo Dante Néstor c/ Arendamienti Italiani Sociedad Anónima".

Con exclusiva vigencia para la ciudad de Buenos Aires, la ley 24.573 de Mediación y Conciliación fue sancionada el día 4 de octubre de 1995, que instituyó con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio por un plazo de cinco años, el cual fue prorrogado por un período igual por la ley 25.287, obligatoriedad que habla muy poco en favor de dicha institución, pues si para evaluar sus resultados es necesario hacerlo compulsivamente, ello constituye la mejor prueba de la poca confianza que tenía el legislador de la ley 24.573 sobre su aceptación por la comunidad. Como consecuencia de esa obligatoriedad, en la ciudad de Buenos Aires, y desde el año 1995, sus habitantes están compelidos a transitar este procedimiento con carácter previo a la posibilidad de promover cualquier tipo de demanda, entre las cuales se encuentra la demanda de impugnación de asambleas y acuerdos asamblearios, así como todas las acciones judiciales previstas por la ley 19.550.

La inclusión de tales acciones por la ley 24.573 ha sido un evidente error, pues no se ha tenido en cuenta el carácter social de dichas demandas, en el sentido de que las mismas implican una subrogación por parte de quien las ha iniciado, en los derechos de la propia sociedad, la cual es, en definitiva, la beneficiaria directa de los resultados de dicha acción. Con otras palabras, de prosperar una demanda de impugnación de actos asamblearios, la sentencia que nulifica una determinada decisión, no implica beneficio directo en el patrimonio del accionista impugnante, sino que, como integrante de la sociedad, ha logrado encauzar el funcionamiento a los parámetros de la legalidad.

Recordemos que en materia de conflictos intrasocietarios, y al menos como principio general —salvo cuando la pretensión de uno de los integrantes de la sociedad tenga un contenido económico, como por ejemplo, la acción promovida por el socio excluido o recedente a los fines de obtener el justo valor de reembolso de su participación social— las demandas promovidas por uno de sus accionistas contra cualquiera de los órganos sociales —acciones de nulidad de decisiones del directorio o de asambleas, remoción de sus autoridades y las acciones de responsabilidad contra directores y síndicos— no persiguen un beneficio directo para quien las promueve sino que ellas redundarán, en caso de progresar, en exclusivo beneficio del funcionamiento o del patrimonio de la sociedad y solo indirectamente en interés de quien la ha promovido. De tal manera y centrándonos exclusivamente en los juicios de impugnación de decisiones asamblearias —aunque lo expuesto vale para todas las acciones de naturaleza social— no resulta concebible que un accionista, disconforme con la legalidad de un determinado acuerdo asambleario, pueda obtener en el procedimiento de mediación obligatoria, algún resultado satisfactorio para los intereses que defiende, porque la vigencia de una decisión de la asamblea o un acuerdo del directorio no puede ser parcial, por expresa previsión del art. 233 de la ley 19.550, que prescribe que las resoluciones de la asamblea conformes con la ley y el estatuto son obligatorias para todos los accionistas y deben ser cumplidas por el directorio. Y por las mismas razones, tampoco puede obtenerse resultado positivo mediante el procedimiento de mediación obligatoria, cuando la pretensión del actor está enderezada a lograr el alejamiento de uno o todos los integrantes de los órganos de administración y/o fiscalización de la sociedad⁽⁵¹³⁾, donde no se advierte como ni de qué manera el demandante pueda obtener satisfacción particular, salvo que lo que se ventile en el procedimiento de mediación se circunscriba a la desvinculación del actor de la sociedad demandada, pero la experiencia ha demostrado que no necesariamente quien promueve acciones sociales contra la entidad que integra tiene intenciones de alejarse de la misma.

Expuesta ya nuestra categórica opinión sobre la inadmisibilidad del procedimiento de mediación obligatoria para los conflictos societarios, corresponde abocarse a un controvertido tema que ya ha encontrado solución en la nueva ley 26.589 de mediación y conciliación que reemplazó a la ley 24.573, y que dividió a nuestra jurisprudencia durante años, creando un clima de total inseguridad jurídica. La discusión se centraba en los efectos que debe darse al procedimiento de mediación —cuyo tránsito es obligatorio en la ciudad de Buenos Aires— en lo que refería al plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550, Dicha polémica podía resumirse con el siguiente interrogante ¿El procedimiento de mediación obligatoria suspende el plazo previsto por dicha norma para promover la demanda de impugnación de actos asamblearios?

Al respecto han sido esgrimidas las siguientes posiciones:

1. La iniciación de los trámites de mediación tiene efectos suspensivos con respecto al plazo de tres meses que el art. 251 de la ley 19.550 establece a los fines de promover la demanda de impugnación de asambleas y actos asamblearios.

Se sostuvo al respecto que frente a la imposibilidad legal de acudir a la jurisdicción sin haber agotado previamente el trámite de mediación (arts. 2º y 14 de la ley 24.573), cabe otorgar a esa instancia efectos suspensivos del plazo de caducidad previsto por el art. 251 de la ley 19.550, por aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 29 de aquella normativa⁽⁵¹⁴⁾. Ello así pues si bien la ley 19.550, en su art. 251, fija el plazo trimestral para ejercer la acción de impugnación asamblearia, la sobreviniente sanción de la ley 24.573, que instituyó el régimen de mediación obligatoria como requisito previo a la iniciación de todo juicio —con excepción de aquellos supuestos que la norma exceptuó en su art. 2º, entre los que no se encuentra la acción de nulidad de asamblea— determina la imposibilidad de promover derechamente la demanda de impugnación, por lo que cuadra otorga a la iniciación del trámite de mediación previa, por vía analógica, lo dispuesto por el art. 29 de la ley 24.573, esto es, efectos suspensivos sobre el plazo de caducidad previsto por el referido art. 251, cesando tal suspensión una vez agotada la etapa prejudicial. De no admitirse tal solución, se estaría obligando al reclamante a realizar una conducta estéril dentro de un marco temporal que la propia ley habilita para ese fin⁽⁵¹⁵⁾.

Dicha línea jurisprudencial —que se compartía plenamente— también aclaró que la iniciación del trámite de mediación obligatoria constituye un supuesto de suspensión del plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550 y no un caso de interrupción, pues de lo contrario se permitiría que el impugnante podría ampliar el mismo en forma indefinida, con el simple recurso de iniciar los trámites de mediación el día anterior al vencimiento del período trimestral, aprovechando el tiempo que insumiría el transcurso del trámite de mediación, para renacer un nuevo período de tres meses, lo cual resultado que condena esa interpretación⁽⁵¹⁶⁾.

2. Tratándose de un plazo de caducidad, el plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550 no puede suspenderse, interrumpirse o prorrogarse, porque para la caducidad sustancial es tan esencial el ejercicio del derecho en tiempo preciso, que no se concibe que el término pueda prolongarse⁽⁵¹⁷⁾. El argumento central que orientó esta corriente de pensamiento fue que la ley 24.573 no contempló efecto alguno sobre los plazos de caducidad legales, como sí lo hace respecto de los plazos de prescripción en su art. 29, por lo que resultaba obvio —para esa manera de pensar—, que tal disposición no podía extenderse analógicamente de uno a otro instituto.

Esta doctrina judicial, originariamente sostenida por la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso "Parodi" dictado en el año 1999 y que a esa fecha constituía criterio aislado, fue adoptada en el año 2004 por las salas A y B del mismo Tribunal, modificando el criterio que, en sentido contrario, habían mantenido en una larga serie de precedentes, y que constituyó, por aquellos años, la posición mayoritario del referido tribunal, lo que conducía a la necesidad de dictar un fallo plenario para unificar criterios.

Como era de esperar, la existencia de esas dos corrientes jurisprudenciales diferentes dio lugar al dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal del fallo plenario en los autos "Giallombardo Dante Néstor c/ Arrendamienti Italiani Sociedad Anónima s/ ordinario", del 9 de marzo de 2007, donde se sentó la siguiente doctrina legal: "No corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista por el art. 251 de la Ley de Sociedades".

El tribunal de alzada arribó a una solución equivocada, pues optó por mantener coherencia con ciertos postulados dogmáticos, creado desde el despacho de los juristas y magistrados y no desde la realidad, adoptando un criterio obligatorio para los jueces de primera instancia en lo Comercial de la Capital Federal, que colisionaba directamente con la finalidad que tuvo el legislador de la ley 24.573, cuando consagró el procedimiento de mediación obligatoria en la Ciudad de Buenos Aires, a los fines de evitar la promoción de litigios y descomprimir la caótica situación que exhiben los tribunales en la actualidad.

De manera tal que salvo que, de acuerdo con los cánones del plenario "Giallombardo", el accionista impugnante que resuelva promover el procedimiento de mediación obligatoria en forma casi inmediata con la clausura de la asamblea cuya declaración de invalidez pretender y se apresure a concluir ese procedimiento en un corto lapso de tiempo, no tendría más remedio que promover la acción de nulidad prevista por el art. 251 de la ley 19.550 dentro de los tres meses de la clausura del referido acto asambleario, pues como se resolvió en el referido fallo plenario, el trámite de mediación obligatoria previsto por la ley 24.573 carecía de virtualidad a los fines de suspender el breve plazo previsto por aquella norma de la ley 19.550, por la sencilla razón de tratarse de un plazo de caducidad y no de prescripción.

La ley 26.589 del 3 de mayo de 2010, denominada "Ley de Mediación y Conciliación" puso fin a la polémica y —afortunadamente— hizo inaplicable la doctrina del caso "Giallombardo", al establecer, el art. 18 de dicha normativa, lo siguiente:

"Prescripción y caducidad: La mediación suspende el plazo de prescripción y de la caducidad en los siguientes casos: a) En la mediación por acuerdo de partes, desde la fecha de imposición del medio fehaciente de la primera audiencia al requerido, o desde la celebración de la misma, lo que ocurra primero; b) En la mediación por sorteo, desde la fecha de adjudicación del mediador por la autoridad judicial; c) En la mediación a propuesta del requirente, desde la fecha de imposición del medio fehaciente de notificación de la primera audiencia al requerido o desde la celebración de la misma, lo que ocurra primero.

En los dos primeros supuestos, la suspensión opera contra todas las partes. En el caso del inc. c) únicamente contra aquel a quien se dirige la notificación. En todos los casos, el plazo de prescripción y de caducidad se reanudarán a partir de los 20 días contados desde el momento que el acta de cierre del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se encuentre a disposición de las partes".

Esta solución ha sido reproducida por el art. 2542 del Código Civil y Comercial, aunque referida al instituto de la prescripción, conforme al cual, el curso de la prescripción se suspende desde la expedición, por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda a partir de los 20 días contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes.

§ 11. El plazo para promover la demanda de impugnación de asambleas o decisiones asamblearias y la ley 24.573 de mediación obligatoria (segunda parte). ¿Prescripción o caducidad?

Hemos ya sostenido que no existe norma alguna que disponga que el plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550 para impugnar una asamblea o determinadas decisiones asamblearias sea de caducidad y no de prescripción, y si bien es cierto que la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia se orientan a favor de la tesis de la caducidad, lo hacen partiendo de la equivocada necesidad de dar certeza a las decisiones asamblearias de las sociedades comerciales, argumentando asimismo que no es posible imaginar que la vida de una sociedad pueda estar sometida a la incertidumbre de que se declare la nulidad de un acto celebrado por su órgano más trascendente, por un extenso plazo.

Nunca llegué a explicarme las razones por las cuales las sociedades comerciales deben estar sometidas a plazos de caducidad —o de prescripción— más breves que las personas humanas, pues la incertidumbre que puede ocasionar la eventual promoción de una acción judicial en su contra es mucho más justificable para quienes pueden vivir, sentir y sufrir, como los seres de carne y hueso, y no para las meras ficciones, como lo son las personas de existencia ideal, creadas por el legislador con fines eminentemente prácticos, que además, cuando se trata de sociedades, tienen su ámbito de actuación dentro del tráfico mercantil.

Debo también reconocer al lector que las instituciones como la caducidad o la prescripción, que aniquilan el ejercicio de derechos o acciones por el mero transcurso del tiempo, no encuentran en mí un ferviente defensor, pues entiendo que por tratarse de un supuesto excepcional de extinción de las obligaciones emergentes de un acto jurídico, los plazos correspondientes no pueden ser nunca breves, como lo es el previsto por el art. 251 de la ley 19.550, que a mi juicio exceptúa el principio general previsto hasta el año 2015 por el art. 848 inc. 1º del derogado Código de Comercio y hoy por el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación, sin fundamento convincente.

Por otro lado, carece de todo rigor científico predicar la aplicación del instituto de la caducidad al plazo previsto para iniciar una determinada acción judicial, por los supuestos perniciosos efectos que dicha demanda podría ocasionar al sujeto pasivo de la misma. No parece entonces admisible, para afirmarlo en términos más sencillos, sostener que el término previsto por el art. 251 de la ley 19.550 debe ser de caducidad, por la sencilla razón de evitarle inconvenientes al funcionamiento de una sociedad comercial, cuando lo correcto es encuadrar dicho plazo como de caducidad o de prescripción, de acuerdo con las particularidades especiales que caracterizan a esas figuras.

Puede coincidirse que ello constituye una ardua aunque no imposible labor, pues como es conocido, no existía en nuestro Código Civil ni en el Código de Comercio, hoy derogados por la ley 26.994, un capítulo dedicado a la caducidad, que nos permita diferenciarla de la prescripción. Solo se sabía, porque siempre se ha repetido hasta el cansancio, o como se sostuvo en el voto de la mayoría en el plenario "Giallombardo", por ser "doctrina universalmente admitida" (?), que los plazos de caducidad no están sujetos a interrupción o suspensión, pero tan fatales consecuencias tampoco están consagradas en ningún texto legal argentino. Todas estas conclusiones fueron, hasta la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, patrimonio del intelecto de la doctrina y de la jurisprudencia patria, como así también lo es —aún actualmente— aquella afirmación de que el plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550 es de caducidad y de prescripción, basado en la más que cuestionable necesidad de evitarle incertidumbres al sujeto de derecho de segundo grado.

La caducidad de los derechos ha sido figura incorporada recién a nuestra legislación por el Código Civil y Comercial en el año 2015, en los arts. 2566 a 2572, a continuación del capítulo referido a la prescripción, siendo características de la caducidad y en lo que aquí interesa las siguientes:

a) La caducidad extingue el derecho no ejercido (art. 2566).

b) Los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrumpen, excepto disposición legal en contrario (art. 2567)

c) La caducidad solo debe ser declarada de oficio por el juez cuando está establecida por la ley y es materia sustraída a la disponibilidad de las partes.

Explicados los antecedentes históricos de la cuestión y admitido legalmente el instituto de la caducidad de los derechos en el Código Civil y Comercial de la Nación y en la ley 26.589 de mediación y conciliación, corresponde entrar de lleno al plano societario, y en la ley 19.550, son expresamente contemplados dos casos típicos de caducidad: la acción de exclusión de socio, donde la sociedad debe necesariamente resolver, mediante una previa y concreta decisión de la asamblea, la promoción de aquella demanda judicial (art. 91), y la impugnación del balance final de liquidación y proyecto de distribución, debiendo el socio o accionista, impugnar internamente este instrumento dentro de los 15 días de comunicada su existencia por el órgano liquidador, actuación que resulta indispensable para la ulterior promoción de la demanda judicial, que deberá iniciarse en los siguientes 60 días (art. 110). Por el contrario, la acción de impugnación de asambleas o decisiones asamblearias prevista por el art. 251 de la ley 19.550 no está sujeta o subordinada a ninguna actuación previa por parte del socio o accionista disconforme, de mantera tal que, coincidiendo con autores de la talla de Halperin, Zavala Rodríguez y Farina, así como con los fundamento del voto en minoría del magistrado José Luis Monti en el fallo plenario Giallombardo, el plazo previsto por la ley 19.550 para la promoción de la acción de impugnación de decisiones asamblearias es claramente un plazo de prescripción y no de caducidad.

La pregunta que debe entonces formularse es: ¿Se trata el plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550 para iniciar la acción de nulidad de asambleas o decisiones asamblearias, de un término de prescripción o un término de caducidad?

Este es, pues, el problema al cual intentaremos dar respuesta en este parágrafo, pues, como bien lo sostiene Fargosi⁽⁵¹⁸⁾, no se trata de una cuestión académica, sino que la determinación de la naturaleza de ese plazo reviste esencial importancia en orden a los efectos que de uno u otro instituto se desprenden, pues si se llega a la conclusión de que se trata de un plazo de caducidad, resultan inaplicables las causales de suspensión e interrupción previstas por el ordenamiento común para el instituto de la prescripción.

La complejidad del tema no deriva de las particulares características de la acción de impugnación de los acuerdos asamblearios, prevista por el art. 251 de la ley 19.550, sino en la ardua y difícil tarea de desentrañar las diferencias entre caducidad y prescripción, que, como ha sido señalado por la doctrina, constituye uno de los problemas más oscuros y difíciles del derecho⁽⁵¹⁹⁾. Ello es tanto así que una importantísima corriente de opinión ha negado que entre ambos haya diferencias que nos permitan concluir que estamos ante institutos jurídicos autónomos e independientes, mediando entre ellos sólo una relación de género y especie, siendo la caducidad una forma especial de prescripción, caracterizada por sus consecuencias más enérgicas.

Son válidas pues, las reflexiones que se hace Spota⁽⁵²⁰⁾cuando, luego de sostener que si la caducidad por extinción del plazo y la prescripción por advenimiento del término legal conducen a la pérdida del derecho no ejercido, se pregunta cómo se puede prever dos institutos que consideran el mismo supuesto de hecho, o sea, la inactividad del titular del poder jurídico que significa todo derecho subjetivo, observando además que tanto la caducidad como la prescripción tienen en común la causa —inacción del titular del derecho—, el efecto —la pérdida del derecho— y la finalidad —evitar la inseguridad jurídica—.

El problema se agudiza si se repara en que ni el Código Civil ni el de Comercio, así como tampoco sus leyes complementarias, han tratado del problema, como lo han hecho otras legislaciones, dedicando un capítulo o al menos algunas disposiciones legales al instituto de la caducidad, que permitan establecer diferencias entre ella y la prescripción. Nuestra legislación sólo incluye normas especiales de caducidad, para casos particulares, previstas dentro del ámbito del derecho de familia, derecho administrativo, derecho civil y derecho comercial, lo cual dificulta enormemente la tarea que nos hemos propuesto.

Es adecuado, a nuestro juicio, partir de las enseñanzas de Spota para lograr el fin propuesto. Sostiene este autor⁽⁵²¹⁾, en conclusiones a las cuales se adhiere también Zavala Rodríguez⁽⁵²²⁾, que no obstante los puntos de contacto entre ambos institutos y a pesar del mismo supuesto de hecho y consecuencias legales que identifican a la prescripción y caducidad, hay diferencias entre ambas que impiden su asimilación:

a) La prescripción extingue el derecho no ejercido. La caducidad, si bien tiene en definitiva tal consecuencia, se dirige más a extinguir potestades jurídicas que conducirían, si se hubieran ejercido en tiempo, a la adquisición de esos u otros derechos.

b) La prescripción supone un derecho plenamente formado y consolidado, que se pierde por la inacción de su titular en el ejercicio de las acciones correspondientes a mantenerlo. Funciona, pues, como una sanción establecida por el orden normativo, fundado en la necesidad de dar firmeza y seguridad a las relaciones jurídicas y económicas⁽⁵²³⁾. Ése es pues, el elemento que define y caracteriza a la prescripción liberatoria: el medio por el cual el transcurso del tiempo opera la modificación sustancial de un derecho, en razón de la inacción de su titular, quien pierde la facultad de exigirlo compulsivamente⁽⁵²⁴⁾.

c) La caducidad persigue que los derechos se ejerzan en un término determinado, y por ello, a diferencia de la prescripción, extingue directamente el derecho, y no las acciones que de él se derivan. No es, pues, una sanción a quien se mantiene inactivo, sino que lo que ha pretendido el legislador con la caducidad es que la temporalidad en su ejercicio constituya el presupuesto de su perfeccionamiento y existencia. Éste es, pues, el rasgo más distintivo entre ambos institutos, a tenor de un análisis de la mayor parte de los casos previstos por el Código Civil y el Código de Comercio en materia de caducidad, que carecen de una definición de este instituto, de lo cual se puede concluir —siempre por vía de regla general— que el nacimiento de un derecho se subordina a una previa actividad del interesado considerada como requisito necesario para la consolidación o perfeccionamiento de él, que precede al término de prescripción, es decir, que cuando existe un plazo de caducidad, el interesado debe hacer una manifestación o asumir una conducta en ese lapso, y sólo después de efectuada tal manifestación o acto, que ha perfeccionado o consolidado tal derecho, comienza a correr el término de prescripción⁽⁵²⁵⁾.

Corresponde pues afirmar que el no ejercicio de un derecho o el incumplimiento de una conducta o actuación, prevista legalmente, en la mayoría de los casos, es el presupuesto de la caducidad; pero, también a diferencia de la prescripción, esa actividad destinada a mantener vivo tal derecho o darle nacimiento, no supone, también en la mayor parte de los casos, una demanda judicial, sino, al contrario, una conducta del interesado, que puede consistir en una notificación a su contraparte, en una constatación por terceros o incluso puede caracterizarse mediante una actitud pasiva, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción, en la cual la demanda judicial tiene efectos interruptivos de ella, en relación a un derecho ya adquirido y perfeccionado para el interesado.

Éstos son, pues, a mi juicio, los rasgos distintivos más relevantes entre la prescripción y la caducidad, los cuales no se destruyen, como acertadamente lo sostiene Zavala Rodríguez⁽⁵²⁶⁾, por la circunstancia de existir casos aislados de prescripción que tienen las mismas características atribuidas a la caducidad, o viceversa. Precisamente, la existencia de tales supuestos no hace más que confirmar que la caducidad es un instituto diferente de la prescripción.

En definitiva: La caducidad implica, en consecuencia, el no nacimiento o la falta de perfeccionamiento de un derecho subjetivo por incumplimiento, por parte del interesado, dentro del plazo establecido por la ley, de una carga impuesta para que dicho derecho pueda nacer o perfeccionarse⁽⁵²⁷⁾. Así lo entiende ahora el art. 2566 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Pero además de las diferencias apuntadas, que a mi juicio son las fundamentales, la doctrina y la jurisprudencia⁽⁵²⁸⁾ha establecido otros elementos de distinción entre ambos institutos, que no pueden dejar de mencionarse:

1. La prescripción afecta a toda clase de derechos, pues es una institución general, de modo que para que ella no funcione se necesita una norma expresa en tal sentido, que son excepcionales, en tanto que la caducidad, por no ser general, sólo afecta a ciertos derechos, que nacen o se perfeccionan con una vida limitada en el tiempo. La caducidad es, pues, un instituto excepcional y no puede sea invocada fuera de los casos taxativamente enunciados por la ley o por el contrato⁽⁵²⁹⁾;

2. La prescripción está establecida en interés de los particulares, en tanto que la caducidad lo está por razones de orden público. En consecuencia, la prescripción es renunciable y sólo puede ser declarada si es invocada por la parte interesada; en cambio, la caducidad es irrenunciable y puede ser declarada de oficio por los tribunales⁽⁵³⁰⁾;

3. La prescripción sólo proviene de la ley, mientras que la caducidad puede resultar también de la convención de los particulares, en cuyo caso resultaría procedente la modificación de sus términos, lo que no resultaría posible en los supuestos de caducidades legales;

4. Los plazos de prescripción son habitualmente prolongados, mientras que los de caducidad son habitualmente muy reducidos;

5. La prescripción puede ser objeto de suspensión, mientras que la caducidad no, excepto disposición legal en contrario, no obstante recordar, como veremos, de que, como principio general, la causal de suspensión de la prescripción prevista por el art. 3986 del Código Civil no tiene cabida en materia comercial, conforme ha sido resuelto reiteradamente por nuestra jurisprudencia;

6. Finalmente, y sin perjuicio de reiterar los conceptos vertidos hasta el momento, debo recordar que para la caducidad, a diferencia de la prescripción, no es necesario, por lo general, la promoción de una demanda judicial a los fines de su interrupción (art. 3986 del Código Civil).

Analizadas, pues, las diferencias entre ambos institutos, intentaré dar respuesta al interrogante que formulé al iniciar este trabajo, es decir, a pronunciarme sobre la naturaleza del plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550, para ejercer la acción de impugnación de decisiones sociales.

Prescribe textualmente el art. 251 de la ley 19.550 lo siguiente: "Impugnación de la decisión asamblearia. Titulares. Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, del estatuto o del reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieran votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Los accionistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad.

También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de control.

Promoción de la acción.

La acción se promoverá contra la sociedad por ante el juez de su domicilio, dentro de los tres meses de clausurada la asamblea".

Entre quienes se inclinan por considerar como de caducidad el término previsto por el art. 251, tercer párrafo, de la ley 19.550, se hallan Fargosi⁽⁵³¹⁾, Zaldívar y colaboradores⁽⁵³²⁾, Otaegui⁽⁵³³⁾, Bendersky⁽⁵³⁴⁾, Martorell⁽⁵³⁵⁾, Verón⁽⁵³⁶⁾, Roitman⁽⁵³⁷⁾y Arecha y García Cuerva⁽⁵³⁸⁾, entre otros. La jurisprudencia, por su parte, se ha orientado en este mismo sentido, a través de numerosos precedentes⁽⁵³⁹⁾.

En sentido contrario, sosteniendo la prescripción, se han pronunciado Halperin⁽⁵⁴⁰⁾, Zavala Rodríguez⁽⁵⁴¹⁾, Farina⁽⁵⁴²⁾, Richard, Escuti y Romero⁽⁵⁴³⁾y alguna jurisprudencia, que puede calificarse como aislada⁽⁵⁴⁴⁾.

Lamentablemente, la ley 22.903, de 1983, que reformó la ley 19.550, no aclaró en este texto legislativo la cuestión, aunque sí abrevió en tres meses el término para iniciar la acción impugnatoria de decisiones asamblearias. No obstante tal omisión, la Exposición de Motivos de la ley 22.903 (punto 17 de la Sección V), al explicar las reformas efectuadas al art. 251 de la ley 19.550, se refiere al "plazo de caducidad" que el término allí previsto importa, en forma categórica.

Para analizar los argumentos de quienes se muestran partidarios del instituto de la caducidad, resulta fundamental recurrir a la opinión de Fargosi, expuesta en su trabajo "Caducidad o prescripción de la acción de nulidad de asambleas de sociedades por acciones"⁽⁵⁴⁵⁾, pues tanto Zaldívar, como Bendersky, Martorell y Verón, así como casi toda la jurisprudencia nacional, se remiten directamente, para fundamentar sus conclusiones en tal sentido, a las opiniones de aquel autor, quien a su vez abrevó fundamentalmente de las enseñanzas del civilista italiano Santoro Passarelli.

Los argumentos que sostienen la caducidad se centran principalmente en la necesidad de conciliar la estabilidad de las relaciones o situaciones vinculadas con la estructura o vida societaria y los derechos de los socios o de las minorías, pues objetivamente es necesaria la certidumbre de la perdurabilidad de la fuerza vinculante de la decisión asamblearia y de sus consecuencias jurídicas. "Se connota así —siempre trascribiendo en este punto a Fargosi— el supuesto necesario para tipificar un caso de caducidad: una exigencia de certidumbre categórica en función de los intereses y derechos tutelados y en pos de la estabilidad jurídica". Concluye Fargosi, citando la opinión de Santoro Passarelli⁽⁵⁴⁶⁾, en el sentido de que "...la caducidad no se inspira en la exigencia de conformar la situación de derecho a la situación de hecho que dura un cierto tiempo considerado suficiente, a este propósito, por la ley, sino más bien en la de limitar en el tiempo el ejercicio de un derecho cuando el diligente ejercicio del mismo se estima conveniente para un interés individual o superior".

Esta línea de pensamiento fue compartida por Otaegui, quien no obstante formuló algunas salvedades en materia de suspensión por fuerza mayor, y la inadmisibilidad de que dicha caducidad pueda ser declarada de oficio por el juez. En tal sentido, dicho autor coincide con Fargosi en catalogar como de caducidad el plazo previsto por el tercer párrafo del art. 251 de la ley 19.550, fundándose en obvias razones de certeza relativas al funcionamiento de las sociedades comerciales en las cuales está de por medio el interés público. Esas razones de certeza fueron también explicadas por la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en los autos "Sichel, Gerardo c/ Boris Garfunkel e Hijos SA s/ sumario", de fecha 13 de agosto de 1985. Se dijo en ese fallo que "...el plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550 es un plazo de caducidad a fin de obviar el inconveniente de que las deliberaciones asamblearias puedan ser objeto de impugnación y llegar a ser anuladas después de varios años de su ejecución. La fijación de tan breve plazo constituye una expresión más evidente de la preocupación constantemente presente en el legislador en la materia examinada, y la finalidad misma del plazo induce a pensar que la norma que lo prevé, como todas las demás que se refieren a la impugnación de las asambleas, es inderogable, es decir, sustraída a la disponibilidad de los interesados, y por ello la caducidad puede ser declarada de oficio".

Pronunciándose también por la tesis de la caducidad a los fines de definir la naturaleza del plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tucumán, en el fallo "Santamarina, Carlos c/ Paz Posse, Marcos Antonio", de fecha 29 de septiembre de 1982, hizo hincapié, para así concluir, en los términos en que el tercer párrafo del art. 251 de la ley 19.550 fue redactado, sosteniendo textualmente dicho Tribunal que "...(el plazo de caducidad) surge de una lectura de la normativa citada, de la cual se desprende que, cuando ella establece en su segundo párrafo que " la acción se promoverá...", en modo alguno está fijando un período de tiempo de extinción, sino de ejercicio de esa acción, que tiene, en forma evidente, caracteres y consecuencias jurídicas distintas. Por su función y los fines del plazo legal, no cabe otra interpretación".

Pero quien se expidió con mayores argumentaciones en esta corriente de pensamiento, fue la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sala I de Bahía Blanca, la cual, en los autos caratulados "López Cabañas Omar c/ Banco Comercial de Tres Arroyos Sociedad Anónima", del 19 de mayo de 1992, predicó el carácter de caducidad al plazo en análisis, con los siguientes argumentos, que se transcriben textualmente:

a) El plazo para el ejercicio de la acción de nulidad de una asamblea es de caducidad y no de prescripción, no solo porque así lo acota el reformador, en la Exposición de Motivos de la ley 22.903, omitiendo la misma mención en el texto del artículo, sino porque su sentido propio y su alcance nos conducen al campo del perjuicio funcional de la acción, antes que al de la neutralización de los derechos específicos y personales de los socios fiados en su ejercicio, que es la diferencia radical existente entre uno y otro instituto.

b) A los efectos de concluir por la caducidad y no por la prescripción, en cuanto a la naturaleza de la acción prevista por el art. 251 de la ley 19.550, parece sintomático no solo el acortamiento del plazo que la ley 22.903 llevó de seis meses a tres, sino la circunstancia de que el régimen reservado por la ley para la impugnación judicial de las decisiones asamblearias, haya remarcado el sentido de protección sistemática e institucional de las normas que se complementan para asegurar, al margen del derecho ya aludido de los accionistas, la estabilidad y la seguridad del funcionamiento de la sociedad, asentado en su órgano de gobierno, sobre cuyas decisiones no puede obviamente pesar el lastre de acciones sujetas a eventuales interrupciones o suspensiones, como acontecería en caso de estimarse que el art. 251 refiere un supuesto especial de prescripción y no un plazo de caducidad sustancial. Como ejemplo de lo dicho, debe destacarse que la norma del art. 253 de la ley 19.550 establece un doble mandato; a los directores y a los jueces, norma que solo es comprensible y coherente bajo la hipótesis de la caducidad en la misma medida que repugna a la de prescripción.

c) La acumulación de las acciones impugnatorias y la consiguiente suspensión del trámite de las iniciadas hasta el fenecimiento del plazo común, indica claramente que lo que se intenta preservar con la brevedad del plazo establecido por el art. 251 de la ley 19.550 es la seguridad jurídica, en función de la estabilidad de las decisiones asamblearias, siendo éste el valor superior que nace, como requerimiento propio del sistema, por encima incluso del reconocimiento del derecho de impugnación judicial puesto en cabeza de los socios disconformes.

d) A través del art. 251 de la ley 19.550, se trata de que dentro de los tres meses de la clausura de las deliberaciones que ponen fin al acto de gobierno propio de la asamblea, se devele definitivamente la validez de sus decisiones, o de lo contrario, se resuelva sobre su eventual nulidad, en una sentencia única que centralice, trate y decida, de una sola vez, todas las impugnaciones para las que no existen sino un plazo único que es tratado en la ley como plazo común a todos los potenciales impugnantes. Ello no parece compatible con su tipificación como prescripción, porque en los casos de prescripción, el plazo es ampliable (art. 3986 del Código Civil), como que el acento se pone sobre el sujeto y es desde él que se juzga tanto el perjuicio como la vitalidad de sus atribuciones, razón por la que se admite tanto la interrupción como la suspensión de dicho plazo, en mérito a su accionar personal y a las circunstancias subjetivas y objetivas que la propia ley sistematiza. Nada de ello es posible en la arquitectura de la ley 19.550; el término concebido es fatal para todos; no puede extenderse; no se acorta a partir de su ejercicio inmediato, al día siguiente de la clausura de la asamblea ni se alonga por suspensiones o renueva por interrupciones, como acontecería si fuera de prescripción.

Finalmente, y a fin de agotar los argumentos expuestos para sostener el carácter de caducidad del término establecido por el art. 251 de la Ley de Sociedades Comerciales, hay que volver nuevamente a Fargosi, quien, sintetizando su posición, afirma que "...en suma, pensamos que la ratio del plazo fijado en el art. 251 es típica para configurar un supuesto de caducidad, y no de prescripción. Agreguemos que se pretende concluir con toda duda en punto a la existencia de una determinada situación jurídica (fuerza vinculante y efectos jurídicos de la asamblea), lo que es configurativo de la naturaleza que entendemos tiene este plazo".

Por mi parte, considero que estos argumentos son insuficientes para calificar como de caducidad al plazo previsto por la normativa legal societaria en su art. 251.

En primer lugar, no considero adecuada a una correcta labor interpretativa sostener que la inclusión del ejercicio de la acción de impugnación de decisiones asamblearias como un típico supuesto de caducidad, deba hacérsela teniendo en cuenta especialmente las consecuencias o efectos de la caducidad, que se caracterizan, como hemos visto, por su mayor rigurosidad. No puede ser criterio diferenciador el hecho de que, como a la caducidad no le son aplicables las causales de suspensión e interrupción previstas para la prescripción, o por la posibilidad de su declaración de oficio o por los ministerios públicos, el plazo previsto por el artículo en análisis debe ser así considerado, basándose exclusivamente en la estabilidad de las relaciones societarias.

El procedimiento, muy por el contrario, debe ser exactamente el inverso: establecer las diferencias entre caducidad y prescripción, tomando en consideración su diferente esencia jurídica, e incluir la acción impugnatoria de acuerdos asamblearios en la categoría que corresponda según sus propias características, de manera tal que si arribamos a la conclusión de que, por lo general, la nota distintiva esencial está dada en que mientras la caducidad implica la imposibilidad del nacimiento o perfeccionamiento de un derecho por inactividad del sujeto legitimado, la prescripción priva de la posibilidad de ejercer la acción que le confería el derecho de que gozaba ab initio, sin necesidad de actividad previa, judicial o extrajudicial alguna de su parte.

En suma; la actividad requerida antes de que expire el plazo de caducidad se refiere a la integración o al nacimiento del derecho; si tal conducta positiva no se produce, no hay derecho en tanto que la prescripción afecta a la acción nacida de un derecho ya existente, sin necesidad de actividad alguna del sujeto.

A la luz de tales diferencias, no cabe dudar de que la inclusión del plazo establecido por el art. 251 de la ley 19.550 debe ser considerado como de prescripción pues si quienes están legitimados para promover la acción impugnatoria no lo han hecho dentro del término legal establecido, no han frustrado un derecho en expectativa, ya que él se ha perfeccionado desde la clausura del acto asambleario, v en consecuencia el transcurso del plazo legal afecta exclusivamente el ejercicio de la acción que le confiere el derecho de protestar contra resoluciones sociales que se considera inválidas⁽⁵⁴⁷⁾. Con otras palabras, el art. 251 de la ley 19.550 prevé la pérdida de una acción judicial que se tiene desde el momento de la celebración de la asamblea, por no deducir la demanda en el plazo legalmente establecido⁽⁵⁴⁸⁾.

Pero hay otros argumentos más que sostienen el carácter de plazo de prescripción al fijado en el tercer párrafo del art. 251, que señalaré a continuación:

1. Ha sido señalado que, como regla general la prescripción se interrumpe por la demanda, de conformidad con lo establecido por el art. 3986 del derogado Código Civil, y hoy por el art. 2546 del Código Civil y Comercial de la Nación, lo cual no es necesario que ocurra respecto de la caducidad⁽⁵⁴⁹⁾, en donde la actividad del interesado tiene por virtualidad integrar el derecho, es decir, dotarlo de los elementos necesarios para que se defina en toda su plenitud. Esa conducta no consiste, en el mejor de los casos, en demandas judiciales, como sucede necesariamente con la prescripción, sino en actos o diligencias extrajudiciales, o incluso conductas tácitas, como surge de los ejemplos de caducidad que señalan en materia comercial los arts. 5º in fine, 18, 39, 40, 46, 47, 52, 93, 115 y 130 de la ley 17.418; arts. 11, 48, 49, 57, etc., del decreto 5965/1963; 25, 39 y 51, entre otros, del decreto-ley 4776/1963; y dentro de la normativa societaria, en los arts. 22, 31, 32, 81, 91, 94, incs. 8º y 9º, 95, 110, 153, 193, 194, 221 y 277, entre otros, de los cuales se desprende que la actividad que se requiere para el perfeccionamiento del derecho que esos artículos consagra son conductas extrajudiciales, destinadas a su contraparte, o en el campo de las sociedades, destinado a la misma sociedad, o que tienden a constatar por terceros —también en forma extrajudicial— un determinado estado de cosas. Nada de ello sucede con el supuesto previsto por el art. 251 de la ley 19.550, que requiere una demanda judicial contra la sociedad, para impugnar una asamblea o determinada resolución asamblearia, lo cual nos hace pensar más en un supuesto de interrupción de la prescripción, en los términos del art. 2546 del Código Civil y Comercial, que en una conducta tendiente a la conservación o perfeccionamiento de un derecho, el cual, se reitera, el accionista había adquirido ab initio, es decir, desde el momento de la clausura del acto asambleario.

2. Asimismo, y aun tomando en consideración los argumentos de Fargosi, expuestos en el citado artículo de su autoría, tampoco considero que la calificación de prescripción al término previsto en el art. 251 de la ley 19.550 atente o perturbe el normal funcionamiento de la sociedad, por lo siguiente: (1) Para ello se fijó un plazo de tres meses que acorta sustancialmente el término de prescripción ordinario que en materia societaria había establecido el art. 848, inc. 1º del Código de Comercio, que fue en tres años el término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de sociedad, y ello se ha hecho fundado precisamente en la necesidad de dar firmeza y seguridad a las relaciones jurídicas y económicas, que para las sociedades comerciales en particular, y para el comercio en general, justifican un breve plazo de prescripción. No olvidemos que la certeza en las relaciones jurídicas constituye, al igual que la caducidad, el fundamento mismo de la prescripción⁽⁵⁵⁰⁾.

3. En cuanto a la interrupción de la prescripción, pensamos que atento a lo dispuesto por los arts. 233, último párrafo, de la ley 19.550, que establece la obligatoriedad de las resoluciones sociales adoptadas conforme a la ley y al estatuto, y lo prescrito por el art. 254 del citado cuerpo legal, que autoriza la revocación de un acuerdo impugnado por una asamblea posterior, sólo resulta aplicable a la acción prevista por el art. 251 de la mencionada ley la causal de interrupción prevista por el art. 2546 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues los demás supuestos legales (arts. 2545 y 2548 CCyCN) no resultan compatibles con la naturaleza y características de la acción impugnatoria de acuerdos sociales, los cuales, como principio general, son obligatorios desde su adopción, requiriéndose una acción judicial para dejarlos sin efecto. No obstante ello, bien se puede afirmar que la revocación del acuerdo asambleario por resolución posterior del mismo órgano constituye la única forma de reconocimiento de los vicios de nulidad de que adolecía el acuerdo impugnado, que puede interrumpir la prescripción de la acción de nulidad del art. 251 de la ley 19.550, cuando ese nuevo acuerdo es adoptado con anterioridad al vencimiento del término previsto en esta norma.

4. Por otro lado, la declaración de oficio por el juez, la cual, aunque sumamente controvertida por la doctrina, puede ser calificada como característica de la caducidad, a diferencia de la prescripción, tampoco es argumento dirimente, pues esa facultad también le es concedida al juez y al ministerio público tratándose de nulidades absolutas, cuyas acciones son, como se sabe, imprescriptibles. No debe olvidarse al respecto que actualmente, el art. 2572 del Código Civil y Comercial solo admite la declaración de oficio, respecto de la caducidad de los derechos, cuando la misma está establecida por ley, lo cual no acontece en el texto de la ley 19.550.

5. Resulta también necesario recordar que como principio general, la caducidad es un instituto excepcional que no puede ser invocado fuera de los casos taxativamente anunciados por la ley o por el contrato⁽⁵⁵¹⁾y ello, a diferencia de la prescripción, que por regla general afecta a toda clase de derechos, siendo la imprescriptibilidad la excepción⁽⁵⁵²⁾.

6. Nada hace pensar que de los términos del art. 251, tercer párrafo, de la ley 19.550, el legislador haya consagrado un típico supuesto de caducidad, como lo ha sostenido la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la provincia de Tucumán, en el fallo "Santamarina, Carlos c/ Paz Posse, Marcos Antonio", del 29 de diciembre de 1982, sino que, al contrario, de su simple lectura se desprende exactamente lo inverso: la ley se refiere a la promoción de la acción, en forma similar a los supuestos de prescripción establecidos por el legislador en los arts. 847 y ss. del Código de Comercio. Si hubiera querido establecer un supuesto de caducidad, hubiera utilizado una fórmula semejante a la prevista por el art. 91, tercer párrafo, de la ley 19.550, cuando, al legislar sobre la acción judicial de exclusión del socio, establece, bajo el título "Extinción del derecho", que el derecho de exclusión se extingue si no se lo ejerció en el término de 90 días siguientes a la fecha en que se conoció el hecho justificativo de la separación.

7. Por último, no desconozco —como lo he sugerido en párrafos precedentes— que la polémica desatada en torno de este tema se halla íntimamente vinculada a otra, de no menor importancia y consecuencias prácticas: cuál es la aplicación o no del término de tres meses previsto por el art. 251 de la ley 19.550 para los supuestos en que el acuerdo social impugnado adolezca de nulidad absoluta, en la medida en que la imprescriptibilidad de las acciones correspondientes podría encontrar un obstáculo si se califica como de caducidad al plazo señalado en el artículo mencionado. Sin embargo, ello no es así, pues siendo la decisión violatoria de una norma de orden público, la caducidad no se produce, por aplicación del principio de que no puede haber derechos adquiridos contra disposiciones de tal carácter⁽⁵⁵³⁾.

§ 12. Algunas cuestiones prácticas vinculadas con el plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550

1. La ampliación y/o modificación de la demanda de impugnación de decisiones asamblearias

El tema se halla en íntima conexión con lo desarrollado en el punto precedente. Si se sostiene que el plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550 es un plazo de caducidad, la respuesta deberá ser necesariamente negativa, pues la aplicación del art. 331 del Código Procesal, que reglamenta la ampliación de la demanda, no resulta congruente con el plazo de caducidad de la acción impugnatoria establecido por aquella norma. Una solución contraria importaría desnaturalizar la finalidad de esta disposición, otorgando en los hechos una prórroga que ella no contempla⁽⁵⁵⁴⁾.

A la inversa, si se adhiere a la tesis de que el plazo establecido por aquella norma es de prescripción, como he sostenido en párrafos anteriores, no habría dificultades en concluir por la tesis afirmativa, por aplicación de lo dispuesto por el art. 2546 del Código Civil y Comercial que dispone que la prescripción se interrumpe por cualquier presentación judicial que traduce la intención de no abandonar el derecho, y en consecuencia, la demanda impugnatoria podrá ser ampliada y modificada excediendo el plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550, en los términos del art. 331 del Código Procesal.

La jurisprudencia, coherente con la posición asumida en torno a la naturaleza del plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550, ha ratificado la inadmisibilidad de ampliar o modificar la demanda una vez vencido dicho plazo, con el argumento de que, "...en tanto no existe controversia en punto a que la ratificación y ampliación de la demanda fue realizada vencido el plazo de tres meses previsto por el art. 251 de la ley 19.550, ello determina que el derecho que se intentó ejercer se encuentra irremediablemente caduco"⁽⁵⁵⁵⁾.

§ 13. ¿Puede ser interpuesta la defensa de caducidad del derecho como excepción de previo y especial pronunciamiento?

La cuestión reviste importancia en tanto el art. 347 del Código Procesal no la contempla expresamente como tal, pero la jurisprudencia, con todo acierto, ha sostenido su procedencia, pues si la finalidad que inspiró el plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550 para promover la acción de impugnación de decisiones asamblearias, es la que justifica el tratamiento de la defensa de caducidad como previa, aún cuando la misma no se encuentre dentro de las previstas en el art. 347 del ordenamiento de rito, pues carecería de toda lógica y atentaría contra el principio de la economía procesal su diferimiento para la oportunidad en que se dicte la sentencia definitiva, en tanto constitutivo de mayores dilaciones y gastos causídicos⁽⁵⁵⁶⁾.

Tal solución no es aplicable, sin embargo, cuando lo que se ha alegado en contra de la resolución asamblearia impugnada, lo ha sido un vicio que provoca su nulidad absoluta, pues en la hipótesis planteada en el caso juega en un plano axiológico distinto al que contempla el art. 251 de la ley 19.550 y la posibilidad de que la afectación del orden público alcance mediatamente a los intereses particulares de los justiciables, justifica el desarrollo del juicio, con independencia de su resultado y en salvaguarda del debido proceso⁽⁵⁵⁷⁾.

§ 14. Supuestos de inaplicabilidad del plazo previsto por el art. 251 de la ley 19.550

Hemos ya analizado, en el capítulo anterior, que las acciones de nulidad de asambleas o decisiones asamblearias, en las cuales el vicio que las afecta provoca su nulidad absoluta, quedan expresamente excluidas del ámbito del art. 251 de la ley 19.550, siendo imprescriptibles las acciones judiciales tendientes a dejarlas sin efecto.

Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Provincia de Chubut c/ Centrales Térmicas Patagónicas Sociedad Anónima", en fallo del 7 de diciembre de 2001, en donde se resolvió que lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración, toda vez que el tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal y siempre el acto conservará el vicio original.

Nuestros Tribunales han excluido del ámbito del art. 251 de la ley 19.550 a las asambleas afectadas por vicios en la convocatoria⁽⁵⁵⁸⁾y en infracciones a las normas sobre quórum y mayorías, supuestos que son susceptibles de dar lugar a hipótesis de nulidad absoluta en los términos del derogado art. 1047 del Código Civil⁽⁵⁵⁹⁾, hoy reemplazado por el art. 387 del Código Civil y Comercial de la Nación. Del mismo modo, también se ha llegado a idéntica conclusión ante la incapacidad de derecho de uno de los socios, cuando la misma es ostensible y la nulidad resguarda intereses generales o colectivos⁽⁵⁶⁰⁾; cuando la decisión asamblearia aprobó la refinanciación de una deuda social contraída con un accionista, en condiciones totalmente apartadas de la realidad económica financiera reinante en la Argentina⁽⁵⁶¹⁾; en los casos en que se produce una invasión de un órgano social en ámbitos de competencias que le son ajenas⁽⁵⁶²⁾; cuando atañen al funcionamiento de una sociedad anónima que fue creada para explotar servicios públicos⁽⁵⁶³⁾; y, sin ánimo de agotar la jurisprudencia dictada sobre el tema, ante la reforma estatutaria que tiende a dejar sin efecto el ejercicio del voto acumulativo⁽⁵⁶⁴⁾etc.

Pero no debe confundirse el caso de violación a normas de orden público con aquellos supuestos que se presentan cuando la mayoría aprovecha los beneficios que otorga la ley 19.550 —en especial en torno a los brevísimos plazos allí previstos para iniciar la demanda de impugnación de decisiones asamblearias— para obtener ventajas personales a través de acuerdos totalmente ajenos al ámbito específicamente societario —esto es, no concernientes al funcionamiento del sujeto corporativo— eludiendo de tal manera los más extensos plazos de prescripción previstos por el ordenamiento común, que establece el plazo ordinario de prescripción de cinco años (art. 2560 del CCyCN) o aquellos términos específicos previstos en los arts. 2562, 2563 y 2564 del referido ordenamiento legal.

Ejemplo típico de lo expuesto quedó configurado en el caso "Abrecht Pablo A. y otra c/ Cacique Camping Sociedad Anónima s/ sumario", dictado por la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de fecha 1º de marzo de 1996. Se trataba de un caso donde, a los fines de violar la legítima de determinados herederos, se aprobó un aumento del capital social totalmente innecesario para la entidad, sabiendo que aquellos jamás podrían aportar los capitales necesarios tendientes a suscribir e integrar las nuevas acciones que les hubieran correspondido en caso de ejercer el derecho de preferencia. De tal manera, y como el patrimonio del causante estaba representado en gran medida por acciones de la sociedad anónima, cuyo órgano de gobierno aprobó el incremento de su capital social, la realización de tal maniobra afectó groseramente la participación accionaria de los referidos herederos, en detrimento del causante y de los restantes accionistas —hijos de otro matrimonio— quienes, inversamente, incrementaron sus tenencias accionarias, a punto tal de convertirse en casi los titulares del cien por ciento de las acciones de la compañía.

Se sostuvo en el recordado precedente, con magistral voto del Dr. Edgardo Marcelo Alberti, que la decisión asamblearia antes referida estaba viciada de "falsa causa" y era ajena al ámbito del art. 251 de la ley 19.550, por lo que resultaba aplicable al caso lo dispuesto por el entonces vigente art. 4030 del Código Civil, que determina un plazo de dos años a los fines de la prescripción de la correspondiente acción de nulidad (hoy art. 2562 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Si bien no puede dejar de compartirse esa solución, pues se reitera, hubiera resultado inadmisible convalidar tan ilegítima actuación por el mero transcurso del plazo de tres meses desde la celebración de una asamblea, cuyo acaecimiento posiblemente sus víctimas nunca se hubieron enterado, resultaba objetable la aplicación del por entonces vigente art. 4030 del Código Civil, pues se trataba de una cuestión mercantil, regida, en cuanto a su prescripción, por el hoy derogado art. 847 inc. 3º de este ordenamiento legal.

§ 15. Las medidas cautelares en el juicio de impugnación de decisiones asamblearias

15.1. Generalidades

Si bien la ley 19.550, en su art. 252, prevé como medida cautelar del juicio de impugnación de decisiones asamblearias la suspensión provisoria de su ejecución, no por ello quedan descartadas otras medidas precautorias previstas por el ordenamiento procesal, que podrán ser decretadas conforme a las circunstancias de cada caso y que mejor atiendan a garantizar la efectividad del pronunciamiento definitivo a dictar.

En tal sentido, y a pesar del silencio de la ley 19.550, la jurisprudencia ha aceptado, por aplicación analógica de lo dispuesto por los arts. 230 y 232 del Código Procesal, la medida cautelar genérica peticionada a fin de que se incluya en los estados contables de la sociedad, la necesaria información sobre la existencia de un juicio, así como el monto actualizado de la demanda y sus intereses⁽⁵⁶⁵⁾y, con la misma amplitud, se ha receptado favorablemente la medida cautelar ordenada a los fines de inhibir a una sociedad a tratar un punto determinado del orden del día en una asamblea a celebrarse como continuadora de otra anterior, cuando el derecho a obtener la nulidad del primer acto asambleario, en lo referente a ese punto, resultó prima facie verosímil⁽⁵⁶⁶⁾.

Con mucha reticencia, algunos tribunales han receptado la posibilidad de suspender previamente la realización de una asamblea, ante las manifiestas irregularidades incurridas por la sociedad en la etapa de convocatoria y preparación del referido acto, tema que será abordado en el siguiente parágrafo. Luego de ello, analizaremos la suspensión provisoria de la ejecución de los acuerdos asamblearios, la anotación de litis, y, finalmente, estimamos necesario detenernos en la aplicación, para el caso de que el acuerdo impugnado esté sujeto a su inscripción en el Registro Público de Comercio, la incidencia que puede tener la aplicación del art. 39 del Código de Comercio en la materia, el cual, como es sabido, consagra el derecho de oposición a la inscripción del acto por parte interesada, cuando ella es solicitada fuera del término previsto por aquella norma.

15.2. La suspensión de la convocatoria a la asamblea

El tema ha sido controvertido por la jurisprudencia nacional, y en realidad, pocos son los fallos que han aceptado tal posibilidad, pues mayoritariamente ha sido decidido que no puede impedirse anticipadamente la asamblea o reunión de socios, ya que el accionista dispone de los medios que la ley le otorga para evitar la ejecución de las decisiones que se adopte en el acto asambleario, para el caso de existir "motivos graves" que autoricen la suspensión del mismo, conforme lo dispone el art. 252 de la ley 19.550⁽⁵⁶⁷⁾. Sin embargo, otros tribunales han receptado favorablemente tal posibilidad, cuando se han advertido errores en la convocatoria o en los actos preparatorios a la asamblea⁽⁵⁶⁸⁾, criterio jurisprudencial éste que me parece acertado, por varias razones:

a) En primer lugar, el exclusivo tratamiento previsto en la ley 19.550 a la suspensión provisoria de la ejecución de decisiones asamblearias (art. 252), no implica que tal circunstancia descarte la procedencia de otros remedios cautelares, cuando concurren los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora que caracterizan a las medidas precautorias.

b) En segundo lugar, ningún sentido tiene permitir la realización de una asamblea, cuando las decisiones allí adoptadas pueden ser motivo de la suspensión preventiva de su ejecución en los términos del art. 252 de la ley 19.550, por los vicios que afectan su convocatoria. No debe olvidarse al respecto que la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterada en el sentido de que la asamblea o reunión de socios, si bien constituye un acto único, todas las etapas que conducen a su punto final, esto es, a la concreta adopción de los acuerdos sociales, deben necesariamente ser transitadas sin vicios ni irregularidades.

c) Finalmente, por cuanto resulta siempre preferible evitar la consumación del daño y tal posibilidad existe desde que la clausura de la asamblea, a partir del cual queda expedita para los administradores la ejecución de los acuerdos adoptados en ella (art. 233 de la ley 19.550). De manera tal que la posibilidad de evitar cautelarmente la celebración de la misma, no constituye otra cosa que la aplicación concreta de lo dispuesto por el art. 1711 del Código Civil y Comercial de la Nación, para hacer cesar la fuente del daño para la sociedad, sus integrantes o terceros.

La sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha ratificado este criterio en el caso "Macri Mariano c/ Socma Americana SA s/ ordinario", del 6 de agosto de 2013, donde se ha resuelto la procedencia de medidas cautelares cuando la convocatoria exhibía defectos en orden a las precisiones mínimas exigibles respecto de la operación que iba a ser considerada por el órgano de gobierno de la sociedad, aclarando que el orden del día debe ser claro, preciso y completo, porque delimita la competencia de la asamblea.

§ 16. La suspensión provisoria de la ejecución de los acuerdos impugnados de nulidad

16.1. Principios generales que gobiernan la medida cautelar prevista en el art. 252 de la ley 19.550

El art. 252 de la ley 19.550, bajo el título "Suspensión preventiva de la ejecución", dispone que "El juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiera causar la sociedad".

El remedio previsto por dicha norma consiste en una medida cautelar específica prevista por el legislador para impedir la ejecución de las decisiones asamblearias contrarias a la ley, al estatuto o reglamento, ante la posibilidad de que, de procederse al cumplimiento de tales acuerdos, pueda producirse un daño grave al patrimonio o al funcionamiento de la sociedad o al ejercicio regular de los derechos de los accionistas.

Se trata, siguiendo a Garo⁽⁵⁶⁹⁾, de una medida grave que importa la anulación momentánea de la resolución adoptada por la mayoría de los accionistas, que es por lo general v normalmente la voluntad de la sociedad. La suspensión provisoria de la ejecución de una decisión asamblearia —según un importante precedente de nuestros tribunales— tiende a mantener inalterable el "status quo" existente al momento de dicha resolución y no hace sino preservar la utilidad de un eventual pronunciamiento final favorable, evitando que se torne ilusorio el resultado buscado por medio del proceso⁽⁵⁷⁰⁾.

Tratándose de una medida cautelar o precautoria, el remedio previsto por el art. 252 de la ley 19.550 participa de todos los elementos que le son propios (necesidad de que se encuentren presentes los requisitos del peligro en la demora o la verosimilitud del derecho; carácter accesorio a la acción sustancial de impugnación de acuerdos asamblearios; prestación de contracautela etc.), aunque cabe señalar que presenta algunas características que le son específicas, lo cual se explica por la naturaleza de los derechos que tiende a cautelar.

La suspensión provisoria de la ejecución de las decisiones asamblearias constituye una medida cautelar innovativa, y no conservativa, pues no intenta, como el embargo, al mantenimiento de un estado de derecho, sino que tiende a alterar un estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, pues como claramente lo señala Peyrano⁽⁵⁷¹⁾, en el proceso cautelar innovativo la técnica consiste en evitar que se comprometa el resultado del proceso principal, lo cual se podría producirse si desde el principio, no se dispusiera determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta como modificación anticipada de una situación jurídica. A ello tiende precisamente la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550, que desde antiguo ha sido así considerada por eminentes procesalistas extranjeros⁽⁵⁷²⁾; doctrina que ha recibido también respaldo jurisprudencial⁽⁵⁷³⁾.

Como medida cautelar, el remedio previsto por el participa de las siguientes características, que resumiremos siguiendo a la doctrina procesal moderna⁽⁵⁷⁴⁾:

a) No constituye un fin en sí misma, sino que es una medida accesoria, elemento o instrumento de otro proceso —el de nulidad de un acuerdo asambleario—.

b) Se decreta inaudita parte, para evitar la posibilidad de frustrar el objeto al cual tiende. Así lo ha entendido la jurisprudencia, habiéndose sostenido que "Los argumentos de la sociedad recurrente en orden a haberse dictado la suspensión provisoria del acuerdo social sin previa sustanciación, debe ser desestimada sin más, atento a que esta clase de medidas se dictan "inaudita parte", es decir, que el conocimiento del juez se funda en los hechos que afirma y acredita el peticionante en forma unilateral, pues su propia naturaleza excluye la posibilidad de contradicción a priori y la posibilidad inclusive, de su desvirtuación por el destinatario de las mismas, advertidos de la inminencia de su dictado".⁽⁵⁷⁵⁾

c) El conocimiento jurisdiccional acerca de la reunión de sus presupuestos es sumario, de cognición en grado de apariencia, y no de certeza.

d) Son provisionales o interinas, en cuanto mantienen su vigencia mientras subsistan las circunstancias que las engendraron. Ello explica que su rechazo no impida que pueda ser nuevamente recabada, en tanto se hubiera producido una modificación en la situación de hecho.

e) No produce los efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su acogimiento no implica prejuzgamiento.

f) Son de ejecutabilidad inmediata, y los recursos contra la sentencia que la admite son concedidos al solo efecto devolutivo.

g) Se diferencia de la generalidad de las medidas cautelares en cuanto: 1) No es mutable o flexible, ya que no puede ser sustituida por otra medida cautelar ni puede la sociedad disponer un aseguramiento distinto del obtenido con esa medida y 2) No puede ser solicitada antes de deducida la demanda de nulidad del acuerdo asambleario, sino que, por el contrario, debe ser pedida en forma contemporánea o posterior a la promoción de esa acción.

16.2. La suspensión preventiva de decisiones asamblearias y su efecto interruptivo de la caducidad de instancia del juicio de impugnación de acuerdos asamblearios

Una primera cuestión que presenta el carácter específico de esta medida cautelar radica en determinar si tiene incidencia sobre la relación procesal de fondo, pues si se coincide con ello, en forma análoga a lo que sucede con las restantes medidas precautorias previstas por los ordenamientos procesales, se debe concluir que ella no tiene efecto interruptivo del plazo de caducidad de instancia de aquélla.

Lo expuesto, que es principio general en materia de medidas cautelares en general, conforme lo ha expuesto la jurisprudencia en forma reiterada, ha sido controvertido por el profesor Daniel Vítolo⁽⁵⁷⁶⁾, e implícitamente por Bendersky⁽⁵⁷⁷⁾, quienes se fundan en la especial característica que presenta la medida precautoria que se analiza.

Señala Vítolo —si bien referido a la intervención judicial pero con conclusiones perfectamente ajustables a la suspensión preventiva de decisiones asamblearias— que estas medidas precautorias, si bien accesorias de una acción de fondo por su naturaleza intrínseca dentro del contexto de ésta, se plasma integrativamente en la demanda, sin que pueda sostenerse que pueda correr su propia suerte, aunque prospere la demanda principal. La accesoriedad, a juicio de este autor, deriva de la imposibilidad de solicitar la suspensión provisoria sin haber accionado por nulidad, lo cual lleva a sostener la imposibilidad de que pueda funcionar autónomamente; pero dicha accesoriedad no tiene carácter sustancial, pues la medida cautelar se funda en ella una vez entablada, incorporándose en una suerte de unión, para ligarse a la misma tramitación principal.

Es indudable que la cuestión ofrece singular interés por la grave trascendencia que reviste la declaración judicial de caducidad de instancia de la acción de fondo, atento al breve plazo de prescripción que prevé el art. 251 de la ley 19.550 para su promoción, de tal manera que por aplicación de lo dispuesto por el art. 2547 del Código Civil y Comercial de la Nación, y salvo aquellos casos —poco frecuentes por cierto— en que la demanda de impugnación es deducida en forma inmediata a la clausura del acto asambleario tachado de nulidad, la perención de instancia importará también la imposibilidad de deducir la acción impugnatoria, por haber trascurrido el término previsto por nuestro ordenamiento societario en aquella disposición legal, salvo, claro está, de los casos en que medie un supuesto de nulidad absoluta, cuya acción es imprescriptible.

Lo expuesto es tanto más grave si se advierte que la suspensión provisoria de decisiones asamblearias puede ser enervada con suma facilidad con el simple expediente, por parte del órgano encargado de cumplir aquellas decisiones, de realizar actos con terceros que importen la ejecución de ellas, circunstancia, ésta, que obsta a la procedencia de aquélla, ya que el mismo art. 252 de la ley 19.550 prevé, como requisito de admisibilidad, que la suspensión provisoria no ocasione perjuicios a terceros. Por ello, resulta de toda evidencia que la efectividad de esta medida cautelar radica no sólo en la celeridad de su dictado —propio de todo proceso precautorio—, sino en el desconocimiento por parte de los órganos de la sociedad demandada de la medida solicitada, y al respecto, su carácter de inaudita parte no parece suficiente.

La suspensión preventiva de resoluciones asamblearias, al igual que la intervención judicial legislada por los arts. 113 y ss. de la ley 19.550, constituyen medidas que si bien precautorias, están previstas por la legislación de fondo, y no por los ordenamientos procesales, y de allí las diferencias que las separan de los principios generales que gobiernan aquellas medidas por los códigos de forma. En ambos supuestos, la necesidad de evitar el conocimiento por parte de la sociedad de la petición cautelar, para impedir la realización de actividades por parte de los administradores tendientes a la ejecución de los actos impugnados, debe ser considerado como principio inspirador de las medidas en análisis, si se tiene en cuenta, como se ha visto, que el cumplimiento de los acuerdos asamblearios constituye obligación del directorio (art. 233, último párrafo, de la ley 19.550), y que en la casi generalidad de las veces ese cumplimiento importa la celebración de actos de comercio, liberados en principio de formalidades en su celebración. Con otras palabras, la posibilidad de frustrar el objetivo de la acción de impugnación de acuerdos asamblearios es, en la práctica, cuestión que admite infinitas posibilidades, y por ello la importancia de evitar el conocimiento de la medida cautelar por parte de los órganos de la sociedad es de suma trascendencia, pues con ella se persigue evitar actividades, y no inmovilizar bienes del patrimonio del deudor, lo cual parece ser el objetivo fundamental de las cautelares en procesos de contenido patrimonial.

Claro está que puede sostenerse que las decisiones asamblearias son obligatorias siempre y cuando no sean contrarias a la ley, el estatuto o reglamento, y por ello, el cumplimiento de ellas por el directorio depende de su legalidad. El art. 233, último párrafo, de la ley 19.550, en concordancia con el art. 251, predica esa solución, pero ello no constituye argumento decisivo, pues: a) La práctica ha demostrado que no es conducta corriente de los administradores oponerse a la ejecución de los acuerdos asamblearios, máxime cuando esos administradores han sido elegidos por las mismas mayorías que han aprobado el acuerdo impugnado y b) Que ese argumento puede sostenérselo tratándose de nulidades manifiestas, pero ya se ha visto que la posibilidad de impugnar tales acuerdos no se limita a tales supuestos, sino que comprende a toda hipótesis de invalidez, con inclusión de aquellos casos en que la decisión social ha sido adoptada en beneficio de determinadas mayorías, en los cuales la nulidad impetrada dependerá de las investigaciones efectuadas por el legislador.

Por mi parte, entiendo que la promoción de una medida precautoria —cualquiera fuese su contenido— debe entenderse en todos los casos como actividad interruptiva del plazo de caducidad de instancia, pues mediante ella se persigue tornar efectiva la sentencia definitiva a dictarse, luego de la tramitación del proceso. De manera tal que, a mi juicio, la medida cautelar forma parte del trámite de la acción a la cual accede y razones de estricta conveniencia puede llevar al peticionante de la medida precautoria a no activar el trámite del proceso principal antes que obtener —o intentar hacerlo— el dictado de esa medida. Pero además de tales razones, y habida cuenta las especiales características que presenta la medida precautoria prevista por el art. 252 de la ley 19.550, me parece evidente que su tramitación interrumpe el curso de la perención de instancia, y que la actividad tendiente a obtener la sentencia cautelar constituye suficiente justificación en la paralización del juicio principal. En tal sentido, interpretamos en forma amplia aquella jurisprudencia y doctrina conforme a la cual la inactividad del litigante, generadora de la caducidad de instancia, debe ser injustificada⁽⁵⁷⁸⁾, y no parece, atento a la finalidad de la medida y lo dispuesto por el art. 252 de la ley 19.550 —en cuanto prescribe como obstativa a su declaración, el hecho de que ella ocasione perjuicios a terceros—, que los motivos de justificación puedan ser sólo considerados como aquellos que resulten ajenos a la voluntad de los litigantes.

Lo expuesto no queda enervado con el argumento de que bastaría solicitar la formación del respectivo incidente para continuar la tramitación de la instancia principal, para evitar la declaración de perención de instancia, pues se trata de evitar el conocimiento por parte de los órganos de la sociedad de la promoción de una demanda impugnatoria de un acuerdo social y la tramitación por expediente separado de la medida cautelar no cumple tal finalidad. Al contrario, parece hasta contradictorio exigir al impugnante que demuestre una actividad que mediante la cautelar está poniendo de manifiesto, a fin de obtener un resultado que integra la dinámica del proceso principal, en la medida en que tiende a evitar que la sentencia a dictar carezca de efectos prácticos. La caducidad de instancia castiga al litigante moroso y tiende a la celeridad del proceso, y por ello es que la jurisprudencia es reiterada en apreciar su procedencia con carácter restrictivo, lo cual es tanto más aplicable en el supuesto que analizamos, en la medida en que la caducidad de instancia en el proceso de impugnación de decisiones asamblearias puede ocasionar la prescripción de la acción, por el abreviado término previsto por el legislador en el art. 251 de la ley 19.550⁽⁵⁷⁹⁾.

16.3. Presupuestos para la procedencia de la suspensión preventiva de las decisiones asamblearias

a) Tribunal competente para dictar la medida

En cuanto al tribunal competente, ninguna duda existe que siendo la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550 accesoria de la acción de impugnación de decisiones asamblearias, el dictado de aquélla resulta ser de competencia del juez que interviene en el proceso donde se ventila el derecho sustancial controvertido. De manera que, tratándose de una demanda de impugnación de una asamblea de una sociedad comercial, la referida acción debe ser atendida por la Justicia Nacional de Primera Instancia en lo Comercial, por tratarse de una acción derivada de las relaciones societarias mercantiles.

Por el contrario, si se trata de una sociedad dedicada a un objeto civil, incluida en la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550, la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550, que es plenamente aplicable, por ser accesoria a la demanda de nulidad de la asamblea o reunión de socios a la cual accede, tramitará ante el Tribunal Nacional de Apelaciones en lo Civil, cuando se trate de jurisdicciones en donde la materia civil y mercantil estuviera separada.

b) Requisitos específicos. La promoción de la acción de nulidad de asambleas

Ya señalé que la suspensión preventiva de la ejecución de decisiones asamblearias quedaba encuadrada dentro de la categoría de medidas cautelares innovativas, las cuales, a diferencia de la mayoría de las medidas precautorias previstas por el ordenamiento procesal, no afecta la libre disponibilidad de bienes (embargo, prohibición de contratar, inhibición, etc.), ni tampoco tiende a que se mantenga el status existente al momento de la traba de la litis, como sucede con la medida de no innovar, sino que aquélla va más lejos, ordenando —sin que medie sentencia firme de mérito— que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente⁽⁵⁸⁰⁾. Por ello, los presupuestos requeridos para su dictado son los propios de todas las medidas cautelares de esta naturaleza, esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, la prestación de contracautela, así como los específicos previstos por la ley 19.550, en su art. 252, esto es, la promoción de la acción de nulidad, la existencia de motivos graves, que no medien perjuicios para terceros y la necesidad de prestar garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad.

Cada uno de estos requisitos serán analizados a continuación, con la previa aclaración de que se tratará de evitar lógicas superposiciones, toda vez que la existencia del peligro grave previsto por el art. 252 de la ley 19.550 comprende la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, requeridos por la ley procesal, y que la garantía suficiente a que se refiere aquella disposición legal constituye la contracautela propia de toda medida cautelar.

En lo que se refiere a la necesidad de promover la acción de nulidad de decisiones asamblearias, si bien ello no está prescripto por el art. 252 de la ley 19.550, éste requisito surge implícito del texto de la referida norma, cuando se refiere a la "resolución impugnada"⁽⁵⁸¹⁾, lo cual no puede ser de otro modo, en la medida en que la suspensión provisoria de una decisión asamblearia constituye la medida cautelar específica de la acción de nulidad de aquélla, como único medio de evitar la inocuidad de los procedimientos que determinan la existencia del litigio o la frustración del derecho que se ejerce⁽⁵⁸²⁾. El art. 253 de la ley 19.550 ratifica lo expuesto cuando prescribe la suspensión de la causa, "salvo el supuesto de la medida cautelar"⁽⁵⁸³⁾. Precisamente, la accesoriedad de la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550 respecto de la acción de nulidad, que constituye el objeto principal de la demanda entablada, le otorga a aquella el carácter de "social uti singuli"⁽⁵⁸⁴⁾, lo cual resulta un dato de interés, pues ello implica que a los efectos de su procedencia, el juzgador debe analizar si se encuentra en peligro el interés de la sociedad y no el interés particular del accionista peticionante.

c) La existencia de motivos graves. La lesión al interés social. Jurisprudencia

La ley alude, con este requisito, a que se trate de una nulidad manifiesta o que se cause con la ejecución de la decisiones asamblearia impugnada perjuicios irreparables o mayores que con la suspensión, es decir, que se trate de decisiones graves que de cumplirse puedan resultar de onerosas consecuencias, haciendo ilusorio el resultado del juicio de nulidad⁽⁵⁸⁵⁾.

Ha dicho la jurisprudencia que para que proceda la suspensión provisoria de una asamblea es necesario en principio que existan motivos graves para ello, esto es, que no basta un temor de perjuicio, pues ello supondría reconocer a los accionistas disidentes el derecho ilimitado y sin control de hacer suspender desde el comienzo del pleito la ejecución de las deliberaciones de la asamblea. En tal sentido, resultaría procedente la suspensión provisoria, si de los elementos presentados surgieran en forma inequívoca o manifiesta de que el acto asambleario que se impugna 'viola la ley, los estatutos o el reglamento, configurándose los motivos graves por ese solo hecho, pues un acto de tal naturaleza no es obligatorio para los accionistas ni debe ser cumplido por los directores"⁽⁵⁸⁶⁾.

Parece pues claro que la violación de la ley, del estatuto o del reglamento —en caso de existir— por parte de una decisión asamblearia, configuran los motivos graves que el legislador requiere a los fines de tornar procedente la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550, pero la jurisprudencia capitalina ha dictado una serie de fallos que, equivocadamente, han restringido la procedencia de dicha medida a la lesión del interés social por parte del acuerdo asambleario atacado de nulidad, descartando del ámbito de dicha norma a las decisiones sociales que afecten los intereses particulares de los peticionarios de la medida.

Esta doctrina judicial fue iniciada por la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, en los autos "Grosman Hugo c/ Los Arrayanes Sociedad Anónima", del 23 de septiembre de 1986, donde se dijo que "Para el casos de suspensión de decisiones asamblearias, los "motivos graves" deben evaluarse teniendo en cuenta no solo el eventual perjuicio que podrá ocasionar la medida a terceros, sino primordialmente para el interés social, que predomina sobre el particular del accionista impugnante"⁽⁵⁸⁷⁾.

La corriente jurisprudencial precedentemente indicada, que luego fue continuada ininterrumpidamente por varias Salas del mismo Tribunal, a punto tal de sostener, sin temor a equivocarme, que ese dogma es reiterado en cuanta resolución judicial que analiza la procedencia del pedido de la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550, generalmente para denegarla, incurre en el gravísimo error de no comprender, dentro del concepto de interés social, al legítimo ejercicio de los derechos sociales por parte de todos quienes integran el ente social, pues es tan nociva para el "interés objetivo" de la sociedad la decisión asamblearia que afecta el patrimonio del ente, como aquella que suprime o menoscaba el ejercicio de cualquiera de los derechos inderogables de los socios, así como el funcionamiento de la sociedad.

La jurisprudencia aludida incurre en una inadmisible confusión, pues en la defensa de los ejercicios de los derechos de información, de deliberación o de voto no está solo comprometido el "interés particular" de los socios o accionistas, sino el interés de la propia sociedad, pues cabría preguntarse de que manera puede ser ajena al interés social la actitud obstruccionista del grupo de control que evita o menoscaba el ejercicio de tales derechos por parte de algún integrante de la sociedad.

Resulta paradojal que, a la par que nuestros tribunales resolvían en forma harto restrictiva el concepto del interés social, descartando de su seno el legal funcionamiento del ente, otros precedentes jurisprudenciales predicaron la necesaria custodia de los derechos de los socios en toda sociedad comercial, habiendo sido resuelto que es de importancia fundamental, dentro del régimen societario, la defensa de los intereses individuales de los socios (información, deliberación, voto, elección de directores y síndicos, posibilidad de acceder a la dirección de la sociedad, negociabilidad de las acciones, percepción de dividendos, ejercicio del derecho de suscripción preferente etc.), y ello no implica que deba adoptarse una postura que vaya en contra de los derechos de la sociedad, sino que, por el contrario, al proteger los derechos de las personas físicas que la componen, se protege también a la sociedad, y por lo tanto, cuando velamos por el respeto de los procedimientos, defendemos la estabilidad de las decisiones de los órganos societarios, la seguridad de las relaciones jurídicas y de tal modo preservamos los derechos de la sociedad en su integridad⁽⁵⁸⁸⁾.

En una posición jurisprudencial más intermedia, se ha resuelto que si bien se admiten intereses particulares de los socios que pudieran eventualmente estar en pugna o en contraposición con el interés social, ello no puede evaluarse ni predicarse en el contexto de apreciación liminar, propio de las medidas cautelares, esto es, analizar si se trataría o no de intereses desvinculados de ese bien concreto perseguido por la relación societaria. Adoptar un criterio distinto implicaría exceder el marco de continencia propio de la medida, más cuando, como reiteradamente se ha dicho, debe adoptarse un temperamento restrictivo⁽⁵⁸⁹⁾.

Esta línea de pensamiento tampoco convence, pues además de hacer referencia al absurdo "criterio restrictivo", sobre el cual oportunamente nos explayaremos, convierte al juez en intérprete del interés social, lo cual es sumamente peligroso. La violación de la ley, el estatuto o reglamento, en lo que se refiere al regular ejercicio de los derechos sociales, constituye dato objetivo que, de advertirse con la simple lectura del acta de la asamblea impugnada, debe tornar procedente la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550, sin que resulte necesario una investigación posterior para "vincular" el derecho afectado con el interés de la sociedad. Por otro lado, esta corriente jurisprudencial insiste equivocadamente en calificar como "intereses particulares de los socios" a los derechos inderogables que gozan los mismos como integrantes del ente, cuya protección —como ya ha sido dicho— hace al interés de la sociedad.

Aclarado entonces que el alcance del requisito del "peligro grave" —necesario para el dictado de la cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550— no debe ser solo circunscripto a la posibilidad de perjuicios al patrimonio de la entidad, sino que también se encuentra presente ante las irregularidades advertidas en el funcionamiento de sus órganos o en la violación al normal y regular ejercicio de los derechos sociales, nos abocaremos a los requisitos de "verosimilitud del derecho" y "peligro en la demora", que se encuentran comprendidos dentro del amplio concepto de "peligro grave" a que alude el primer párrafo de dicha norma.

d) La verosimilitud del derecho invocado

Este requisito, propio de toda medida cautelar, es conocido por la doctrina procesalista como el fumus bonis iuris, lo que traducido significa "humo de buen derecho". Con él se predica que quien solicita la medida cautelar debe acreditar en forma sumaria que prima facie le asiste razón.

La exigencia de este requisito, para el dictado favorable de la pretensión cautelar, no significa que se deba requerir la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación liminar, es decir, como lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia, que la verosimilitud del derecho debe ser entendida como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontrastable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite de la acción de fondo⁽⁵⁹⁰⁾.

El concepto de "verosimilitud del derecho" ha sido explicado con suma claridad por el Profesor Ramiro Podetti⁽⁵⁹¹⁾, quien sostiene que si bien la comprobación o plena prueba de la existencia de un derecho, no sólo requiere una instrucción suficientemente extensa para formar convicción del juez, sino que exige el contradictorio, es decir, la asistencia, participación o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos del interés en litigio, no sucede lo mismo con las medidas cautelares, en las cuales y conforme al interés que las justifica —esto es, el temor de la frustración o su urgencia— exigen disminuir o hasta suprimir la instrucción y demorar la participación de uno de los interesados hasta que se hayan cumplido. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de manera que proporcione al juzgador la verosimilitud del derecho en que el peticionante se funda para sostener sus pretensiones.

Con otras palabras, la verosimilitud del derecho supone la obligación, para el peticionario de la medida cautelar, de acreditar el derecho que le asiste, arrimando los elementos idóneos para producir convicción en el ánimo del juzgador sobre la apariencia dé aquél, teniendo siempre presente que el tribunal no valora, al proveer esa medida, el fondo de las cosas, sino tan sólo su aparente credibilidad. En el caso que nos ocupa, es decir, tratándose de obtener la suspensión provisoria de la decisión asamblearia, la presentación del acta de asamblea es quizá la prueba fundamental, pues si de ella surge la existencia de una nulidad manifiesta, el cumplimiento de ese requisito debe tenérselo por acreditado⁽⁵⁹²⁾.

En tal sentido, ha sido sostenido por autorizada doctrina que demostrado prima facie que se configura alguna de las violaciones a que se refiere el art. 251 de la ley 19.550, no ha de requerirse comprobación ni decisión acerca de la magnitud o cuantía de aquellas, ni siquiera alegación ni prueba de daño o perjuicio, presente o potencial del accionante, pues si de los recaudos presentados surge en forma manifiesta e inequívoca que el acto asambleario que se impugna viola la ley, los estatutos, o el reglamento, los "motivos graves" se configuran por ese solo hecho, pues un acto de tal naturaleza no es obligatorio para los accionistas ni debe ser cumplido por el directorio (arg. art. 233)⁽⁵⁹³⁾.

En definitiva, la verosimilitud del derecho debe rectamente entenderse, a los fines cautelares como la probabilidad de que el derecho exista y no como una incontrastable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite⁽⁵⁹⁴⁾, pero ello no significa aceptar sin más cualquier argumento del peticionante, pues como bien ha dicho la jurisprudencia, a los fines de lo dispuesto por el art. 252 de la ley 19.550, "...no se trata de considerar intenciones o motivaciones sino hechos concretos que hubiesen provocado perjuicios a los intereses que deben ser cuidados"⁽⁵⁹⁵⁾.

e) El peligro en la demora

Debe entenderse reunido el requisito del peligro en la demora, o periculum in mora, a los fines cautelares, cuando existe posibilidad cierta y concreta que de la ejecución de la decisión asamblearia atacada de nulidad, puedan consumarse hechos que causen perjuicios irreparables a la sociedad.

Este requisito constituye, según Podetti⁽⁵⁹⁶⁾, el interés jurídico que las justifica, pues no existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso.

La petición de la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550 debe presuponer, pues, la existencia de un riesgo para el caso de demorarse la prestación de la cautela jurisdiccional, a los fines de que la sentencia a dictar en el procedimiento principal tenga eficacia. Sin embargo, ello no significa que se requiera daño efectivo sufrido por el peticionante, sino que basta la sola posibilidad de que ello ocurra, en la medida que ello sea verosímil. Es suficiente, pues, el temor de un daño, pues ello configura el interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

Si bien hemos expresado en párrafos anteriores, que la existencia del probable perjuicio que la resolución asamblearia puede ocasionar a quien solicita la cautelar, requiere en principio la acreditación de su existencia, ello puede resultar en ocasiones innecesario, cuando el peligro invocado es consecuencia natural de la ejecución de la resolución impugnada, y su nulidad surge manifiesta de las constancias documentales del acto atacado de nulidad. Tal sería, a título de ejemplo, el caso de resolver por asamblea un aumento del capital social con entrega de las correspondientes acciones a terceros, sin respetar los requisitos previstos por los arts. 194 y 197 de la ley 19.550.

Ello no significa, sin embargo, que el simple temor del solicitante sea suficiente a los efectos de tener por acreditado este extremo, sino que la posibilidad del daño debe surgir en forma objetiva, lo que significa, siguiendo un precedente jurisprudencial, que esa probabilidad debe derivar de hechos que pueden ser apreciados por terceros en sus posibles consecuencias⁽⁵⁹⁷⁾.

En tal sentido, la jurisprudencia ha resuelto, en casos en que ha debido abocarse a la procedencia de la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550, que no resulta suficiente la falta de confiabilidad que la resolución asamblearia pueda causar a terceros respecto de la sociedad, en la medida en que no es ése el perjuicio requerido por el art. 252 mencionado⁽⁵⁹⁸⁾, ni la inquietud, preocupación o temor del accionista sobre las consecuencias de la ejecución del acto asambleario⁽⁵⁹⁹⁾, sino que lo efectivamente requerido por la ley es la invocación de hechos concretos que persuadan al juzgador que, de no dictar la medida con la celeridad que ella requiere, pueden producirse perjuicios concretos en la sociedad.

Un elemento que la jurisprudencia tiene en cuenta a los fines de merituar la presencia de este requisito es el plazo que el actor impugnante se ha tomado para requerir el dictado de la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550. En tal sentido fue sostenido que "En tanto se pretende la declaración de nulidad de asambleas celebradas desde hace tres años y la acción judicial se dedujo un año después de la declaración de nulidad de la última de ellas, no se aprecia configurada objetivamente el peligro en la demora"⁽⁶⁰⁰⁾.

f) Que no medie perjuicio para terceros. La cuestión de la ejecución de la decisión asamblearia como maniobra para enervar la aplicación del art. 252 de la ley 19.550

Dispone el art. 252 de la ley 19.550 que la medida cautelar prevista en dicha norma es improcedente ante la eventualidad de que el dictado de la misma pueda ocasionar perjuicios para terceros.

Ello es de toda obviedad si se repara en el principio general de derecho societario, que predica que los terceros ajenos a la sociedad no pueden ser afectados por el irregular o deficiente funcionamiento de la compañía.

Sin embargo, para que tal posibilidad pueda ser invocada, es necesario que la sociedad afectada por el dictado de esta medida cautelar y cuya revocatoria pretende, identifique concretamente a esos terceros supuestamente perjudicados.

Ahora bien, La supuesta afectación de los derechos de los terceros, producida por el dictado de la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550 es cuestión que debe ser cuidadosamente analizada y puesta en sus justos límites, pues la jurisprudencia ha hecho extensivo este recaudo, denegando la medida cuando afecta el interés de la sociedad, lo cual no se corresponde con las intenciones del legislador ni con la clara finalidad de la medida cautelar en estudio.

Lo que el art. 252 de la ley 19.550 pretende cuando impone la inexistencia de perjuicios para terceros como requisito de admisibilidad de la medida allí prevista, es que la decisión asamblearia haya sido ejecutada o esté en vías de ejecución, mediante contrataciones con terceros de buena fe, para quienes la eventual nulidad que se decrete les resultará inoponible en cuanto se ha creado para ellos una apariencia eficaz; en la medida en que —como claramente lo sostiene la doctrina— no corresponde exigir a esos terceros investigaciones sobre el funcionamiento sin vicios de los órganos sociales, y que la seguridad jurídica exige que puedan confiar en la apariencia jurídica creada⁽⁶⁰¹⁾.

Por consiguiente, es necesario clarificar la cuestión y, como sostiene Bendersky⁽⁶⁰²⁾, compatibilizar las peticiones del impugnante con la salvaguarda de aquel justificado requerimiento. Por ello, cabe señalar:

a) Que los terceros deben ser de buena fe, pues aunque ello no surja en forma expresa de la ley, resulta implícitamente comprendido cuando con ello se evita que la vinculación de tales terceros con el acto impugnado forme parte de una estrategia concebida a los fines de preconstituir un obstáculo a la suspensión judicial de la asamblea⁽⁶⁰³⁾.

b) Como lógica consecuencia, los accionistas de la sociedad cuya decisión asamblearia se impugna no pueden ser considerados como terceros a los fines del art. 252 de la ley 19.550, en la medida en que para ser considerados como tales se debe requerir el desconocimiento del vicio del acuerdo, lo cual no es excusable para quienes integran el órgano de la sociedad, hayan o no hayan participado en la decisión impugnada⁽⁶⁰⁴⁾.

Si bien tales conclusiones parecen evidentes, la jurisprudencia ha registrado precedentes contradictorios en la materia, pues por un lado la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso "Salzmann Ricardo Jorge c/ La Holando Sudamericana de Seguros SA s/ medida precautoria", dictada el 23 de octubre de 1997, sostuvo que resulta cuanto menos opinable la exclusión de los socios de la categoría de terceros prevista por el art. 252 de la ley 19.550, fundada en una interpretación circunscripta exclusivamente a los perjuicios que se pudieran ocasionar a los terceros de buena fe, por otro lado, el Juzgado Civil y Comercial de Mendoza nro. 11, en una decisión firme del 30 de abril de 1996, dictado en el caso "Conocente Miguel y otro c/ Sanatorio Policlínico de Cuyo s/ cumplimiento de contrato", sostuvo textualmente que en materia de nulidad de decisiones asamblearias, deben considerarse como terceros a toda persona ajena a la sociedad, descartando de este concepto a quienes ostentan derechos surgidos del acuerdo mismo. Los accionistas carecen de la calidad de terceros con respecto al acto asambleario declarado nulo, aunque sean de buena fe, y aunque no hayan intervenido en el acuerdo anulado.

Obviamente, nos inclinamos en el sentido de este último fallo, pues el concepto de buena fe supone error excusable y nadie puede alegarlo si no ha realizado investigaciones previas sobre el acto antecedente. Los integrantes de una sociedad anónima, con excepción quizás de aquellas compañías que hacen cotización pública de sus acciones, se encuentran en condiciones de conocer los vicios que afectan el acto asambleario, y con mucha más razón los integrantes del directorio y órgano de fiscalización interna. Por ello, carece de todo sentido proteger a los mismos cuando los requisitos de procedencia de la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550 se encuentran presentes.

Es pues de toda evidencia que cuando el art. 252 de la ley 19.550 se refiere a los terceros, el legislador trata de protegerlos en el supuesto de que éstos hubieran estado imposibilitados de conocer el vicio atribuido al acto asambleario, pero tal imposibilidad no puede configurarse a través de la conducta indiferente o negligente demostrada en la averiguación de los antecedentes del acto atacado de nulidad.

Aclarado ello, corresponde abocarse al supuesto que se presenta cuando, dictada favorablemente la medida cautelar en análisis, ella ya ha sido ejecutada, lo cual es supuesto frecuente en nuestra práctica societaria, cuando se aprueba asambleariamente una remuneración a favor de los administradores que supera holgadamente los límites previstos por el art. 261 de la ley 19.550.

¿Qué es lo que quiso decir el legislador societario, cuando en el art. 252 prescribió que "El juez puede suspender a pedido de parte, sin existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad"?

Dos son las interpretaciones posibles: a) Que solo se suspenden provisoriamente, a título de medida cautelar, las decisiones asamblearias que están pendientes de ejecución, como parece ser la interpretación literal de la norma o b) Que los redactores de la ley 19.550 partieron de la base de que toda decisión asamblearia es susceptible de ser ejecutada o, con otras palabras, que no existe acuerdo asambleario que no requiera de ejecución. Esta es la interpretación que, a mi modo de ver las cosas, mejor traduce la finalidad del legislador, que a diferencia del método exegético, es la única forma eficaz que existe de interpretar un cuerpo normativo.

De manera tal que, a nuestro criterio, todo acuerdo asambleario requiere su correspondiente ejecución por el órgano de administración de la sociedad, y así parece surgir expresamente del art. 233 tercer párrafo de la ley 19.550, cuando dispone que las resoluciones sociales "deben ser cumplidas por el directorio". A título de ejemplo, la práctica societaria así lo demuestra, toda vez que la aprobación de los estados contables se ejecutan mediante la circulación y exhibición a terceros de las cuentas de la sociedad; la decisión de la asamblea que aprobó la distribución de dividendos o la remuneración de los directores se ejecuta abonando esas sumas de dinero a sus beneficiarios; la aprobación de una acción social de responsabilidad de ejecuta iniciando el juicio respectivo, y la designación de nuevas autoridades se ejecuta mediante la asunción del cargo por quienes han sido votados para integrar el órgano de administración de la compañía. De modo entonces que, por tales argumentos, no podemos sino concluir que la intención del legislador, al redactar el art. 252 de la ley 19.550, fue proveer al juez interviniente en el juicio de impugnación de una asamblea, un instrumento eficaz para volver las cosas para atrás, esto es, para antes de la fecha del acto asambleario cuestionado en su validez.

Y como en principio, atento el brevísimo plazo de prescripción —o caducidad para quien comparte este criterio— previsto por el art. 251 de la ley 19.550 para iniciar la acción de impugnación de la decisión asamblearia, es casi impensable sostener que al vencimiento del plazo de los 90 días previstos por dicha norma, las decisiones asamblearias están totalmente ejecutadas, es que el legislador societario redactó la norma del art. 252 como lo hizo, lo cual, sobre la base de una interpretación literal o exegética de dicha norma, hizo sostener a la jurisprudencia de nuestros tribunales mercantiles, en forma por demás equivocada, que cuando el acuerdo asambleario en crisis estaba ya ejecutado, no había entonces medida cautelar por trabar⁽⁶⁰⁵⁾, sin advertir que ese argumento, como fuera expresado en un antiguo fallo de la sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial, encierra un verdadero contrasentido, pues de ser ello así, no se advertiría el gravamen que el decisorio recurrido pueda causar a la quejosa⁽⁶⁰⁶⁾.

Sin embargo, el razonamiento de la improcedencia de la medida cautelar prevista en el art. 252 de la ley 19.550 cuando la decisión asamblearia había sido ya ejecutada, fue llevado al extremo por la jurisprudencia de nuestros tribunales mercantiles, al predicar la existencia de acuerdos asamblearios no ejecutables o sostener, en esa misma línea de pensamiento que, cuando los accionistas aprobaban una decisión asamblearia que no era susceptible de ejecución, la aludida medida cautelar resultaba totalmente inaplicable. De tal modo, durante casi 20 años, se sostuvo, mediante un criterio absolutamente alejado de la realidad, carente de fundamento legal y hasta de sentido común —criterio que hoy se encuentra casi abandonado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, donde este temperamento campeó con todo su esplendor durante los años noventa del siglo pasado y principios de esta centuria— que, "como regla general, las decisiones asamblearias que aprueban los estados contables de un ejercicio no son susceptibles de ser suspendidas, puesto que se agotan con su resolución, sin que exista elemento alguno que permita inferir la ejecución de la decisión respectiva", doctrina judicial por todos conocida, que mereció el dictado de decenas de fallos favorables —entre los cuales se encuentra la resolución que en los párrafos siguientes será objeto de comentario— y que permitió la circulación de balances falsos en el mercado, mientras se sustanciaba, durante muchos años, el juicio de nulidad de la decisión asamblearia que los había aprobado.

Y como no podía ser de otra manera, porque lamentablemente así suceden las cosas en nuestro país, el criterio, de subordinar el dictado de la suspensión provisoria de los efectos de las decisiones asamblearias a que las mismas se encuentren pendientes de ejecución, llevó al extremo que muchos administradores societarios poco afectos al respeto de la ley, procedieran a ejecutar inmediatamente las decisiones asamblearias para evitar o enervar los efectos de la medida precautoria prevista en el art. 252 de la ley 19.550, abonando a los directores sus honorarios en forma casi inmediata con la clausura de la asamblea en donde los mismos habían sido aprobados, llegándose incluso al extremo de que esa "ejecución" ya había sido efectuada incluso antes que la decisión asamblearia haya sido adoptada, como sucede cuando se permite que los directores puedan retirar sus honorarios a cuenta durante el ejercicio en el cual mismos se generan, todo lo cual muestra el absurdo de subordinar la eficacia del art. 252 de la ley 19.550 a la pendencia del cumplimiento por el directorio de los acuerdos asamblearios impugnados de nulidad.

Un razonamiento más que condena la interpretación que supedita el dictado de la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550 al hecho de que la decisión asamblearia impugnada de nulidad no se encuentre ejecutada es el siguiente: la designación de directores, mediante la violación del derecho al ejercicio de voto acumulativo podría no ser susceptible de suspensión en sus efectos, si el nuevo directorio, designado ilegítimamente, asumió sus funciones de inmediato, pues no otra cosa supone la ejecución del acuerdo asambleario que ha designado nuevos administradores. Si partimos de la base que jamás la respectiva demanda de nulidad podría ser interpuesta antes de la asunción del cargo por los nuevos integrantes del órgano de administración, por ser ese el curso natural de los acontecimientos, deberíamos llegar a la conclusión que el aludido acuerdo no está comprendido en la hipótesis del art. 252 de la ley 19.550, lo cual constituye es conclusión inconcebible.

En definitiva y como hemos sostenido, siendo evidente que el propósito de la medida cautelar en análisis es evitar perjuicios a la sociedad y enervar la posibilidad de que la sentencia que se dicte en el juicio de nulidad previsto en el art. 251 de la ley 19.550 se torne de cumplimiento imposible, ello se podrá lograr no solo mediante la suspensión de los efectos del acuerdo asambleario atacado de nulidad cuando el mismo no se haya ejecutado o lo haya sido parcialmente, sino adoptando otras medidas cautelares, de similar eficacia, como el embargo de las cuentas de los directores beneficiados con honorarios aprobados en exceso a la norma del art. 261 de la ley 19.550, la inhibición general de bienes o cualquier otra medida (art. 232 del Código Procesal) que permita retrotraer las cosas al estado anterior a la celebración de la asamblea en crisis.

Afortunadamente, algún fallo provincial puso las cosas en su lugar, sosteniéndose textualmente que "Si bien alguna jurisprudencia se ha inclinado por considerar que los efectos de la suspensión del art. 252 de la ley 19.550 solo puede extenderse a las resoluciones que se encuentran pendientes de ejecución, nos inclinamos por seguir a quienes estiman que dicha hermenéutica frustra la finalidad tuitiva de la norma —que consiste en evitar un daño a la sociedad— por lo que el hecho de que ese daño se hubiera producido efectivamente, por haberse "ejecutado" la decisión asamblearia impugnada de nulidad, no implica que el Poder Judicial se encuentre impotente para evitar la inocuidad del procedimiento que determina el litigio, sino que es su función asegurar el futuro cumplimiento de una eventual sentencia favorable"⁽⁶⁰⁷⁾, pues solo una interpretación literal del art. 252 de la ley 19.550 —que siempre es la peor de las interpretaciones de un texto legal— puede llevar a sostener una tesitura contraria. Esta corriente jurisprudencial abreva de un antiguo y aislado fallo de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, donde se sostuvo que "El argumento utilizado por la sociedad demandada, consistente en haber sido ya ejecutada la decisión asamblearia suspendida, en los términos del art. 252 de la ley 19.550 encierra un verdadero contrasentido, pues de ser ello así no se advertiría el gravamen que el decisorio recurrido causa a la quejosa, amén de que en definitiva, la inscripción registral no importa de suyo la ejecución de medidas a concretar mediante un resultado efectivo, como en el caso de emisión accionaria, su suscripción, la entrega de los títulos, etc."⁽⁶⁰⁸⁾.

g) Prestación de contracautela suficiente

A ella se refiere el art. 252 de la ley 19.550 cuando nos habla de la garantía que debe ofrecer el peticionante, a los fines de responder por los daños que dicha medida pueda causar a la sociedad.

La contracautela es, como sostiene nuestra doctrina procesalista, el necesario contrapeso de su despacho inaudita parte⁽⁶⁰⁹⁾, pues con ella se asegura que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho aún no actuado, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse.

La prestación de contracautela a la medida que nos ocupa ha sido seriamente cuestionada por autores de la talla de Bendersky⁽⁶¹⁰⁾, quien no advierte la razón de exigir garantía suficiente al peticionante de la medida cuando ella sólo ha de ser decretada existiendo motivos graves que lo justifiquen. Esos argumentos, si bien fundados, no pueden ser, a mi juicio, compartidos, pues no sólo la suspensión preventiva ha de decretarse en los casos en que la nulidad surja manifiesta del acto, único supuesto en que la doctrina de Bendersky parecería tener aplicación —en la medida que esas resoluciones no podrían ser ejecutadas por el directorio de la sociedad—, sino que su campo de acción comprende también aquellos casos en que la nulidad no surge explícitamente de las constancias documentales del acto, en cuyo caso no parece prudente eximir de contracautela a quien peticiona la suspensión provisoria de la decisión asamblearia atacada de nulidad.

El problema es otro: el determinar la cuantía de la contracautela a prestar, lo cual requiere la prudencia del juzgador para evitar que la medida precautoria se torne ilusoria y que sólo constituya herramienta de los accionistas solventes. La jurisprudencia, consciente de ese problema, ha limitado el concepto de "garantía suficiente" a que se refiere el art. 252 de la ley 19.550, vinculándolo inescindiblemente con los restantes requisitos que el peticionante debe acreditar para la procedencia de la medida, de modo tal que si los motivos de éste son atendibles, y existiendo verosimilitud del derecho y peligro en la demora, la graduación de la garantía debe ser efectuada con prudencia y discreción⁽⁶¹¹⁾.

Con otras palabras, la estimación de la contracautela exigida por el art. 252 de la ley 19.550 debe ponderarse solo en función de los eventuales daños que pueda sufrir la sociedad como consecuencia de la medida cautelar prevista en dicha norma y no sobre los valores patrimoniales en litigio, que ninguna relación tiene con la determinación de dicha caución⁽⁶¹²⁾. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de nuestros tribunales, resolviéndose que la pauta a seguir en materia de fijación de la contracautela se encuentra dada por la graduación de la verosimilitud del derecho alegado y por las características del caso, debiendo analizarse no solo los presupuestos genéricos inherentes a la precautoria pedida, sino también al menoscabo patrimonial que a la postre pudiera derivarse, y, como contrapartida, que el monto que se fije no resulte tan gravoso que importe en los hechos una verdadera imposibilidad de acceso a la cautela⁽⁶¹³⁾. En este mismo sentido, y a los fines de no frustrar, merced al instituto de la contracautela, la efectividad del remedio previsto por el art. 252 de la ley 19.550, se resolvió con toda razón que el monto a afianzar no puede superar el monto del capital accionario del accionista impugnante⁽⁶¹⁴⁾.

Con la misma orientación, la jurisprudencia ha aceptado el ofrecimiento de las propias acciones que el peticionante es titular en la sociedad demandada, lo cual no constituye hipótesis subsumible en la prohibición prevista por el art. 222 de la ley 19.550 —que veda a la sociedad recibir sus acciones en garantía—, sino que en el caso la eventual realización de la contracautela se traduciría en la venta judicial de las acciones a terceros, sin afectarse el capital social⁽⁶¹⁵⁾, solución que nos resulta acertada y compatible con el interés que el art. 251 de la ley 19.550 pretende tutelar.

Sin embargo, para que puedan ser aceptada, en concepto de contracautela, las acciones de que el accionista impugnante es titular en la sociedad demandada, es necesario que las mismas sean objeto de una valuación seria, que surja del patrimonio neto de los estados contables de la sociedad o de cualquier documento que permitan ser justipreciadas judicialmente en el marco de las facultades que le son inherentes⁽⁶¹⁶⁾. El problema se presenta cuando quien ha promovido la acción judicial prevista por el art. 251 de la ley 19.550 y requiere la medida cautelar de suspensión provisoria de la ejecución de las decisiones atacadas de nulidad, ha cuestionado la veracidad de los estados contables, aprobados por medio de los acuerdos cuya invalidez pretende. Sin embargo, esa hipótesis no descarta la posibilidad de aceptar como contracautela las acciones que el actor es titular en la compañía demandada, pues el juez deberá analizar si las impugnaciones efectuadas a los estados contables afectan de alguna manera la valuación de los títulos accionarios, sin perjuicio de aclarar que, aceptada tal contracautela, la sociedad no podrá luego cuestionarla con el argumento de que el valor de las acciones ha sido efectuada con base a los estados contables que el mismo impugnante ha cuestionado, pues tal manera de proceder importaría una conducta reñida con sus actos anteriores (la aprobación de los balances, tal cual fueron ellos presentados en la asamblea impugnada), actuación que nuestro derecho no admite ni tolera.

Ahora bien, existen determinados supuestos donde el juez no se encuentra obligado a aceptar las acciones del socio impugnante como suficiente contracautela, y ello sucede cuando existe conflicto sobre el carácter de accionista del actor, pues como ha sido resuelto por la jurisprudencia, si en el futuro se decidiera que el demandante no es socio de la sociedad demandada, no existirían bienes aportados por aquel con los que afrontar los perjuicios que ocasiona el reclamo, por lo que, ante tales situaciones, la cautela debe ser sustituida por una caución real⁽⁶¹⁷⁾.

En definitiva, la contracautela prevista por el último párrafo del art. 252 de la ley 19.550 no puede ser tan gravosa que, de hecho, impida la suspensión del acto asambleario atacado de nulidad, cuando el juez "a quo" consideró que concurren motivos graves para justificar la medida⁽⁶¹⁸⁾.

La sociedad demandada, enterada del dictado de la medida cautelar en su contra, puede requerir la ampliación del monto de la contracautela decidida por el "a quo", pero para ello aquella debe explicitar las razones por los cuales los daños y perjuicios que pudiera generar la medida cautelar dictada en los términos del art. 252 de la ley 19.550 no resultan suficientemente garantizados mediante la contracautela fijada; de lo contrario, la impugnación al monto de la misma no puede progresar⁽⁶¹⁹⁾.

La existencia de varias demandas de nulidad contra una misma resolución asamblearia determina la necesaria unificación de garantías. Ello, si bien tampoco surge del texto de la ley, parece conclusión evidente, atento a que el perjuicio que con la contracautela se pretende evitar es común a todos los procesos de idéntico contenido⁽⁶²⁰⁾. En tal caso, el tribunal procederá a unificar las garantías en el momento de ordenar la prosecución de los juicios, conforme lo dispone el art. 253, primer párrafo, de la ley 19.550.

Finalmente, cabe señalar qué la prestación de contracautela no debe ser requerida a quien actúa cumpliendo un imperativo legal. Es el caso. de los directores; síndicos y consejeros de vigilancia, a quienes la ley, más allá de los términos que para los primeros emplea el art. 251 de la ley 19.550, impone la obligación de promover la acción de impugnación, bajo pena de incurrir en responsabilidades⁽⁶²¹⁾.

h) La irreparabilidad del perjuicio

Conforme lo sostiene Peyrano, es el presupuesto propio y característico de la medida cautelar innovativa, teniendo en cuenta que la suspensión de la ejecución de la resolución asamblearia impugnada constituye un claro ejemplo de ello⁽⁶²²⁾.

Este presupuesto implica que la situación que se pretende innovar ocasionaría, de subsistir, un daño irreparable al pretensor, no siempre reparado adecuadamente con una indemnización monetaria⁽⁶²³⁾. En el caso particular de la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550, parece obvio sostener que ese requisito está implícitamente comprendido, pues la sentencia a pronunciarse en la acción de impugnación de acuerdos asamblearios, a la cual aquélla pretende otorgar eficacia, será una acción declarativa de nulidad, en beneficio de la propia sociedad, atento al carácter de acción social que reviste. Dicha acción de impugnación se agota con la sentencia, con los efectos previstos por los derogados arts. 1050 y 1052 del Código Civil y hoy por el art. 390 del Código Civil y Comercial de la Nación, y de allí que la pretensión nulificatoria tienda exclusivamente a obtener la invalidez del acto atacado, sin que interese —en principio y salvo supuestos excepcionales— una indemnización monetaria sustitutiva y posterior, la cual sí podrá ser reclamada en juicio independiente —acumulada o no a la de impugnación— sólo por las consecuencias que la declaración de nulidad pudiera ocasionar, en los términos del art. 254 primer párrafo, de la ley 19.550.

16.4. ¿Debe ser decretada la suspensión provisoria de la ejecución de decisiones asamblearias con criterio restrictivo?

En primer lugar, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no existe norma alguna que disponga la utilización por el magistrado interviniente, del carácter restrictivo para la adopción de medidas precautorias. Solo se refiere a ellas el art. 225 segundo párrafo, cuando, refiriéndose a la intervención judicial en cualquiera de sus modalidades, prescribe que el juez apreciará su procedencia con criterio restrictivo, lo cual coincide exactamente con lo dispuesto por el art. 114 segundo párrafo de la ley 19.550, cuando establece, bajo el título de "Criterio Restrictivo", que "El juez apreciará la procedencia de la intervención con criterio restrictivo".

De manera entonces que no hay ninguna norma que establezca la admisión del criterio restrictivo para dictar medidas cautelares, salvo la intervención judicial, lo cual se explica por el hecho de que el desplazamiento de las autoridades de una sociedad por un funcionario judicial, puede afectar la operatividad del ente, en lo que respecta a sus relaciones con terceros. Podría discutirse con razón que este criterio solo encuentra fundamento para la designación de un administrador judicial, en reemplazo de la totalidad de los órganos naturales de la sociedad y que nada justifica el carácter restrictivo para la designación de un veedor judicial, cuya actuación no trasciende el ámbito interno de la sociedad, pero no es ésta una discusión que merezca mayores consideraciones, pues ni el art. 225 del ordenamiento de rito ni el art. 114 de la ley 19.550 hacen diferencia alguna.

Por otro lado, si partimos de la base que la ley 19.550 contempla cuatro medidas cautelares "específicamente societarias", como la suspensión provisoria de los derechos del socio contra quien se ha iniciado una acción de exclusión (art. 91), la intervención judicial en la administración societaria (arts. 113 a 117), la suspensión provisoria de los efectos de las decisiones asamblearias atacadas de nulidad (art. 252) y la suspensión provisoria del directorio que ha incumplido con las obligaciones emergentes de la emisión de debentures (art. 346), y solo a una de ellas ha impuesto el carácter restrictivo de apreciación y admisión, no debe hacerse un gran esfuerzo intelectual para concluir que ese criterio no es aplicable para las otras medidas cautelares. Sostener que éstas debe ser así interpretadas porque todas las medidas cautelares están sujetas al criterio restrictivo, a pesar, como se dijo, de que ninguna norma procesal así lo dispone, ello no habla bien del legislador societario, pues si tal fuere la pauta de apreciación de toda medida precautoria, ¿para que incluyó el criterio restrictivo en un texto específico de la ley 19.550? Salvo, claro está que, que alguien pueda sostener que los redactores del ordenamiento societario vigente hubiesen partido de la idea del escaso nivel de comprensión de la normativa legal por parte de los ciudadanos argentinos, a los cuales hay que reiterarles los conceptos en varias normas jurídicas, para que todo quede claro, criterio que, como es obvio, no es presumible ni es, por ello, un temperamento que pueda ser compartido.

No olvidemos, al respecto, que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en forma reiterada que en materia de interpretación de la ley, debe asignarse a las palabras su sentido propio, computando que los términos empleados no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito⁽⁶²⁴⁾, jurisprudencia que viene al caso citar, porque a tenor de ella puede interpretarse que con la remisión al criterio restrictivo en materia de intervención judicial de las sociedades comerciales, el legislador de 1972 ha querido dejar en claro que las restantes medidas precautorias previstas en la referida ley no deben ser interpretadas con criterio restrictivo.

Finalmente, no debe olvidarse que existe una importante corriente jurisprudencial que predica exactamente el criterio opuesto, esto es, el carácter amplio en la interpretación y admisión de las medidas cautelares⁽⁶²⁵⁾y así lo resolvió la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en un reciente fallo del 21 de febrero de 2013, en donde se admitió que en materia de medidas precautorias debe procederse con criterio amplio, para evitar la frustración de los derechos de las partes, así como el dictado de pronunciamientos que al fin resulten inoficiosos o de improbable cumplimiento, y al respecto, el posible peligro de medidas pedidas abusivamente no puede erigirse en un fantasma para negar las que sí son procedentes"⁽⁶²⁶⁾.

Aclarado ello, los argumentos mediante los cuales la jurisprudencia ha entendido procedente el criterio restrictivo para la medida cautelar prevista en el art. 252 de la ley 19.550 son los siguientes:

a) Atento las consecuencias que la suspensión de los efectos de las decisiones asamblearias puede acarrear a la sociedad y a los terceros que con ella contrataron⁽⁶²⁷⁾.

b) El referido carácter restrictivo de apreciación de la medida cautelar de suspensión de los efectos de las decisiones asamblearias solo la torna procedente para el caso de que la ejecución de las mismas se convierta en nociva para la gestión social o se trate de un acto que cause, con sus suspensión, perjuicios irreparables o mayores que con la suspensión⁽⁶²⁸⁾.

Estos argumentos tampoco son convincentes, por distintos fundamentos que paso a exponer: En primer lugar, el dictado positivo de la medida cautelar en análisis —suspensión provisoria de los efectos de decisiones asamblearias atacadas de nulidad— jamás puede afectar a terceros, pues los acuerdos adoptados por los órganos sociales no son vinculantes para quienes no integran la sociedad, los cuales siempre pueden impugnarlos, a través de las acciones de derecho común, cuando les resulte conveniente. Es de toda obviedad que una decisión asamblearia que aprueba los estados contables no puede imponerse obligatoriamente a las instituciones crediticias a las cuales la sociedad recurra en procura de créditos, ni puede tampoco ser vinculante para los terceros una decisión de la asamblea o reunión de socios que deje sin efecto una precedente actuación del órgano de administración del ente, con el cual el tercero se vinculó contractualmente. De modo entonces que, el primero de los argumentos jurisprudencialmente esgrimidos para justificar el criterio restrictivo en la adopción de la medida cautelar prevista en el art. 252 de la ley 19.550, peca de un dogmatismo incompatible con la interpretación finalista de la normativa legal.

Pero aún cuando se sostenga lo contrario, esto es, que el tan mentado criterio restrictivo es aplicable a la medida precautoria en cuestión, una simple lectura de la norma del art. 252 de la ley 19.550 permite concluir en sentido diverso, toda vez que la inexistencia de perjuicios a terceros es requisito básico del dictado de dicha cautelar, y no solo una mera pauta de interpretación o admisión de la misma.

En definitiva: la ley 19.550 no requiere criterio restrictivo para la apreciación del criterio restrictivo cuando se trata de apreciar la procedencia de la medida cautelar prevista en el art. 252 de la ley 19.550, por lo que dicho criterio debe entenderse ausente a la hora de resolver la procedencia de la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550 y, contrariamente al criterio jurisprudencial antes aludido, entiendo que en materia de medidas precautorias hay que proceder con criterio amplio, para evitar la frustración del derecho de quien lo solicita⁽⁶²⁹⁾, siendo preferible en caso de duda el exceso en acordar la medida que la parquedad en negarla⁽⁶³⁰⁾.

Finalmente, la imposición del criterio restrictivo, como pauta de juzgamiento impuesta legalmente, constituye un gravísimo error, y nada mejor, para explicar nuestra disidencia con ese criterio legal, las palabras del ex magistrado y profesor de derecho comercial, Edgardo Marcelo Alberti, quien como integrante de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, bien que referido a la apreciación de las pruebas, pero con razonamientos plenamente aplicables al juzgamiento de una medida cautelar, expresó que "Los llamados criterios amplios o restrictivos son excusantes retóricas del cometido de los jueces de analizar las pruebas y de cuanto lo convenzan tales diligencias. Son peticiones de principio que oscurecen la trascendencia de la labor de oír los testigos, leer los documentos y extraer una conclusión discursivamente expuesta de lo acontecido, tal cual lo hagan suponer sucedidos tales elementos. La realización de esa labor de reconstrucción histórica excluye el establecimiento apriorístico de criterio ninguno, porque cualquiera fuere el módulo de interpretación, resultaría indebidamente antepuesto a lo interpretado y distorsionaría la pureza del análisis del intérprete"⁽⁶³¹⁾.

16.5. La anotación de la demanda impugnatoria en el Registro Público

A diferencia de otras legislaciones, en las cuales se prevé y reglamenta la anotación de la litis impugnatoria en los registros mercantiles⁽⁶³²⁾, la ley 19.550 no dispone esa anotación, lo cual no obsta a su procedencia, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 229 y 232 del Código Procesal, pues con ello se asegura, a quien la obtiene, para aquellos casos en que el acuerdo impugnado deba ser inscrito en el Registro Público, que el tercero que se disponga a contratar con la sociedad, tendrá conocimiento de la existencia del pleito en el que se controvierte una pretensión que puede conducir a la modificación de una inscripción, lo cual impedirá a ese tercero invocar la presunción de buena fe a los efectos de la ley sustancial⁽⁶³³⁾.

Se puede entonces coincidir con Favier Dubois (h), que la norma del art. 229 del Código Procesal, que legisla sobre la anotación de litis, puede resultar insuficiente para el caso de que se trata, atento a que, de los propios términos de aquella disposición legal, la medida cautelar de anotación de litis parece circunscrita a demandas referidas a la modificación de titularidades dominiales en los registros correspondientes, lo que parece ajeno al ámbito de la acción de impugnación del acuerdo asambleario. No obstante ello, y atento al fundamento que inspiró al legislador al incorporar la anotación de litis al ordenamiento procesal, no encontramos obstáculo para su procedencia en nuestra materia, quizá con invocación de lo dispuesto por el art. 232 del citado ordenamiento, que legisla sobre las medidas cautelares genéricas, a los efectos de enervar —como se ha dicho— la buena fe del tercero y evitar de ese modo que la decisión atacada pueda tener principio de ejecución⁽⁶³⁴⁾.

16.6. ¿Existen decisiones asamblearias que no son susceptibles de ser suspendidas en su ejecución? El caso de la aprobación de los estados contables

a) Sobre la supuesta improcedencia de la suspensión provisoria de las decisiones asamblearias que resuelven la aprobación de los estados contables de una sociedad comercial

Se trata de un absurdo criterio jurisprudencial que vio la luz a principios de la década del 90, en un período en donde la formulación de ciertas manifestaciones de un "derecho judicial" vedado por la ley, estuvieron a la orden del día. Fue aproximadamente en esa época (1989), donde, entre otras cosas, fue resuelto que la decisión asamblearia aprobatoria de un aumento del capital social era una cuestión no justiciable; que la medida precautoria prevista por el art. 252 de la ley 19.550 solo era admisible cuando estaba afectado "el interés social objetivo" —concepto que no encuentra la menor referencia en la ley 19.550— y que la violación a los derechos inderogables de los accionistas por parte de un acuerdo asambleario, siempre por vía de "principio", no configuraban motivos graves para tornar procedente esa cautelar⁽⁶³⁵⁾.

En cuanto a la impugnación judicial de la resolución asamblearia que aprobó los estados contables y la improcedencia de dictar contra ella, a título cautelar, la suspensión provisoria de los efectos de ese acuerdo, fue reiteradamente sostenido, a los fines de fundar en derecho ese criterio negativo que "La aprobación de los estados contables es una cuestión que, como principio, no puede dar lugar a la suspensión prevista por el art. 252 de la ley 19.550, por agotarse la virtualidad de la resolución asamblearia con la decisión misma, al no haber ningún mandato que ejecutar o suspender que pudiera ser consecuencia de esa decisión"⁽⁶³⁶⁾.

Se funda tal conclusión con el argumento de que "El balance no es otra cosa que la descripción estática de la situación patrimonial de la sociedad en un momento determinado, siendo su objeto el de suministrar información contable a los interesados, determinando el período y exponiendo la situación económica, financiera y patrimonial del ente vigente al tiempo de su confección para conocimiento de aquellos"⁽⁶³⁷⁾, razón por la cual "la virtualidad de las decisiones asamblearias que simplemente aprueban los estados contables se agota en la resolución misma, sin que exista materia alguna que permita hablar de la ejecución de la decisión respectiva", a punto tal que "Una vez adoptada por los accionistas la decisión de aprobar los balances, nada queda por ejecutar al respecto, pues el sustrato de esa resolución ya se ha agotado en la decisión misma".

Para esta corriente de opinión poco o nada importa cuáles son los vicios de los estados contables aprobados por la decisión asamblearia impugnada, si ellos son simplemente irregulares, insinceros o lisa y llanamente falsos. La jurisprudencia citada no distingue y permite de tal manera la libre circulación de dichos instrumentos, hasta tanto recaiga una sentencia definitiva que invalide los mismos, pues basado en aquel genérico argumento, la decisión asamblearia aprobatoria de los documentos previstos en el art. 234 inc. 1º de la ley 19.550 no puede ser suspendida en su ejecución, simplemente porque estos documentos no son ejecutables.

Esta manera de razonar y de resolver, además de implicar un discutible concepto de lo que debe entenderse por un balance, es lesiva de los intereses de la comunidad en general, pues en la regular confección de los estados contables no sólo están interesados los integrantes de la sociedad sino también involucrados los intereses del tráfico mercantil.

En primer lugar, ninguna diferencia hace el art. 252 de la ley 19.550 con respecto al contenido de las decisiones asamblearias susceptibles de ser suspendidas en su ejecución. Este fundamento resulta más que suficiente, a mi juicio, para privarle de toda razonabilidad a la referida corriente jurisprudencial.

En segundo lugar, no es cierto que el acuerdo asambleario que aprueba los estados contables (art. 234, inc. 1º, ley 19.550) constituya una "simple" decisión del órgano de gobierno de la sociedad, pues a partir de ese momento, los estados contables que no pasaban de ser hasta allí meros proyectos sobre la situación económica y financiera de la sociedad, elaboradas por su órgano de administración, adquieren el carácter de balance, susceptible de producir innumerables efectos jurídicos⁽⁶³⁸⁾.

Debe recordarse que, internamente, los estados contables constituyen el instrumento base de la distribución de dividendos entre los socios o accionistas. Basta al respecto manifestar que el art. 68 de la ley 19.550 prohíbe la distribución de esos frutos civiles, al disponer que "Los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos á los socios sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y aprobado por el órgano social competente, salvo el caso previsto en el art. 224, párrafo segundo, las ganancias distribuidas en violación a esta regla son repetibles, con excepción del supuesto previsto en el art. 225".

Repárese asimismo que son tan importantes los requisitos exigidos para la distribución de dividendos, que el art. 224, segundo párrafo de la ley 19.550 reitera casi textualmente la directiva general prevista por el art. 68, al disponer en materia de sociedades anónimas, que "La distribución de dividendos o el pago de interés a los accionistas son lícitos sólo si resultan de ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado".

La mejor prueba de que el pensamiento del legislador societario estaba a miles de kilómetros de la jurisprudencia en análisis, la encontramos en el art. 69 de la ley 19.550, que en lugar de disminuir la importancia de las decisiones asamblearias que aprueban los estados contables, prescribe que el derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables y a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto; es irrenunciable y cualquier convención en contrario es nula. A nadie puede escapar que se trata de una norma de evidente orden público o, para los enemigos de este concepto, de no menos evidente carácter imperativo.

Por otra parte, el sistema previsto por el legislador del ordenamiento societario, en materia de honorarios de los directores de las sociedades anónimas está también íntimamente vinculada a la aprobación de los estados contables de la sociedad, en la medida que tales remuneraciones están en directa relación con las ganancias del ejercicio (art. 261 de la ley 19.550), y finalmente, la consideración por los socios o accionistas de los estados contables es presupuesto indispensable para analizar la gestión de los administradores durante el ejercicio que los estados contables reflejan (art. 234 de la ley 19.550).

Mal puede sostenerse, en consecuencia, que la aprobación de los estados contables constituye un acto jurídico carente de efectos, pues cuanto menos, no puede remunerarse a los administradores ni abonarse un solo peso en concepto de dividendos, si dichos instrumentos no han sido aprobados con las mayorías necesarias al efecto.

La doctrina nacional, como sucede siempre que nuestros tribunales encuentran un nuevo dogma o cliché que aplican en forma indiscriminada para resolver conflictos del mismo contenido⁽⁶³⁹⁾, reaccionó en forma unánime en contra de los dogmáticos postulados que predicaban esta nueva corriente de opinión, pues la experiencia demuestra que no existe otra decisión asamblearia que trascienda o afecte más a terceros que aquella que aprueba los estados contables de una sociedad comercial⁽⁶⁴⁰⁾.

Precisamente y ante las críticas recibidas, los tribunales que sostuvieron aquella doctrina, defendieron la misma, sosteniendo que el hecho de predicar que las decisiones asamblearias que aprueban los estados contables no son susceptibles de ser suspendidas en su ejecución, no importa negar que dicho acuerdo proyecte efectos que lo trascienden, "...mas éstos no importan una 'ejecución' de la decisión, sino hechos distintos de ella, que aun cuando puedan considerarse como su consecuencia, en rigor son diferenciables de aquella. Por tanto, lo que corresponderá, en todo caso, es perseguir la paralización no ya de la ejecución de la resolución asamblearia impugnada, agotada en sí misma, sino la de alguno o algunos de esos efectos"⁽⁶⁴¹⁾.

Más allá de las enormes contradicciones que ofrece ese razonamiento, pues es inadmisible y hasta contradictorio hablar de resoluciones asamblearias supuestamente "agotadas" para predicar que ellas producen luego algunos efectos o consecuencias, resulta un gran despropósito admitir sólo la suspensión de la ejecución de la distribución de dividendos o la remuneración de los directores fundados y sustentados en estados contables falsos, manteniendo vigente el negocio jurídico que constituye su antecedente imprescindible. Bien sostuvo el siempre recordado Oscar García criticando este nuevo criterio de los tribunales comerciales, que si bien es cierto que la decisión asamblearia que aprueba la distribución de dividendos no debe asimilarse a la que aprueba el balance anual, no lo es menos que la primera supone la segunda y que ambas se encuentran íntimamente relacionadas.

De aceptarse el criterio jurisprudencial referido, podrían circular entre la comunidad estados contables irregulares, aún cuando los actos posteriores que son su consecuencia (distribución de dividendos y pago de remuneraciones a los administradores) se encuentra suspendidos en su ejecución precisamente por la falsedad de tales instrumentos. Tal hipótesis es sencillamente impensable.

Pero ello no es todo, pues la doctrina judicial en análisis, y que se considera peligrosísima en cuanto a sus consecuencias, colisiona frontalmente normas del derecho penal, como lo es el art. 300, inc. 3º del Código Penal, con lo cual se presenta una situación que exhibe una contradicción insostenible, pues por una parte la jurisprudencia emanada de los tribunales mercantiles, valiéndose de una fórmula genérica y vaga, predica la firmeza de las decisiones asamblearias que aprueban los estados contables y permiten la libre circulación de un balance falso en claro perjuicio de la comunidad en general y de la sociedad en particular, hasta su declaración judicial de nulidad, y por la otra, el art. 300, inc. 3º del Código Penal, que expresamente dispone que "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años... el fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias o pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsas o incompletas o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la falsedad económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo", establece gravísimas sanciones —incluso la pérdida de la libertad personal— a quienes han incurrido en falsedades al redactar los estados contables de una sociedad comercial.

Tampoco puede dejar de resaltarse la incongruencia de la tesis jurisprudencial en análisis con otros precedentes del mismo Tribunal que han admitido la intervención judicial con desplazamiento de sus autoridades naturales, argumentándose que la confección de los estados contables falsos, bastaría, aun en el caso de no existir otra causal efectivamente configurada, para proceder a la intervención judicial⁽⁶⁴²⁾.

El grave error de quienes sostienen la inadmisibilidad de suspender los efectos del acuerdo asambleario aprobatorio del balance consiste en circunscribir la importancia de los estados contables a las relaciones intersocietarias, olvidando que ellos constituyen un instrumento indispensable del comercio en general, al permitir el conocimiento por parte de terceros de la situación económica y financiera de la sociedad.

La jurisprudencia es harto reiterada en destacar la importancia de los balances y demás estados contables en cualquier empresa, destacando que dichos instrumentos cobran especial significado en la sociedad anónima para los socios y los terceros, por su triple función de hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad del capital y dar a conocer los negocios sociales y en este orden de ideas ha sido sostenido en infinidad de precedentes que "Las razones fundamentales de la tendencia universal de reglamentar el contenido del balance y demás estados contables se halla en que la estructura de la sociedad anónima contemporánea busca en la información uno de los pilares fundamentales de su regulación y la comprensión cabal de la función múltiple de dichos instrumentos, que con uniformidad le reconoce la doctrina especializada: a) de los acreedores, para que la fijación de las utilidades en el momento oportuno, no disminuya la garantía de sus cobros, interés que se extiende a la valuación de los bienes; b) de los acreedores partícipes en las utilidades y c) de los accionistas actuales y futuros (ahorro público), para quienes satisface el derecho a la información individualmente y para que puedan cumplir su función en la asamblea"⁽⁶⁴³⁾.

Resulta no menos paradójico que mientras estos fallos han resaltado la importancia de estos instrumentos —que, se reitera, sólo adquieren el carácter de balance y estados contables con el acuerdo asambleario que los aprueba— en las sociedades anónimas y en interés y protección de los terceros, pueda ser sostenido por otra parte, incluso por los mismos tribunales que han destacado la trascendencia de los estados contables, que la aprobación de los mismos no provoca efectos y sí interés "se agota" con la decisión misma.

Si como predica la doctrina judicial en análisis, los balances y estados contables de una sociedad anónima pueden libremente circular dentro del mundo de los negocios, pese a sus manifiestas irregularidades, se está produciendo a la comunidad un enorme daño, pues, y a mero título de ejemplo, los bancos e instituciones financieras podrían otorgar créditos a empresas que han convenientemente "maquillado" sus estados contables para dar a terceros una falsa descripción de su estado patrimonial y financiero, y de la misma manera, los inversores de sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones pueden ser llevados a engaño al efectuar operaciones bursátiles basadas en balances falsos.

Como se observa, no se trata de terceros difusos. Los usos y prácticas mercantiles demuestran hoy esa realidad incontrastable, que quienes administran justicia no pueden ignorar.

Considero en consecuencia que el art. 252 de la ley 19.550 brinda a los jueces un instrumento formidable para evitar las consecuencias de la ejecución de las decisiones asamblearias nulas. Precisamente, a través de la solución legal prevista en dicha norma, puede ser enervada la circulación de instrumentos que, adquiriendo patente de balances y estados contables con la decisión asamblearia que los aprueba, pueden causar gravísimos perjuicios a los terceros y al comercio en general, cuando aquellos no reflejan la verdadera situación de la entidad. Permitir su libre exhibición implica convalidar la mala fe y el fraude que, precisamente, es función del poder judicial evitar.

b) Reacciones contra esa corriente jurisprudencial. La doctrina de los casos "Craig Garry Patrick c/ Panoceánica SAIC y otros s/ incidente de apelación" y "Eguiluz María Lucrecia c/ Establecimientos Los Manantiales SA y otros s/ ordinario"

En forma contemporánea con la adopción, por los tribunales mercantiles, de esta corriente restrictiva de la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550, la doctrina nacional en forma casi unánime reaccionó contra esta forma de pensar, y no existieron congresos, jornadas, seminarios u otros eventos de derecho societario, en los cuales no se presentaron ponencias o recomendaciones tendientes, en protección de los intereses de la sociedad, los socios y fundamentalmente, de la comunidad en general, a impedir los efectos de mantener válida y vigente la circulación de estados contables falsos, así como indemne la responsabilidad de los administradores societarios que los habían confeccionado, pues no otra cosa implicaba la inaplicabilidad de la referida medida cautelar al acuerdo asambleario aprobatorio de la documentación prevista por el art. 234 inc. 1º de la ley 19.550⁽⁶⁴⁴⁾.

De esta manera, y en forma paulatina, algunas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en especial la sala B, se fueron pronunciando en sentido contrario a esa manera de resolver⁽⁶⁴⁵⁾, basado, fundamentalmente en la importancia y trascendencia que tienen en general los estados contables de una sociedad comercial y así llegamos al dictado de los fallos dictados por la sala F del mismo tribunal en los casos "Craig Garry Patrick c/ Panoceánica SAIC y otros s/ incidente de apelación" dictado en fecha 27 de mayo de 2010 y "Eguiluz María Lucrecia c/ Establecimientos Los Manantiales SA y otros s/ ordinario", del 28 de diciembre de 2010, en los cuales, con los votos de los magistrados Rafael Barreiro y Juan Manuel Ojea Quintana, se volvió a la sana doctrina, esto es, evitar artificiales y dogmáticas distinciones en torno a la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550, del todo inexistentes en su texto.

Para así concluir, los fundamentos expuestos por la mayoría de los magistrados que integran en referido Tribunal fueron los siguientes:

1. Los estados contables —en sentido general y abarcativo— tienen una importancia relevante, siendo el motor de un cúmulo de decisiones, cuya virtualidad no necesariamente se agota con la mera toma de conocimiento del estado financiero y patrimonial de la sociedad. A modo de ejemplo, los dividendos sólo pueden aprobarse y distribuirse cuando resulten de ganancias realizadas y líquidas, producto de un balance confeccionado regularmente, de acuerdo a la ley y al estatuto (arts. 68 y 224, 1ª parte, Ley Sociedades).

2. Respecto de la posibilidad de suspender judicialmente la aprobación de los estados contables, debe entenderse que éstos —en sentido general y abarcativo— tienen una importancia relevante, siendo el motor de un cúmulo de decisiones, cuya virtualidad no necesariamente se agota con la mera toma de conocimiento del estado financiero y patrimonial de la sociedad. A modo de ejemplo, los dividendos sólo pueden aprobarse y distribuirse cuando resulten de ganancias realizadas y líquidas, producto de un balance confeccionado regularmente, de acuerdo a la ley y al estatuto (arts. 68 y 224, 1ª parte, Ley Sociedades).

3. Sobre los instrumentos contables los socios, administradores e incluso terceros, toman decisiones posteriores a su aprobación, que no podrían asumirse de no mediar aquélla. Desde este vértice, entonces, parece pasible de ser objeto de suspensión en los términos del art. 252 de la ley 19.550, máxime cuando la norma no efectúa discriminación alguna que imposibilite su conducencia en tales casos.

Resulta imposible, a mi juicio, no coincidir con estas conclusiones, que no se fundan en el mero dogmatismo, sino con lo que sucede en la realidad del tráfico mercantil, de ineludible, aunque no frecuente conocimiento por los jueces con competencia en materia comercial. Esta corriente jurisprudencial es la que actualmente predomina, aunque algunos fallos aislados de la sala D de la Cámara Comercial han conservado el criterio contrario, adoptando una posición absolutamente corporativa, contraria al interés social y, en definitiva, a la necesidad de alentar la constitución de sociedades, como instrumento de concentración de capitales y fuente de trabajo.

Permitir la impugnación judicial de la decisión asamblearia que aprobó los estados contables, mediante la acción ordinaria prevista por el art. 251 de la ley 19.550, pero declarar inaplicable al caso la medida cautelar prevista por el art. 252 de dicho ordenamiento legal, constituye una gravísima contradicción, pues siendo de público y notorio conocimiento por todos los ciudadanos de la República Argentina la demora en el dictado de la sentencia definitiva en los juicios de amplio conocimiento —como lo es la demanda de nulidad de acuerdos asamblearios— carece de todo sentido mantener vigente una acuerdo del órgano de gobierno de la sociedad, que proyecta sus efectos a la comunidad en general —como lo es la aprobación de los documentos previstos por el art. 234 de la ley 19.550— cuando de un análisis preliminar de los mismos puede desprenderse su falsedad o insinceridad y prevenirse, de ese modo, una serie de conflictos y perjuicios que por lo general, los estados contables falsos provocan en la comunidad.

Resulta preferible, desde todo punto de vista, permitir el cuestionamiento interno de los estados contables de una sociedad comercial e incluso la suspensión provisoria de sus efectos, cuando ellos no cumplan con la finalidad para los cuales ha sido concebido, esto es, y en lo sustancial, la traducción en cuentas del verdadero estado económico y financiero de la compañía, antes de tolerar su circulación en plaza, con el argumento de que una sociedad comercial no puede funcionar sin balances, conclusión que, además de pecar de un excesivo dogmatismo, no se ajusta al derecho vigente, pues de haber sido así, esa omisión debería provocar la disolución y liquidación del ente, lo cual no surge de lo dispuesto por el art. 94 de la ley 19.550. Por el contrario, la no preparación de los estados contables anuales y la falta de convocatoria al órgano de gobierno de la sociedad constituyen suficiente motivo para provocar su remoción con causa e incluso puede generar la intervención judicial de su administración, durante el tiempo necesario para poner fin a esa anómala situación.

Art. 253.—

Sustanciación de la causa. Acumulación de acciones. Salvo el supuesto de la medida cautelar a que se refiere el artículo anterior, solo se proseguirá el juicio después de vencido el término del art. 251. Cuando exista pluralidad de acciones deberán acumularse, a cuyo efecto el directorio tendrá obligación de denunciar en cada expediente la existencia de las demás.

Representación. Cuando la acción sea intentada por la mayoría de los directores o de miembros del consejo de vigilancia, los accionistas que votaron favorablemente designarán por mayoría un representante ad hoc, en asamblea especial convocada al efecto conforme al art. 250. Si no se alcanzare esa mayoría, el representante será designado de entre ellos por el juez.

CONCORDANCIAS: LSC: arts. 15, 251, 274, 369 inc. c); Código Procesal Civil y Comercial: art. 87.LSC Uruguay: art. 369.

§ 1. Acumulación de acciones

El art. 253, párrafo 1º in fine de la ley 19.550, se refiere impropiamente a la "acumulación de acciones" promovidas por diferentes accionistas contra una misma asamblea o una misma decisión asamblearia, cuando debió hacer referencia a la "acumulación de procesos", legislada por nuestro Código Procesal en los arts. 188 y ss. de la ley societaria⁽⁶⁴⁶⁾.

La disposición legal, en cuanto prescribe la acumulación de las acciones promovidas contra una misma decisión asamblearia, tiende a evitar, por propia definición del instituto procesal de la acumulación de procesos, que sean dictadas sentencias contradictorias en causas que por su vinculación jurídica puedan tener recíproca influencia decisiva o hacer cosa juzgada, siempre que el estado de su trámite lo permita⁽⁶⁴⁷⁾. Tiene por objeto, en definitiva, que los diferentes juicios impugnatorios sean resueltos conforme a un mismo criterio, siendo inadmisible la solución aislada de cada uno de ellos⁽⁶⁴⁸⁾, lo cual no significa que la sentencia única a dictar sea necesariamente igual para todos los litisconsortes⁽⁶⁴⁹⁾.

La ley 19.550 obliga al directorio, frente a la existencia de pluralidad de demandas impugnatorias del mismo acuerdo, a denunciar en cada expediente la existencia de las demás, a los fines de efectuar la acumulación sobre el expediente en que primero se hubiere notificado la demanda (art. 189 del Código Procesal). Efectuada la acumulación, se integra entre los distintos impugnantes un litisconsorcio activo voluntario o facultativo, y no necesario⁽⁶⁵⁰⁾, lo cual supone la constitución de una relación procesal única con pluralidad de sujetos, que actúan en forma autónoma, de modo que existen tantas litis como acciones se deducen y tantos procesos como litis se propongan; por tanto, la sentencia debe contener decisión particular sobre cada uno de los temas litigiosos o, como dice el art. 163, inc. 4º del Código Procesal, la consideración por separado de las cuestiones que constituyen el objeto de la litis⁽⁶⁵¹⁾. Ello significa, en conclusión, que si bien el dictado de una sentencia única respecto de las pretensiones deducidas por todos los interesados es la consecuencia inmediata de la constitución del litisconsorcio facultativo, nada impide que cada uno de los intervinientes realice actos que determinen la consecuencia de dicha sentencia⁽⁶⁵²⁾.

§ 2. Suspensión del procedimiento

El art. 253 de la ley 19.550, en su primer párrafo, prevé una causa legal de suspensión del procedimiento de impugnación de los acuerdos asamblearios, disponiendo que "salvo en el supuesto de la medida cautelar a que se refiere el artículo anterior —suspensión provisoria de la ejecución de las decisiones sociales impugnadas—, solo se proseguirá el juicio después de vencido el término del art. 251".

Con esa suspensión, el legislador persigue dos propósitos: a) Facilitar la acumulación de procesos a que se refiere el art. 253, párrafo 2º, y b) Permitir que la sociedad pueda dejar sin efecto la decisión social impugnada (art. 254, párrafo 1º), mediante un acuerdo posterior y poder así allanarse a la demanda promovida en forma oportuna.

Compatibilizando el procedimiento previsto por el art. 253 de la ley 19.550 cabe sostener que con la presentación de la demanda impugnatoria —dentro del plazo de prescripción previsto por el art. 251 de ese cuerpo legal—, el juez debe suspender el procedimiento, haciendo saber a la sociedad la promoción de ese juicio, a los fines de que el directorio denuncie la eventual existencia de otras demandas del mismo contenido en cuanto a la pretensión sustancial. La ley 19.550 no es explícita sobre el tema, pero ello se puede inferir del primer párrafo del art. 253, entendiéndose, por razones de economía procesal, que la denuncia de otros juicios impugnatorios debe ser efectuada dentro del referido plazo de suspensión.

§ 3. Otras cuestiones procesales del juicio de impugnación de decisiones asamblearias

Analizaremos a continuación algunos problemas procesales que plantea la promoción de la demanda de impugnación de actos o decisiones sociales:

3.1. Juez competente y cuestiones de competencia. Situación concursal de la sociedad demandada. Conexidad de acciones judiciales

Resulta competente para entender en los juicios de impugnación de nulidad de las asambleas o decisiones el juez del domicilio de la sociedad, con competencia para entender en contiendas de carácter mercantil (art. 43 bis del decreto 1285/1958, modificado por la ley 22.093), debiendo entenderse el concepto de domicilio como comprensivo de la jurisdicción en la cual la sociedad se constituye y cuya autoridad competente autoriza a inscribirla en el Registro Público de Comercio⁽⁶⁵³⁾.

Ahora bien y si lo anterior vale como principio general, es habitual que se presenten en la práctica diversas situaciones que pueden excepcionar el referido principio, como lo es el caso en que la sociedad demandada se encuentra tramitando su concurso preventivo o le haya sido decretada la quiebra, resultando ilustrativo analizar el efecto que produce la apertura del concurso preventivo y la declaración de falencia sobre las acciones impugnatorias de actos y decisiones asamblearias, en especial, teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 21 y 132 de la ley 24.522, que disponen la suspensión de todos los juicios de contenido patrimonial promovidos contra el concursado o fallido y su radicación ante el juez del concurso o quiebra.

El fundamento de la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial que se hubiesen iniciado con anterioridad contra el deudor, radica en la igualdad en el tratamiento de todos los acreedores e integridad del patrimonio del fallido o concursado, a los fines de que en el proceso universal se analice y decida sobre las pretensiones de todos aquellos que invoquen una pretensión de contenido económico contra el mismo deudor.

Sin embargo, las normas previstas por los arts. 21 y 132 de la ley 24.522 parten del mismo presupuesto: la suspensión de los trámites se limita a las pretensiones de contenido patrimonial, que son aquellas acciones que, siguiendo al profesor de la Universidad de Córdoba, Efraín Hugo Richard⁽⁶⁵⁴⁾, requieran deudas o pretendan algún derecho sobre los bienes del deudor, o la declaración misma de una deuda. En forma más clara: la expresión "contenido patrimonial" alude a aquellos juicios cuyo objeto es la obtención de un beneficio patrimonial en favor del acreedor⁽⁶⁵⁵⁾.

La apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra, a contrario, no suspende los juicios que no tengan contenido patrimonial, o, como surge del art. 132 de la ley 24.522, aquellos en que no sean reclamados derechos patrimoniales, entre los cuales figuran, además de aquellos previstos en las normas mencionadas, todos los juicios en los cuales se haga valer derechos estrictamente personales o derechos, en general, que no impliquen, por sí mismos, pretensiones económicas⁽⁶⁵⁶⁾.

Precisamente, entre los juicios excluidos de las previsiones de los arts. 21 y 132 de la ley 24.522, y por propia definición, se hallan los juicios de impugnación de acuerdos asamblearios, que no revisten carácter patrimonial, aun cuando en la decisión asamblearia impugnada de nulidad se haya resuelto sobre cuestiones que estén vinculadas con el patrimonio de la sociedad —como sería el caso de un aumento del capital social—, pues en esos casos no existe pretensión económica que el impugnante reclame para sí, sino que con esa acción se ejerce una función social, en tutela de la sociedad, afectada por un acuerdo de su órgano de gobierno, contrario a la ley, estatuto o reglamento o lesiva del propio interés del ente.

Si bien nuestros tribunales se han pronunciado en forma por demás contradictoria, coincido con la línea jurisprudencial que ha sostenido la necesidad de que los juicios de impugnación de asambleas tramiten ante el mismo juzgado donde se encuentra radicado el proceso concursal de la compañía demandada⁽⁶⁵⁷⁾, pero no por razones de fuero de atracción, en tanto las demandas previstas por el art. 251 de la ley 19.550 nunca tienen contenido patrimonial, sino por cuanto el juez del proceso universal no debe ignorar las cuestiones que se suscitan en el gobierno de la entidad que se encuentra tramitando su proceso concursal y que, por lo general tienen suficiente trascendencia como para suponer que sus consecuencias son susceptibles de ejercer influencia sobre el normal desarrollo del trámite concursal. Por ello se impone una dirección unificada en la tramitación de tales procesos, a los fines de evitar posibles conflictos jurisdiccionales derivados de la interferencia judicial recíproca sobre la administración social, emergente de las concurrentes facultades del magistrado de la contienda societaria⁽⁶⁵⁸⁾.

Sin embargo, la conclusión a la cual hemos arribado, esto es, la tramitación del juicio societario ante el juez concursal de la demandada, no implica sostener la aplicación de los arts. 21 y 132 de la ley 24.522, pues no es el fuero de atracción lo que determina tal radicación, sino cuestiones de economía procesal y de conveniencia judicial, por lo que, como consecuencia de lo expuesto, debe descartarse la suspensión de aquellos juicios, el cual constituye, a diferencia de las acciones encuadradas en lo dispuesto por el art. 251 de la ley 19.550, efecto propio y característico de los juicios de contenido patrimonial.

Finalmente, la radicación de los juicios de impugnación de acuerdos societarios en el mismo tribunal donde la compañía demandada se encuentra tramitando su concurso, constituye solo un principio general, que admite excepciones, que se presentan cuando ambos procesos se encuentren radicados en jurisdicciones diferentes, resultando en este supuesto conveniente poner en conocimiento del concurso la existencia y el estado del juicio impugnatorio⁽⁶⁵⁹⁾.

En definitiva, la solución jurisprudencial señalada en el párrafo anterior nos resulta enteramente razonable, más allá de su falta de apego a la letra de la ley, cuya interpretación literal lleva a excluir a las acciones que carezcan de contenido patrimonial del fuero de atracción ejercido por el proceso concursal. La índole y naturaleza del proceso impugnatorio, así como su trascendencia para la marcha de la sociedad y su repercusión frente a terceros, torna aconsejable su tramitación ante el mismo juez del concurso.

Otras cuestiones que se encuentran íntimamente relacionadas con la problemática referida a la competencia judicial en las acciones de impugnación de decisiones asamblearias las encontramos cuando la demanda iniciada por un accionista en los términos del art. 251 de la ley 19.550 no es la única promovida contra la sociedad, sino que aquella se enmarca dentro de un conflicto societario, existiendo varias demandas de la misma naturaleza promovidas por el mismo actor con anterioridad, pero referidas a otros actos asamblearios.

Ante tales situaciones, el criterio mayoritario de nuestros tribunales, salvo algún caso aislado⁽⁶⁶⁰⁾, parece orientarse por la tramitación de todas esas demandas ante un mismo juzgado, pues además de la conexidad que exhiben tales acciones, elementales razones de economía procesal aconsejan adoptar ese temperamento, justificando el desplazamiento de la competencia al juez que ha prevenido en una causa vinculada con la anterior⁽⁶⁶¹⁾.

Bueno es admitir que tal manera de resolver no configura estrictamente, un supuesto de acumulación de procesos, en los términos de los arts. 188 a 194 del Código Procesal, pues no siempre el dictado de una sentencia en una demanda de impugnación de decisiones asamblearias promovida por un accionista contra la sociedad que integra puede producir efectos de cosa juzgada en otro u otros procesos de la misma naturaleza iniciados por el mismo impugnante, pero, como hemos visto, existen no solo razones de economía procesal para radicar en un mismo tribunal todas las demandas impugnatorias promovidas por un mismo sujeto contra la sociedad, a los fines de evitar las permanentes remisiones de los expedientes a uno y otro juzgado, con la demora que ello produce, sino también de evidente conexidad, en tanto, y como ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada, para que ella exista, no es indispensable que las pretensiones deducidas tengan en común alguno de los elementos objetivos, sino que basta con que se hallen vinculadas con la naturaleza de las cuestiones invocadas, con lo cual se evita llegar a soluciones contradictorias, situación subsanable únicamente disponiendo el conocimiento de dichos juicios ante un mismo magistrado, atento la unidad intelectual de apreciación⁽⁶⁶²⁾.

En tal sentido fue resuelto que si la actora solicitó se disponga la nulidad de una asamblea general especial y ordinaria, celebrada por la sociedad demandada, en la cual se trataron, entre otros puntos, los estados contables y balances que abarcarían las mismas operaciones, comprobantes y asientos involucrados en otra causa seguida por las mismas partes, por nulidad de una asamblea anterior, resulta de utilidad que el estudio comparativo de las referidas asambleas sea efectuada por un mismo magistrado, atento la unidad intelectual de apreciación⁽⁶⁶³⁾, y con igual orientación se dispuso que, existiendo vinculación entre la acción de nulidad de decisiones asamblearias y otra acción de similar naturaleza, radicada ante un juzgado diferente, cuando en esta última se pretendió tachar de nulas ciertas decisiones adoptadas en la asamblea inmediatamente anterior a la cuestionada en el nuevo expediente, pues tratándose de asambleas consecutivas, resulta de utilidad que el estudio comparativo de los citados actos asamblearios, sea efectuada por un mismo juez, atento a que se cuestionen balances pertenecientes a ejercicios consecutivos⁽⁶⁶⁴⁾.

Diferente es el caso que se presenta cuando se pretende acumular una demanda de impugnación de decisiones asamblearias a otras acciones, de carácter social, iniciadas por el mismo actor a la misma sociedad, pero que no se encuentran incluidas dentro del art. 251 de la ley 19.550, aún cuando en todas ellas se evidencian las mismas razones que provocaron el conflicto societario entre las partes.

Ante tales supuestos, la jurisprudencia ha respondido en forma diferente y hasta contradictoria, no habiéndose adoptado un criterio único, lo cual sería de importancia incorporar en caso de una futura reforma legislativa a la ley 19.550. Un breve repaso de algunas decisiones adoptadas por nuestros tribunales mercantiles ilustrará sobre tales discrepancias:

a) En el caso "Liderar Sociedad Anónima c/ Ataide Oscar Alejandro y otros s/ sumario", la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en fallo del 30 de marzo de 2005, resolvió que "La íntima vinculación entre la acción social de responsabilidad incoada con base en lo dispuesto por el art. 276 de la ley 19.550 y la demanda de nulidad de la asamblea que adoptó la decisión de iniciar dicha acción social, determinan la necesidad de que ambas tramiten conjuntamente y ante el mismo magistrado, pues resulta obvio que la decisión atinente a la validez de la decisión asamblearia que dispuso la iniciación de la acción social, tiene decisiva gravitación en el juicio de responsabilidad antes aludido".

b) En el caso "Masi Mauro c/ Sanford SACIFIyA s/ medida precautoria", dictado por la sala C del mismo tribunal, en fecha 8 de febrero de 2005, se resolvió que "Existe vinculación que justifica la radicación ante el mismo tribunal, la demanda que requiere la declaración de una asamblea de accionistas y aquella acción en la que se intenta esclarecer discrepancias sobre las tenencias de porciones accionarias referidas a la misma empresa, que es una sociedad familiar que se encuentra en manos de solo dos personas".

c) Del mismo modo, en el caso "Marcaida de Di Paola María Teresa c/ Marcaida Hnos. SA s/ medida precautoria", la sala A del referido tribunal, en fallo del 12 de julio de 2002 dijo que "El pedido de medida cautelar consistente en la suspensión de las decisiones asamblearias tomadas en una asamblea convocada y presidida por el interventor judicial de la sociedad demandada, a quien los actores imputan también una actuación que excede los alcances de las facultades otorgadas por el Tribunal a dicho funcionario, ofrece razones de conexidad y economía procesal que aconsejan el desplazamiento de la radicación de la causa en razón de turno al Juzgado en el cual fue designado el interventor judicial".

d) En sentido contrario, la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en autos "Olivera Mario César c/ Ranelagh Golf Club SA s/ medida precautoria", en fallo del 19 de noviembre de 2004 resolvió que "Más allá de que coincidan ambas partes e los juicios, las distintas finalidades de ellos —en el primero de ellos se pidió la nulidad de varias decisiones del directorio, mientras que en la nueva acción se impugnó de nulidad una asamblea de accionistas— determinan que no existen razones de conexidad o de economía procesal que justifiquen la aplicación del principio de perpetuatio jurisdictionis para que proceda el desplazamiento, ni dificultades eventuales que no puedan ampararse mediante la remisión de los obrados ad effectum videndi.

e) Este mismo criterio —negativo a la pretensión de acumular todas las causas promovidas ante un mismo tribunal— fue apreciado por la sala B del referido tribunal, en el caso "Thorp Mario y otros c/ I.&& S. Sociedad Anónima s/ medida precautoria", dictado el 29 de diciembre de 2003, donde se afirmó que "No existe acumulación procesan en función de la conexidad entre la causa en la que se persigue la suspensión de ciertas decisiones asamblearias y el juicio por nulidad por simulación de la constitución de sociedades y cierta transferencia accionaria, en tanto es posible escindir conceptual y prácticamente ambas causas, ni existe una conveniencia funcional de que sea el órgano judicial competente para conocer en determinado proceso quien, en razón de su contacto con el material fáctico y probatorio de aquel, también lo sea para conocer otro que exhibe diversa finalidad".

Por mi parte, adhiero a la tesis que predica que la existencia de un conflicto societario y que se traduce en la promoción de acciones de diversa naturaleza, debe ser objeto de conocimiento por un mismo tribunal, pues la existencia de aquel conflicto implica una interdependencia y una relación inescindible entre todas aquellas demandas que torna razonable mantener la unidad de conocimiento de los procesos aludidos bajo la dirección de un mismo juez, a los efectos de otorgar coherencia a la tramitación de las causas y evitar el dictado de sentencias contradictorias. Pero además de tales fundamentos, razones de índole práctica, inspiradas en el principio de economía procesal, avalan esa conclusión, pues mediante tal unificación se evita el peregrinaje jurisdiccional de todos los expedientes promovidos, que demoran indefinidamente la culminación de los conflictos y el dictado de las correspondientes sentencias definitivas.

Finalmente, y sin la menor intención de poner fin a la descripción de los problemas que se presentan en torno a la competencia judicial en caso de conflictos societarios —que son inagotables— no puede soslayarse la existencia de numerosos precedentes que han sostenido, con razón, la competencia del fuero comercial para entender en demandas de naturaleza societaria, aún cuando tales litigios pudieran involucrar cuestiones suscitadas entre coherederos, con motivo de situaciones producidas en el seno de una sociedad comercial, habida cuenta que, con relación a ellos, no funciona el fuero de atracción dispuesto por los arts. 3284 y 3285 del Código Civil, habida cuenta que el tema es específicamente mercantil⁽⁶⁶⁵⁾.

3.2. Procedimiento judicial para el juicio de impugnación de decisiones asamblearias

Rige al respecto lo dispuesto por el art. 15 de la ley 19.550, que sienta el principio general en la materia disponiendo que "Cuando en la ley se dispone o autoriza la promoción de una acción judicial, ésta se sustanciará por procedimiento sumario, salvo que se indique otro".

Si bien esta cuestión pudo originar alguna controversia antes del dictado de la ley 25.488 —vigente desde el 22 de mayo de 2002— que reformó el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en tanto no existía consenso en la doctrina y jurisprudencia en cuanto a la identificación del "procedimiento sumario", utilizado por el art. 15 de la ley 19.550, con el de "juicio sumario" a que se refería el Código Procesal en el art. 320, el tema ha sido superado con la modificación del referido ordenamiento de rito efectuada por la ley 25.488, que eliminó el juicio sumario de nuestra legislación procesal, previendo solo dos juicios de conocimiento pleno, el ordinario o común y el sumarísimo, reservado éste para cuestiones que requieren decisiones urgentes o para acciones de amparo.

De manera tal que, para los juicios de impugnación de decisiones asamblearias, no cabe otra conclusión que tramitar el mismo por la vía del proceso ordinario, con las reformas efectuadas por la ley 25.488.

3.3. El juicio de impugnación de decisiones asamblearias y el procedimiento arbitral

La posibilidad de someter a arbitraje los juicios de impugnación de decisiones asamblearias constituye un tema muy controvertido en doctrina y jurisprudencia, pero a mi juicio ello es improcedente, por cuanto, de conformidad con lo dispuesto por el art. 737 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no pueden comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción. Entre ellas se encuentran las acciones de nulidad de cláusulas estatutarias o de decisiones asamblearias, pues promovidas ellas, no existe nada que transar, toda vez que no existe posibilidad de que el socio o accionista actor y la sociedad demandada puedan hacerse concesiones recíprocas, como lo dispone el art. 832 del Código Civil, como requisito imprescindible de toda transacción.

En efecto, y de conformidad con lo dispuesto por el art. 233 de la ley 19.550, las resoluciones asamblearias son válidas y obligatorias para la sociedad y todos sus integrantes, de manera tal que mal puede aceptarse que, como fruto de una transacción arribada en un proceso particular, una decisión asamblearia pueda ser válida para la sociedad y el resto de los socios o accionistas que no impugnaron la misma e inválida, inexistente o inoponible para quien ha ejercido el derecho previsto por el art. 251 de la ley 19.550.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de nuestros Tribunales, habiendo resuelto la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, el 22 de diciembre de 1997, en los autos "Atorrasagasti María Cristina c/ Atorrasagasti, Bargues, Piazza y Cía. Sociedad de Responsabilidad Limitada" que las acciones en las que se solicita se declaren la nulidad de una asamblea societaria exceden el marco de la competencia arbitral invocada, atento el ámbito excepcional y restrictivo que caracteriza el arbitraje y solo pueden ser decididas judicialmente.

Pero además de dicho argumento, debe destacarse que la sentencia que se dicte en el juicio de nulidad de asambleas puede extender sus efectos hacia terceros que no han sido parte en la litis⁽⁶⁶⁶⁾, y la mejor prueba de ello la encontramos en lo dispuesto por el art. 254 de la ley 19.550, el cual consagra la responsabilidad de los accionistas que permitieron, con su voto, la adopción de una resolución asamblearia nula. Con ello se está admitiendo la oponibilidad de la nulidad asamblearia a los socios que participaron en la decisión sin exigir que hayan sido emplazados en el juicio respectivo y la propagación de los efectos de la sentencia a sujetos que, a pesar de guardar una estrecha vinculación con la sociedad son personas diferentes a ella —afirman Favier Dubois (h) y Raisberg con toda razón— solo está prevista para procesos ventilados ante los estrados judiciales en los términos del art. 15 de la ley 19.550, lo que excluye del fuero arbitral a tales procesos⁽⁶⁶⁷⁾.

En el mismo sentido, el juicio de impugnación de decisiones asamblearias previsto por los arts. 251 a 254 de la ley 19.550, constituye un proceso especial, con normas sustanciales y procesales, y con expresa referencia a la competencia del juez del domicilio de la sociedad para entender en el mismo (art. 251 in fine de la ley 19.550). Todo parece indicar que, por la redacción de las normas, y fundamentalmente por la naturaleza de dicha acción, este proceso está sustraído a la libre disposición de las partes y excluidos de materias aptas para el arbitraje en cualquiera de sus modalidades.

Finalmente, no se ignora que, como principio general, los derechos que emanan del contrato de sociedad son derechos patrimoniales, y por ello disponibles, negociables, revocables, pero de allí a que todos ellos puedan ser sometidos a arbitraje, como lo predica alguna doctrina⁽⁶⁶⁸⁾, existe una distancia sideral, pues el derecho societario argentino está en muchos casos sometido a rigurosas normas de tipicidad donde impera el orden público, que no pueden ser materia arbitrable, conforme a las reglas de los arts. 842 a 848 del Código Civil⁽⁶⁶⁹⁾y tampoco pueden transarse ciertas materias que si bien no son estrictamente de orden público absoluto, la ley 19.550 prevé como indisponibles en protección de los terceros⁽⁶⁷⁰⁾.

3.4. Recusación sin causa

Como consecuencia del fundamento de la acumulación de procesos prevista por el art. 253 de la ley 19.550, la recusación sin causa del tribunal interviniente resulta derecho inadmisible. La jurisprudencia así lo ha entendido, fundada en el principio de la perpetuatio jurisdictiones⁽⁶⁷¹⁾, aunque corresponde admitir las siguientes excepciones:

a) Cuando hay sólo un proceso de impugnación y

b) Para el caso de que la recusación sin causa haya sido alegada en el primero de los juicios promovidos.

3.5. Allanamiento de la sociedad demandada

Promovida la acción impugnatoria, en los términos del art. 251 de la ley 19.550, la sociedad demandada no puede allanarse a la demanda si no acredita la existencia de un acuerdo posterior, revocando la decisión asamblearia impugnada en los términos del art. 254, segundo párrafo, de la ley 19.550. Ello encuentra fundamento en lo dispuesto por el art. 251, segundo párrafo, del mismo ordenamiento legal, el cual, como hemos señalado, obliga al directorio a impugnar judicialmente la decisión asamblearia adoptada en violación de la ley, el estatuto o reglamento, en correlación con lo prescrito por el art. 253, segundo párrafo, que prevé el caso de la designación de un representante ad hoc cuando la mayoría del directorio intenta la demanda de nulidad.

Recordemos que, ante la adopción de un determinado acuerdo asambleario, la conducta del directorio, o de la mayoría de ellos, debe ser una u otra: a) Considerar legítimo el acuerdo asambleario atacado de nulidad y cumplir con su ejecución, en los términos del art. 233, in fine; o b) Promover la acción impugnatoria en caso contrario, pero en ningún supuesto una decisión del directorio puede contradecir expresamente lo acordado en aquella asamblea, atento a la competencia diferenciada que la ley de sociedades ha otorgado a los órganos de gobierno y administración de la sociedad. Por tales razones, el allanamiento formulado por el directorio a la demanda de impugnación, sin decisión de la asamblea en tal sentido, revocando el acuerdo atacado, carece de toda eficacia frente al accionista impugnante, que no es un tercero en relación con los actos internos de la sociedad⁽⁶⁷²⁾.

Contrariamente a ello, cuando son los terceros quienes impugnan el acto asambleario (tenedores de debentures, obligacionistas, titulares de bonos de goce y participación etc.), el allanamiento formulado por el directorio será válido con respecto a ellos y por ende, dicha actuación obliga a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad del órgano de administración por infracción a lo dispuesto por el art. 233 tercer párrafo de la ley 19.550. Del mismo modo, y como bien lo ha hecho notar Molina Sandoval⁽⁶⁷³⁾, cuando el acto asambleario impugnado de nulidad presenta vicios encuadrables en la nulidad absoluta o en la inexistencia —para quien acepta esta categoría en nuestro derecho positivo— mal podría reprocharse al directorio allanarse a una demanda de impugnación asamblearia fundada en tales circunstancias, siendo innecesaria la convocatoria posterior a una asamblea para que revoque o deje sin efecto las decisiones adoptadas en aquel acto asambleario, máxime cuando tal nulidad —o inexistencia— puede incluso ser decretada de oficio.

§ 4. Efectos de la sentencia dictada en el juicio de impugnación de decisiones asamblearias

4.1. Generalidades

La ley 19.550 no ha hecho referencia a los efectos de la sentencia que admite o rechaza la acción de nulidad de una asamblea o de un determinado acuerdo asambleario, dejando lamentablemente un vacío que debe ser llenado con una interpretación que armonice los diferentes intereses que entran en juego con la promoción de aquella demanda.

La omisión es tanto más lamentable si se advierte que este problema ha suscitado intensos debates en la doctrina extranjera, en especial en torno del derogado Código, de Comercio italiano, que se han trasladado a nuestros autores, que sobre el particular, sostienen posiciones divergentes.

Los efectos de la sentencia de impugnación de acuerdos asamblearios deben ser estudiados desde el punto de vista de los accionistas y órganos de la sociedad, y desde la órbita de los terceros que han contratado con ésta, basándose en la apariencia de legalidad que emana de la actuación de tales órganos.

4.2. Efectos de la sentencia en relación con la sociedad, los socios y los órganos de la misma

En este aspecto, debe distinguirse entre la sentencia que hace lugar a la nulidad solicitada, admitiendo la demanda, y aquella sentencia que rechaza la acción promovida.

En el primer caso, la doctrina es uniforme: el fallo judicial que declara procedente la acción de nulidad hace cosa juzgada para la sociedad, para todos los socios, presentes o ausentes en el acto asambleario, y para todos los órganos de ella, y esto por una exigencia ineludible de lógica jurídica, pues resulta insostenible que una deliberación de una asamblea sea nula para unos y válida para otros⁽⁶⁷⁴⁾.

Los socios o accionistas de la sociedad que no participaron del proceso impugnatorio no pueden agraviarse de los efectos de la cosa juzgada que produce la sentencia que acoge la demanda promovida en los términos del art. 251 de la ley 19.550, pues siendo la sociedad la única legitimada pasiva para responder la demanda (art. 251 in fine de la ley 19.550), aquellos carecen de legitimación para intervenir en dicho pleito y además tampoco pueden ser considerados terceros, por cuanto la voluntad por ellos expresada en la asamblea determinó la promoción de la acción declarativa de nulidad prevista en aquella norma.

Con otras palabras, y a diferencia de lo que acontece con los terceros que han contratado con la sociedad, cuya buena o mala fe debe ser ponderada a los fines de proyectar los efectos de la decisión social anulada, ni los socios ni los integrantes de los órganos de la sociedad pueden ampararse en su buena fe para eludir el cumplimiento de la sentencia nulificante, salvó para el caso de que, como consecuencia de un acuerdo social —luego invalidado—, los accionistas de buena fe hayan percibido dividendos distribuidos en violación de lo dispuesto por el art. 224 de la ley 19.550, los cuales, conforme expresa la norma legal, no son repetibles (art. 225), solución que no afecta los intereses de la sociedad, atento a la acción resarcitoria que confiere la ley contra los directores y síndicos, por la distribución de dividendos ficticios, que constituye un ejemplo de incumplimiento, por aquellos de las obligaciones a su cargo (arts. 274, 296 y 297 de la ley 19.550).

La jurisprudencia de nuestros tribunales comerciales ha ratificado estos criterios, habiéndose resuelto que si se declara la nulidad de una decisión asamblearia, la sentencia tendrá validez erga omnes y será oponible incluso a los terceros que trataron con la sociedad sobre la base de la decisión nula, y los terceros podrán perseguir, para hacerlos responder por ello a quienes ejecutaron el acto nulo⁽⁶⁷⁵⁾.

Los directores deben, frente al progreso de una acción impugnatoria, adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la decisión judicial, convocando a asamblea de accionistas a los fines de que éstos emitan una nueva decisión social acorde con las pautas establecidas en la sentencia, cuando ello corresponda según la naturaleza del acuerdo atacado (impugnación de la decisión aprobatoria de estados contables, de la distribución de utilidades, de elección de autoridades, etc.); pues el órgano jurisdiccional, al aceptar las impugnaciones no puede válidamente subrogarse en los derechos de los accionistas⁽⁶⁷⁶⁾. Ello significa que el juez sólo puede anular la decisión asamblearia, pero de esa anulación no puede derivarse que la decisión minoritaria debe ser considerada como la voluntad de la asamblea cuando la respectiva decisión es imprescindible para el normal funcionamiento de la sociedad.

Un problema interesante lo plantea el caso en que los administradores no cumplan con la sentencia anulatoria de la correspondiente decisión social, o que la asamblea celebrada como consecuencia de aquella resolución adopte acuerdos que resultan encontrados con la decisión judicial invalidatoria. Frente a tal supuesto, la jurisprudencia ha declarado admisible la intervención judicial del órgano de administración del ente⁽⁶⁷⁷⁾, fundado en que la inobservancia de un mandato judicial, pasado en autoridad de cosa juzgada, pone de manifiesto una arriesgada conducta antijurídica, empeñada en la violación de los derechos de los accionistas minoritarios. La reiteración de tales conductas puede incluso originar la disolución de la sociedad, por desviación permanente del interés societario, que es requisito del contrato social (arts. 2º y 54, último párrafo, de la ley 19.550), a lo cual no obsta que ese supuesto no esté enumerado en las causales disolutorias previstas por el art. 94 de la ley 19.550, atento a su carácter enunciativo (art. 89, ley 19.550).

Contrariamente a los efectos erga omnes que provoca el dictado de una resolución invalidatoria de una decisión asambleario, los efectos de la sentencia judicial que rechaza la demanda impugnatoria frente a los accionistas y los órganos de la sociedad constituye cuestión controvertida en la doctrina y que ha originado soluciones diversas en la legislación comparada. La ley 19.550, si bien no contempla específicamente el caso, ha intentado brindar una respuesta al problema, cuando dispone la promoción de las acciones impugnatorias en un breve plazo y su acumulación, a los fines del dictado de una sentencia única y evitar resoluciones contradictorias (art. 253 de la ley 19.550). Sin embargo, puede acontecer que dicha acumulación no sea llevada a cabo, lo cual encuentra ejemplo concreto en los casos de la acción ordinaria de nulidad contra una decisión asamblearia que padezca vicios de nulidad absoluta, para cuya promoción no rige el plazo de prescripción de tres meses prevista por el art. 251 de la ley 19.550, atento al carácter imprescriptible de ella.

Existe cierto consenso, tanto en doctrina como en la legislación comparada, que, al menos como principio general, la resolución que se dicte en un juicio iniciado con motivo de la impugnación de una deliberación de una asamblea surte efectos para todos los socios, aún frente a quienes no hayan obtenido sentencia en la demanda impugnatoria que éstos han iniciado, solución inspirada en la necesidad de mantener la estabilidad en el procedimiento y la seguridad en las relaciones jurídicas con las personas morales⁽⁶⁷⁸⁾, conclusión que, a mi juicio, peca de mero dogmatismo, pues la necesidad de mantener a cualquier precio "la seguridad o estabilidad de las relaciones jurídicas de las sociedades" ha sido muchas veces argumento para convalidar todo tipo de iniquidades y procedimientos corporativos carentes del menor viso de legalidad.

Nuestra doctrina no ha adoptado esta tesis, entendiendo, al contrario, que en nuestro derecho la sentencia que rechaza la demanda de nulidad no produce cosa juzgada respecto de los demás titulares, porque falta la identidad de partes, con peligro incluso de colusión entre quien promueve la acción y quienes maquinaron o se beneficiaron con la violación⁽⁶⁷⁹⁾. Creemos que ésa es la respuesta que corresponde, sobre todo por la inexistencia de un texto legal que permita prescindir de ese factor integrante de la cosa juzgada, lo cual constituye obstáculo insalvable para la admisión de la tesis contraria. De todos modos, y en virtud de la acumulación de acciones prevista por el art. 253 de la ley 19.550, resulta difícil que pueda darse en la práctica el supuesto que se analiza, pues si se presenta el caso de que no se hubiera resuelto judicialmente dicha acumulación, basta que un accionista disidente, al deducir la demanda, solicite la acumulación a la primera, fundado en que la sentencia que ha de recaer podrá tener influencia en el juicio por él promovido. Para el caso de que la demanda de nulidad haya sido interpuesta en los términos del art. 1047 del Código Civil, por estar reunidos los requisitos que esa disposición legal prescribe, la cuestión carece de relevancia, en la medida en que el interés de la sociedad y la estabilidad de la resolución de sus órganos pierde importancia, frente a la posibilidad, admitida por la ley, de que esa resolución pueda ser invalidada de oficio por el juez.

De todos modos, coincidimos con Molina Sandoval, que el hecho de que en alguno de los procesos se haya rechazado la nulidad del acto asambleario, aunque no produce efectos directos respecto de los otros impugnantes, sí tiene una incidencia directa como antecedente para resolver el conflicto y esta incidencia se enfatiza aún más cuando se trata de un mismo juez societario y cuando las probanzas arrimadas son similares⁽⁶⁸⁰⁾. Pero esa vinculación no configura cosa juzgada; por ello el juez, aún tratándose de cuestiones similares, puede dar una solución distinta a la del primer juicio resuelto, cuando entendiese probada determinadas circunstancias decisivas para el resultado favorable del litigio.

Es pues indudable que la sentencia absolutoria dictada en el proceso de impugnación, aun cuando no hace cosa juzgada frente a los demás socios impugnantes, puede tener relevancia en la decisión ulterior de los juicios promovidos con posterioridad por esa misma causa, lo cual podría ser perjudicial para el caso de que la primera demanda haya sido promovida por un accionista en connivencia con los órganos de la sociedad, pero ello puede encontrar remedio con la acción de nulidad de esa sentencia, que ha sido dictada en fraude a terceros.

4.3. Efectos de la sentencia en relación a terceros. Anotación de la litis en el Registro Público

La doctrina es coincidente en sostener que la sentencia que declare la nulidad de la resolución impugnada no puede afectar los derechos adquiridos por los terceros de buena fe, la cual les resulta inoponible, por cuanto se ha creado a su respecto una apariencia eficaz, pues no es posible requerirles a aquellos las investigaciones necesarias sobre el funcionamiento sin vicios de los órganos sociales⁽⁶⁸¹⁾. La solución expuesta se inspira en la seguridad jurídica, que exige confiar en la apariencia jurídica creada⁽⁶⁸²⁾y es la postura predominante en el ámbito del derecho comparado⁽⁶⁸³⁾.

Para la aplicación de esos principios generales resulta necesario que el acuerdo anulado por sentencia judicial tenga, al menos, la apariencia jurídica de un acuerdo válido y que así pueda ser estimado por terceros de buena fe.

Es pues imprescindible definir quién debe ser considerado tercero, y cuándo éste debe ser considerado de buena fe, a los fines de que pueda oponer a la sociedad la inoponibilidad de los efectos de la sentencia anulatoria.

Considero en primer lugar, y coincidiendo con Soria Ferrando⁽⁶⁸⁴⁾, debe considerarse como tercero, a los fines señalados, a toda persona ajena a la sociedad que, teniendo como base el acuerdo impugnado, haya mantenido relaciones jurídicas con la sociedad, descartando de ese concepto a quienes ostentan derechos surgidos del acuerdo mismo (directores no accionistas elegidos en la asamblea cuestionada, etc.)⁽⁶⁸⁵⁾. Es obvio que dicho carácter no lo tiene en ningún caso el accionista, aunque sea de buena fe y aunque haya intervenido en el acuerdo anulado.

En segundo lugar, se debe requerir que ese tercero sea de buena fe, carácter que debe en principio ser presumido por el solo hecho de no haber intervenido, directa o indirectamente, en la adopción del acuerdo impugnado, lo cual pone en cabeza de la sociedad la prueba en contrario. Sin perjuicio de ello, cabe afirmar que carece de buena fe el accionista que al momento de contratar conocía la existencia de la causal impugnatoria del acuerdo, o cuando del acto mismo surja o resulte su ilicitud manifiesta⁽⁶⁸⁶⁾.

Precisamente, la posibilidad de anotar en el Registro Público la litis impugnatoria del acuerdo asambleario atacado de nulidad, en relación con el acuerdo asambleario cuya registración prevé la ley, si bien es medida que nuestro ordenamiento procesal y sustancial no la prevé expresamente a diferencia de otras legislaciones, pero que resulta plenamente admisible a tenor de lo dispuesto por el art. 232 del Código Procesal, es recaudo que perjudica la buena fe del tercero que se ha relacionado con la sociedad en virtud del acuerdo registrable impugnados⁽⁶⁸⁷⁾.

Finalmente, cabe señalar que la protección de los terceros encuentra también un límite en la declaración judicial de invalidez del acuerdo adoptado, pues como señalan Garrigues y Uría con toda razón⁽⁶⁸⁸⁾, la tutela de los intereses del tercero se refiere sólo a los derechos adquiridos antes de la declaración de nulidad del acuerdo de la asamblea impugnada. Una vez declarada la nulidad, ese tercero no puede pretender invocar ningún derecho en lo acordado por el acto asambleario, pues la sentencia invalidatoria tiene por efecto hacer desaparecer la apariencia de validez que ella gozaba. Se trata, en definitiva, de ponderar en cada caso las exigencias de apariencia y seguridad, a fines de no legitimar hechos consumados, los cuales, como señala el recordado profesor Mario Bendersky⁽⁶⁸⁹⁾, podrían configurarse por las características y naturaleza del acto asambleario y el desfasaje que se suscite entre su celebración y las resoluciones judiciales que se dispongan en los procesos respectivos.

4.4. ¿Debe inscribirse en el Registro Público la sentencia judicial que declara la nulidad de un acto asambleario?

Cuando es judicialmente declarada la nulidad de un acuerdo asambleario, oportunamente inscripto en el Registro Público de Comercio, conforme el tenor de su contenido y en cumplimiento con lo dispuesto por el art. 12 de la ley 19.550, la sentencia que resuelva dicha invalidez debe ser igualmente objeto de registración, a los efectos de hacerla oponible erga omnes y evitar precisamente que los terceros pudieran invocar derechos en el acuerdo asambleario, luego nulificado. La jurisprudencia ha resuelto que en los supuestos que se declara la nulidad de una cláusula del estatuto, tal circunstancia debe ser puesta en consideración de la Inspección General de Justicia⁽⁶⁹⁰⁾.

Art. 254.—

Responsabilidad de los accionistas. Los accionistas que votaran favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia.

Revocación del acuerdo impugnado. Una asamblea posterior podrá revocar al acuerdo impugnado. Esta resolución surtirá efecto desde entonces y no procederá la iniciación o la continuación del proceso de impugnación. Subsistirá la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuencia directa.

CONCORDANCIAS: LSC: arts. 251, 274, 296, 369 etc. LSC Uruguay: arts. 372, 373.

§ 1. Responsabilidad por la aprobación y ejecución de las resoluciones asamblearias nulas

1.1. Generalidades. Naturaleza de la responsabilidad prevista por el art. 254 primer párrafo de la ley 19.550

El art. 254 de la ley 19.550, en su primer párrafo, se refiere al tema de la responsabilidad de los accionistas, al prescribir que "Los accionistas que votaran favorablemente las resoluciones que se declararen nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia".

La responsabilidad de los sujetos previstos en el art. 254, primer párrafo, de la ley 19.550 deriva necesariamente de la declaración de nulidad del acto asambleario. La extensión de la reparación de los daños queda, en consecuencia, gobernada por lo dispuesto en los arts. 1708 a 1780 del Código Civil y Comercial de la Nación, comprensiva de las consecuencias que, para la sociedad y sus accionistas derivan de la ejecución del acuerdo nulo.

La primera cuestión que se debe dilucidar en esta materia es saber si la ley 19.550 ha consagrado una responsabilidad objetiva de los accionistas, directores, consejeros de vigilancia y síndicos, por el solo hecho de no haberse opuesto a la aprobación de la decisión asamblearia nula, o si, al contrario, se trata de una responsabilidad subjetiva, en donde el sujeto legitimado deberá acreditar los requisitos indispensables previstos por el ordenamiento común para hacer efectiva la reparación correspondiente.

Sabido es que cuando la atribución de la consecuencia del hecho dañoso no está referida a la culpa, o no sea moralmente imputable al sujeto autor del hecho, el factor de responsabilidad es objetivo (art. 1722 del CCyCN), por prescindir de la persona, pero para que ella sea requerida debe ser expresamente prevista, por la ley, dado su carácter excepcional en el sistema de la responsabilidad civil⁽⁶⁹¹⁾. El carácter objetivo del sistema de responsabilidad está determinado —en definitiva— porque el grado de subjetividad del agente —dolo o culpa— no influye para calibrar la medida de los daños resarcibles⁽⁶⁹²⁾.

El carácter excepcional que tiene, en nuestro ordenamiento legal, la responsabilidad objetiva, parece descartar su aplicación al supuesto previsto por el art. 254 de la ley 19.550, salvo para el caso de que hubiera mediado, en la aprobación del acto asambleario, un abuso de mayorías o desvío del interés social, que es un supuesto de aplicación, para el derecho societario, del abuso de derecho previsto por el art. 10 del Código Civil y Comercial de la Nación, que constituye uno de los supuestos de responsabilidad objetiva previstos por la ley⁽⁶⁹³⁾.

Quien promueva la acción resarcitoria prevista en el art. 254 de la ley 19.550, y salvo el supuesto de abuso de derecho a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, debe probar la existencia del daño invocado, así como la relación de causalidad entre el acto y el daño, pero no la culpa o dolo de los agentes allí enumerados, pues la razón de ser de aquella norma atributiva de responsabilidad radica precisamente en la inversión de la carga de la prueba sobre esta cuestión: es el accionista que votó favorablemente el acto nulo o el funcionario quien debe probar que de su parte no hubo culpa o dolo, la cual debe ser apreciada cuidadosamente, por la naturaleza y origen de su responsabilidad.

1.2. Legitimación activa y pasiva para iniciar la acción indemnizatoria en análisis

La acción prevista por el art. 254 de la ley 19.550 puede ser calificada como acción social o individual, según quien la promueva y quien sea el destinatario de la indemnización correspondiente.

Si la acción de responsabilidad contra el o los accionistas que votaron favorablemente la resolución asamblearia impugnada de nulidad es iniciada por la sociedad, a los fines de resarcirse de los perjuicios causados a la misma como consecuencia de la adopción de un acuerdo declarado judicialmente nulo, tal acción no puede catalogarse sino como social, toda vez que ella tiende a favorecer directamente al ente, pues el resultado patrimonial de su ejercicio ingresa al haber de la sociedad⁽⁶⁹⁴⁾.

Ello sucede cuando, a título de ejemplo, cambian las autoridades de la sociedad o ha sido designado un interventor judicial en reemplazo de los integrantes del órgano de administración de la misma, y ésta ha debido abonar determinadas sumas en concepto de costas generadas en un pleito promovido por uno o varios accionistas en los términos del art. 251 de la ley 19.550, que la entidad ha perdido. Es de toda obviedad que habiendo sido la fuente generadora de responsabilidad —la decisión asamblearia declarada judicialmente nula— un acto que solo pudo concretarse mediante una actuación positiva de determinados sujetos de derecho —el voto favorable de los socios o accionistas que votaron favorablemente la misma y merced a ello lograron las mayorías necesarias para que ese acuerdo asambleario pudiera ser adoptado— la sociedad puede exigir la recomposición patrimonial afectada por tales desembolsos echando mano a la acción resarcitoria prevista por el art. 254 primer párrafo de la ley 19.550.

Ahora bien, no deja de ser tampoco social la acción promovida por un socio o accionista, aisladamente considerado, si lo que pretende con la misma es el resarcimiento de los daños sufridos por la sociedad como consecuencia del hecho que se analiza y la acción ha sido iniciada como consecuencia de la inacción de las autoridades de la propia sociedad en promoverla. Este es el caso que se presenta con mayor frecuencia en la práctica, en donde el accionista disconforme con el contenido de una decisión asamblearia acumula la acción judicial promovida por el art. 251 de la ley 19.550 con la acción de responsabilidad en análisis, a los efectos que, cuanto menos, las costas que genere la primera de sus acciones, no sea soportada por la sociedad, a la cual pertenece, sin perjuicio de otros daños que la sociedad pudiera haber sufrido como consecuencia del nulificado acuerdo asambleario.

La cuestión que se plantea es si el tercero, o el accionista mismo, por daños sufridos en su patrimonio, puede promover la acción prevista por el art. 254 primer párrafo de la ley 19.550 contra los sujetos pasivos legitimados previstos en dicha norma y nada impide, a mi juicio, llegar a una conclusión favorable, no obstante que el tema se encuentra controvertido en doctrina⁽⁶⁹⁵⁾, pues si ellos están suficientemente legitimados para perseguir a los directores y síndicos a los fines de ser resarcidos por los daños y perjuicios sufridos por aquellos que fueron provocados por el ilícito accionar de la sociedad (art. 279 de la ley 19.550), no encuentro argumento convincente para dejar fuera de toda responsabilidad a los accionistas, cuando los daños provocados al accionista —individualmente considerado— o al tercero fueron consecuencia del ilegítimo accionar de aquellos, al votar favorablemente una decisión asamblearia que, ejecutada por los directores, provocó los daños que luego son a ellos reclamados por los sujetos antes mencionados⁽⁶⁹⁶⁾.

Si la acción promovida por los accionistas en los términos del art. 254 primer párrafo de la ley 19.550 fue promovida por un accionista, ya sea mediante la acción social o individual, este no debe haber contribuido a formar la voluntad social que originó el acuerdo luego declarado nulo. En esta categoría se encuentran pues los accionistas ausentes, abstenidos, aquellos que votaron en contra de la referida decisión asamblearia e incluso aquellos que votaron favorablemente la misma, siendo su voto afectado por un vicio de la voluntad. Tampoco pueden promover dicha acción los accionistas que hayan consentido la realización del acto lesivo de los intereses del ente en ejecución concreta de la decisión asamblearia nula, el cual carece de toda legitimación para reclamar los daños originados a la sociedad por el acto ruinoso⁽⁶⁹⁷⁾.

En cuanto a la legitimación pasiva de la acción resarcitoria prevista por el art. 254 primer párrafo de la ley 19.550, esta norma es categórica en cuanto a mencionar a los "accionistas que votaron favorablemente las resoluciones que se declararon nulas", lo cual descarta a los abstenidos, pues cualquiera fuere el sentido que se le quiera dar a la actuación de estos, lo cierto es que de manera alguna contribuyen a la formación de la voluntad social, el cual constituye el presupuesto de la norma.

Finalmente, es importante destacar que la promoción de la acción prevista por el art. 254 primer párrafo de la ley 19.550, cuando ella ha sido iniciada luego de la sentencia judicial de nulidad del acto asambleario, no implica reabrir el debate sobre la legitimidad o ilegitimidad del mismo, pues ello ha sido ya juzgado en un proceso donde participaron los únicos sujetos legitimados para intervenir en el mismo, esto es, el o los sujetos impugnantes previstos por el primer párrafo del art. 251 de la ley 19.550 y la sociedad, único sujeto legitimado para intervenir como demandado en este tipo de procesos (art. 251 segundo párrafo). La cuestión a debatir en el juicio previsto por el art. 254 se centrará en la responsabilidad del accionista y el quantum de la indemnización.

1.3. Determinación de los daños y perjuicios

En cuanto a los daños y perjuicios que provocan la demanda resarcitoria prevista en el art. 254, primer párrafo de la ley 19.550, va de suyo que ella es procedente cuando se trata de resoluciones ilegítimas que han tenido ejecución o principio de ejecución, porque sólo entonces habrá perjuicios para la sociedad, al accionista o a terceros. En tal sentido, asiste razón a Siburu⁽⁶⁹⁸⁾, cuando sostiene que el hecho de resolver, por sí solo, no, perjudica ni daña. Lo que perjudica creando la responsabilidad correspondiente es el cumplimiento de la resolución ilegítima.

Teniendo presente el carácter solidario e ilimitado de la responsabilidad que pesa sobre los accionistas que han votado favorablemente la resolución inválida, éstos deberán satisfacer la totalidad de los perjuicios reclamados, sin perjuicio del derecho de repetir contra los demás responsables, entre los cuales se hallan los directores, síndicos o consejeros de vigilancia, según la medida de su responsabilidad en la adopción o ejecución de las decisiones impugnadas. Al respecto, y para las relaciones entre los accionistas responsables, la doctrina es coincidente en medir la responsabilidad de cada uno de ellos conforme al número de acciones de que ellos son titulares, computando la que se exteriorizara en la asamblea⁽⁶⁹⁹⁾.

La responsabilidad debe ser integral (art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación) y no debe limitarse exclusivamente al pago de las costas y gastos del juicio, sino que deben satisfacerse todos los perjuicios producidos a la sociedad que no se hubieran concretado, de no ser por la actuación de los accionistas, que aprobaron un acto lesivo de la ley, el estatuto o del interés social. Como veremos luego, la jurisprudencia ha hecho responsable a los accionistas, directores y síndicos por los daños y perjuicios sufridos por la sociedad como consecuencia de la transferencia de bienes sociales a terceros, mediante un acto a título gratuito aprobado por una asamblea de accionistas y de la misma manera condenó a los accionistas que en un acto asambleario aprobaron los estados contables que reflejaban un grave ilícito cometido contra la sociedad, así como la gestión de los directores y síndicos intervinientes en el ejercicio a que dichos instrumentos se referían⁽⁷⁰⁰⁾.

1.4. Responsabilidad de los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia

En cuanto a la responsabilidad de los directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia a que hace referencia el art. 254 primer párrafo de la ley 19.550, ella no proviene de haber votado favorablemente una decisión declarada nula —pues si lo hicieron, su actuación debe ser juzgada como accionistas y no como funcionarios— sino por el hecho de haber ejecutado dichos acuerdos. Rige al respecto todo lo dicho en materia de la acción de responsabilidad contra los accionistas, en torno a la naturaleza de la acción y sujetos legitimados, salvo en lo referido al plazo de prescripción, rigiendo al respecto el plazo de tres años previsto en el art. 2561 del Código Civil y Comercial de la Nación, y en lo referido al dies a quem del mismo, dicha responsabilidad es exigible desde el momento en que una asamblea de accionistas se pronuncia sobre la responsabilidad de tales funcionarios, en tanto la responsabilidad prevista para los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia por el art. 254 primer párrafo de la ley 19.550 no constituye sino un supuesto concreto de aplicación de lo dispuesto por los arts. 274 a 278 de la ley 19.550, sin perjuicio de cuanto hemos dicho de las acciones individuales de responsabilidad, gobernada por el art. 279 de la ley 19.550 y dicho término (3 años: art. 2561 del CCyCN), debe computarse desde la producción del daño.

Quedan afuera de la responsabilidad prevista por el art. 254 primer párrafo de la ley 19.550, los directores que se hayan opuesto a la ejecución de la decisión asamblearia, en los términos y con los efectos previstos por el art. 274 in fine de dicho ordenamiento, no siendo requerible, a mi juicio, que el director disidente haya promovido la acción de nulidad del acuerdo asambleario nulo, pues aún cuando ellos tienen la obligación de promover la acción de nulidad prevista por el art. 251, su incumplimiento no les generará necesariamente responsabilidad, si participaron en la decisión del órgano de administración que resolvió ejecutar la misma, dejaran constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie a los sujetos previstos en el párrafo final del art. 274.

La acción de repetición contra los directores, síndicos o consejeros de vigilancia por los perjuicios ocasionados como consecuencia de una resolución declarada judicialmente nula, debe ser también iniciada por la sociedad y los demandados deben comparecer a juicio a título personal, y no obviamente como órganos de la sociedad. Satisfecha la responsabilidad en la forma establecida por el art. 254 de la ley 19.550,quien hubiere satisfecho la totalidad de la deuda puede repetir contra los restantes responsables, entre los cuales se hallan los accionistas que hubieran votado favorablemente, debiendo en tal caso el juez graduar la culpa entre todos los responsables de conformidad con las pautas establecidas por los arts. 1724 y 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación. Rige para todos los casos de la acción de reintegro por efecto de la solidaridad, lo dispuesto por los arts. 820 y 821 y 1724 del mismo cuerpo legal.

1.5. Prescripción de la acción. Plazo y comienzo del término. La sentencia de nulidad de la asamblea como cuestión prejudicial

Surge evidente, de los términos del art. 254 primera parte de la ley 19.550, que la acción resarcitoria allí prevista contra los accionistas que votaron favorablemente el acuerdo asambleario declarado nulo, que dicha acción requiere el dictado previo de una sentencia nulificante de tal acuerdo, lo cual supone una cuestión prejudicial, aunque nada impide que el accionista impugnante de ese acto promueva juntamente con la demanda prevista por el art. 251, la acción de responsabilidad contra aquellos accionistas en forma accesoria y subsidiaria de la demanda impugnatoria, acumulando ambas acciones en los términos del art. 87 del Código Procesal, atento a la existencia de una conexidad evidente entre tales acciones, lo cual origina un litisconsorcio pasivo entre los demandados. Ello resulta procedente porque ambas acciones se derivan de la misma causa, con vinculación íntima entre ellas, resultando conveniente por tanto eliminar la posibilidad de que se pronuncien sentencias contradictorias⁽⁷⁰¹⁾.

Lo expuesto reviste importancia en lo que se refiere al término de prescripción de la referida acción de responsabilidad, cuyo plazo se gobierna por lo dispuesto por el art. 2561 del Código Civil y Comercial de la Nación, que fija en tres años el plazo de prescripción para el reclamo de indemnización de los daños derivados de la responsabilidad civil.

Pero, en todos los casos, la prescripción de dicha acción sólo comienza desde la fecha de la resolución firme que declare la nulidad de la asamblea o del acuerdo asambleario, pues el presupuesto de la demanda promovida en los términos del art. 254 primer párrafo de la ley 19.550 lo constituye la sentencia firme de nulidad de la decisión asamblearia y no la promoción de la acción de impugnación prevista por el art. 251 de dicho ordenamiento legal.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia, habiéndose sostenido que el presupuesto necesario para habilitar la acción prevista por el art. 254 de la ley 19.550, consiste precisamente en la declaración de nulidad de determinada decisión asamblearia y es por aplicación del principio romanista del "actio non data non praescribitur", hasta tanto esa resolución se encontrara firme, no podía iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, pues la acción no se encontraba expedita⁽⁷⁰²⁾.

1.6. Algunos supuestos de aplicación concreta de la responsabilidad prevista por el art. 254 de la ley 19.550

Si bien es cierto que la jurisprudencia se ha pronunciado en forma muy aislada con respecto a la responsabilidad de los accionistas, directores y síndicos que votaron favorablemente la decisión asamblearia declarada judicialmente nula, existen ciertos precedentes que merecen ser destacados.

En el caso "Paramio Juan Manuel c/ Paramio Pascual E. y otros", dictado por la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, el Tribunal hizo lugar a una demanda de responsabilidad promovida por un accionista contra una serie de accionistas de la misma entidad que votaron favorablemente un acuerdo asambleario mediante el cual se resolvió transferir determinados bienes sociales —de significativa importancia patrimonial, en forma gratuita, sin contrapartida económica ni beneficio para el ente— en favor de una sociedad del mismo grupo, en desmedro de los intereses sociales.

Se sostuvo en dicho precedente que la ley autoriza la promoción de acciones de nulidad de decisiones asamblearias contrarias a la ley, el estatuto y el reglamento, y no descarta la impugnación de otras que, aunque no contrarias a esas disposiciones, lesionan los intereses de la sociedad, como por ejemplo, la disposición de bienes sociales, para favorecer a un tercero, en desmedro de los intereses sociales. En efecto, conductas como estas encuentran su sanción en lo dispuesto por el art. 254 de la ley 19.550 y deben ser declaradas nulas porque no solo lesionan los intereses de los accionistas sino que ponen en peligro a la sociedad misma, cuyo interés es el interés común de los socios⁽⁷⁰³⁾.

Otro importante precedente jurisprudencial en materia de la responsabilidad prevista por el art. 254 de la ley 19.550 lo encontramos en el fallo dictado por la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal en el caso "Kleio Sociedad Anónima s/ quiebra c/ Iglesias Rogelio s/ ordinario", del 7 de mayo de 2003. Se trataba de un caso en donde se aprobaron determinados estados contables continentes de una operación gravemente perjudicial para el patrimonio de la sociedad, así como la gestión de los directores que la llevaron a cabo. Dijo el tribunal en ese trascendente pronunciamiento, que la actuación del accionista que aprobó loe balances que reflejaban un daño a la sociedad y para sus acreedores, es encuadrable por analogía en la primera parte del art. 254 de la ley 19.550, que establece que los socios que voten favorablemente una resolución asamblearia, luego declarada nula, responden ilimitada y solidariamente por las consecuencias dañosas derivadas de esa resolución, pues la responsabilidad del accionista no nace por quien obra irregularmente, sino también para quien aprueba lo obrado irregularmente, cuando éste tiene la posibilidad de desaprobar y reprochar la irregular gestión e incluso desplazar a los administradores que incurrieron en esa gestión, pues esa aprobación consolida la irregularidad, de modo que integra y en cierto modo perfecciona el acto irregular.

Lo particular de este caso es que no se había declarado la nulidad de ese acuerdo asambleario, y es por ello que el tribunal sostuvo que la aplicación de la norma del art. 254 primer párrafo de la ley 19.550 lo es "por analogía", en tanto y como lo sostuvo textualmente el tribunal interviniente, ello rige aún cuando no se ha declarado la nulidad de la decisión aprobatoria de los balances —innecesario es hacerlo— pues está suficientemente demostrado en derecho la irregularidad de esa decisión y el daño que para la sociedad y por sus acreedores resultó de la gestión administrativa aprobada por el referido accionista.

§ 2. Revocación y confirmación del acto asambleario inválido

2.1. La revocación del acto asambleario nulo

El art. 254 de la ley 19.550, en su segundo párrafo, admite la posibilidad de que una asamblea posterior pueda revocar el acuerdo impugnado, estableciendo al respecto que esa resolución surtirá efectos desde entonces y no procederá la iniciación o continuación del proceso de impugnación, subsistiendo la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuencia directa.

La revocación del acto asambleario puede ser adoptado por asamblea posterior, aun cuando no medie acción impugnatoria, a tenor de lo dispuesto por el art. 245, cuarto párrafo de la ley 19.550, y pese a la redacción de aquella disposición legal, que parecería presuponer, como requisito de la revocación, la existencia de una demanda de nulidad.

De lo expuesto surge con toda claridad que la facultad de sustituir una deliberación asamblearia inválida es resorte exclusivo de la asamblea, en su carácter de órgano supremo de la sociedad, pues, como sostiene Vásquez del Mercado, si aquélla delibera en forma contraria a lo establecido por la ley, nadie mejor que ella misma puede solucionar una situación anómala creada por su culpa⁽⁷⁰⁴⁾.

Ahora bien, para que la asamblea revocatoria de un acto asambleario anterior pueda tener eficacia a los fines de lo dispuesto por el art. 254 segundo párrafo de la ley 19.550, es necesario que la nueva asamblea haya sido celebrada sin vicios formales o sustanciales, pero como lo ha dicho la jurisprudencia, la revocación mantiene todos sus efectos legales si el accionista disconforme con ambas decisiones asamblearias no ha procedido a impugnar la asamblea revocatoria⁽⁷⁰⁵⁾.

Aclarado lo expuesto, la responsabilidad por los efectos producidos o que sea su consecuencia directa del acto asambleario revocado previsto por el art. 254 in fine de la ley 19.550 es conclusión evidente, en tanto la necesidad de tal revocación indica que el accionista contó con suficiente razón para litigar, promoviendo la acción nulificatoria de aquel acto asambleario. Por ello, y como lo ha dicho la jurisprudencia, en tanto la conclusión del litigio obedeció a un acto de la sociedad accionada que traduce, si no un formal allanamiento, un reconocimiento de la procedencia de los planteos formulados por el actor, debe estimarse en consecuencia que las costas del proceso deben ser impuestas a la sociedad demanda, que ocasionó la fundada actividad procesal de la contraria⁽⁷⁰⁶⁾.

La revocación, a diferencia de la confirmación del acto asambleario inválido, no tiene efecto retroactivo, sino que sólo surte efecto desde la fecha que revocó el acuerdo anterior irregular⁽⁷⁰⁷⁾, no procediendo la iniciación o continuación del proceso de impugnación, aunque subsistirá la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuencia directa.

2.2. La "confirmación" o mal llamada "ratificación" del acto asambleario nulo

La solución prevista por el segundo párrafo del art. 254 de la ley 19.550 es incompleta, pues debió preverse la posibilidad de la sociedad de confirmar la decisión inválida mediante otro acuerdo asambleario, pues si se advierte que la solución prevista por aquella norma tiene por fin dejar sin efecto una asamblea o determinada resolución asamblearia, no se encuentra fundamento para negar la posibilidad de que una nueva decisión de ese órgano tienda a subsanar los vicios de que adolecía la primera, con fines de su convalidación, máximo cuando la experiencia demuestra que la sociedad recurre con mucha más frecuencia a la "confirmación" del acto asambleario nulo que a la revocación del mismo.

Pero es de toda evidencia que el silencio de la ley no puede ser interpretado en forma alguna como prohibitivo de esta posibilidad, pues la convalidación del acto asambleario inválido encuentra expresa sanción en lo dispuesto por los arts. 393 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación, que resultan plenamente compatibles con el régimen de nulidad de los actos jurídicos colegiados. La doctrina extranjera acepta sin reservas la convalidación de los acuerdos asamblearios anulables⁽⁷⁰⁸⁾.

Bien es cierto que en nuestra práctica societaria se habla de "ratificación" de asambleas, o "asambleas ratificatorias", pero ello constituye un grave error, pues se trata, en la más estricta puridad jurídica, de un supuesto de confirmación de un acto jurídico nulo. Con otras palabras, la confirmación del acto asambleario inválido no implica nunca ratificación.

La ratificación es una institución jurídica que importa sólo la aceptación de lo actuado por otro a nombre de la sociedad sin autorización para ello, sin abrir opinión sobre la validez del negocio⁽⁷⁰⁹⁾. Por ello, aunque muchas veces en la práctica se convoca a una asamblea ratificatoria de otra anterior, cabe entender que aquélla supone, más allá de la denominación que pretenda serle otorgada, una confirmación de lo decidido en la primera, afectada de vicios nulificantes, pues una de dos: a) Si la primera asamblea o decisión asamblearia es válida, no necesita confirmación ni —perdónese la impropiedad— ratificación posterior y b) Si aquélla adolece de vicios, las únicas posibilidades que le brinda el ordenamiento común para subsanarlos es la revocación del acto o su confirmación (artículos. 393 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación), siempre y cuando no se trate de actos cuya invalidez sea absoluta.

La doctrina y jurisprudencia, tanto administrativa como judicial y a salvo algún caso aislado, han calificado correctamente la mal llamada "asamblea ratificatoria", encuadrándola en el marco de los artículos referidos a la confirmación de los actos jurídicos. En tal sentido, recuerda Manóvil, en épocas de vigencia del derogado Código Civil, pero plenamente aplicables hoy, que en nuestro derecho la asamblea puede producir la confirmación de la resolución viciada y tratándose de nulidades relativas, conforme a lo dispuesto por el art. 1058 del Código Civil, las mismas pueden ser cubiertas por confirmación, la que es definida por el art. 1059 del Código Civil⁽⁷¹⁰⁾.

Por su parte, la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso "Noel Carlos Martín Marcelo y otros c/ Noel y Cía. Sociedad Anónima s/ sumario" del 11 de septiembre de 1997, sostuvo que existió decisión asamblearia válida confirmatoria de una anterior, cuando aquella fue obtenida en asamblea convocada, entre otras cosas, para considerar y "ratificar" las decisiones adoptadas en la anterior y en el orden del día se incluyó todas las precisiones de las que careció la antes aludida. Ha mediado pues confirmación en los términos del art. 394 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues la intención de convalidar lo actuado irregularmente fue inequívoca. La confirmación tiene en este caso el efecto retroactivo que se prevé en el art. 395 del referido ordenamiento legal, pues las particularidades que la operatividad del régimen de nulidad presenta en materia societaria, concierne a otros supuestos⁽⁷¹¹⁾.

Una cuestión que plantea el acto asambleario confirmatorio radica en el contenido del mismo, pues la práctica demostró que cuando se convocaba a una asamblea de este tipo, bastaba incluir un solo punto del orden del día que se limitaba a expresar que esta segunda asamblea era convocada a los fines de "ratificar" una asamblea anterior. Sin embargo, ello constituía una grave infracción a lo dispuesto por el Código Civil que requiere que el acto confirmatorio cumpla con los mismos requisitos que el acto nulo que se pretende subsanar, lo que motivó que la Inspección General de Justicia dictara, a los fines de terminar con esa práctica viciosa, la resolución general 28/2004, conforme a la cual se dispuso que a los efectos de las correspondientes inscripciones en el entonces Registro Público de Comercio a cargo de dicho organismo, las asambleas de accionistas o reuniones de socios que tengan por objeto el saneamiento de asambleas o reuniones anteriores o de resoluciones en ellas adoptadas, deberán ajustarse a lo dispuesto en materia de confirmación de actos jurídicos por los arts. 1061 y 1062 del Código Civil, lo cual implica tratar los mismos e idénticos puntos del orden del día que la asamblea viciada de nulidad.

La confirmación del acto asambleario inválido puede llevarse a cabo por la propia sociedad o por parte de sus accionistas, incluso por los impugnantes del primer acto asambleario, a través de determinadas actuaciones. Es expresa cuando se convoca a una posterior asamblea, de las mismas características de la anterior, para tratar los mismos puntos del orden del día afectados por algún vicio de nulidad, celebrada sin vicios y con expresa constancia de la sustancia del acto que se quiere confirmar, del vicio de que adolecía y de la manifestación de la intención de repararlo (art. 393 del Código Civil y Comercial de la Nación), requisito, este último, que se obtiene con la nueva decisión asamblearia que resuelva en el mismo sentido que la asamblea anterior.

Del mismo modo, puede suceder que los accionistas que han impugnado de nulidad la primera asamblea, confirmen lo resuelto en la misma, presentándose lo que el art. 394 segundo párrafo del Código Civil denomina como confirmación tácita. Tal es el caso del ejercicio del derecho de receso por parte del accionista actor⁽⁷¹²⁾, cuando el accionista que ha protestado contra la decisión asamblearia que resolvió abonar parcialmente dividendos, en dinero efectivo o en acciones, percibe los mismos sin efectuar las reservas correspondientes o cuando vota favorablemente un acuerdo asambleario posterior que presuponga la validez de su acto asambleario antecedente⁽⁷¹³⁾.

Contrariamente a lo expuesto en el párrafo anterior, la ejecución por el directorio de la resolución asamblearia impugnada no supone la confirmación tácita del acto asambleario inválido ni afecta la acción de impugnación promovida, ya que siempre subsiste la responsabilidad por los daños causados. Así lo ha expresado un fallo judicial⁽⁷¹⁴⁾, para el cual la acción prevista por el art. 251 de la ley 19.550 sólo se extingue por revocación del acuerdo impugnado, adoptado por asamblea posterior, salvo, claro está, que esa ejecución haya sido consentida por el impugnante en virtud de sus propios actos, como antes hemos visto, conducta que debe ser apreciada en forma restrictiva.

Ahora bien, si conforme a la jurisprudencia antes vista, y por tratarse estrictamente de un supuesto de confirmación expresa, en los términos del art. 1061 del Código Civil —hoy art. 393 del CCyCN— lo resuelto por la asamblea confirmatoria tiene efectos retroactivos a lo decidido en la anterior, ello no significa que la sociedad no deba soportar las consecuencias que emergen del acto asambleario nulo, en tanto la celebración de la asamblea confirmatoria implica el reconocimiento de la procedencia de los planteos formulados por el actor, por lo que las costas del proceso deben ser impuestas a la sociedad demandada. No debe olvidarse que la celebración de una asamblea convocada a los fines de subsanar las irregularidades que afectó un acto asambleario anterior, importa por parte de la sociedad, la tácita aceptación de la existencia de los vicios apuntados. En virtud de ello, y como lo ha resuelto la jurisprudencia, resulta improcedente eximir a la sociedad de las costas generadas en el incidente donde se decretó la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550 contra las resoluciones adoptadas en la asamblea original, por haber dado lugar, mediante la formación viciada de su voluntad social, a la pretensión cautelar⁽⁷¹⁵⁾.

Por último, y en cuanto a la confirmación del acto asambleario inválido, cabe recordar que los únicos que pueden ser convalidados por este remedio son aquellos que padecen de nulidad relativa, según resulta de lo dispuesto por el art. 388 del Código Civil y Comercial de la Nación, lo cual, siguiendo a Llambías, tiene un fundamento inconmovible, si se advierte qué la nulidad absoluta constituye una sanción rigurosa instituida en resguardo del interés público que no puede ser convalidada por la confirmación. Al contrario, la nulidad relativa es una nulidad de protección y tiene siempre un destinatario que es la persona en cuyo beneficio se ha establecido la sanción de nulidad, que en el caso es la propia sociedad, cuyo interés es custodiado por la acción de impugnación, de naturaleza social, y no individual⁽⁷¹⁶⁾, lo cual hace procedente, como es obvio, la confirmación del acto.

Ello no significa, de manera alguna, que cuando el vicio de nulidad sea consecuencia de la omisión de formas esenciales en la convocatoria o en el funcionamiento, no pueda una asamblea posterior adoptar las mismas decisiones cumpliendo con las formalidades establecidas por la ley, sólo que en tales casos no estaremos en presencia de una asamblea confirmatoria o convalidatoria, sino que constituye una nueva decisión asamblearia, totalmente autónoma de la viciada, y, por supuesto, sin los efectos retroactivos que supone la confirmación.

Puede suceder, finalmente, que el motivo fundamental tenido en cuenta por la sociedad demandada para convocar a una asamblea confirmatoria lo haya sido el dictado de la medida cautelar prevista por el art. 252 de la ley 19.550 sobre la resolución asamblearia nula, lo cual, de alguna manera, constituye una presunción de ilegitimidad. Pero el dictado de esa precautoria no se traslada directamente al nuevo acto asambleario, cuando este se presenta como saneatoria de los vicios formales que afectaron al anterior⁽⁷¹⁷⁾y no exhibe vicios propios que merezcan una medida de igual naturaleza.

Finalmente, corresponde señalar que la Inspección General de Justicia ha aceptado la figura de la "confirmación de los actos colegiados" en el art. 48 de la resolución general 7/2015, al disponer que "Si los errores u omisiones afectan en su totalidad o en determinadas resoluciones a una asamblea de accionistas, reuniones de socios u otra forma de acuerdo habilitada por la ley de fondo, la subsanación o saneamiento del acto afectado, se halle o no inscripto, cuando resulte posible por la naturaleza del vicio, debe ajustarse a lo dispuesto en materia de confirmación de actos jurídicos por los arts. 393 y 394 del Código Civil y Comercial de la Nación, debiendo efectuarse en cada resolución o acuerdo confirmatorio, referencia específica al anterior que se dispone confirmar...".

Derecho Societario de Julio Rougès

martes, 5 de junio de 2018

SUSPENSIÓN DEL PLAZO DEL ARTÍCULO 251 DE LA LEY 19.550

RICARDO NISSEN IMPUGNACIÓN DE DECISIONES ASAMBLEARIASA

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