lunes, 7 de abril de 2014

LOS APORTES 2014

                        APORTES
                        Los socios se obligan a realizar aportes (artículo 1). La obligación de efectuarlos hace a la esencia del contrato de sociedad; no así su efectiva realización, que comporta la ejecución de la prestación convenida al suscribir aquél, pero el incumplimiento no afecta a la validez ni existencia del contrato.
                        Aportes y capital
                        Con los aportes se forma el capital, aunque puede éste ser inferior al valor de aquéllos (artículos 42 y 53).
                        * Según el Código Civil el capital se conforma con la “totalidad de prestaciones que consistiesen en obligaciones de dar” (art. 1649).
                        * La resolución nº 195/92 de la Comisión Nacional de Valores, en lo que aquí inte­resa, con­sidera capital a la totali­dad de los apor­tes comprometi­dos o efectuados por los accionistas "y sus correspon­dientes rubros comple­mentarios de ajuste integral". Las prácticas contables incluyen el ajuste del capital como una parte de los aportes de los propietarios.
                        * Si el aporte es en propiedad, la sociedad adquiere el dominio de los bienes, y cuando ella se disuelve y liquida, los socios no tienen derecho a la restitución de los mismos bienes aportados, aunque subsistieren en la masa social (art. 1702).
                        * La mora en la obligación de realizar el aporte en las condiciones convenidas es automática. Si no se fijó un plazo, el aporte es exigible desde la inscripción. La sociedad podrá excluirlo sin perjuicio de la reclamación judicial del afectado o exigirle el cumplimiento del aporte (art. 37).
                        Esta exclusión no requiere, a diferencia de la que prevé el art. 91, una demanda judicial.
                        * En las sociedades por acciones:
                        El  estatuto podrá:
                        1) Disponer que los derechos de suscripción correspondientes a las acciones en mora sea vendidos en remate público o por medio de un agente de bolsa, si fueren acciones cotizables. Son de cuenta del suscriptor moroso los gastos de remate y los intereses moratorios, sin perjuicio de la responsabilidad por daños. En este caso, no hay reducción de capital, porque es sustituido un socio y deudor de la obligación de integrar por otro, solidariamente responsable (artículo 210, LSC).
                        2) Establecer que se producirá la caducidad de los derechos, con pérdida de las sumas abonadas; en este caso, previa intimación a integrar en un plazo no mayor de treinta días.
                        3) La sociedad podrá optar por el cumplimiento del contrato de suscripción (art. 193).
                        Consistencia del aporte
                        En las SRL y las SA el aporte debe ser de bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada (art. 39); en estos tipos sociales, los bienes deben ser aportados en propiedad (art. 45); y las prestaciones de uso y goce sólo son admisibles como prestaciones accesorias (art. 45).
                        Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en un registro, ésta se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación (art. 38). La inscripción preventiva no es la anotación provisoria del art. 9 de la ley 17.801. El fin de la inscripción "preventiva" nor­mada por el art. 38 de la Ley de Sociedades Comerciales es sustraer el bien de la acción de los acreedores del socio, para no malograr la finalización del iter constitutivo de la sociedad. [1].
                        Debe quedar en claro que la aludida anotación registral no por preventiva, deja de ser plena, sujeta -claro está- a la condición resoluto­ria de que la socie­dad no se cons­ti­tuya en definitiva[2]. Esto tiene impor­tancia, pues algunos registros inmobiliarios –por ejemplo, el de Tucumán- la han asi­milado indebidamente a la inscripción provisoria reglada en el art. 9, inc. b) de la ley 17.801 -con un plazo de vigencia y por ende caducidad de 180 días- asimilación que resulta inacep­table conceptual y práctica­mente:
                        * Conceptual­mente, pues la anotación provisional procede en los casos de "observación" del documento (art. 9, primer párrafo), cuando adolezca de un defecto subsana­ble (art. 9, inc. b). El cumplimiento de una exigencia impuesta por la ley (inscripción preve­nti­va a nombre de la sociedad en formación) jamás puede tornar observable al documento.
                        * Desde un punto de vista práctico, considerar "provisoria" a la anotación preventiva conduce a su caducidad en el término de ciento ochenta días, si es que no se presenta en ese plazo la escritura a nombre de la sociedad definitivamente constituida. Esa caducidad llevaría a que el bien vuelva a ser, frente a terceros, afectado al pago de las deudas del aportante.
                        Pero el socio que realizó el aporte ya se des­prendió en propiedad (art. 45), de un bien susceptible de ejecución forzada (art. 39). Sin embargo, podría ser embargado por acreedores de aquél, y le estaría im­ped­ido a los acreedores de la sociedad embargar y subas­tar un bien que pertenece a ésta, no al socio aportante.
                        Fácil es advertir los fraudes y maniobras dila­torias, cuando no exitosas, a que puede dar lugar una situación ambigua como la descripta, sobre todo en las sociedades con un fuerte componente intuitu personae, o que se tratan de simples descentralizaciones económicas de un patrimonio familiar. En caso de embar­go al socio, la sociedad promoverá tercería de dominio, sosteniendo que, pese a la anotación "provisoria" el aporte se efec­tuó a favor de la sociedad, en propiedad y en forma defini­tiva (lo cual es correc­to); a la inversa, si la sociedad es embargada, se sostendrá que caducó la inscripción provisoria, y que la propiedad del bien revirtió a favor del aportante.
                        Aporte de derechos
                        Los derechos son aportables cuando, debidamente instrumentados, se refieran a bienes susceptibles de ser aportados y no sean litigiosos (art. 40).
                        La redacción es deficiente, pues siempre lo que se aportan son derechos, aun en los casos en que consista en bienes, pues en tales casos, se aporta el derecho real de dominio. En este sentido, predicar la existencia, como categoría separada, de derechos referidos a bienes aportables no agrega nada al campo cognoscitivo del destinatario de las normas, pues siempre el aporte consiste en derechos –reales o personales- sobre tales bienes, y los derechos mismos son bienes.
                        El precepto ha querido excluir el aporte del crédito o influencia (art. 1660 del Código Civil), la clientela, el nombre comercial o la enseña en forma independiente del fondo de comercio que integran, lo que conduce a que, en muchos casos, no sean aportables activos intangibles de un considerable valor, aunque no resulten susceptibles de ejecución forzada.
                        Aportes de créditos
                        En los aportes de créditos la sociedad es cesionaria por la sola constancia en el contrato social[3]. El aportante responde por la existencia y legitimidad del crédito. Si éste no puede ser cobrado a su vencimiento, la obligación del socio se convierte en la de aportar suma de dinero, que deberá hacer efectiva en el plazo de 30 días (art. 41).
                         Se refiere a los créditos no instrumentados en títulos valores, pues éstos se gobiernan por principios diferentes a la cesión del derecho civil.
                        Títulos cotizables, no cotizables o sin cotización habitual
                        Los títulos cotizables en bolsa podrán ser aportados hasta por su valor de cotización (art. 42). Si no fueren cotizables, o siéndolo no hubieren cotizado habitualmente en un período de tres meses anterior al aporte, se valorarán de acuerdo al procedimiento de los arts. 51 y ss. (art. 42).
                        Si se aportan acciones de una sociedad anónima, la transmisión debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Surte efectos contra la sociedad y los terceros desde su inscripción (art. 215 de la LS).
                        Si se aportan cuotas de una S.R.L., el art. 152 de la LS dispone que la transmisión de la cuota surte efecto frente a la sociedad desde que el cedente o el adquirente entreguen a la gerencia un ejemplar o copia del título de la cesión o transferencia, con autenticación de las firmas si obra en instrumento privado.
                        Bienes gravados
                        Los bienes gravados sólo pueden ser aportados por su valor, deduciendo el del gravamen (art. 43).
                        Fondo de comercio
                        Tratándose de un aporte de un fondo de comercio, se practicará inventario y valuación, cumpliéndose con la ley 11.867 (art. 44)[4]:
                            1) Publicación previa de edictos, por 5 días en el Boletín Oficial y otro diario de amplia circulación;
                            2) derecho de oponerse de los acreedores afectados por la transferencia, dentro de los 10 días de la última publicación, reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito en cuenta especial de las sumas necesarias para el pago, por el plazo de 20 días a fin de que los oponentes obtengan el embargo.
                        Aportes de uso y goce según los tipos sociales
                        Se presume que los bienes se aportaron en propiedad si no consta expresamente su aporte de uso y goce. En las sociedades de responsabilidad limitada o por acciones sólo son admisibles como prestaciones accesorias (art. 45; similar al art. 1703 del Código Civil).
                        Evicción
                        La evicción autoriza la exclusión del socio, sin perjuicio de su responsabilidad por los daños ocasionados. Si no es excluido, debe el valor del bien y la indemnización de los daños (art. 46).
                        Debe entenderse por evicción el principio de evicción, siempre que la reclamación judicial del tercero resulte prima facie fundada, no siendo necesaria la conclusión del proceso judicial, pues el solo hecho de que exista una demanda incoada ante el órgano jurisdiccional torna litigiosos a los bienes (artículo 40).
                        El socio responsable de la evicción podrá evitar la exclusión si reemplaza el bien por otro de igual especie y calidad, sin perjuicio de la obligación de indemnizar los daños ocasionados (art. 47).
                        Según GAGLIARDO, la garantía de evicción y de vicios redhibitorios son derogables por la sociedad (arts. 2098 y 2164 del Código Civil).
                        Si el aporte es de uso y goce, el socio soportará la pérdida total o parcial cuando no fuere imputable a la sociedad o a alguno de los otros socios (res perit domino). Disuelta la sociedad podrá exigir su restitución en el estado en que se hallare (art. 49).
                        Prestaciones accesorias
                        No integran el capital, y:
                        1) Tienen que resultar del contrato; se precisará su contenido, duración, modalidades, retribución y sanciones por incumplimiento. Si no resultaren del contrato se considerarán obligaciones de terceros.
                        En realidad, surjan o no del contrato son obligaciones de terceros, pues los socios, en tanto celebren con la sociedad contratos no societarios, son terceros.
                        2) Deben ser claramente diferenciadas de los aportes.
                        3) No pueden ser en dinero.
                        4) Sólo pueden modificarse de acuerdo con lo convenido o, en su defecto, con la conformidad de los obligados y de la mayoría requerida para la reforma del contrato, que en las sociedades personalistas es la unanimidad, salvo pacto en contrario (artículos 131, 139 y 145). Cuando sean conexas a cuotas de SRL, su transferencia requiere la conformidad de la mayoría necesaria para la modificación del contrato, salvo pacto en contrario; cuando estén pactadas en sociedades anónimas, las acciones deben ser nominativas -obligatorias desde la ley 24.587- y se requerirá la conformidad del directorio.
                        Los aportes en especie
                        Se valuarán en la forma prevenida en el contrato o en su defecto, según los precios de plaza o por uno o más peritos que designará el juez de la inscripción (art. 51).
                        En las SRL o en comandita simple para los aportes de los socios comanditarios
                        Se indicarán en el contrato los antecedentes justificativos de la valuación. En caso de insolvencia o quiebra de la sociedad, los acreedores pueden impugnarla en el plazo de cinco años de realizado el aporte. La impugnación no procederá si la valuación se realizó judicialmente.
                        En  la SRL, los socios asumen responsabilidad solidaria por el plazo de cinco años, por la eventual sobrevaluación de los aportes (art. 150).    
                        Sociedades por acciones
                        En las SA y sociedades en comandita por acciones la valuación deberá ser aprobada por la autoridad de contralor (arts. 53 y 300), y se hará: 1) por el valor de plaza, cuando se tratare de bienes con valor corriente; 2) por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales; 3) por valuación pericial.
                        Se admitirán los aportes cuando se efectúen por un valor inferior a la valuación, pero se exigirá la integración  de la diferencia cuando fuere superior. El aportante tendrá derecho de solicitar reducción del aporte al valor resultante de la valuación, siempre que socios que representen ¾ del capital, no computado el del interesado (art. 248), acepten esa reducción.
                        Cuando la integración se efectúa mediante aportes no dinerarios, el capital sus­cripto debe ser integrado en su totalidad (art. 187, y la valuación de aquéllos, aprobada por la auto­ridad de control (arts. 53 y 301, L.S.C.).
                        Hasta aquí, nos movemos en el plano de los pre­ceptos. Pero como el derecho es norma, pero también es hecho y es valor, no podemos pres­cindir de una conside­ración de lo que constituyen las prácticas de la comu­nidad empresaria. Rara vez ocurre que se realicen apor­tes no dine­rarios, dado el escaso monto del capital mínimo para constituir una sociedad anónima (actual­mente, $ 12.000), y la posibilidad -cuando los aportes se efec­túan en dinero- de integrar sólo un 25 % del capital suscripto, al momento de ordenarse la inscrip­ción (art. 187). Con $ 3.000 en efectivo (el 25 % de $ 12.000) se puede constituir una socie­dad anónima, y si bien en tal caso también es necesaria la inter­vención de la autor­idad administrativa, su control se limita a la lega­lidad del acta constitutiva y del estatuto, pero los fun­dadores no deben soportar la inconducente dilación que supone la apro­bación del avalúo de los bienes, como sucede cuando los aportes se realizan en especie.
                             La ley regula las consecuencias de una serie de hipót­esis de rara configuración en la práctica:
"se admitirán los apor­tes por un valor inferior a la valua­ción, pero se exigirá la integrac­ión de la diferen­cia cuando fuere superior. El apor­tante tendrá derecho de solicitar reducción del aporte al valor resul­tante de la valuación siempre que socios que repr­esenten tres cuar­tos del capital, no com­putado el del interesado, acep­ten esa reducción". (art. 53 in fine).
                             Si los aportes se hacen por un valor inferior a la valuación, la sociedad en su inicio tendrá un patri­monio neto superior a su capital integrado, pues este último está formado por la suma de los valores apor­tados. Contable­mente, habrá que exponer la diferencia en una cuenta patri­mo­nial (art. 63).
                        ¿Por qué motivo pueden los socios fundadores realizar un aporte por un valor inferior a la valuación? Comencemos por destacar que este supuesto sólo se dará razonablemente si todos los socios están en idén­tica situación, pues de lo contrario, quien así integre las ac­ciones que suscriba -frente a otros que integren en efectivo, o en especie, pero por un valor igual a la valuación- estaría resignando parte de su tenencia ac­cionaria a favor de los restantes accionistas.
                        La única explicación valedera, es que los fun­dadores quieran reducir los costos fiscales y notariales de la constitución, en aque­llas provincias en las cuales se paga impuesto de sellos y se exige la escritura pú­blica para el instrumento constitutivo.
                        Otra posibilidad contemplada por la ley, es que la valuación sea inferior a lo que se declara integrar en el acto de la constitución. En tal caso, el accionis­ta deberá completar el aporte. El aportante tiene dere­cho de solicitar la reducción de su aporte al valor resultante de la valuación, siempre que socios que re­presenten tres cuartos del capi­tal, no computado el del propio interesado, acepten esa reducción.
                        En realidad, la reducción del aporte obligaría a modificar el contrato constitutivo y el estatuto, pues el capital sería menor al contemplado en el acto fun­dacional[5]
                        ¡Promisorio comienzo para una sociedad en for­mación! Uno o va­rios socios que no han querido integrar la diferencia, y por ello, un capi­tal dis­tinto y menor al programado, disidencias inter­nas, o -en el mejor de los casos, y si están todos de acuerdo- una eventual apelación de lo resuelto por la autoridad de control respecto de la valuación (arts. 53, primer párrafo y 169).
                        La ley ha pecado de irrealismo. Las hipótesis trazadas por la norma comentada no se dan en la vida cotidiana, pues en el estadio liminar, es dable suponer que las decisiones serán unánimes. Si los socios están bien avenidos, se pondrán de acuerdo respecto de la valua­ción de los apor­tes, o decidirán sustituirlos por la más sencilla in­tegración dine­ra­ria. Luego, podrán valuarlos libremente y aportarlos por vía de un aumento de capital hasta el quíntuplo, que no necesita de la aprobación de la autoridad de con­tralor (art. 188, L.S.C.).




[1] ISAAC HALPERIN, "Sociedades Anónima­s", pág. 210, nota 42.
[2]  RICARDO NISSEN ("Ley de Sociedades Comer­ciales Comentada, Anotada y Concordada", T. 1, págs. 340-342
[3] La redacción es igual a la del art. 1707, primer párrafo del Código Civil.
[4] Publicación previa de edictos, por 5 días en el Boletín Oficial y otro diario; posibilidad de los acreedores afectados por la transferencia de oponerse, dentro de los 10 días, reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito en cuenta especial de las sumas necesarias para el pago, por el plazo de 20 días a fin de que los oponentes obtengan el embargo. etc.
[5] Como digresión, la norma en análisis, al admitir que en la etapa inicial se tomen decisiones no unánimes, reafirma una vez más que las sociedades en formación no son irregulares, pues en éstas no existe ninguna mayoría que pueda imponer su voluntad al socio disidente (art. 23).