INTRODUCCIÓN A LAS SOCIEDADES
I. LA SOCIEDAD ANÓNIMA
EN EL MUNDO Y EN NUESTRO PAÍS. SU INFLUENCIA EN LA ECONOMÍA MODERNA
La
sociedad anónima es la forma jurídica mediante la cual realiza sus
actividades la gran empresa en el capitalismo moderno. Su versatilidad y la
posibilidad de autogenerar inmensos mercados de capitales para financiar emprendimientos
que se encuentran fuera del alcance de las empresas de pequeña magnitud y de
contratar, por sus recursos económicos, el personal de dirección más eficiente
y más especializado; la separación entre la propiedad y la administración
-aspecto que se abordará más adelante- las eventuales ventajas tributarias
de ese modo de organización; la fácil negociabilidad de las acciones que representan
el capital; todo ello, en suma, contribuye a dotar a la sociedad anónima
abierta de un sinnúmero de handicaps para la gestión empresaria.[1]
En
las grandes sociedades anónimas de países desarrollados, la propiedad de las
acciones ordinarias está difundida entre miles y a veces entre millones de
accionistas[2]. La mayoría de éstos no ejerce su derecho de voto en las asambleas,
y si lo hacen, suelen otorgar mandato a personas de confianza de los propios
directivos. Esta situación no es, per se, repudiable, y por otra parte
resulta una consecuencia casi inevitable de la división del trabajo. El
accionista-inversor sólo pretende percibir regularmente sus dividendos, u
obtener una ganancia de capital con la valorización de sus títulos; confía en
los directivos, en la medida que esa confianza sea vea avalada por
resultados.
La
difusión de la propiedad accionaria ha dado lugar a la tan señalada separación
entre la propiedad y la administración[3]. Este
es un fenómeno ineluctable y no siempre indeseable, mientras exista una
sustancial identificación de intereses entre los accionistas y los directivos,
y los primeros, en virtud de mecanismos institucionales y legales, puedan
ejercer un efectivo control sobre los "managers". El peligro radica
en el hecho de que no siempre es así. La reflexión de LORD ACTON acerca de que el poder corrompe, y el poder absoluto,
corrompe absolutamente, vertida respecto de la sociedad política, es
aplicable -con las salvedades del caso- a la sociedad anónima; la cual
participa, como se verá, de muchos caracteres de aquélla.
No
hay duda de que la disociación entre propiedad y control origina importantes
y complicadas cuestiones acerca de la distribución del poder o autoridad, la
posibilidad de conflictos internos entre directivos y accionistas, y de éstos
entre sí. Tales situaciones guardan marcada similitud con la política, y en
gran medida comparten sus características sustanciales. Como dice BOULDING, "la sociedad anónima es en la realidad, aunque no lo sea en
teoría, un semillero de pequeños leviatanes que se agrupan alrededor del
gran leviatán del Estado. Es decir, es un instrumento de gobierno
económico-local, igual que las autoridades municipales o provinciales son instrumentos
de gobierno político-local.".[4]
Se
ha sostenido que la gran contradicción de la sociedad anónima contemporánea es
que la ley quiso que los dueños del capital fuesen los del destino de la
sociedad, cuando la realidad demuestra que la disposición de los destinos
está en manos de quienes no detentan la calidad de dueños del capital[5]. Nos parece exagerada la afirmación, aún respecto de la
megacorporación estadounidense[6]. En ésta, existen mecanismos económicos que tienden, en el
mediano plazo, al castigo a los administradores ineficientes. Las potestades
fácticas de éstos quedan, en efecto, limitadas por el juego de los mercados.
Una administración deficitaria, dispendiosa o que haga primar sus intereses
por sobre los de la sociedad debe llevar -si el mercado de capitales es
transparente, lo que presupone una amplia información de los accionistas-
a una baja del precio de los títulos, induciendo a la adquisición del
paquete de control por inversores interesados en hacer funcionar a la sociedad
-siendo ésta, bien conducida, potencialmente rentable- y finalmente, a la
remoción de los directores.[7]
Paradójicamente,
mientras aquí se repite con la insistencia del lugar común que la cualidad
distintiva del capitalismo moderno -en especial el norteamericano- es el
divorcio entre la propiedad y la administración, en los Estados Unidos de
Norteamérica el neomercantilismo a través de sus paladines se queja de la -a su
juicio- excesiva injerencia de los accionistas en el gobierno de las
sociedades, y que el Estado no fomente los "grupos" empresarios.
Piensan que "es necesario tener controlados a los accionistas
impacientes"; que con el entrelazamiento de la propiedad, "los accionistas impacientes pueden
ser mantenidos a raya"; que "los
países que creen en la economía de producción facilitan el camino para la
formación de grupos empresarios". Se lamentan que para "los ejecutivos de las empresas norteamericanas
maximizadoras de beneficios, los accionistas ocupan el primer lugar",
a diferencia de lo que ocurre en las sociedades japonesas y alemanas[8]. En tono elogioso, se afirma que en Japón , "con salarios inferiores, es más elevado el caudal de ingreso que
queda en la corporación, pero una reducida parte de ese ingreso va a manos de
los accionistas". [9] Dejando
de lado las individuales valoraciones -a nosotros no nos parece tan maravilloso
que se sacrifique simultáneamente a los accionistas y a los trabajadores en
aras de la acumulación de capital- los comentarios antes transcriptos nos
muestran, por un lado, que en el capitalismo anglosajón no es tan marcado como
se dice el divorcio -la separación siempre existe, por razones de división del
trabajo- entre accionistas y "managers"; y por otra parte, que
algunos se quejan justamente de las que consideran exorbitantes prerrogativas
de los accionistas.
Según
GUILLERMO MATTA Y TREJO[10], en los Estados Unidos de Norteamérica y en el Reino Unido se viene
produciendo un cambio sustancial en la relación entre el accionista y la
sociedad anónima. Los accionistas tienden de manera creciente a participar en
la gestión, a controlar en forma efectiva a los administradores. Ello es así
por la gran dispersión accionaria -a diferencia de lo que sucede en Argentina,
en que el paquete de control es retenido por los accionistas fundadores- que
genera un mercado fluido y transparente. Cuando los administradores incurren en
abusos y no distribuyen dividendos, se produce la venta masiva de las
acciones, lo que reduce el valor de mercado de aquellos títulos, y posibilita
un "take over".
Este
sistema responde a la vez a la lógica económica y a los intereses de los
accionistas. Una de las condiciones para el desarrollo de un mercado de capitales
expansivo, debería ser aceitar los mecanismos que permitan a los socios, en
primer lugar, acceder a una información veraz de la situación patrimonial y
financiera de la sociedad; y en segundo término, desplazar a los administradores
ineficientes o corruptos. Las restricciones a los derechos de los socios
–tantas veces alabadas por el institucionalismo- desalientan la adquisición
de títulos en los mercados de valores[11], y al no generar condiciones para un adecuado control de la
eficiencia del desempeño de los directores
pueden afectar la correcta asignación de recursos.
El
“capitalismo renano”, en cambio, elogiado por algunos autores, presentaba hasta
hace una década –la globalización tiende a eliminar las diferencias- una
acentuada participación de los bancos en el capital accionario de sociedades de
objeto no financiero[12]. Esta circunstancia puede conspirar contra el desarrollo del mercado
bursátil -de hecho, en Alemania hasta hace pocos años estuvo relativamente
subdesarrollado en relación al tamaño y evolución de su economía- y contra la
correcta asignación de recursos: un banco
accionista o, peor aún, controlante, no es el mejor evaluador del riesgo
de su prestatario, y su interés como
banquero suele entrar en conflicto con su interés como socio mayoritario de su
cliente.
Refiriéndose
a la economía estadounidense, se ha manifestado -no existen estudios empíricos
concluyentes- "que la separación
entre dirección y propiedad...afecta sólo imperceptiblemente, o no afecta
en absoluto, a la asignación de los recursos, a la tasa de formación de capital
y a la distribución de la renta"[13].
Tenemos
nuestras dudas de que así sea. Mas aunque fuera cierto que desde el punto de
vista macroeconómico es indiferente, los hombres de derecho no podemos
contentarnos con un análisis meramente económico, pues los conflictos jurídicos
que se suscitan en una sociedad, si bien pueden ser "juegos de suma
cero" -en los cuales lo que gana una parte es idéntico a lo que pierde
otra u otras, y en tal sentido, pueden no afectar la macroeconomía- para la
justicia y el derecho no es igual que triunfe el "pícaro" o quien
tiene razón; que los directivos abusen de su posición de control fáctico, o no.
En ocasiones, el abuso se traduce en lisos y llanos despojos, y eso no puede
ser ajeno al jurista. El intérprete no puede llevar a cabo su labor con una
ciega neutralidad hacia el componente axiológico de su hermenéutica.[14]
En
Argentina las sociedades anónimas son, en su inmensa mayoría, "cerradas";
es decir, no realizan oferta pública de sus acciones. En modo alguno recurren
al ahorro público, ni contribuyen a la expansión del mercado de capitales. Su
patrimonio generalmente es pequeño, y comienzan su actividad con un mínimo
capital inicial. El empleo de ese tipo social tiene por casi exclusivo
propósito limitar la propia responsabilidad, contar con una herramienta
jurídica ágil de desenvolvimiento, disfrutar el -cada vez más dudoso y devaluado-
prestigio de ser "Presidente" o "Vicepresidente" de una
sociedad anónima, que sugiere una envergadura superior a la que normalmente
se tiene. Con frecuencia, la negociabilidad de las acciones está
restringida estatutariamente, o aun cuando no sea así, la inexistencia de
un mercado abierto y transparente resta interés en la adquisición de un paquete
minoritario. En estos casos, no se da la desarticulación
propiedad-administración, pero plantean otros problemas, y son manantial generoso
de conflictos: las mayorías suelen abusar de su posición predominante;
cuando son sociedades anónimas de familia, las desavenencias familiares, personales
o hereditarias se trasladan al ámbito societario.[15]
Por
otra parte, proyectándonos al exterior de la sociedad, el tipo de la anónima
-en especial cuando es una sociedad cerrada- suele ser un instrumento para
el fraude a los acreedores, al fisco, y al régimen sucesorio y de familia,
afectando los derechos inderogables de herederos y cónyuges. Las acciones
al portador -reestablecidas con la sanción de la ley 23.697, y luego
interdictas por la ley 24.587- permiten la distracción de ingentes masas de
bienes de la acción de terceros interesados, mediante la constitución de
sociedades anónimas que a menudo no persiguen otro fin que la defraudación de
los acreedores. No nos debe asustar, pero sí debemos tenerlo presente, a
la hora de interpretar y aplicar las normas. Sin preconceptos ideológicos estatistas
–ya que las economías de mercado han revelado ser las más dinámicas,
flexibles y compatibles con las libertades individuales- pero sin ingenuidad.
No
es atentar contra la iniciativa privada hablar con claridad: la sociedad
anónima -y en términos más latos, la limitación de la responsabilidad- se justifican
cuando sirven para promover el desarrollo e incentivan la reunión de capitales
de riesgo. Si no es así, si la anónima es un mero recurso para obtener
ventajas impositivas[16],
o lisa y llanamente para el fraude al fisco[17]; para transferir las consecuencias de los malos negocios a los
acreedores -algunos de los cuales, como los extracontractuales o laborales,
carecen de toda posibilidad de evitarlos-[18]
se debilita, desde
un punto de vista ético y aún económico, la razón de ser de la exención de la
responsabilidad.[19]
En
otro orden, en los supuestos que una mayoría -frecuentemente, una fuerte
minoría organizada y hábil, frente a otras minorías inorgánicas, dispersas o
mal asesoradas- impone en la asamblea una decisión que entraña un perjuicio
para los minoritarios, sin beneficio para el ente colectivo en su conjunto,
solamente jugando con las ficciones podemos concebir a esa resolución como
una actuación de la sociedad. La realidad cruda y descarnada es que determinadas
personas físicas o jurídicas que conforman la mayoría, han obtenido un
beneficio extrasocietario -no derivado de las ganancias de la sociedad, sino
de la expoliación de los otros socios- y que nada tiene que ver con la
actuación de la empresa en el mercado, del cual, dentro de la teoría económica
y como base implícita del negocio societario (art. 1º, ley de sociedades
comerciales) es que deben fluir los dividendos de los accionistas y sufrirse
las pérdidas[20].
II. SOCIEDAD ECONÓMICA Y SOCIEDAD
POLÍTICA
La
sociedad anónima es, como se puso de manifiesto, la forma jurídica que asume la
gran empresa en el capitalismo moderno. El capitalismo de libre empresa, a su
vez, se sitúa debajo de un determinado techo ideológico y jurídico político, y
se basa en ciertos presupuestos y principios. Uno de esos principios, es que la
regla en la adopción de todo tipo de decisiones -salvo que existan fuertes
razones para lo contrario- debe ser el acuerdo. Como señaló el premio Nobel
de Economía JAMES BUCHANAN, toda
regla de adopción de decisiones que sea diferente de la unanimidad, entraña
costos externos para quien no las comparte, y únicamente se justifica en la
medida que los beneficios sean superiores a los costos [21]. Los liberales en lo económico y en lo político siempre han
considerado que una "sociedad libre" es superior a otras cimentadas
en la autoridad, en el mando y en la creación autocrática de las normas[22] no sólo por su mayor eficiencia, sino porque se sustenta en el
consenso y en la libertad negocial. Ser liberal no es meramente ser
"eficientista", sino asumir a la libertad y al acuerdo como bienes
en sí mismos.
Pues
bien, si la sociedad política y económica ha de asentarse fundamentalmente en
aquellos principios, una de las reglas áureas es que los acuerdos no deben
afectar a terceros. Esta regla se encuentra plasmada en nuestro país en el
art. 1195 del Código Civil, pero su sentido jurídico profundo excede el
alcance de la citada norma; si bien se refiere a los contratos, y no todo acuerdo
es un contrato, nunca podemos perder de vista la idea-fuerza que inspira al
precepto. Otra de ellas, es que nadie puede imponer a otro deberes
jurídicos, sin haberse constituido un derecho especial al efecto (art. 910 del
Código Civil). Finalmente, un principio rector de un sistema liberal es el respeto
de la propiedad privada, que puede ser violada no solamente por actos
arbitrarios del poder público, sino también de personas o entes no estatales.
Los
liberales clásicos entendieron que la sociedad evolucionaba a través de
diversos estadios, y que un signo de evolución era la progresiva sustitución
de las normas imperativas, por el contrato; la ampliación de la sociedad civil
-basada en el acuerdo- y la reducción de la sociedad política –fundada en el
mando-. Partiendo de esos postulados, debemos aceptar que con frecuencia la
sociedad anónima tiene rasgos que la asemejan a la sociedad política. ¿Cuál
es la característica fundamental de los entes políticos? Que determinados
individuos o cuerpos colegiados tienen facultades para incidir en la órbita
jurídica de terceros dictando normas imperativas, las que deben ser
acatadas (a diferencia de lo que ocurre en materia contractual). Para emplear
los conceptos de KELSEN, se trata
de supuestos de creación autocrática de las normas.
La
sociedad anónima conjuga una génesis contractual, con órganos que deciden
prescindiendo de la voluntad de los accionistas minoritarios, o contra su
voluntad. Por cierto que el accionista, normalmente, ha prestado su consentimiento
al ingreso en la sociedad anónima sometiéndose a sus reglas de funcionamiento,
sea como fundador, o por posterior suscripción de acciones; pero en algunos
casos no es así: cuando se incorpora como heredero; recibe acciones de una
sociedad absorbente o escisionaria; cuando, siendo acreedor disidente en un
proceso concursal, recibe acciones de una sociedad como forma de cumplimiento
del concordato, etcétera. Y aun cuando haya existido pleno acuerdo para su
ingreso en la sociedad, eso no significa que preste anticipadamente su
asentimiento para todo acto u omisión de los órganos de gobierno y de administración.
Este
carácter lindante con lo político de la sociedad anónima ha sido señalado por
economistas como KENETH BOULDING[23] o juristas norteamericanos como GIBSON[24] y un análisis realista nos debe llevar a aceptarlo, efectuando
las debidas discriminaciones. Por ello, cuando hablemos de los "derechos
políticos" o "parapolíticos" de los accionistas, no los
pensemos como simples giros verbales. Se trata de conceptos que, vertidos muchas
veces como metáforas, sin proponérselo describen perfectamente la realidad.
El
poder -que en la sociedad anónima no es únicamente económico sino
"político- tiende a corromperse, cuando carece de controles. Y si el
derecho de propiedad debe ser protegido contra las intromisiones arbitrarias
del poder político, de igual modo es necesario proteger el derecho de propiedad
de las minorías en las sociedades anónimas, evitando que el patrimonio de
aquéllas quede a merced de los mayoritarios o de sociedades controlantes.
Entender eso no es atentar contra la libre empresa -cuya libertad de acción en
el mercado debe resguardarse celosamente- sino una expresión de la más
ortodoxa defensa de la propiedad.
Sería
un grave error interpretar nuestras palabras anteriores como un signo de
hostilidad o de desconfianza a la sociedad anónima como institución básica
de la economía capitalista. Por el contrario, queremos que cumpla su importante
función económica, y no que sea -como sucede frecuentemente en nuestro país-
un simple arbitrio para limitar la responsabilidad por los malos negocios,
para obtener beneficios fiscales y para que los socios mayoritarios puedan disponer
de los bienes sociales a su antojo, con total prescindencia de los intereses de
los minoritarios (en los casos en que no se encubre una realidad unipersonal).
La mayor parte de las sociedades anónimas cerradas argentinas tienen un patrimonio
pequeño, cuando no infinitesimal; frecuentemente los administradores no
confeccionan estados contables ni convocan a asambleas; no distribuyen
dividendos; los fondos de la sociedad son usados por los directivos como
bienes propios o de viudas; las normas de la ley sobre responsabilidad de los
directores o del socio o controlante rara vez llegan a ser aplicadas en los
estrados judiciales.
Debe
quedar sentado que no propugnamos un asfixiante intervencionismo legal,
ni sustituir éste por un "intervencionismo judicial" que convierta
a los jueces en árbitros del acierto de la gestión empresaria, ni que
desplacen con ligereza el criterio de las mayorías por el propio. Como en
todo el derecho, las decisiones judiciales deben estar presididas por la
virtud de la prudencia, evitando los desbordes en cualquier sentido. Pero
cuando se advierta una patente desviación de poder, el empleo de la
sociedad para fines ilegítimos, que se está intentando privar a las minorías
de sus derechos, sin beneficio para el ente, o que se utiliza a la sociedad
como herramienta para el fraude a los acreedores, los magistrados deben
asumir claramente y sin ambages su función de custodios de la juridicidad, suspender
o invalidar las resoluciones sociales -asamblearias o del directorio- sin
retaceos; eventualmente, desestimar la personalidad societaria, y valerse de
todos los medios que el ordenamiento jurídico les confiere, para evitar o
reparar los daños.
Creemos
que una reforma de la normativa societaria y -en sus casos- una adecuada
inteligencia de las leyes ya existentes, debe pasar por los siguientes
meridianos:
1)
Fomentar la apertura de las sociedades anónimas. La "public
company", mientras cuente con un mercado de capitales más desarrollado,
más transparente y más activo, podrá obtener fondos a un costo menor; sus accionistas
podrán desprenderse de sus tenencias de manera más rápida y eficiente que el
litigio -lamentablemente, en la actualidad el juicio suele ser el remedio
utilizado por una minoría oprimida para obtener la compra de sus acciones, ya
que de otra forma se transforman en virtuales "rehenes" del grupo
mayoritario-; podrá, en suma, cumplir la trascendente función económica para la
que fue concebida.
Las
normas restrictivas de la toma de control a través de los mercados bursátiles
-existentes en muchos países- no ayudan a la transparencia del mercado[25].
2)
Regular de modo diferenciado a la sociedad anónima abierta de la cerrada,
protegiendo más acentuadamente a los
accionistas minoritarios de esta última. La protección debería consistir en dar
efectividad a la base convencional de las relaciones societarias[26], incluyendo dentro de lo contractual no sólo lo expresamente
escrito en los estatutos, sino el conjunto de la legislación imperativa y
supletoria, sus principios generales y su espíritu: si la sociedad es un
contrato en el que se realizan aportes para destinarlos a la producción o
intercambio de bienes o servicios, participando en las ganancias y soportando
las pérdidas (art. 1°) -causa fin
genérica del contrato de sociedad- las ganancias y pérdidas patrimoniales que
experimenten los socios deben fluir de las ganancias y pérdidas de la sociedad;
su participación debe ser en principio proporcional al aporte; la participación
del socio en el patrimonio social no debe verse menoscabada por decisiones
asamblearias en las que no se beneficie la sociedad, sino ciertos socios, y en
términos generales, debe respetarse la integridad de la participación de los
socios. Igualmente, la actuación de todos los órganos sociales no debe
apartarse del interés social, aunque tal apartamiento beneficie a una mayoría.
Un
aceitado funcionamiento del sistema societario, que conjugue la eficiencia con
la justicia y con el respeto de los principios básicos del derecho de los contratos,
requiere no solamente de preceptos adecuados, sino de judicantes e intérpretes
dispuestos a que no se desvirtúen y tornen inoperantes. Las soluciones que
propugnamos, en algunos supuestos pasan por la reforma de la legislación, y en
la mayoría simplemente por su respeto y por su adecuada inteligencia. Cuando el
conjunto de las instituciones de un país -entre ellas, y principalmente, el
Poder Judicial- favorecen por omisión la violación del régimen societario, el
incumplimiento contractual, el abuso de las mayorías o la impunidad de los
administradores, poco sirven una buena ley o una mejor reforma, si no están
acompañadas con una serie de mecanismos que impidan que se convierta en letra
muerta: un régimen procesal ágil; desterrar las prácticas y las doctrinas
ritualistas, que tornan al juicio sumario a que hace referencia el art. 15 de la L.S .C. en un proceso
interminable; decisión a la hora de dictar medidas cautelares; dotación a los
jueces de medios económicos suficientes, y mecanismos adecuados para la
selección de jueces idóneos, que tengan la convicción de que el derecho de las
sociedades, y el llamado “derecho empresario” no son ínsulas aisladas del
derecho de las obligaciones y de los contratos ni en general del resto del
ordenamiento jurídico.
III. GRUPOS SOCIETARIOS
Cuestión
compleja es la regulación de los grupos societarios, y en su caso, cuáles deben
ser los alcances y contenido de la normativa legal. Creemos que, siendo el
“grupo” una expresión que cubre fenómenos tan variados -la actividad concertada
contractualmente de diversas sociedades independientes y en la que ninguna
controla a otra; el control común a plurales sociedades, por una misma persona
física o jurídica que ejerce una dirección unificada sobre todas; la actividad
concertada o única de distintas sociedades, en razón de contar con los mismos
accionistas mayoritarios, o similar composición en sus directorios; la
dirección unificada de una o varias sociedades por otra u otras, a través de un
control interno, sea de hecho o de derecho (art. 33, L .S.C.); la dirección de
una sociedad por otra a través de un contrato de “management”; las filiales
comunes controladas por dos o más sociedades independientes, etcétera- resulta
extremadamente dificultoso, si no imposible, establecer pautas normativas
comunes. [27]
Una
regla, aplicable no solamente a los grupos de sociedades, sino a todo el
derecho, debería ser la neutralidad fiscal: las normas impositivas no deben ser
diseñadas de manera que se fomente -como objetivo explícito o como resultado,
querido o no- la conformación de grupos económicos cuya única o principal
justificación es el aprovechamiento de beneficios tributarios. Gran parte de
las virtudes que la literatura encomiástica de los grupos suele adosar a éstos,
no deriva de ventajas intrínsecas de aquéllos, sino simplemente de las
economías de escala, que pueden igualmente ser alcanzadas por una sociedad sin
necesidad de estar agrupada en un conjunto económico, mediante el crecimiento
interno a través de la reinversión de utilidades, o de la inversión por medio
del endeudamiento o el aumento de capital con emisión de acciones. Con enorme
frecuencia, la subdivisión de una sola
actividad empresaria en varios sujetos de derecho no obedece a razones
explicables por la teoría microeconómica pura -que rara vez aborda el tema-
sino a motivos fiscales.
Excede
el objeto de este trabajo demostrar que la falta de neutralidad del sistema
normativo produce distorsiones en la correcta asignación de recursos, es decir,
en la eficiencia de la economía. Pese a lo que juristas que no conocen
principios de análisis económico predican, fomentar los grupos o “consorcios”
de exportación por supuestas razones de competitividad internacional se parece
más a un retorno al mercantilismo del siglo XVIII, que a una política económica
o legislativa moderna.
Por
cierto que descender de las recomendaciones generales a las soluciones
normativas puntuales no es una tarea fácil. No es sencillo, aunque se quiera,
lograr la absoluta neutralidad del sistema tributario, pero ése debe ser un
objetivo explícito de la política impositiva.
Los
“grupos” societarios pueden afectar el regular funcionamiento de la sociedad
como instrumento contractual, que puede verse menoscabada por la presencia de
un interés empresario que persiga fines ajenos a su interés. Inciden en diferentes
esferas dignas de tutela: la de los accionistas minoritarios de la sociedad controlante;
la de la sociedad controlada; la de los accionistas minoritarios de la propia
controlante; la de los accionistas minoritarios de la controlada, y la de los
acreedores.
Respecto
de las sociedades y de los accionistas, la regulación debe apuntar al
fortalecimiento -entendido éste desde un punto de vista jurídico- de la sociedad
y de los derechos de los socios minoritarios o “externos” al grupo. Esta
postura implica rechazar frontalmente la idea de un “interés grupal” que pueda
sobreponerse al interés social. Sin predicar la ilicitud genérica del grupo
societario ni del fenómeno del control[28], no pueden justificarse -a nivel doctrinario, ya que nuestro
derecho no admite dudas al respecto- los desvíos del interés social en aras de
un impreciso “interés grupal” que, en los hechos, se identifica con el interés
de las personas físicas o jurídicas que ejercen el poder dentro del grupo.[29]
No
consideramos admisible ni práctica como solución, posibilitar a los
administradores de la sociedad controlada que actúen conforme a un difuso “interés
grupal”, interpretado en forma libre y laxa por aquéllos -lo que implicaría
apartarse con una amplitud equivalente a su derogación, de nuestro derecho societario (arts. 54, primera
parte, 248, 272 de la L.S .C.)-
ni siquiera previendo compensaciones a favor de los accionistas “externos” al
grupo, pues la realidad demuestra que, autorizado un accionar contrario a los
principios básicos en que debe inspirarse la sociedad -que los administradores
y todos los socios actúen teniendo en miras el interés social- el resarcimiento
puede llegar tarde o nunca. La virtual impunidad con que actúan los directores de las
sociedades anónimas, muestra la poca efectividad de las normas sancionatorias,
a diferencia de las preventivas. Si una conducta es ilícita per se, sin que
puedan compensarse -ni siquiera alegar la compensación- de las operaciones
desventajosas con otras pretendidamente beneficiosas, los accionistas
minoritarios o “externos” estarán mejor protegidos que dando a los
administradores infieles y a los controlantes que los designaron la posibilidad
de abrir interminables instancias probatorias,
tendientes a acreditar que los actos perjudiciales o la desviación de
dinero o efectos, tendrían su contracara en los supuestos beneficios de la
pertenencia al grupo; que no hay relación causal entre los actos de los
administradores y los perjuicios sufridos por la sociedad; que la legitimación
para demandar por el perjuicio sufrido a la sociedad, corresponde a ésta y no a
los accionistas, y otras alegaciones que siempre contarán con algún apoyo
doctrinario.[30]
IV. EL DESAFORTUNADO PROYECTO DE REFORMA
AL ART. 54 DE LA LEY DE SOCIEDADES
COMERCIALES ADICIONADO AL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO (FINALMENTE NO
SANCIONADO)
El
proyecto de Código Civil Unificado –finalmente no incluido en la reforma
sancionada bajo el número de ley 26.994- llevaba consigo una propuesta de
modificación del artículo 54 de la ley 19.550. Alterando la redacción actual,
daba un ancho cauce a los grupos económicos, y dentro de ellos, abría el grifo
para la impunidad de los perjuicios a la sociedad controlada y por ende a sus
socios. El texto proyectado disponía:
“En la ejecución de una política empresaria en interés del grupo es admisible
la compensación de los daños con los
beneficios recibidos o los previsibles provenientes de la aplicación de
una política grupal durante un plazo razonable, siempre que las desventajas a compensar no pongan en riesgo la
solvencia o la viabilidad de la sociedad afectada. Las resoluciones que se
adopten y los votos que se emitan privilegiando el interés grupal deben ser
fundados y, si su relevancia lo justifica, analíticamente motivadas y expresar
precisas indicaciones sobre los fundamentos y los intereses cuya valoración
inciden en la decisión o el voto”.
A contramano del repudio genérico al “abuso de una posición dominante”
en el mercado[31] y el lenguaje “progresista” en otras partes del Código Civil y
Comercial, entrañaba compurgar el predominio del fuerte sobre el débil, del
controlante sobre el controlado, de los accionistas del grupo controlante sobre
los socios “externos” al grupo. Legitimaba que la sociedad controlante –más
precisamente desde el punto de vista fáctico, el grupo que de iure o de hecho
ha logrado el dominio en el directorio de la sociedad controlante- dañase a la
sociedad controlada, que era así sacrificada en aras de un impreciso “interés
grupal”. El controlante, en su propio provecho, veía bendecido por el
ordenamiento jurídico el perjuicio que causara a la sociedad controlada, que es
un rodeo para decir que quienes a la vez controlen la sociedad controlante se
beneficien a costillas de los socios extragrupales de las sociedades.
Al
otorgarse efectos jurídicos a un difuso “interés grupal” se desvanecía el
fecundo concepto de interés social, tan rico en consecuencias y proyecciones
desde las perspectivas societaria y concursal (artículos 70, 248, 272 de la ley
19.550; 161, inciso 2 de la ley 24.522).
Ese
“interés grupal” sería superior al interés de cada una de las sociedades
integrantes, y que en los hechos se identificaba con el interés de los socios
controlantes. Todo ello tenía un muy cercano parentesco con la tesitura del
alemán RATHENAU del interés de la
“empresa en sí”[32], totalmente ajena a nuestro sistema.
La
supuesta superioridad de un “interés grupal” de jerarquía pretendidamente
prevalente al social, que autorice la causación de daños a las sociedades
aisladas en beneficio del alegado y conjetural balance positivo del grupo no
era otra cosa que la justificación, consciente o inconsciente, del despojo de
los accionistas minoritarios de la sociedad controlada, a quienes la eventual
utilidad consolidada del “grupo” no favorece en nada, si se obtiene en desmedro
de aquélla.[33]
Las
salvedades previstas en el proyecto carecían de toda eficacia y de haberse
sancionado –o de sancionarse en el futuro- darían lugar a interminables
pleitos:
*
La única presunta ventaja “a compensar” sería la propia pertenencia a un grupo
“exitoso” –aunque puede no serlo; no surgía del proyecto- de dimensiones
considerables y fuerte presencia en el mercado. Las desventajas ciertas no tenían
otro límite que “no poner en riesgo la
solvencia o la viabilidad de la sociedad afectada”.
¿Y
si la decisión no genera tales riesgos o éstos no resultan evidentes, pero es
altamente perjudicial para los socios externos al grupo? Por ejemplo, no distribuir
jamás dividendos e invertir las ganancias en la sociedad controlante puede –o
no- poner en peligro la solvencia o la viabilidad de la controlada, pero sin
duda perjudica a los socios ajenos al grupo controlante.
*
Vender a precios marcadamente inferiores a los de mercado, aunque sean
superiores a los costos contables; o comprar a valores sustancialmente mayores,
u otorgar financiaciones sin interés o con intereses notoriamente más bajos que
los de plaza; o realizar operaciones intragrupales con precios ficticios que
conduzcan a una menor tributación para el ente consolidado pueden ser malos
negocios para la sociedad controlada –y por ende para sus socios- aunque
estrictamente no se la sitúe en riesgo de cesación de pagos (que de todos modos
puede sobrevenir, y comenzarán las interminables, bizantinas e interesadas
disquisiciones sobre si tales actos tuvieron o no relación de causalidad con
aquélla).
*
Las restantes exigencias eran puras formalidades, ya que el acta de la asamblea
o reunión de directorio –en su caso- siempre encontrará pretextos para
“privilegiar el interés grupal”, en desmedro de la sociedad controlada y de los
socios externos al grupo.
*
Así como la tolerancia legislativa o interpretativa de los grupos es
potencialmente dañosa para los intereses de los accionistas minoritarios,
respecto de los acreedores -particularmente los
extracontractuales, o contractuales pero de índole resarcitoria, o a
quienes no han podido razonablemente evaluar la solvencia de la sociedad para
decidir la contratación con ella, o quienes fueron sorprendidos en su buena fe
por la actuación unitaria del grupo en sus relaciones externas, o porque se presentó
ante terceros como tal, o en las hipótesis de infracapitalización material- la
existencia de aquél y ostentación pública de su existencia, o la publicidad
basada en la pertenencia a un grupo,[34] debe
habilitar a los acreedores de la sociedad insolvente para agredir el patrimonio
de la o las sociedades que integran el grupo.
Aceptamos
que el polimorfismo de los fenómenos grupales dificulta las soluciones únicas
-no es lo mismo un grupo personal, que otro cimentado en relaciones de control
interno de derecho- y que la decisión de extender la responsabilidad a
sociedades o personas que no son formalmente deudores debe estar precedida de
un cuidadoso análisis, pero nos negamos a admitir el “deshonor de la ley”[35] de
que el fraude triunfe. No es que la sola existencia del grupo sea, por sí
misma, fraudulenta, pero cuando éste aparezca, o cuando sin propósito fraudulento
se advierta la realización de actos carentes de justificación o que constituyen
actos a título gratuito desde la perspectiva de la sociedad aislada,
perjudiciales a su patrimonio y a los acreedores, creemos que la pertenencia a
un grupo debe operar como presunción contraria a aquél, y debe permitir que se
expanda su responsabilidad a la sociedad controlante.
La
protección de los acreedores y la de los accionistas minoritarios lleva
consigo el germen de un conflicto de
difícil resolución. Para tutelar a los accionistas externos al grupo,
propiciamos fortalecer a la sociedad como ente jurídicamente autónomo y como
instrumento contractual, lo que entraña desconocer un interés superior al
interés social, y en consecuencia, mirar
al grupo con ojos si no hostiles, al menos alertas. Mas si en nuestro afán de defender a los
acreedores, se otorgan efectos jurídicos a la realidad grupal y del control,
para eventualmente imputar a sociedades que son formalmente terceras en la
relación jurídica, obligaciones que no ha contraído, tal responsabilidad por
obligaciones que no asumió formalmente la sociedad, puede menoscabar a los
accionistas minoritarios –o externos- de la sociedad controlante ¿Cómo se puede
solucionar ese dilema aparentemente insoluble?
Enfocada
la quaestio desde una óptica estática, es obvio que la extensión de la acción
de los acreedores ocasionará un daño a los accionistas minoritarios de la
controlante, ya que sin haber tenido
intervención en la gestión de la sociedad, verán menguado el patrimonio de ésta
por hechos a los que son ajenos[36]. Desde una perspectiva dinámica, si las normas y su aplicación
efectiva por los jueces tuvieran un efecto disuasorio de conductas abusivas o de desvíos del interés social, los
accionistas “externos” al grupo también se verían beneficiados.
V. SOCIEDAD Y EMPRESA
La
palabra sociedad suele ir asociada con la de empresa, al punto que en el
lenguaje vulgar -y a veces no tanto- se utilizan como sinónimos. Incluso a lo
largo de esta obra, empleamos en ocasiones la palabra "empresa" refiriéndonos
a la sociedad que realiza una actividad empresaria. El vocablo está ligado,
en el imaginario colectivo, con la gran empresa, y esta última, con las
megasociedades anónimas. Cuando algún colega se autopublicita como
"abogado de empresas" no quiere sugerir que se dedica a asesorar a
los dueños de talleres mecánicos, agricultores, almaceneros y carniceros
-aunque todos éstos desarrollen una actividad que encuadra en el concepto
económico de empresa- sino que presta sus servicios o es contratado por
importantes sociedades o, para hablar en términos más realistas, por el
"staff" directivo de aquéllas o de grupos societarios.
En
realidad, la empresa es una noción económica que no tiene necesariamente su correlato
en formas societarias. Cuando un conjunto de factores de producción son
coordinados y controlados por una sola organización productiva -que puede
asumir la figura de una sociedad, o tener carácter unipersonal- que determina
las funciones que cumplirá cada uno de aquellos factores, nos encontramos con
una empresa. Gran parte del quehacer económico de nuestro país -sobre todo a
nivel de distribución minorista, prestación de servicios y de productores
agropecuarios- es cumplido por pequeños o medianos emprendimientos
individuales, o por sociedades de hecho.
Si
bien la sociedad es habitualmente la forma jurídica mediante la cual realiza su
actividad la empresa -y de algún modo el legislador asocia ambos conceptos[37]- los mismos no deben confundirse, ni subordinarse indefectiblemente
la primera a la segunda. Perteneciendo sociedad y empresa a dos campos
cognoscitivos diferentes -el derecho y la economía, respectivamente- no tienen
por qué coincidir. Es obvio que las normas reflejan, o pretenden reflejar la
realidad económica en que se insertan y que motiva su dictado, pero el derecho
societario no ha regulado -con razón- la empresa. Ello es así, porque puede
existir empresa sin sociedad; varias sociedades que económicamente organizan
una sola empresa; o sociedad sin actividad empresaria. A la vez, este
último supuesto puede darse de hecho, o porque ab initio se haya concebido un
marco societario para regular un quehacer sin fines de lucro (art. 3º de la LSC ).
Suele
ocurrir -de hecho, es uno de los signos distintivos del capitalismo moderno-
que muchas sociedades, ligadas o no entre sí societariamente, efectúan en
conjunto una actividad empresaria común, coordinadas bajo una dirección única.
A veces, pueden estar dirigidas por una sociedad "holding" -sociedad
cuyo objeto es, precisamente, la tenencia y control de acciones de sociedades
del mismo grupo económico-; en otros casos, existe una relación sociedad controlante-sociedad
controlada, sin que la primera sea una "holding", actuando ambas,
en conjunto, como un grupo económico; finalmente, el grupo empresario puede
carecer de una estructura organizativa formal, pese a tener una dirección
unificada (los mismos directivos, los mismos accionistas que controlan
varias sociedades, o personas de confianza de éstos). En todas estas
hipótesis, hay o puede haber una sola empresa, pero varias sociedades.
Hay
asociaciones, clubes sociales o deportivos, "countries", cementerios
privados, que desde su constitución, no fueron concebidos como cauce estatutario
de ninguna empresa. La sociedad "holding" pura no es, en sí misma,
continente de ninguna empresa, aunque controle otras sociedades que sí realizan
actividad empresaria. Si bien esto parece contradictorio con la definición del
art. 1º de la LSC
y con la Ex posición
de Motivos de las leyes 19550 y 22903 [38], el
mismo ordenamiento autoriza esas excepciones en otros preceptos (arts. 3,
31, etc.).
Podría
decirse que la sociedad es el continente habitual, pero no forzoso, dentro del
cual se mueve ese contenido fluyente que es la empresa. Difícilmente puede
imaginarse una empresa de importancia que no adopte un molde societario, pero
no es la empresa el objeto de regulación por la ley 19.550, sino la sociedad.[39]
Formulada
esta salvedad, el desarrollo de una actividad empresaria es el modo normal de
cumplimiento del objeto social por la sociedad, al punto que la inexistencia
de una empresa real es un fuerte indicio de un empleo de la figura societaria
para fines extrasocietarios, y puede habilitar la aplicación de la doctrina
del "disregard"[40]; Desde otra perspectiva, y en
las relaciones con terceros, el concepto de “empresa” sí puede ser fecundo
para imputar consecuencias jurídicas en orden a la responsabilidad
extracontractual, la legislación antimonopólica y la jurisdicción competente.
Siguiendo a PHILIP BLUMBERG -citado
por MANÓVIL[41]- “...donde los componentes
constitutivos del grupo forman un negocio unitario, y se conducen operaciones
interrelacionadas como parte de una empresa integrada bajo una dirección común,
dirigida a la maximización de la utilidad para el grupo como un todo...que la
propia empresa haya sido dividida en varios componentes corporativos por su
propia conveniencia, debería tener poca significación si la política del
estatuto o de la regla procesal son mejor logrados a través de su aplicación a
los varios componentes de una empresa integrada como grupo”.
Dentro de la jurisprudencia norteamericana, son conocidos y citados
por diversos autores los fallos pronunciados contra empresas de taxis, que con
el fin de limitar las severas responsabilidades por “torts” que imponen los jurados, se dividen en múltiples “corporations” propietarias de muy pocos
taxis, pero manteniendo todas las sociedades un nombre comercial común,
idéntica dirección, una sede única, sistema de radio llamada común, etcétera. [42]. En tales casos, el factor
atributivo de responsabilidad fue la unidad empresaria.
Pero
una cosa es asignar a la empresa eficacia jurídica para proteger intereses y
derechos de terceros -lo que resulta elogiable, y personalmente compartimos- y
otra, dotarla de una sustantividad de la que carece, hipostasiar un concepto
económico, prescindiendo del interés concreto de la sociedad y de los socios
(tentación propia del institucionalismo de antaño y hogaño, que ve a la
empresa "en sí" como titular de un interés distinto del de aquéllos).
VI. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIAL
El
derecho civil es un derecho residual, reglando todo aquello no específicamente
normado por la lex mercatoria (Título Preliminar, Punto I. y artículo 207 del
Código de Comercio).
En
sus disposiciones (arts. 1648
a 1788 bis, 33 in fine, 1184, inc. 3º, etc.) el Código
Civil ha regulado la sociedad extensamente, abarcando un universo que excede
el de las sociedades con "objeto" civil. Dentro de la definición de
su artículo 1648 entra casi la totalidad de las sociedades comerciales,
bastando que el objeto -civil o comercial- sea lícito (art. 1655). La ley de
sociedades comerciales no ha derogado el Código Civil, ni ha pretendido
hacerlo. Por el contrario, la
Exposición de Motivos (capítulo I, Sección I) quiso evitar "cualquier duda en cuanto a la no
modificación del régimen de las sociedades civiles, que continuará normado
por las disposiciones del derecho común.”
La
amplitud del Código Civil actualmente en vigor, y la draconiana severidad de
la ley de sociedades comerciales respecto de las sociedades atípicas (art. 17,
LSC) han motivado que algunos intérpretes, en el afán de brindar soluciones
valiosas, busquen en el articulado del primer ordenamiento una válvula de
escape a la nulidad por atipicidad. En tal dirección, se ha sostenido que la
sociedad que no se propone ser de ningún "tipo" especial contemplado
en la ley de sociedades comerciales podría ser un tipo llamado "simple
sociedad" (de acuerdo con la terminología de los Códigos suizo e italiano)
cuyas reglas se encuentran en el Código Civil. [43]
En
una posición afín, pero menos extrema -haciendo notar con razón que, gústenos
o no, el art. 17 de la L.S .C.
existe- GUILLERMO CABANELLAS DE LAS
CUEVAS[44]
destaca que la sociedad civil reúne requisitos que
permiten reconocerla como uno de los diferentes tipos previstos en materia
societaria por la legislación argentina[45], mas no en todos los casos la sociedad atípica será calificable
como sociedad civil.
Un
aspecto que merece especial consideración es el régimen jurídico de las
sociedades civiles de hecho. La ley 19.550 abarca en su regulación a las “sociedades de hecho con objeto comercial” (art. 21),
quedando excluidas las sociedades civiles. Se demostrará infra que la
solidaridad consagrada por la lex mercatorum no comprende a las primeras.
El Código Civil (art. 1662)
configura a la sociedad como un contrato no formal[46]. Siendo no formal el contrato
de sociedad civil, la sociedad de hecho civil no merece, para el Código de
Vélez, ninguna sanción especial. La nulidad del instrumento constitutivo
derivada de la omisión de la escritura pública (art. 1184, inciso 3 del Código
Civil) no trae aparejada la invalidez de de la sociedad como ente que adquiere
derechos y contrae obligaciones, ni genera responsabilidad solidaria:
* No
provoca la nulidad. El art.
1184, inciso 3 del Código Civil se refiere a la escritura sólo como forma de
probar la existencia del ente, pero acreditada ésta por otros medios, la
irregularidad de la sociedad civil no
convierte a los socios en responsables solidarios, sino por el contrario, rige
la regla del art. 1747 de aquel cuerpo normativo, En rigor, la solidaridad
explícitamente asumida por los socios solamente puede tener vigencia en los
supuestos que la sociedad civil sea regularmente constituida por escrito[47].
* No
genera responsabilidad solidaria. Conforme a
las disposiciones del Código Civil (arts. 701 y concordantes), la solidaridad
no se presume, sino que debe surgir de manera expresa de la ley o del contrato;
en otras palabras, en principio las deudas son simplemente mancomunadas.
En
las obligaciones simplemente mancomunadas, “el
crédito o la deuda se divide en
tantas partes iguales como acreedores o deudores haya” (art. 691); y “siendo el objeto de la obligación
simplemente mancomunada una cosa divisible, cada uno de los deudores está
obligado solamente a su parte en la deuda” (art. 693). Respecto de las
obligaciones dinerarias –que constituyen la mayoría de las obligaciones que
contrae una sociedad- “las obligaciones
de dar son divisibles cuando
tienen por objeto entregas de sumas de dinero...” (art. 669 del Código
Civil).
Las
deudas dinerarias contraídas por las sociedades civiles se dividen entre los
socios (arts. 691, 693 y 669 del Código Civil). Específicamente, el art. 1747
de ese ordenamiento dispone que “los
socios no están obligados solidariamente
por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así. Las obligaciones
contratadas por todos los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud de un
poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porción
viril, y sólo en esa proporción...”.
Las
sociedades civiles de hecho están regidas por el Código Civil, y sus socios
responden –como se dijo- en forma simplemente mancomunada[48].
Consecuencia
de lo expuesto es que no corresponde la declaración de quiebra refleja de los
socios de la sociedad civil. [49]
La
solución del artículo 164 de la ley 19551, mantenida por la ley 24522 (art.
160) no es sino la continuación del sistema estatuido tanto por el art. 1384
del Código de Comercio de 1889, como por el art. 6 de la ley 11719, que
disponían que “la declaración de quiebra
de una sociedad colectiva o en comandita constituye en estado de quiebra a
todos los socios solidarios
que la componen”. Los redactores del anteproyecto convertido en ley 19.551
(art. 164) declararon expresamente mantener, no modificar ni abrogar el régimen
vigente. La única reforma de la ley 19.551 respecto de la ley 11.719, conforme
a la Exposición
de Motivos de la primera (parágrafo 92. a ), es la extensión a los socios que se
hubieren retirado después de la cesación de pagos, pero en lo demás, se limita
a ratificar un esquema que ya regía desde antaño: la quiebra refleja sólo se aplica a los socios solidarios, no a los simplemente mancomunados.
La referencia a la “responsabilidad ilimitada” (arts. 164 de la ley
19.551 y 160 de la ley 24.522) no implica ampliar el espectro de quiebras
reflejas, a otros socios que los que asumen responsabilidad solidaria por todo
el pasivo social. En el sistema de la ley 19.550 –que se sancionó conjuntamente
con la ley n° 19.551- las palabras “solidaria” e “ilimitada” no tienen siempre
el mismo sentido; algunas veces han sido empleadas como expresiones
equivalentes, e incluso se ha abusado del término, utilizando el giro
“ilimitada” para casos en que la responsabilidad nada tiene de tal:
1)
Así, vemos que en determinados supuestos la ley 19.550 se vale del vocablo en
su acepción más amplia: (arts. 18[50]y concordantes). En esas hipótesis, la responsabilidad es
“solidaria” por todo el pasivo social o las operaciones sociales, y la
expresión ilimitada únicamente tiene el valor de un refuerzo del alcance de la
primera (por ejemplo, el art. 23 de la ley 19.550 no usa la expresión
“ilimitada”, no obstante lo cual la responsabilidad de los socios
indudablemente reviste tal carácter, pues comprende todo el pasivo de la
sociedad de hecho comercial).
2)
En otros supuestos –muy frecuentes- la
ley recurre a ambas expresiones como si fueran sinónimos (normalmente las dos,
pero ocasionalmente una sola de ellas), pese a que regulan situaciones asaz
diferentes (arts. 32[51], 59[52], 78[53], 81[54], 125[55], 147[56], 150[57], 164[58], 183[59], 200[60], 210[61], 224[62], 254[63], 271[64], 274[65], 296[66], 297[67], etcétera).
Excede
el propósito de estos párrafos ingresar de lleno en la exégesis de las normas
citadas; baste señalar, en lo que aquí interesa, que muchos de los tipos
legales contemplan circunstancias en que la responsabilidad es solidaria, pero
no se extiende a todo el pasivo social, sino solamente a ciertas operaciones y
determinados pasivos, eventualmente extracontractuales como son los daños y
perjuicios (arts. 59, 200, 224, 254, 274, 296, 297), o simplemente algunas
obligaciones (arts. 78, 147, 150, 164, 183, 210, etcétera).
3)
A la inversa, en otros supuestos el ordenamiento societario no ha incluido
expresamente el vocablo “ilimitada”, pese a que no hay dudas de que se reglan
situaciones análogas a las de otras disposiciones en que sí está explícitamente
contenido dicho giro verbal (verbi gratia, el art. 23[68])[69].
Para
concluir sobre este acápite: la responsabilidad de los socios en las sociedades
civiles, sean de hecho o formalmente constituidas, es simplemente mancomunada.
Para que proceda declarar la quiebra refleja de los socios, su responsabilidad
debe ser a la vez solidaria e ilimitada, es decir que comprenda ipso iure todo
el pasivo social. Puede haber responsabilidad solidaria por perjuicios, sin que
se extienda necesariamente a todas las deudas sociales (LSC, artículos 59, 200,
224, 254, 274, 296, 297; arts. 78, 147, 150, 164, 183, 210, etcétera),
distintas hipótesis en las que no corresponde declarar la quiebra refleja; pero
no puede haber responsabilidad no solidaria, que sea a la vez ilimitada: la
mancomunación del Código Civil es, ex definitio, incompatible con la
ilimitación, que supone responder con todo el patrimonio por toda la deuda.
VII. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
La
sociedad anónima como persona jurídica distinta de los socios, con responsabilidad
de éstos limitada a la integración del aporte –más propiamente, exentos de
responsabilidad (artículo 39 del Código Civil)- y cuyo capital se representa
por títulos libremente negociables, es producto de un largo desarrollo
histórico, tanto en su elaboración teórica como en su faz práctica.
Si
bien se han señalado como antecedentes remotos las societas publicanorum del
derecho romano[70], y los monti di pietá -montepíos- de las ciudades italianas, no
puede verse en ellos ningún parecido con la sociedad anónima. Las primeras,
porque si bien gozaban también de existencia independiente de la persona de
sus socios, y las participaciones eran cesibles, no existía ninguna
diferenciación de órganos ni limitación de responsabilidad, por lo que podrá
verse en ellas el germen de la sociedad, pero no de la anónima; los segundos,
porque no eran ni siquiera sociedades, sino una suerte de empréstitos
patrióticos -financiación de expediciones militares- representados en títulos
que daban derecho a participar en las entradas del Estado, cedidas en garantía,
siendo la retribución inferior al interés corriente[71]. Sólo con las empresas
coloniales, en el siglo XVII, puede hablarse de algo similar a la sociedad anónima:
la Compañía
Holandesa de las Indias Orientales.[72] Luego se crearon otras compañías colonizadoras: las Compañías
francesas de las Indias orientales y occidentales; las Compañías de Santo
Domingo, del Canadá y de la
Bahía Hudson .[73] Sin embargo, como se vio, ya en el siglo XVII
se negociaban acciones en la bolsa de Ámsterdam.
Las
primitivas compañías colonizadoras que constituyen el germen de las anónimas
actuales se organizaron como grandes empresas marítimas, en cuya evolución y
expansión el monarca tenía un directo interés. La personalidad jurídica era
concedida por un acto especial, otorgándoseles potestades de derecho público.
En su inicio, no tenían una asamblea de accionistas, ni se confeccionaban
balances con regularidad. Dada la índole de las aventuras emprendidas -con
retornos enormes, pero sumamente aleatorios y a largo plazo- los beneficios
se distribuían al término de una expedición naval o -en el caso de la Com pañía Holandesa- al cabo
de diez años.[74] La administración estaba a cargo de una junta en la que
participaban los mayores accionistas, pero no en carácter de representantes de
los socios, ya que los minoritarios no participaban en su elección. Las acciones
en sus inicios eran meros recibos, que demostraban[75]. Con el correr del tiempo, se hicieron endosables y luego al
portador; a partir del siglo XVII ya se negociaban como títulos transmisibles
en la Bolsa de
Amsterdam.[76]
En
el siglo XVIII se difundieron en Francia, fomentadas por el soberano, y luego
por toda Europa. Gradualmente, las otras características de la sociedad anónima
se fueron delineando con más nitidez: empezaron a propagarse las acciones al
portador, y los órganos societarios se fueron delimitando y precisándose sus
funciones.[77]
Con la libre transferibilidad de las
acciones, se fue afirmando el concepto de que la sociedad anónima es una
sociedad de capitales, no de personas.[78]
No
obstante, la personalidad jurídica aparecía como una concesión estatal, y esa
cualidad distintiva perduró por varios siglos. Recién en el siglo XIX, extrapolando
al campo contractual los principios de libertad, igualdad y soberanía del
pueblo, se consagró como dogma la "soberanía" de la asamblea, la
consecuente obligatoriedad de sus acuerdos a los accionistas, y la igualdad
de éstos. La ley francesa del 24 de Junio de 1867 les reconoció personalidad
jurídica, y una amplia libertad para constituirlas, dándoles con ello un
fuerte impulso.
Anticipándose
al derecho continental, en los Estados Unidos de Norteamérica la primera ley
que prescindió del requisito de la autorización previa fue la del Estado de
New York de 1811. Sin embargo, tradicionalmente el efecto natural de la
sociedad fue la responsabilidad de los socios por las deudas sociales; la
limitación de la responsabilidad constituía un privilegio ocasional que a veces
lo otorgaban las “charters” y en ocasiones no.
La
dificultad para obtener concesiones determinó que en Gran Bretaña apareciese la
“joint stock company” -un derivado de la partnership- que incluía entre sus
cláusulas la limitación de la responsabilidad al capital de la compañía. No
estaba muy claro si esas estipulaciones
trascendían a terceros, por lo que se incorporaban expresamente en las
contrataciones con éstos, lo que evidencia las dudas que al respecto inspiraba, desde el punto de vista legal, los
alcances de este tipo contractual. En 1844 se dictó la Joint
Stock Companies
Registration and Regulation Act, que obligó a la registración de todas esas
compañías, impuso la responsabilidad ilimitada
de sus miembros y prohibió la exclusión estatutaria de las mismas. En 1855,
siguiendo el privilegio concedido a las compañías ferroviarias, se dictó la Limited Liability Act y en 1856 la
Joint Stock Companies Act , admitiéndose la
limitación de la responsabilidad. Pero ambos fueron abrogados en 1862 y recién
el principio de limitación de la responsabilidad quedó definitivamente
consolidado con la Companies Act de 1908.[79]
En
los Estados Unidos de Norteamérica, con la independencia paulatinamente se fue
liberando la concesión de los charters corporativos, en los distintos estados de la Unión. Sin embargo,
salvo a los bancos y compañías de seguros,
no se prestó atención a la limitación de la responsabilidad. Como
criterio general, se aceptó que la responsabilidad de los accionistas dependía
de lo establecido en el estatuto. Legislativamente, varios estados comenzaron a
extender la limitación de responsabilidad a otras compañías que las entidades
financieras y aseguradoras (New Hampshire en 1816, Connecticut en 1818, Maine
en 1823, Massachusetts en 1830, Rhode Island en 1847). El crecimiento
industrial y la constitución de corporaciones no se detuvo, empero, en los
estados que no consagraban ese privilegio, lo que hace decir a Blumberg que en
los Estados Unidos la limitación de la responsabilidad no era percibida como un
atributo esencial de la corporación. En California, rigió desde 1849 y hasta
1931 la responsabilidad ilimitada de los accionistas, impuesta por normas
constitucionales; sólo en 1930 se modificó la Constitución y en
1931 el Código Civil que la imponía en su art. 322.[80] En algunos estados -Colorado, Maryland y
Pennsilvania- , aun admitida la limitación de la responsabilidad, ésta se
extendía al doble e incluso al triple del capital de cada accionista,
discutiéndose inclusive si abarcaba también la responsabilidad
extracontractual. Respecto de los bancos, la National Bank Act de
1864 impuso la responsabilidad duplicada de los accionistas, hasta que dos
leyes de 1933 y 1935 -en una década
signada por la depresión y las quiebras bancarias- la hicieron optativa,
eliminándosela recién en 1959.[81]
Actualmente,
existen corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que predicen o propician el
fin de la limitación de la responsabilidad, al menos en casos de
responsabilidad extracontractual[82]
El
extraordinario crecimiento económico de ese gran país dio lugar a una
incrementada concentración de capitales, y a la aparición de figuras jurídicas
y económicas que podían conducir y frecuentemente condujeron al monopolio: los
"trusts" y los "holdings".
Siguiendo
en este punto a HÉCTOR ALEGRÍA[83], el "trust" -institución típica del sistema jurídico anglosajón-
funciona así: accionistas de diversas sociedades que tienen en vista una
actuación común entregan el dominio fiduciario a determinadas personas
(trustees) para que ejerzan los derechos accionarios de conformidad a pactos
parasocietarios. Frente a la sociedad y a los terceros, el trustee es el
auténtico "dominus".
En
realidad, como mecanismo jurídico, el "trust" puede o no coincidir
con prácticas monopolistas. De existir éstas, lo vituperable es su realización,
y no la figura del trust[84] , sin perjuicio de que, como todas las figuras que conducen a la formación
de “grupos” societarios, está siempre latente el peligro de un desvío del
interés social.
En
términos generales, la legislación antimonopólica norteamericana distingue
entre prácticas vedadas per se, como los acuerdos de fijación de precios o los
limitativos de la producción, concertados entre oligopolistas; y prácticas que
son reprobadas únicamente si distorsionan en forma significativa el mercado, lo
que deberá evaluarse conforme a la
"rule of reason". De acuerdo con esta regla, sólo quedan
interdictas aquellas prácticas cuando sean irrazonables (unreasonable) o
indebidas (undue).[89] A
diferencia de otros países en que se fomentó y se fomenta la concentración, con
miras a una supuesta mejora de la competitividad externa -razonamiento
mercantilista que considera viable en el largo plazo la restricción de la
competencia en el mercado interno, y la fortaleza competitiva en el mercado
externo- la legislación, las prácticas y la actitud del Departamento de
Justicia han sido situar a la competencia como un valor superior a las
supuestas ventajas de restringirla.
En
cuanto a la sociedad "holding", en sí misma no es ilegal, ni en USA
ni en ningún país. Pero tiene especial aptitud para ser vehículo de una acumulación
piramidal del control, sobre todo en las sociedades abiertas. La sociedad que posee
el 50 % más uno del paquete accionario -o mucho menos, dada la dispersión de
las tenencias de los minoritarios, la posibilidad de emitirse acciones sin
voto o con voto múltiple y el absentismo de los accionistas inversores a las
reuniones asamblearias- controla la sociedad. A su vez, la sociedad
controlante puede ser controlada por otra sociedad, que detente el 50 % más uno
de capital, y así sucesivamente, hasta
llegar a un vértice de la pirámide, con un muy escaso capital. De esa manera,
se pueden organizar "vastos imperios...de
control...con una cantidad relativamente reducida de propiedad real",
como resalta KENETH BOULDING.[90]
En
el derecho continental, la limitación de la responsabilidad de los accionistas
fue receptada para la sociedad anónima a partir del art. 33 del Código de
Comercio francés de 1807. Sin embargo, durante el siglo XIX distaba de ser
universalmente aceptada. En nuestro país, el indiscutiblemente liberal VÉLEZ SARSFIELD, en un dictamen fechado
el 23 de julio de 1858 expresaba que “...la
sociedad anónima implica una derogación completa de los principios generales
que rigen los intereses privados. La
abstracción llega a sus últimos límites. Como la sociedad anónima no es sino la
simple asociación de capitales, toda individualidad desaparece; el fondo social
es el único obligado...Así quedan derogadas las leyes generales de las
sociedades que imponen la responsabilidad personal y la solidaridad absoluta de
todos los socios en las sociedades colectivas, o la de los gerentes o administradores
de las sociedades en comandita...los socios deben reconocer las obligaciones
personales que las leyes generales les imponen, y no escudarse en lo anónimo de
la sociedad cuando no ejecutaren los diversos contratos a que se hubieren
obligado”[91].
El
sentido histórico de la limitación de la responsabilidad, fue el nexo entre
poder y responsabilidad, y correlativamente, la ausencia de ésta cuando no se
detenta aquél. Sin embargo, se ha disociado de su origen remoto y ha cobrado
vuelo propio, reconociéndosela aún en los supuestos de un control absoluto, y
de sociedades unipersonales, legitimadas en Europa desde la década del 80[92]., y
propiciada para nuestro país en todos los proyectos de reforma recientes.
La
generalización mundial de la limitación de la responsabilidad para sociedades
cerradas, y la admisión de ella como un dogma indiscutible, o como un
acompañante necesario del progreso
económico o de la modernidad, tornan difícil la crítica o el mero debate acerca
de su justificación. Salvo opiniones aisladas
rara vez se cuestiona su fundamento desde un punto de vista lógico,
económico o axiológico.[93]
Las ventajas de este tipo social son evidentes en las sociedades
"abiertas", que movilizan grandes sumas de capitales. La posibilidad
de éstas de recurrir al ahorro público, y de terceros inversores de convertirse
en socios y participar en las ganancias sin tener una injerencia directa en su
manejo, justifica ética y económicamente que limiten su responsabilidad; mas
no parece tan evidente –aunque terminamos admitiéndolo, por las razones que
expondremos al tratar la sociedad unipersonal- que deba extenderse este
beneficio a empresarios individuales, que utilicen la forma de la anónima
para privatizar las ganancias y hacer recaer las pérdidas sobre los
acreedores.
Dejamos
para ulteriores elaboraciones el tratamiento a fondo de esta cuestión, y
entramos al análisis de nuestra legislación positiva.
El
Código de Comercio de 1862 (ley 15), al igual que su reforma de 1889, siguiendo
el sistema del Código Civil (art. 45 y su nota) respecto de las personas jurídicas,
imponía la autorización para funcionar por parte del Poder Ejecutivo (art.
318), que valoraba discrecionalmente si el objeto social era o no contrario al
interés público. Esta imposición se mantuvo hasta el año 1972, en que se
sancionó la ley 19.550. El Código de Comercio de 1889 experimentó diversas
reformas parciales[94] , y recién con la aludida ley 19.550 se derogaron (art. 385) las
normas del Código de Comercio referidas a las sociedades (arts. 41 y 282 a 449), incorporándose
dicha ley al Código de Comercio (art. 384). La ley 22.903 y otras introdujeron
diversas modificaciones, que serán analizadas en otra parte de esta obra.
VIII. CONTRATO DE SOCIEDAD Y SOCIEDAD
PERSONA JURÍDICA
Históricamente,
el concepto de sociedad como contrato preexistió al reconocimiento de su
personalidad jurídica. Como se expresó anteriormente, la personalidad jurídica
de las sociedades anónimas revistió, en un comienzo, naturaleza semipública, pues
nacían como consecuencia de una concesión del monarca. Si bien en su génesis
había un acuerdo de voluntades, no era el contrato lo que las dotaba de la
capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones de manera separada de
sus miembros.
Reconocida
desde el siglo XIX la potestad jurígena de los particulares de dar
nacimiento a un ente ideal por su consentimiento libremente expresado, y
exaltada la figura del contrato como acompañante necesario del progreso[95] -lo
que hoy, con sus debidas limitaciones, tiene plena validez y vigencia- la
idea de sociedad suscita inmediatamente su asociación conceptual con una
relación convencional.
El
art. 1º de la L.S.
y la Exposición
de Motivos, con su caracterización de la sociedad como "contrato
plurilateral de organización", nos muestran la fuerza y la vigencia del
concepto. La sociedad, en principio, y en la mayoría de los casos, es la resultante
de un contrato, pero no es dicho acuerdo de voluntades, sino su producto.
Una vez constituida origina un ente distinto, al que -muestra de la frecuente
polisemia de los términos jurídicos- se llama también "sociedad",
aunque haya un solo "socio" (en el caso previsto en el art. 94, inc.
8º).
Como
ha señalado EFRAÍN RICHARD, existen
hipótesis no contractuales de nacimiento de la sociedad-persona jurídica:[96]
1)
La escisión (art. 88, L .S.),
a través de un acto colegial societario, que sólo excepcionalmente será
unánime, y aunque revista tal carácter, no dejará de ser unilateral, maguer su
condición de subjetivamente complejo.
2)
El acuerdo judicial, cuando los acreedores, reuniendo las mayorías previstas
en el art. 43 de la ley 24.522, deciden capitalizar sus créditos, constituyendo
sociedad con el deudor. En este supuesto, resulta forzado llamar contrato al
convenio homologado, pese a la ilustrada opinión "contractualista"
de QUINTANA FERREYRA, quien sigue
a YADAROLA[97] , dado que es incompatible con la regla de los arts. 1195 y 1199
del Código Civil (res inter allios acta neque nocere potest), propia de los contratos.
No
compartimos, en cambio, que los supuestos contemplados en el art. 28 de la L.S .C., que reenvía a los
arts. 51 y 53 de la ley 14.394, sean de génesis no contractual de la sociedad.
La declaración unilateral de voluntad del causante o del cónyuge supérstite
no dan per se nacimiento a un sujeto de derecho, sino a una indivisión forzosa
de bienes[98] .
En las dos continúa la indivisión, pero el establecimiento no constituye una
persona jurídica. Sí lo es, por el contrario, la sociedad que se origina como
consecuencia del mecanismo descripto por el art. 28 de la L.S .C.
Efectuadas
estas precisiones, y no obstante las excepciones apuntadas, consideramos
indispensable, continuar, como regla, ligando en su nacimiento la sociedad al
contrato -salvo los casos de unipersonalidad, que finalmente aceptamos- y en su
posterior desenvolvimiento, a la pluralidad de socios. Una cosa es distinguir
entre el acuerdo y su resultante y aceptar que hay supuestos en que ni siquiera
existe el primero, y otra es despreciar la base fundamentalmente contractual
en que debe apoyarse la organización económica y jurídica de la sociedad.
IX. ¿QUÉ ES LA PERSONALIDAD JURÍDICA ?
PERSONALIDAD JURÍDICA Y SUJETO DE DERECHO
El
art. 384 de la ley 19.550 la declara incorporada al Código de Comercio. A su
vez, el Título Preliminar, Punto I. de dicho ordenamiento de fondo establece:
"En los casos que no estén especialmente
regidos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código
Civil". Siendo de aplicación supletoria la normativa de este último,
resulta útil una digresión hacia un concepto -la personalidad jurídica- que roza
la teoría general del derecho.
El
art. 30 del Código Civil define como personas a "todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones". Pese a las críticas que ha suscitado por la doctrina
civilista la inclusión de esta definición en un cuerpo de leyes, creemos que no
se puede soslayar un concepto abarcativo, pues el mismo permite elevarnos
sobre la empirie de las situaciones particulares. Toda vez que a una persona
física, a un grupo de personas físicas, o a un patrimonio se imputen
determinados derechos y deberes, nos encontraremos con un sujeto de derecho.
Y si expresamente se le niega esa calidad (ejemplo de ello es lo dispuesto
por los arts. 367, segundo párrafo y 377, tercer párrafo de la L.S .), así será únicamente
desde la perspectiva del ordenamiento particular, sin que obste a su
conceptualización como tal desde otros puntos de vista (verbi gratia,
tributario).
Siguiendo
a FREITAS[99], VÉLEZ SARSFIELD dividió
a las personas en "personas de existencia ideal o de existencia
visible" (art. 31 del Código Civil), añadiendo que "todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de
existencia ideal, o personas jurídicas" (art. 32). Esta clasificación
sugiere un primer interrogante: ¿son conceptos equiparables "persona
jurídica" y "persona de existencia ideal? Para el autor del Esboço, las
personas jurídicas son una especie dentro del género de personas de existencia
ideal; en nuestro derecho, la redacción del art. 32 dio lugar a posiciones encontradas:
1)
Según una corriente hermenéutica, se trataría de dos especies dentro de un
género no enunciado.[100]
2)
Otros autores pensaban que personas de existencia ideal y personas jurídicas
son vocablos con un solo significado.[101]
Antes
de la reforma de la ley 17.711, con la segunda interpretación las sociedades
civiles y comerciales -salvo las anónimas- carecían de personalidad jurídica,
ya que no estaban incluidas en la enunciación del art. 33. Ello era coherente
con el sistema de la autorización estatal constitutiva de la personalidad
jurídica (art. 45 del Código Civil), y en esa inteligencia, la doctrina
entendió -no había más remedio- que, en consonancia con la fuente del Código
Civil, había personas de existencia ideal que no eran personas jurídicas. [102]
Sancionada
la ley 17.711, el art. 33 modificado no deja dudas respecto de la personería
jurídica de las sociedades civiles y comerciales, pero subsiste la bipartición,
al declarar "sujetos de derecho" a las asociaciones sin personería
jurídica (art. 41, C .
Civ.).[103]
Respecto
de la naturaleza de las personas de existencia ideal, se han esbozado distintas
teorías. Creemos oportuna una breve referencia, no por huero ejercicio de
teorización doctrinaria, sino para trazar las líneas directrices que enmarcan
las soluciones específicas brindadas por el derecho societario:
1) Teoría
de la ficción legal
El
principal representante de esta posición fue SAVIGNY, a quien ha seguido Vélez Sarsfield en gran parte de sus
disposiciones[104]. De
acuerdo con este punto de vista, la persona jurídica es una creación
artificial de la ley. De ese postulado se derivó -aunque no fuera una
consecuencia necesaria de esa concepción- que la creación de las personas jurídicas
sólo puede emanar de la ley [105],
siendo requisito la autorización estatal para que exista la persona. La
concesión de personería sería constitutiva del ente, y su otorgamiento discrecional.
Otras
consecuencias de la postura asumida por el codificador fueron que:
1-
Al ser una ficción legal, la persona jurídica es un incapaz de obrar, debiendo
suplirse su incapacidad de hecho con una representación legal o estatutaria
(art. 35 y su nota) [106].
2-
Su capacidad de derecho está limitada a lo que surja de su objeto social y sus
estatutos (nota al art. 43). [107]
3-
Los actos realizados ultra vires por sus representantes no le son oponibles
(art. 36). Los alcances de sus facultades se rigen por las reglas del mandato
(arts. 37 y 1700).
4-
Su disolución no depende únicamente de la voluntad de sus miembros, sino de la
aprobación gubernamental (art. 48, inc. 1º y su nota).
Pese a las críticas que en su momento despertó la doctrina de la ficción,
despojada de sus aristas más cuestionables -que no son una consecuencia lógica
necesaria de aceptarla- creemos que su principal fuerza está en que permite
situar a la personalidad jurídica de las sociedades comerciales en su lugar: es
una concesión del legislador, fundada en razones de conveniencia práctica, y
para fomentar el desarrollo de la actividad económica. Puede ser limitada en
sus alcances [109] y
regulada, dado que se trata de un simple recurso técnico; un centro de
imputación de relaciones jurídicas cuyo sustrato real son siempre seres
humanos.
2) Teorías
de la realidad
Dentro
de ese vasto género, existen variadas especies:
2-1)
Las doctrinas organicistas, que
fundan la voluntad de las personas jurídicas en su estructura orgánica,
concebida como un ente real y concreto, similar a los seres de la naturaleza.
En su inicio limitada a explicar la personalidad del estado, considerado como
un organismo vivo, con voluntad propia expresada a través de sus órganos, se
la trasladó más tarde al derecho privado. [110]
2-2)
Las teorías institucionalistas francesas,
cuyos principales exponentes fueron HAURIAU
y RENARD.
Según
esta corriente [111], siempre que una misma idea sea compartida por un grupo de
personas, habrá institución. En unos casos, la idea que se comparta se
referirá a la organización de una determinada actividad humana, por medio de
normas de derecho que la reglamenten. Es la "institución-cosa", u
"objetiva" (el matrimonio, la propiedad, la sucesión, etc.).
Cuando
la idea compartida requiere la actividad de los individuos que la sostienen en
una empresa común, se subjetiviza, se convierte en sujeto: es la "institución
persona". La participación de los individuos en la obra a realizar se
concreta a través del ente, debidamente organizado para la consecución de los
fines propuestos. Toda institución debe indefectiblemente estar dotada de
órganos que la gobiernen: la "idea" a realizar debe ir acompañada de
un "poder" que con su autoridad ordene la actividad de los individuos
que actúan al servicio de esa idea.
Pese
al apoyo de destacados autores nacionales a estas doctrinas[112],
las consideramos difusas, imprecisas, poco explicativas, y respecto de las
sociedades comerciales, carentes de utilidad. Nada ganamos con llamar
"institución" a la persona jurídica si, englobándola en una macrocategoría
que comprende al matrimonio, la propiedad, la sucesión, las fundaciones,
etcétera, pretendemos explicar aquélla a la luz de ese concepto omniabarcador.
Por
lo demás, la idea de “institución” explica –insuficientemente- a la
sociedad-empresa ya en funcionamiento, pero no brinda fundamentos de su
génesis. La sociedad existe desde el acuerdo contractual o –en los países que
se admite- desde el acto unilateral que la constituye, aunque en ese momento
inicial no se halle presente ninguna institución, sino simplemente un
instrumento constitutivo.
Además
de esos defectos desde el punto de vista jurídico, la concepción ideológica
ínsita en el institucionalismo es
contraria a nuestro régimen constitucional. El énfasis puesto en la autoridad y
en los fines que supuestamente trascienden a la persona jurídica, no es acorde
con el espíritu liberal de nuestra Carta Magna.[113]
Ni
siquiera el fecundo concepto de “interés social” como un interés distinto y superior
al interés particular de algunos de los
individuos que constituyen la sociedad, para la adopción de determinadas
decisiones, puede acreditarse en la escuálida cuenta acreedora del
institucionalismo; sí puede debitarse en cambio su posible desvío. La noción de
interés social encuentra pleno apoyo en los fundamentos contractuales de la
sociedad. Si ésta tiene su origen en el consentimiento y como causa fin la
asunción común de riesgos y la vocación compartida a los beneficios (art. 1°,
ley 19.550), las decisiones asamblearias contrarias al interés social, o
adoptadas en beneficio de algunos de los socios o en perjuicio de otros so capa
de actuación de la sociedad (art. 54, segundo párrafo, L.S.C.) resultan actos contrarios a las bases mismas
del negocio: nadie verosímilmente (art. 1197 del Código Civil) prestó su
consentimiento a constituir o ingresar en la sociedad, para que sus aportes y
las ganancias obtenidas de éstos vayan a parar a los bolsillos de sus otros
socios, sin beneficio para la sociedad; nadie puede de buena fe (art. 1197
citado) entender como válida tal aberración.[114].
Para aceptar la prevalencia del interés social no es necesario adscribir a ninguna
doctrina institucionalista. Si bien es un concepto propio del derecho de las
sociedades, en realidad resulta una consecuencia del principio contractualista:
la sociedad se constituye para asumir riesgos comunes derivados de la actividad
empresaria, compartiendo los beneficios si es exitosa, y soportando las
pérdidas en caso que la fortuna sea adversa. El hecho de que cada uno de ellos,
al celebrar el contrato de sociedad o al adquirir las acciones, piense en su
propio beneficio, no desvirtúa la idea base de que el mismo debe surgir de la
actuación de la sociedad, no de las ventajas obtenidas a costa de sus socios.
En todos los contratos, inclusive en los contratos de cambio, cada uno de los
contratantes persigue su propio interés, pero una vez perfeccionado el
consentimiento, está obligado por la convención, a cuyas cláusulas debe
acatamiento “como a la ley misma” (art. 1137 del Código Civil).
El
interés social no es un interés que absorba al de los individuos que
integran la sociedad, sino que implica
un común denominador dentro de los plurales intereses de aquéllos: son libres de perseguir los fines que
consideren adecuados, pero su actuación, en lo que concierne a la sociedad,
debe procurar que su interés se satisfaga por intermedio de ésta y no a costa
de ésta o de los restantes socios. No es un concepto supraindividual; no es que
los individuos no sean libres de procurar su propio interés, sino que la
pertenencia a una sociedad obliga a que la actuación de los individuos que
integran sus órganos actúen como tales -esto es, como órganos de la sociedad- y
no la utilicen para satisfacer sus propios fines, en desmedro de la sociedad y
de los otros socios, puesto que ello implica una violación del espíritu del
contrato de sociedad.
2-3)
El institucionalismo moderno.
Si
el institucionalismo de HAURIAU y RENARD tiene un aire antiguo, existe una vertiente moderna del institucionalismo, que
sin preocuparse por la cuestión de la personalidad moral de los entes
colectivos, otorga a la sociedad un carácter instrumental respecto de la
empresa. Íntimamente vinculada con ella, está la aceptación entusiasta de los
grupos empresarios y de la prevalencia del “interés del grupo” sobre el de las sociedades que los integran.
Ya
hemos criticado esta concepción, y creemos que nunca será insuficiente nuestro
énfasis en rechazarla.
2-4)
Teorías de la realidad jurídica
Ante
las objeciones al organicismo y a la teoría de la ficción, se quiso buscar una
suerte de síntesis superadora: aceptar que la personalidad jurídica es una
"realidad", pero no natural, sino "jurídica". Es un
producto del ordenamiento jurídico y deriva del derecho del Estado, pero no
constituye una ficción, ni una construcción que se mueve en un "cosmos
noetos" platónico, desgajada de la realidad, sino la configuración legal
que ciertos procesos de asociación o de organización reciben del derecho
objetivo.[115]
La
aceptación o el rechazo del concepto de "realidad jurídica" dependerá
de la postura que se asuma frente al derecho. El derecho para Kelsen -cuya
tesis analizaremos en otro artículo de estos fragmentos[116]- debe depurarse de componentes organicistas, naturalistas o
sociologistas. El Estado no sería algo diferente del propio ordenamiento
jurídico, y éste no es otra cosa que un conjunto de normas.
En
cambio, si pensamos que el derecho es algo más que norma; que contiene
-siguiendo al trialismo jurídico- como componentes necesarios a los hechos y a
los valores, no hay incompatibilidad entre las dos palabras.
Tampoco
creemos que sean forzosamente incompatibles la ficción y la realidad jurídica.
Muchas de las polémicas son puramente verbales, y depende de cómo se definan
las palabras. Superado el desacuerdo terminológico, no tenemos inconvenientes
en afirmar a la vez que la personalidad jurídica de los entes ideales es una
ficción, en el sentido de que se imputan a un centro único las acciones, deberes
y derechos de una pluralidad de individuos; y que es una realidad jurídica,
pues la regulación de la personalidad no nace de un capricho del legislador,
sino de la aprehensión de una realidad que necesita ser regulada y a la que
debe darse cauce normativo..[117]
3) La Ley de Sociedades
Comerciales
El
art. 2º de la L.S.
expresa: "La sociedad es un sujeto
de derecho con el alcance fijado en esta ley". La Expo sición de Motivos afirma
que ello deriva del derecho constitucional de asociarse con fines útiles,
tras lo cual conceptualiza a la sociedad como una realidad jurídica, "esto es, ni una ficción de la ley ni
una realidad física, en pugna con una ciencia de los valores. Realidad jurídica
que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda
realizar el fin lícito que se propone...".
Pensamos
que el carácter de sujeto de derecho que reconoce la ley a la sociedad no es
una emanación directa de la garantía de libertad de asociación consagrada por
el art. 14 de la
Constitución Nacion al, pues lo que garantiza nuestra Carta
Magna es el derecho de asociarse, no de conferir carácter de sujeto de derecho
a cualquier contrato asociativo. Prueba de ello -para no salir del marco de la
ley de sociedades- es que a otras figuras inequívocamente asociativas, como los
contratos de colaboración empresaria, les niega tal calidad.
Formulada
esa salvedad, es importante para la exégesis de las diversas disposiciones de
la ley, la segunda toma de posición: es un medio o recurso técnico para que
determinados grupos de individuos realicen un fin lícito. Desbordado dicho
margen por una actuación ilícita o que encubra fines extrasocietarios, deberemos
prescindir de la personalidad, ya que en esos casos tal privilegio ya no sirve
a ningún fin amparable por el derecho.
X. CONTRATO Y ACTO COLECTIVO
Coincidimos
con el mencionado tratadista que la
regla del art. 16 de la LSC
no requiere, para ser justificada, del auxilio de la idea del "contrato
plurilateral". Pese a las palabras en contrario de la Exposi ción de Motivos, la
regulación de la nulidad y de los vicios del consentimiento contenidos en el
Código Civil, puede ser trasladada al régimen societario. El art. 1039 del Código
Civil permite declarar una nulidad "parcial", y exactamente eso
es lo que ocurre en los casos previstos en el art. 16 de la L.S .C., de subsistencia de la
sociedad. Se anula solamente el vínculo del sujeto afectado por la causal de
invalidez, sin anular la sociedad; y ello es así, porque las disposiciones del
contrato que reglan las relaciones entre los contratantes y la sociedad y con
los socios son conceptualmente separables.
Pero
no concordamos en que las soluciones de la ley sean coincidentes con
visuales no contractuales del fenómeno. La subsistencia por un tiempo limitado
del sujeto de derecho con un único socio (arts. 93 y 94, inc. 8º), no es incompatible
con la génesis normalmente contractual de la sociedad, pues la voz "sociedad"
designa -como lo expresamos supra- tanto al acuerdo como a su resultante,
persona jurídica que una vez constituida, goza de cierta autonomía respecto de
la convención que le dio origen[120]. Si bien para contratar son necesarias al menos dos personas, para
que subsista la sociedad no es menester la subsistencia del contrato.
Aún
en contratos no bilaterales, la nulidad y la resolución no aniquilan ex tunc
todos los efectos cumplidos (arts. 1053, 1054, 1055, 1204, primer párrafo,
etc.), y ello con independencia de que el legislador adscriba a visiones
contractualistas o no contractuales de la sociedad. Son exigencias de la
práctica, propias de todo sistema normativo.
El
acto constitutivo de la sociedad, ¿puede ser visualizado como acto colectivo? El
acto colectivo es un acto unilateral, aunque subjetivamente complejo[121].
Se ha explicado la figura diciendo que en ella hay pluralidad de voluntades
que corriendo paralelas se unen para formar una declaración de voluntad única
que persigue un mismo efecto, mientras que en el contrato las voluntades no
corren paralelas sino cruzándose a fin de obtener efectos distintos.
Entendemos
que la noción de acto colectivo no es aplicable al acto constitutivo de la
sociedad. Concurren en aquél todos los requisitos para caracterizar a un
contrato, si bien sometido a un régimen propio: un acuerdo unánime de las personas,
sobre una declaración de voluntad común (sic, art. 1137 del Código Civil), destinada
a reglar sus derechos.
Adviértase
que en la misma definición del contrato, está la declaración de voluntad
común, por lo que no podemos considerar la existencia de ésta como una nota
tipificante del acto colectivo, que lo distinga del contrato. Como arquetipo
del contrato bilateral y conmutativo, nos situemos en la compraventa, y
la comparemos con la sociedad (salvando las obvias diferencias de contenido
económico entre las dos figuras): ambas partes pretenden celebrar un contrato
de compraventa, así como en la sociedad, todos los contratantes intentan
constituirla. Se dirá que en la compraventa, el emptor y el venditor quieren
dos efectos disímiles (el comprador, la cosa; y el vendedor, el precio), a
diferencia de la sociedad, en que se pretende un único efecto (la constitución
de sociedad). Pero esa distinción surge de no aplicar idéntico cartabón para
el análisis de las figuras: en el contrato bilateral, se ha tenido en cuenta
la causa fin perseguida por cada uno de los contratantes, advirtiendo su
"cruzamiento"; para caracterizar a la sociedad como acto colectivo,
se prescinde de ella, cuando notoriamente la causa fin de la sociedad también
es disímil respecto de cada uno de los constituyentes (todos quieren constituir
la sociedad, pero su objetivo es obtener a través de ella sus propias ganancias
-art. 1º).
En
suma, sin ahondar sobre su calificación dentro de una teoría general, y
limitándonos a nuestro ordenamiento positivo, no podemos calificar de acto colectivo
al negocio jurídico genético de la sociedad. De aceptarse esa tesis, no sólo
no sería un contrato plurilateral, sino ni siquiera nos encontraríamos con
un contrato. Se trataría de un acto unilateral, si bien subjetivamente
complejo.[122]
1 Sin embargo, como señala PAUL SAMUELSON ("Curso de Economía Moderna", cap. 5, pág. 94, decimosexta edición, cuarta reimpresión,
Ed. Aguilar, 1971), hasta no hace mucho tiempo firmas como J.P. Morgan y
Compañía lucían el marbete de not
incorporated, indicando que eran sociedades con responsabilidad ilimitada,
y Merrill, Lynch, Pierce, Fenner y Smith, dedicada a la compra y venta de
títulos valores, no se convirtió en corporation sino en épocas recientes.
[2]
Destaca SAMUELSON (obra citada), que en 1964 más de 2.200.000 personas
distintas poseían acciones de la
A.T .&T..
[3] A. A.
BERLE, JUNIOR y GARDNER
[4] KENETH
BOULDING, "Análisis
Económico", capítulo 16, pág. 371, Novena Edición española de la
cuarta edición norteamericana, Alianza Editorial, Madrid, 1967.
[5] GARRIGUES, citado por FARGOSI en sus "Estudios de derecho societario", pág. 184, Ed. Ábaco,
1978.
[6] En
nuestro país, virtualmente no existe la sociedad anónima realmente "abierta".
Aún en las que cotizan en bolsa, la mayoría es detentada por un grupo familiar
o económico que las controla.
[7] En
tal sentido, GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS ("Introducción al derecho societario", T.1., págs. 97,
100, etc., y T.4, pág. 147, Ed. Heliasta S.R.L., 1993).
[10] Reflexiones en torno al derecho de información en la
sociedad anónima moderna", La Ley , 25 de noviembre de 1996.
[11] Entre
otros, puede consultarse "La ley del
mercado", traducción de un artículo publicado por The Economist en su
edición del 19-4-97, Sección Economía y Finanzas, en "Información
Empresaria", publicación de la
Cámara de Sociedades Anónimas, págs. 64-65.
Como dice GUILLERMO CABANELLAS DE
LAS CUEVAS (obra citada, T. 4, págs. 150-151), "si en las países industrializados la sociedad mantiene su función
en cuanto instrumento central de la economía capitalista, ello se debe a que se
han preservado los mecanismos de salvaguarda...que permiten a los socios
mantener un grado de control sustancial sobre el manejo de la sociedad".
[12] MICHAEL PORTER, “Las ventajas competitivas de las naciones”, Plaza
& Janés Editores, 1991, pág. 891.
[13] MORTON, S. BARATZ, "The American Business System", pág. 53 (New York, Thomas Crowell Company,
1970).
[14] Corte
Suprema de la Nación ,
Fallos, 271:130; sent. del 12 de Marzo de 1987, in re "PADIN CAPELLA, Jorge c/ LITHO FORMAS
S.A.", publ. en La Ley ,
1987-D, pág. 766, Nº 531; Abril 7-992, in re "Monastirsky,
Salomón y otro c/ Falcone, Sergio y otro", La Ley , 1992-E, pág. 711; nº
403), etcétera.
[15] Refiriéndose
a los Estados Unidos de Norteamérica, y citando a F. Hodge O' Neal, profesor
en las Facultades de Derecho de las Universidades de Duke, Carolina del Norte
y Washington, escribe CARLOS GARBER
en un excelente artículo titulado "El
cesarismo de las mayorías en las sociedades anónimas "cerradas" norteamericanas",
"Temas de Derecho Comercial.
Conflictos Societarios", págs. 36-101: "...ha analizado prolijamente (el autor citado) algunas de las
causas que llevan al enfrentamiento entre mayoría y minoría, o entre grupos de
accionistas que aspiran al control absoluto -o absolutista- de las entidades.
Nos limitaremos aquí a enunciarlas: 1) avidez y ansias de poder; 2) enfrentamientos
personales; 3) reyertas matrimoniales y discordias de familia; 4) conflictos
básicos de intereses; 5) desacuerdos sobre políticas empresarias; 6) actitud
del accionista que por propia determinación deja de trabajar en la empresa; 7)
fallecimiento del fundador o de otro accionista clave; 8) envejecimiento físico o mental del accionista
fundador, que cierra a los más jóvenes el camino hacia la conducción efectiva
de la empresa; 9) agresividad de los socios más talentosos; 10) sometimiento de
algunos accionistas a las tendencias autocráticas de otros; 11) convencimiento
de que los beneficios de la empresa han de ser sólo para los que trabajan en
ella; 12) convencimiento de que una sociedad anónima cerrada, después de todo, no se diferencia en nada de una colectiva o de una sociedad familiar de hecho; 13)
convicción del o de los accionistas mayoritarios de estar obrando justicieramente al excluir al
minoritario rebelde, indiferente o distanciado; 14) iniciación, por el o los
accionistas minoritarios, de actividades en competencia con las de la sociedad;
15) dificultad, o imposibilidad práctica, de encontrar mercado comprador para
las acciones minoritarias de una sociedad cerrada;
16) dificultad de valuar las acciones del socio minoritario que accede a
venderlas al o a los mayoritarios; 17) insuficiencia del capital de la sociedad;
18) falta de asesoramiento jurídico idóneo para quienes se agrupan en una
sociedad anónima o ingresan en ella.
[16] CABANELLAS
DE LAS CUEVAS (obra citada, págs. 34 y 35) afirma con razón: "Uno de los aspectos menos virtuosos de la
doctrina societaria argentina es el manto, menos que piadoso, que ha echado
sobre la relación frecuentemente espúrea entre la vida societaria y sus normas,
por una parte, y el Derecho Fiscal. Aunque existen honrosas excepciones,
predomina la tendencia no sólo a no mencionar por su nombre la naturaleza de
esa espúrea relación, sino, lo que es peor, a alzarse en defensa de
instituciones ampliamente utilizadas con fines fraudulentos y de evasión
fiscal, sin mencionar tal utilización...". "...La utilización de
formas societarias con el solo fin de obtener ventajas impositivas implica un
mal diseño de las normas fiscales que conducen a tal resultado..."; "...El costo para la sociedad (de la
falta de neutralidad del sistema tributario frente a las formas jurídicas
societarias) es alto. Si es posible alterar la carga impositiva mediante un
simple cambio de formas jurídicas, o aun mediante cambios en la estructura
societaria que impongan costos adicionales al empresario, éste adoptará tales
cambios en tanto el costo total atribuible a los mismos sea inferior a los
impuestos que ahorra con igual motivo".
[20] Acertadamente señala GUILLERMO
CABANELLAS DE LAS CUEVAS (obra citada, T.1, pág. 87): "los elementos más importantes de la protección de las minorías...no
son de naturaleza extracontractual; consisten -o deberán consistir- en dar
efectividad a la base convencional de las relaciones societarias".
Partes importantes de esta base no se encuentran expresamente incorporadas
a los contratos sociales o estatutos, sino que surgen de la propia naturaleza
de la figura a la que las partes se someten convencionalmente. Esto ha
ocultado la esencia y origen de los derechos de los socios, y en particular de
los minoritarios. La realización de aportes a una sociedad o el ingreso a
ella como socio mediante la adquisición de la correspondiente participación
se realiza en base a que la condición de socio supone ciertos derechos mínimos
derivados de la naturaleza del contrato de sociedad y de las normas que lo
rigen. Así, la participación en utilidades y pérdidas forma uno de los
elementos definitorios del contrato aquí analizado. De mayor importancia
desde el ángulo de la protección efectiva de los derechos de las minorías,
éstas participan en una sociedad sobre la base de que los actos de los administradores
y aún de los socios mayoritarios tendrán como fin la consecución de los fines
que configuran el interés societario. De esta forma, debe entenderse que la
sujeción de los socios a determinado objeto social, incluído en el contrato o
estatuto, no implica que los órganos tengan libertad para actuar dentro de tal
objeto sin más fin que la realización de los actos comprendidos en éste. Por
el contrario, tal objeto tiene un fin instrumental, estando destinado, en la
generalidad de los casos, a la obtención de una utilidad a ser repartida entre
los socios. Es en base a ese propósito que las partes ponen sus aportes bajo el
control de los órganos sociales. El permitir a éstos actuar sin la limitación
que surge del requisito de dirigir su conducta a la consecución de ese propósito
colectivo implica defraudar las expectativas contractuales de los socios; en
general, no se realizan aportes para que los administradores hagan con ellos
su gusto u operen sin intención de provecho para la sociedad". Agregando
–con un énfasis que compartimos- "La
no instrumentación -legal y judicial- de una tutela apropiada para los derechos
contractuales de la minoría ha llevado a que la figura de sociedad haya perdido
buena parte de su función práctica en el sistema productivo argentino. La
dificultad para hacer efectivos los derechos de las minorías conduce a que gran
parte de los entes que adoptan las formas societarias sean tan sólo artificios
legales, en forma de empresas esencialmente unipersonales, para obtener
ventajas impositivas y las derivadas de los regímenes de responsabilidad limitada".
[21] JAMES BUCHANAM, "El cálculo del consenso -fundamentos lógicos de una democracia
constitucional", Ed. Espasa Calpe, Madrid,
1980. Si bien su análisis está sentado en las consecuencias de la acción
política, la validez de su razonamiento no se ve modificada un ápice por el
hecho de que la acción colectiva sea desarrollada por una sociedad de derecho
privado. El núcleo de su tesitura es el siguiente :”si suponemos que no existen los costes totales de organizar la toma de
decisiones, se demostrará que los costes externos de la acción colectiva
esperados por el individuo son
minimizados sólo cuando la regla de la unidad prevalezca...si los costes de la
toma de decisiones pudieran ser reducidos a proporciones insignificantes, el
individuo racional deberá siempre apoyar el requerimiento del consenso unánime....solamente
la regla de la unanimidad asegurará que todos los efectos externos sean eliminados
por la colectivización...la existencia de tales costes externos es inherente a
la aplicación de cualquier regla de la
toma de decisiones colectivas distinta de la unanimidad “ (págs. 119-120).
[23] "Análisis Económico", capítulo 16, pág. 371, Novena Edición española de la cuarta
edición norteamericana, Alianza Editorial, Madrid, 1967.
[24] Citado
por GARBER en la nota 14, pág. 44 de
su artículo titulado "El cesarismo
de las mayorías en las sociedades anónimas "cerradas"
norteamericanas", en "Conflictos
Societarios", Ed. Abaco, 1978.
[25] Tal cual señala CABANELLAS DE LAS CUEVAS (obra citada, Tomo 4, pág. 151), en gran
medida, se explican por la presión que ejercen los integrantes de los órganos
administrativos y de las estructuras gerenciales de las grandes organizaciones
sobre los legisladores -y en un sentido más amplio, sobre los órganos estatales
con potestades normativas, como puede ser la autoridad de aplicación- presión
que a su vez obedece al peligro de desplazamiento de aquéllos por grupos de
inversores deseosos de aprovechar los activos de las sociedades subadministradas.
[27] Nuestra
ley concursal (N° 24.522) legisla el concurso de los “conjuntos económicos”,
que pueden comprender también a personas físicas (artículo 65), en materia de
quiebras, sienta como principio que la
existencia de un grupo, aun manifestado por situaciones de control, no da lugar
por sí mismo a la extensión de la quiebra, si no concurren las causales específicamente
señaladas para que así ocurra (art. 172).
[28] Lo
que sería contrario a la legislación argentina tanto societaria (artículos 32,
33, 54, etc.), como concursal (arts. 172 y 161, ley 24.522).
[29] Así
nos lo sugiere el más elemental realismo. Dentro de los grupos los administradores
siguen siendo designados en el seno de cada una de las sociedades integrantes.
Suponiendo que exista y que los directores tengan la virtud de aprehender un concepto
y una realidad tan difícil de asir como el “interés grupal”, ¿en nombre de qué
principio respetable de derecho ha de admitirse que traicionen el interés de la
sociedad que los ha designado precisamente para que sean custodios de aquél, y
no intérpretes de un pretendido interés suprasocial?
[30] Cualquier
abogado con experiencia y mínimo conocimiento de la jurisprudencia sabe lo difícil que resulta obtener una
condena contra los socios o controlantes, pese a la norma del art. 54, primer
párrafo de la L.S .C.
Conspiran contra la efectividad del resarcimiento: los criterios restrictivos
en materia de medidas cautelares; la excesiva prudencia de muchos magistrados,
que piensan que no pueden convertirse en árbitros de la vida interna de las
sociedades; la convicción de muchos de ellos, de que los vientos
desregulatorios que soplan en la economía mundial imponen tolerancia con las
prácticas societarias ilícitas; que los grupos son una realidad que no debe
combatirse; ciertas doctrinas que restringen de tal forma el ámbito de aplicación
de las normas imperativas de la ley, que conducen a su inoperancia; la lentitud
de los procesos judiciales (el juicio sumario a que refiere el art. 15 de la L.S .C. permite la oposición de
excepciones previas y de una infinidad de articulaciones suspensivas del
procedimiento); las malas interpretaciones acerca de la integración de la litis
y la intervención de terceros en el proceso, que conduce a que en tales
juicios, el actor que inicia una acción de clase, pueda terminar litigando
contra la propia sociedad perjudicada, los directores infieles y la
controlante; la generalizada aplicación de la “tasa pasiva promedio” en los
juicios en que se reclama el resarcimiento de daños contractuales o
extracontractuales , que permite a los demandados “financiar” la dilación del
litigio, conociendo de antemano que es más barata una condena eventual y
tardía, que el resarcimiento honesto y pronto de los perjuicios. Los asesores
legales de los accionados conocen estas perversas reglas del juego, y suelen
aconsejar a los infractores de la ley que la infrinjan, pues “siempre hay
tiempo para arreglar” en condiciones ventajosas.
[31] Si es repudiable el abuso de una posición dominante en el mercado
(artículo 11 del Proyecto) –pese a que esa situación no impide por completo la
competencia- el controlante tiene una posición de predominio absoluta y sin
contrapesos con relación a la sociedad controlada. El hecho que ese control no
se ejerza en el mercado no debería hacer que se compurgue legislativamente +lo
que genéricamente se considera indeseable e ilícito.
[32] JAIME LUIS ANAYA, Consistencia del interés social, “en Anomalías Societarias”,
Ed. Advocatus, Córdoba, 1996, pág. 234.
[33] Esa
supuesta superioridad del “interés grupal” ha sido rechazada por la Corte de Casación italiana
en el caso “Acceti e altri c/ SIAC
Assicurazioni S.P.A. “, 8/5/91, citado por ANA MARIA M. DE AGUINIS en
su obra “Control de sociedades”, Ed. Abeledo Perrot, 1996, págs. 97-98.
[34] Con
alguna frecuencia, se puede leer en los periódicos o “mailings”, como parte de
la publicidad de determinados bancos, fondos de inversión, compañías de
seguros, entidades bursátiles o extrabursátiles, su orgullosa afirmación de la
pertenencia de la entidad oferente de sus servicios, a un “grupo”, o incluso la
engañosa expresión: “con el respaldo del grupo...”. Mientras la sociedad
permanece “in bonis”, las relaciones son idílicas. Pero ante la insolvencia o
quiebra de ésta, el supuesto “respaldo” se muestra como lo que era: una simple
arma publicitaria. Llegado el momento de hacer efectivas sus acreencias, el
acreedor se encontrará con la limitación de la responsabilidad y la separación
patrimonial de las sociedades del grupo.
[36] Sin
embargo, ese resultado es una contingencia potencialmente presente siempre que
los socios no son administradores, aunque no existan situaciones de control ni
grupales: la actuación dolosa o negligente de los directores o controlantes
puede ocasionarles perjuicios. A su vez, la responsabilidad en que incurra la
sociedad controlante, dará derecho a los socios externos a ésta a reclamar el
resarcimiento de los perjuicios sufridos.
[37]
La Exposición de Motivos
fundamenta lo preceptuado en el art. 100 ("en caso de duda sobre la existencia
de una causal de disolución se estará en favor de la subsistencia de la sociedad") en el principio de
conservación de la empresa, pero en rigor la norma se aplica a todo tipo de
sociedades, realicen o no una actividad empresaria.
[39] La Exposición de Motivos, glosando el art. 1º,
expresa que la locución "producción o intercambio de bienes o
servicios", "obvia todo
problema cuando la actividad no sea productiva en sentido económico, como
sería el caso de las sociedades constituídas para la mera administración o
conservación de bienes, o para la investigación técnico-industrial".
[40]
NISSEN RICARDO, "Ley de
Sociedades Comerciales, Comentada, Anotada y Concordada", T. 1, págs.
70 y 71, Ed. Abaco, 2ª edición; BOLLINI
SHAW, su ponencia "Sociedades
aparentes e inexistentes (generalmente de familia)", en el Congreso
Argentino de Derecho Comercial, 1990, Organizado por el Colegio de Abogados de
la Ciudad de
Buenos Aires, publicado en 1992, Vol. 2, págs. 33 y ss.
[42]
Seguimos en esta parte -como en muchas otras- la obra de MANOVIL (op. cit., pág. 645) y las
decisiones judiciales allí citadas (“Robinson vs. Chase Maintenance Corp” -1000
taxis agrupados en 50 sociedades- “Teller vs. Clear Service Corp. -300 taxis
agrupados en 150 sociedades- “Mull vs. Colt Corp.” -200 taxis en 100
sociedades-). También hemos visto citados algunos de esos precedentes en PIAGGI de VANOSSI, ANA ISABEL, "Estudios sobre la sociedad
unipersonal", Ed. Depalma, 1997.
[43] SERGIO LE PERA, "Joint Venture y Sociedad",
Ed. Astrea, 2ª reimpresión, págs. 239-243, 256, etc.
[46] “El contrato de sociedad puede ser hecho
verbalmente o por escrito, por instrumento público, o por instrumento privado,
o por correspondencia. La prueba de él está sujeta a lo dispuesto respecto a
los actos jurídicos.”
[47] Señala LE PERA (obra citada, página 135): “La sociedad puede hacerse por instrumento
privado o aun verbalmente, y la falta de instrumento probatorio no impide que
la existencia de la sociedad se acredite por cualquier otro medio. Establecido
por el medio que fuere que existe una relación de sociedad, los socios pueden alegar esta relación
entre sí y contra terceros, y éstos contra los socios”...“Parece claro en
el texto de Vélez Sarsfield que el requerimiento de escritura pública u otras
formalidades especiales no tenían como fundamento consideraciones de derecho
privado, sino asegurar y facilitar la recaudación del impuesto de sellos. La
solución de Vélez Sarsfield en el sentido que la falta de las formas requeridas
no afecta las relaciones de derecho sustantivo entre las partes y terceros es
la única posible”.
[48] CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario” –Parte
General- Tomo 2, Ed. Heliasta, 1994,
pág. 377. En otra parte de su obra (Tomo 1, Ed. Heliasta, págs. 361, 363 y
ss.), expresa dicho autor: “Las
sociedades civiles están sujetas a un régimen de responsabilidad de los socios
abierto a las estipulaciones contractuales que éstos efectúen. Los socios de la sociedad
civil...responden por la porción viril que les corresponda respecto de las
obligaciones sociales” (pág. 361). “Sociedades de hecho son las no
instrumentadas por escrito, que serán civiles
o comerciales en función de su objeto,
cfr. art. 21 de la L.S .C.”
(pág. 363). Y en el Tomo 5 (Editorial Heliasta, págs. 393, y ss.) sostiene:
“Conforme al art. 21 de la L.S .C.
quedan sometidas al régimen de las sociedades no constituidas regularmente,
establecido por esa ley, para “las sociedades de hecho con un objeto
comercial”. Ello implica, a contrario sensu, que las sociedades de hecho con objeto civil quedan regidas por el
Código Civil...”.“Sobre la base de la interacción de las normas de la L.S .C. y del Código Civil se
pueden por lo tanto distinguir las siguientes especies de sociedades de hecho:
a) Sociedades de hecho comerciales...Se rigen por el capítulo I, Sección IV. de
la L.S .C. b) Sociedades de hecho civiles...como
el Código Civil admite expresamente que el contrato de sociedad sea verbal
–cfr. el art. 1662- tendremos una sociedad
civil, plenamente efectiva como contrato y operativa como organización”.
Idéntica es la postura de SERGIO LE PERA (“Joint Venture y sociedad”, Ed. Astrea, 2ª reimpresión, págs. 132 y
ss.): “...La responsabilidad de los
socios frente a terceros por deudas sociales, cuando esta responsabilidad
existe, no es solidaria sino
simplemente mancomunada...”. “...la sociedad (civil) puede hacerse por
instrumento privado o aun verbalmente
y la falta de instrumento probatorio no impide que la existencia de la sociedad
se acredite por cualquier otro medio” (págs. 134-35).
Refiriéndose a las sociedades
civiles, expresa LÓPEZ DE ZAVALÍA, “Teoría de los contratos”, Ed. Zavalía,
Tomo 5, Parte Especial IV, Edición 1995, pág. 585): “Para las deudas con terceros extraños, el artículo 1747, primer precepto, es expreso: los socios no están obligados
solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo
estipularon así”...“...Del contexto del artículo 1747 resulta que no bastaría con que el contrato social
contuviera una cláusula de solidaridad, significando ella simplemente
que el representante de la sociedad estaría autorizado a contraer deudas con la
garantía solidaria de los socios.”
[49] ADOLFO ROUILLON, “Reformas al régimen de los concursos”,
Ed. Astrea, 1986, pág. 219 y ss.
[50] “...responderán ilimitada y
solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados” (art. 18).
[51] “Es nula la constitución de
sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas...la
infracción a esta prohibición hará responsables en forma ilimitada y solidaria a los fundadores,
administradores, directores y síndicos.” (art. 32)
[52] “Los administradores y los
representantes de la sociedad...que faltaren a sus obligaciones son
responsables, ilimitada y
solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción
u omisión.” (art. 59)
[53] “La sociedad, los socios con
responsabilidad ilimitada y los administradores garantizan solidaria e ilimitadamente a los socios recedentes por las
obligaciones sociales contraídas desde el ejercicio del receso hasta su
inscripción.” (art. 78)
[54] “Los administradores son
responsables solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios derivados del incumplimiento de la
inscripción o de la publicación.” (art. 81)
[55] “Los socios contraen
responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria, por las obligaciones
sociales”.
[56] “La denominación social puede
incluir el nombre de uno o más socios, y debe contener la indicación “sociedad
de responsabilidad limitada”, su abreviatura o la sigla S.R.L”. Su omisión hará
responsable ilimitada y
solidariamente al gerente por
los actos que celebre en esas condiciones”.
[57] En las sociedades de responsabilidad limitada “Los socios garantizan solidaria
e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes.
[58] “La denominación social puede
incluir el nombre de una o más personas de existencia visible y debe contener
la expresión “sociedad anónima”, su abreviatura o la sigla S.A. La omisión de
esta mención hará responsables ilimitada
y solidariamente a los representantes de la sociedad, juntamente con
ésta, por los actos que celebren en
esas condiciones”.
[59] “Los directores, los
fundadores y la sociedad en formación son solidaria
e ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no
esté inscripta.”
[60] “Los directores, miembros del
consejo de vigilancia y síndicos son solidaria
e ilimitadamente responsables por los daños que se originaren a la
sociedad y a los accionistas, por las emisiones hechas en violación al régimen
de la oferta pública.”(art. 200)
[61] “El cedente que no haya completado
la integración de las acciones, responde ilimitada
y solidariamente por los pagos debidos por los cesionarios.” (art.
210)
[62] “Está prohibido distribuir
intereses o dividendos anticipados, o provisionales, o resultantes de balances
especiales, excepto en las sociedades comprendidas en el art. 299. En todos
estos casos los directores, los miembros del consejo de vigilancia y síndicos
son responsables solidaria e
ilimitadamente por tales pagos y distribuciones.” (art. 224)
[63] “Los accionistas que votaron
favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de
las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que
corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia”
(art. 254).
[64] “Si la asamblea desaprobare
los contratos celebrados, los directores, o la sindicatura, en su caso, serán
responsables solidariamente
por los daños y perjuicios irrogados a la sociedad” (art. 271).
Adviértase que en este caso no se
emplea la expresión “ilimitadamente”, no obstante lo cual la responsabilidad de
los directores y síndicos no difiere en nada de otros supuestos en que la ley
utiliza ambos vocablos.
[65] “...Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia
la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su
cargo...”(art. 274).
[66] “Los síndicos son ilimitada y solidariamente
responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les imponen la ley,
el estatuto y el reglamento.” (art.
296)
[67] “También son responsables solidariamente con los
directores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se hubiera
producido si hubieran actuado de conformidad con lo establecido en la ley,
estatuto, reglamento o decisiones asamblearias.”
Adviértase que esta hipótesis es
sustancialmente idéntica a la del artículo anterior, no obstante lo cual se ha
suprimido la expresión “ilimitada”.
[68] “...los socios y quienes
contrataron por la sociedad quedarán solidariamente obligados por las
operaciones sociales...” (art. 23).
[69] En rigor, cuando la ley de sociedades comerciales y la doctrina se
refieren a la “limitación de responsabilidad” –como es el caso de las
sociedades anónimas o de responsabilidad limitada- en realidad lo que está
contemplando es la exención de
responsabilidad de los socios, por las deudas del ente, principio acorde con lo
dispuesto por el art. 39 del Código Civil. Cuando los socios “limitan” su
responsabilidad a la integración del capital suscripto, no contraen obligación
alguna frente a terceros, sino respecto de la propia sociedad. Como deudores de
ésta, los acreedores sociales pueden reclamarles la integración únicamente por
vía subrogatoria (art. 1196 del Código Civil), pero los socios no son deudores
de los acreedores de la sociedad.
[70]
Las sociedades de publicanos estaban constituídas
para la percepción de impuestos. Hoy como ayer, los encargados de hacerlo no
gozaban precisamente de la consideración y el respeto público. En la Galilea de los albores de
la era cristiana, eran los representantes del poder imperial, encargados de
cobrar pesados tributos a los territorios colonizados. El episodio bíblico del
fariseo y el publicano, ilustra acabadamente el desprecio popular por estos
últimos, caracterizados como la quintaesencia del pecado.
[71]
BRUNETTI, citado por HALPERIN, "Sociedades
Anónimas", Ed. Depalma, 1974, pág.
47; 2ª edición actualizada por JULIO C. OTAEGUI, Depalma, 1998,
pág. 57.
[72] No es casual que el crecimiento económico
comenzara en los Países Bajos. Al decir del Premio Nobel de Economía de 1994 DOUGLASS NORTH ("El nacimiento del mundo occidental. Una nueva historia económica",
Siglo XXI Editores, 1978) "...la Revolución In dustrial
no es la causa del crecimiento. Sólo es una de sus manifestaciones, uno de
los signos que revelan un nuevo fenómeno, el crecimiento económico, cuyos
orígenes se remontan bastante antes, al lento establecimiento durante los
siglos precedentes de una estructura de
derechos de propiedad que creaba las condiciones necesarias para un funcionamiento
social que permitía una mejor asignación de los recursos de la sociedad".
[73]
Según JULIO OTAEGUI ("Fusión y
Escisión de Sociedades Comerciales", Ed. Ábaco, reimpresión, pág. 25,
quien sigue la opinión de TULIO
ASCARELLI en su "Panorama de
Derecho Comercial", pág. 86, 1949), estas compañías coloniales eran
entidades de derecho público -lo cual es indudable- pero agrega que "estaban estructuradas sobre principios
diametralmente opuestos a los de las sociedades mercantiles, o sea la
responsabilidad limitada de los accionistas y la transferibilidad de las
acciones".
[74] ISAAC
HALPERIN, “Sociedades Anónimas”, 2ª
edición actualizada y ampliada por JULIO
C. OTEGUI, Ed. Depalma, 1998, pág. 59, a quien seguimos en este desarrollo.
[75] EFRAÍN
HUGO RICHARD, "Acciones
escriturales", en "Estudios
sobre la reforma de las leyes de sociedades comerciales y de concursos",
separata de la Revista
de Derecho Comercial y las Obligaciones, nº 95 a 98, pág. 75; SASOT BETES-SASOT, "Sociedades Anónimas. Acciones, bonos, debentures y obligaciones
negociables", Ed. Ábaco, 1985, pág. 34.
[77] Francia suprimió las sociedades por acciones
mediante decreto del 24 de agosto de 1793, restableciéndose en 1798. El Código
francés de 1807 reguló a la sociedad anónima en forma general, en lugar del
régimen de la concesión estatal.
[78]
El art. 313 del Código de Comercio de
1889 la caracterizaba como "la
simple asociación de capitales para una empresa o trabajo cualquiera".
[79] RAFAEL M. MANÓVIL, “Grupos de sociedades en el derecho comparado”,
Abeledo- Perrot, 1998, págs. 617-623; y los autores allí
mentados: BLUMBERG, “The Law of
corporate groups”-Tort, Contract and other Common Law Problems in the sustantive law of parent and
subsidiary corporations”, Little, Brown & Co., Boston-Toronto, 1987; ENGRÁCIA ANTUNES, “Liability of corporate groups”,
en “Studies in Trasnational Economic Law, Vol.10, Kluwer, Deventer , Boston
[81] Como señala PAUL SAMUELSON ("Curso
de Economía Moderna", cap. 5, pág. 94, decimosexta edición, cuarta
reimpresión, Ed. Aguilar, 1971), hasta no hace mucho tiempo firmas como J.P.
Morgan y Compañía lucían el marbete de not
incorporated, indicando que eran sociedades con responsabilidad ilimitada,
y Merrill, Lynch, Pierce, Fenner y Smith, dedicada a la compra y venta de
títulos valores, no se convirtió en sociedad anónima sino recientemente.
[84] El
"trust" (confianza) se sustenta en una relación fiduciaria. En
nuestro derecho no sólo es posible, sino el legislador la ha alentado al
sancionar la ley 24.441.
[85] La Sherman Act no es una ley antitrust, sino antimonopolios. En la Sección 1 declara ilegal "todo
contrato, combinación en forma de trust u otra cualquiera, o conspiración
que restrinja el comercio entre los diversos estados o con naciones extranjeras..La Clayton Act -en lo que al derecho societario
atañe- en su Sección 8 prohíbe la
formación de conexiones entre los boards of directors de las grandes
sociedades anónimas, cuando el efecto sea la reducción de la competencia"
(MC CONELL, "Curso básico de economía",
pág. 778, Ed. Aguilar, 1973).
[86] JULIO C. OTAEGUI, "Concentración Societaria",
Ed. Abaco, 1984, pág. 61.
[88] JEAN GUYENOT y ARNOLDO KLEIDERMACHER, “Los agrupamientos empresarios y de colaboración”, Ed.Abaco,
1985, págs. 41-42 y nota 21, pág. 48.
[91] “Escritos jurídicos”,
Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, Ed. Abeledo-Perrot, págs.
354-355.
[92] En Alemania, desde 1980; en Francia, desde 1985; XIIa. Directiva
del 20-12-89 de la
Comunidad Europea ; Italia, 1993; España, 1995.
[94] Leyes 5125 y 6788, sobre balances; 4157, sobre
acciones a papel y oro; 3528 y 8867, respecto de sociedades constituídas en el
extranjero; 8875, sobre debentures, siguiendo el molde del derecho inglés.
[95] Ver
al respecto, la teoría de SUMMER MAINE,
citada por LOPEZ DE ZAVALIA, "Teoría
de los Contratos", Parte General, pág. 23, 3ª Edición, Zavalía. Esa era,
también, la clásica posición de BENTHAM.
[97] "Concursos. Ley 19.551 Comentada, Anotada y
Concordada", T. I, pág. 490, glosa al art. 42,
págs. 486 y 489-491.
[98] Dicha ley sancionada en 1.954, que fue calificada de "omnibus"
-por la variedad y multiplicidad de temas incluídos en su articulado-
sancionada en 1.954, modificó parcialmente el Código Civil:
a) El art. 2694, en lo concerniente a
la indivisión forzosa. Esa norma sólo permitía, cuando el condominio se
hubiera constituído por donación o por testamento, que el testador o donante
dispusiese la indivisión forzosa por un plazo máximo de cinco años (cf. art.
2693). El art. 51 de la aludida ley permite imponer la indivisión de los bienes
hereditarios por un plazo de hasta diez años, o hasta que todos los herederos
alcancen la mayoría de edad, en este último caso si se tratara de un bien
determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero,
minero, o cualquier otro que conforme una unidad económica.
b) El art. 1313 -disolución de la
sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges- que remite a las normas
sucesorias. El art. 3452 -situado en el capítulo I ("Del estado de
indivisión") del título 6 ("De la división de la herencia"), de
la sección primera ("De la transmisión de los derechos por muerte de las
personas a quienes correspondían") del Libro Cuarto del Código Civil, confiere
a "los
herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho
declarado por las leyes", la facultad de pedir "en
cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante cualquiera
prohibición del testador, o convenciones en contrario".
Esas disposiciones son modificadas parcialmente
por el art. 53 de la ley 14.394, pues el cónyuge supérstite que hubiese
adquirido o formado en todo o en parte el establecimiento, podrá oponerse a la
división del bien por un término máximo de diez años, continuando en la
administración del fondo de comercio.
[99] ( ) FREITAS
expresa que "hay dos mundos, el visible y el ideal". Consecuencia
de ello, es la división entre "personas de existencia visible" (las
personas físicas) y "personas de existencia ideal".
[100] BUSSO, T.I., nº 9, pág.
251; LLAMBIAS, "Tratado de
Derecho Civil-Parte General", T.II, nº 1088, pág. 33.
[102] SIBURU, J.B., "Comentario
del Código de Comercio", nº 1078, págs. 240-242, Bs. As., 1905; CASTILLO, Ramón, "Curso de
Derecho Comercial", III, págs. 48-49.
[103] EDUARDO FAVIER DUBOIS (padre) ("La personalidad societaria en la actualidad. Su
graduación", Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, Publicación
del Colegio de Abogados de la
Ciudad de Buenos Aires, T. II, págs. 85-90) considera que las
sociedades comerciales son sujetos de derecho, pero no personas jurídicas en
el sentido preciso del art. 45 del Código Civil.
Entendemos que la nueva redacción del art. 33 del Código Civil -después
de la ley 17.711- no permite esta distinción, pero sí autoriza a distinguir
entre las sociedades regularmente constituídas -que son personas jurídicas- y
las irregulares, que son sujetos de derecho, pero sus estatutos no han sido
aprobados (art. 45 C .C).
Si bien a partir de la ley 19.550 no es necesaria la autorización por el Poder
Ejecutivo -bastando la autorización genérica de la ley- con lo cual las sociedades
comerciales regulares satisfacen los requisitos establecidos en el art. 45,
subsiste el requisito de aprobación de los estatutos, que no puede ser
cumplido por las sociedades irregulares y de hecho.
[104] Nota
a) al Título I "De las personas jurídicas" de la Sección Primera
del Libro Primero; nota a los arts. 35 y 45.
[105] Nota al art. 45: "Independientemente de
la razón política, la necesidad del consentimiento del Estado para la formación
de una persona jurídica tiene su fundamento en la naturaleza misma del derecho,
dice Savigny. "El hombre, por el solo hecho de su aparición corporal,
manifiesta su título a la capacidad de derecho. Por este signo visible cada
hombre como cada juez, sabe los derechos que debe reconocer, o los que debe
proteger. Cuando la capacidad natural del hombre se extiende ficticiamente
a un ser ideal, falta ese signo visible, y la voluntad de la autoridad suprema
sólo puede suplirlo, creando sujetos artificiales
de derecho...".
[106] "...Una corporación es semejante a un pupilo,
cuya tutela será ejercida por el que ha nombrado la ley" (nota al art. 35).
[107] Esa regla subsiste hasta la fecha. El objeto
social -que puede ser amplísimo, pero siempre circunscripto a un conjunto de actividades-
delimita la capacidad jurídica de las sociedades. Si bien el art. 58 de la L.S .C. declara oponibles a la
sociedad los actos realizados por sus representantes que no sean notoriamente
ajenos al objeto social -lo que implica la posibilidad de una alienidad, pero
no manifiesta- ello se ha dispuesto en protección de la seguridad del tráfico
económico y jurídico y de los intereses de terceros.
[108] La
ley 17.711 reformó el art. 43 del Código Civil, haciendo responsables a las
personas jurídicas por los daños que causen quienes las dirijan o administren,
en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
[110] "Código
Civil Anotado" de BELLUSCIO-ZANNONI,
Tomo 1, pág. 142-143, Ed. Astrea, 1988 y los autores allí citados.
[113] En
tal sentido, CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho
Societario”-Parte General- T.3, “La personalidad jurídica societaria”, pág. 16,
Editorial Heliasta, 1994.
[114] Como
dijo la sala B de la CNCom.
(Noviembre 5-1993, “Paramio c/ Paramio”,
ED, 156-120, con nota a fallo de OTAEGUI),
“en el ámbito societario, los
derechos otorgados por la ley o los estatutos tienen por fin que sus titulares
desarrollen una actividad beneficiosa para la sociedad, pues el patrimonio social no debe ser
administrado para favorecer aspiraciones
de algunos accionistas, que utilizan las asambleas como instrumento personal”.
[116] Julio Rougès, “La
desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales”,
Revista de las Sociedades y Concursos, Director RICARDO A. NISSEN, año 11-2010-3, págs. 3-39.
[117] Infra,
veremos cuál es la idea que tenían al respecto los miembros de la Comisión Redactora
de la L.S .C.
[118] "Teoría
de los Contratos", Parte General, capítulo &5., XI, págs. 81-82,
Ed. Zavalía, 3ª edición, 1984.
[119]
En su "Manual",
& 133, 5, afirma "carácter del
denominado contrato plurilateral (art. 1420) es el hecho de que, mediante él,
las partes persiguen una finalidad común. Pero así, el denominado contrato
plurilateral se manifiesta, en realidad, como acto colectivo".
[120] Por esa razón el estatuto puede reformarse por una mayoría
distinta de la unanimidad (arts. 235, 244 y concs. de la L.S .C.), pese al origen
contractual de la sociedad.
[122] EMILIO BETTI, “Teoría general del negocio jurídico”, 2ª edición, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1959, pág. 223. INTRODUCCIÓN A LAS SOCIEDADES
I. LA SOCIEDAD ANÓNIMA
EN EL MUNDO Y EN NUESTRO PAÍS. SU INFLUENCIA EN LA ECONOMÍA MODERNA
La
sociedad anónima es la forma jurídica mediante la cual realiza sus
actividades la gran empresa en el capitalismo moderno. Su versatilidad y la
posibilidad de autogenerar inmensos mercados de capitales para financiar emprendimientos
que se encuentran fuera del alcance de las empresas de pequeña magnitud y de
contratar, por sus recursos económicos, el personal de dirección más eficiente
y más especializado; la separación entre la propiedad y la administración
-aspecto que se abordará más adelante- las eventuales ventajas tributarias
de ese modo de organización; la fácil negociabilidad de las acciones que representan
el capital; todo ello, en suma, contribuye a dotar a la sociedad anónima
abierta de un sinnúmero de handicaps para la gestión empresaria.[1]
En
las grandes sociedades anónimas de países desarrollados, la propiedad de las
acciones ordinarias está difundida entre miles y a veces entre millones de
accionistas[2]. La mayoría de éstos no ejerce su derecho de voto en las asambleas,
y si lo hacen, suelen otorgar mandato a personas de confianza de los propios
directivos. Esta situación no es, per se, repudiable, y por otra parte
resulta una consecuencia casi inevitable de la división del trabajo. El
accionista-inversor sólo pretende percibir regularmente sus dividendos, u
obtener una ganancia de capital con la valorización de sus títulos; confía en
los directivos, en la medida que esa confianza sea vea avalada por
resultados.
La
difusión de la propiedad accionaria ha dado lugar a la tan señalada separación
entre la propiedad y la administración[3]. Este
es un fenómeno ineluctable y no siempre indeseable, mientras exista una
sustancial identificación de intereses entre los accionistas y los directivos,
y los primeros, en virtud de mecanismos institucionales y legales, puedan
ejercer un efectivo control sobre los "managers". El peligro radica
en el hecho de que no siempre es así. La reflexión de LORD ACTON acerca de que el poder corrompe, y el poder absoluto,
corrompe absolutamente, vertida respecto de la sociedad política, es
aplicable -con las salvedades del caso- a la sociedad anónima; la cual
participa, como se verá, de muchos caracteres de aquélla.
No
hay duda de que la disociación entre propiedad y control origina importantes
y complicadas cuestiones acerca de la distribución del poder o autoridad, la
posibilidad de conflictos internos entre directivos y accionistas, y de éstos
entre sí. Tales situaciones guardan marcada similitud con la política, y en
gran medida comparten sus características sustanciales. Como dice BOULDING, "la sociedad anónima es en la realidad, aunque no lo sea en
teoría, un semillero de pequeños leviatanes que se agrupan alrededor del
gran leviatán del Estado. Es decir, es un instrumento de gobierno
económico-local, igual que las autoridades municipales o provinciales son instrumentos
de gobierno político-local.".[4]
Se
ha sostenido que la gran contradicción de la sociedad anónima contemporánea es
que la ley quiso que los dueños del capital fuesen los del destino de la
sociedad, cuando la realidad demuestra que la disposición de los destinos
está en manos de quienes no detentan la calidad de dueños del capital[5]. Nos parece exagerada la afirmación, aún respecto de la
megacorporación estadounidense[6]. En ésta, existen mecanismos económicos que tienden, en el
mediano plazo, al castigo a los administradores ineficientes. Las potestades
fácticas de éstos quedan, en efecto, limitadas por el juego de los mercados.
Una administración deficitaria, dispendiosa o que haga primar sus intereses
por sobre los de la sociedad debe llevar -si el mercado de capitales es
transparente, lo que presupone una amplia información de los accionistas-
a una baja del precio de los títulos, induciendo a la adquisición del
paquete de control por inversores interesados en hacer funcionar a la sociedad
-siendo ésta, bien conducida, potencialmente rentable- y finalmente, a la
remoción de los directores.[7]
Paradójicamente,
mientras aquí se repite con la insistencia del lugar común que la cualidad
distintiva del capitalismo moderno -en especial el norteamericano- es el
divorcio entre la propiedad y la administración, en los Estados Unidos de
Norteamérica el neomercantilismo a través de sus paladines se queja de la -a su
juicio- excesiva injerencia de los accionistas en el gobierno de las
sociedades, y que el Estado no fomente los "grupos" empresarios.
Piensan que "es necesario tener controlados a los accionistas
impacientes"; que con el entrelazamiento de la propiedad, "los accionistas impacientes pueden
ser mantenidos a raya"; que "los
países que creen en la economía de producción facilitan el camino para la
formación de grupos empresarios". Se lamentan que para "los ejecutivos de las empresas norteamericanas
maximizadoras de beneficios, los accionistas ocupan el primer lugar",
a diferencia de lo que ocurre en las sociedades japonesas y alemanas[8]. En tono elogioso, se afirma que en Japón , "con salarios inferiores, es más elevado el caudal de ingreso que
queda en la corporación, pero una reducida parte de ese ingreso va a manos de
los accionistas". [9] Dejando
de lado las individuales valoraciones -a nosotros no nos parece tan maravilloso
que se sacrifique simultáneamente a los accionistas y a los trabajadores en
aras de la acumulación de capital- los comentarios antes transcriptos nos
muestran, por un lado, que en el capitalismo anglosajón no es tan marcado como
se dice el divorcio -la separación siempre existe, por razones de división del
trabajo- entre accionistas y "managers"; y por otra parte, que
algunos se quejan justamente de las que consideran exorbitantes prerrogativas
de los accionistas.
Según
GUILLERMO MATTA Y TREJO[10], en los Estados Unidos de Norteamérica y en el Reino Unido se viene
produciendo un cambio sustancial en la relación entre el accionista y la
sociedad anónima. Los accionistas tienden de manera creciente a participar en
la gestión, a controlar en forma efectiva a los administradores. Ello es así
por la gran dispersión accionaria -a diferencia de lo que sucede en Argentina,
en que el paquete de control es retenido por los accionistas fundadores- que
genera un mercado fluido y transparente. Cuando los administradores incurren en
abusos y no distribuyen dividendos, se produce la venta masiva de las
acciones, lo que reduce el valor de mercado de aquellos títulos, y posibilita
un "take over".
Este
sistema responde a la vez a la lógica económica y a los intereses de los
accionistas. Una de las condiciones para el desarrollo de un mercado de capitales
expansivo, debería ser aceitar los mecanismos que permitan a los socios, en
primer lugar, acceder a una información veraz de la situación patrimonial y
financiera de la sociedad; y en segundo término, desplazar a los administradores
ineficientes o corruptos. Las restricciones a los derechos de los socios
–tantas veces alabadas por el institucionalismo- desalientan la adquisición
de títulos en los mercados de valores[11], y al no generar condiciones para un adecuado control de la
eficiencia del desempeño de los directores
pueden afectar la correcta asignación de recursos.
El
“capitalismo renano”, en cambio, elogiado por algunos autores, presentaba hasta
hace una década –la globalización tiende a eliminar las diferencias- una
acentuada participación de los bancos en el capital accionario de sociedades de
objeto no financiero[12]. Esta circunstancia puede conspirar contra el desarrollo del mercado
bursátil -de hecho, en Alemania hasta hace pocos años estuvo relativamente
subdesarrollado en relación al tamaño y evolución de su economía- y contra la
correcta asignación de recursos: un banco
accionista o, peor aún, controlante, no es el mejor evaluador del riesgo
de su prestatario, y su interés como
banquero suele entrar en conflicto con su interés como socio mayoritario de su
cliente.
Refiriéndose
a la economía estadounidense, se ha manifestado -no existen estudios empíricos
concluyentes- "que la separación
entre dirección y propiedad...afecta sólo imperceptiblemente, o no afecta
en absoluto, a la asignación de los recursos, a la tasa de formación de capital
y a la distribución de la renta"[13].
Tenemos
nuestras dudas de que así sea. Mas aunque fuera cierto que desde el punto de
vista macroeconómico es indiferente, los hombres de derecho no podemos
contentarnos con un análisis meramente económico, pues los conflictos jurídicos
que se suscitan en una sociedad, si bien pueden ser "juegos de suma
cero" -en los cuales lo que gana una parte es idéntico a lo que pierde
otra u otras, y en tal sentido, pueden no afectar la macroeconomía- para la
justicia y el derecho no es igual que triunfe el "pícaro" o quien
tiene razón; que los directivos abusen de su posición de control fáctico, o no.
En ocasiones, el abuso se traduce en lisos y llanos despojos, y eso no puede
ser ajeno al jurista. El intérprete no puede llevar a cabo su labor con una
ciega neutralidad hacia el componente axiológico de su hermenéutica.[14]
En
Argentina las sociedades anónimas son, en su inmensa mayoría, "cerradas";
es decir, no realizan oferta pública de sus acciones. En modo alguno recurren
al ahorro público, ni contribuyen a la expansión del mercado de capitales. Su
patrimonio generalmente es pequeño, y comienzan su actividad con un mínimo
capital inicial. El empleo de ese tipo social tiene por casi exclusivo
propósito limitar la propia responsabilidad, contar con una herramienta
jurídica ágil de desenvolvimiento, disfrutar el -cada vez más dudoso y devaluado-
prestigio de ser "Presidente" o "Vicepresidente" de una
sociedad anónima, que sugiere una envergadura superior a la que normalmente
se tiene. Con frecuencia, la negociabilidad de las acciones está
restringida estatutariamente, o aun cuando no sea así, la inexistencia de
un mercado abierto y transparente resta interés en la adquisición de un paquete
minoritario. En estos casos, no se da la desarticulación
propiedad-administración, pero plantean otros problemas, y son manantial generoso
de conflictos: las mayorías suelen abusar de su posición predominante;
cuando son sociedades anónimas de familia, las desavenencias familiares, personales
o hereditarias se trasladan al ámbito societario.[15]
Por
otra parte, proyectándonos al exterior de la sociedad, el tipo de la anónima
-en especial cuando es una sociedad cerrada- suele ser un instrumento para
el fraude a los acreedores, al fisco, y al régimen sucesorio y de familia,
afectando los derechos inderogables de herederos y cónyuges. Las acciones
al portador -reestablecidas con la sanción de la ley 23.697, y luego
interdictas por la ley 24.587- permiten la distracción de ingentes masas de
bienes de la acción de terceros interesados, mediante la constitución de
sociedades anónimas que a menudo no persiguen otro fin que la defraudación de
los acreedores. No nos debe asustar, pero sí debemos tenerlo presente, a
la hora de interpretar y aplicar las normas. Sin preconceptos ideológicos estatistas
–ya que las economías de mercado han revelado ser las más dinámicas,
flexibles y compatibles con las libertades individuales- pero sin ingenuidad.
No
es atentar contra la iniciativa privada hablar con claridad: la sociedad
anónima -y en términos más latos, la limitación de la responsabilidad- se justifican
cuando sirven para promover el desarrollo e incentivan la reunión de capitales
de riesgo. Si no es así, si la anónima es un mero recurso para obtener
ventajas impositivas[16],
o lisa y llanamente para el fraude al fisco[17]; para transferir las consecuencias de los malos negocios a los
acreedores -algunos de los cuales, como los extracontractuales o laborales,
carecen de toda posibilidad de evitarlos-[18]
se debilita, desde
un punto de vista ético y aún económico, la razón de ser de la exención de la
responsabilidad.[19]
En
otro orden, en los supuestos que una mayoría -frecuentemente, una fuerte
minoría organizada y hábil, frente a otras minorías inorgánicas, dispersas o
mal asesoradas- impone en la asamblea una decisión que entraña un perjuicio
para los minoritarios, sin beneficio para el ente colectivo en su conjunto,
solamente jugando con las ficciones podemos concebir a esa resolución como
una actuación de la sociedad. La realidad cruda y descarnada es que determinadas
personas físicas o jurídicas que conforman la mayoría, han obtenido un
beneficio extrasocietario -no derivado de las ganancias de la sociedad, sino
de la expoliación de los otros socios- y que nada tiene que ver con la
actuación de la empresa en el mercado, del cual, dentro de la teoría económica
y como base implícita del negocio societario (art. 1º, ley de sociedades
comerciales) es que deben fluir los dividendos de los accionistas y sufrirse
las pérdidas[20].
II. SOCIEDAD ECONÓMICA Y SOCIEDAD
POLÍTICA
La
sociedad anónima es, como se puso de manifiesto, la forma jurídica que asume la
gran empresa en el capitalismo moderno. El capitalismo de libre empresa, a su
vez, se sitúa debajo de un determinado techo ideológico y jurídico político, y
se basa en ciertos presupuestos y principios. Uno de esos principios, es que la
regla en la adopción de todo tipo de decisiones -salvo que existan fuertes
razones para lo contrario- debe ser el acuerdo. Como señaló el premio Nobel
de Economía JAMES BUCHANAN, toda
regla de adopción de decisiones que sea diferente de la unanimidad, entraña
costos externos para quien no las comparte, y únicamente se justifica en la
medida que los beneficios sean superiores a los costos [21]. Los liberales en lo económico y en lo político siempre han
considerado que una "sociedad libre" es superior a otras cimentadas
en la autoridad, en el mando y en la creación autocrática de las normas[22] no sólo por su mayor eficiencia, sino porque se sustenta en el
consenso y en la libertad negocial. Ser liberal no es meramente ser
"eficientista", sino asumir a la libertad y al acuerdo como bienes
en sí mismos.
Pues
bien, si la sociedad política y económica ha de asentarse fundamentalmente en
aquellos principios, una de las reglas áureas es que los acuerdos no deben
afectar a terceros. Esta regla se encuentra plasmada en nuestro país en el
art. 1195 del Código Civil, pero su sentido jurídico profundo excede el
alcance de la citada norma; si bien se refiere a los contratos, y no todo acuerdo
es un contrato, nunca podemos perder de vista la idea-fuerza que inspira al
precepto. Otra de ellas, es que nadie puede imponer a otro deberes
jurídicos, sin haberse constituido un derecho especial al efecto (art. 910 del
Código Civil). Finalmente, un principio rector de un sistema liberal es el respeto
de la propiedad privada, que puede ser violada no solamente por actos
arbitrarios del poder público, sino también de personas o entes no estatales.
Los
liberales clásicos entendieron que la sociedad evolucionaba a través de
diversos estadios, y que un signo de evolución era la progresiva sustitución
de las normas imperativas, por el contrato; la ampliación de la sociedad civil
-basada en el acuerdo- y la reducción de la sociedad política –fundada en el
mando-. Partiendo de esos postulados, debemos aceptar que con frecuencia la
sociedad anónima tiene rasgos que la asemejan a la sociedad política. ¿Cuál
es la característica fundamental de los entes políticos? Que determinados
individuos o cuerpos colegiados tienen facultades para incidir en la órbita
jurídica de terceros dictando normas imperativas, las que deben ser
acatadas (a diferencia de lo que ocurre en materia contractual). Para emplear
los conceptos de KELSEN, se trata
de supuestos de creación autocrática de las normas.
La
sociedad anónima conjuga una génesis contractual, con órganos que deciden
prescindiendo de la voluntad de los accionistas minoritarios, o contra su
voluntad. Por cierto que el accionista, normalmente, ha prestado su consentimiento
al ingreso en la sociedad anónima sometiéndose a sus reglas de funcionamiento,
sea como fundador, o por posterior suscripción de acciones; pero en algunos
casos no es así: cuando se incorpora como heredero; recibe acciones de una
sociedad absorbente o escisionaria; cuando, siendo acreedor disidente en un
proceso concursal, recibe acciones de una sociedad como forma de cumplimiento
del concordato, etcétera. Y aun cuando haya existido pleno acuerdo para su
ingreso en la sociedad, eso no significa que preste anticipadamente su
asentimiento para todo acto u omisión de los órganos de gobierno y de administración.
Este
carácter lindante con lo político de la sociedad anónima ha sido señalado por
economistas como KENETH BOULDING[23] o juristas norteamericanos como GIBSON[24] y un análisis realista nos debe llevar a aceptarlo, efectuando
las debidas discriminaciones. Por ello, cuando hablemos de los "derechos
políticos" o "parapolíticos" de los accionistas, no los
pensemos como simples giros verbales. Se trata de conceptos que, vertidos muchas
veces como metáforas, sin proponérselo describen perfectamente la realidad.
El
poder -que en la sociedad anónima no es únicamente económico sino
"político- tiende a corromperse, cuando carece de controles. Y si el
derecho de propiedad debe ser protegido contra las intromisiones arbitrarias
del poder político, de igual modo es necesario proteger el derecho de propiedad
de las minorías en las sociedades anónimas, evitando que el patrimonio de
aquéllas quede a merced de los mayoritarios o de sociedades controlantes.
Entender eso no es atentar contra la libre empresa -cuya libertad de acción en
el mercado debe resguardarse celosamente- sino una expresión de la más
ortodoxa defensa de la propiedad.
Sería
un grave error interpretar nuestras palabras anteriores como un signo de
hostilidad o de desconfianza a la sociedad anónima como institución básica
de la economía capitalista. Por el contrario, queremos que cumpla su importante
función económica, y no que sea -como sucede frecuentemente en nuestro país-
un simple arbitrio para limitar la responsabilidad por los malos negocios,
para obtener beneficios fiscales y para que los socios mayoritarios puedan disponer
de los bienes sociales a su antojo, con total prescindencia de los intereses de
los minoritarios (en los casos en que no se encubre una realidad unipersonal).
La mayor parte de las sociedades anónimas cerradas argentinas tienen un patrimonio
pequeño, cuando no infinitesimal; frecuentemente los administradores no
confeccionan estados contables ni convocan a asambleas; no distribuyen
dividendos; los fondos de la sociedad son usados por los directivos como
bienes propios o de viudas; las normas de la ley sobre responsabilidad de los
directores o del socio o controlante rara vez llegan a ser aplicadas en los
estrados judiciales.
Debe
quedar sentado que no propugnamos un asfixiante intervencionismo legal,
ni sustituir éste por un "intervencionismo judicial" que convierta
a los jueces en árbitros del acierto de la gestión empresaria, ni que
desplacen con ligereza el criterio de las mayorías por el propio. Como en
todo el derecho, las decisiones judiciales deben estar presididas por la
virtud de la prudencia, evitando los desbordes en cualquier sentido. Pero
cuando se advierta una patente desviación de poder, el empleo de la
sociedad para fines ilegítimos, que se está intentando privar a las minorías
de sus derechos, sin beneficio para el ente, o que se utiliza a la sociedad
como herramienta para el fraude a los acreedores, los magistrados deben
asumir claramente y sin ambages su función de custodios de la juridicidad, suspender
o invalidar las resoluciones sociales -asamblearias o del directorio- sin
retaceos; eventualmente, desestimar la personalidad societaria, y valerse de
todos los medios que el ordenamiento jurídico les confiere, para evitar o
reparar los daños.
Creemos
que una reforma de la normativa societaria y -en sus casos- una adecuada
inteligencia de las leyes ya existentes, debe pasar por los siguientes
meridianos:
1)
Fomentar la apertura de las sociedades anónimas. La "public
company", mientras cuente con un mercado de capitales más desarrollado,
más transparente y más activo, podrá obtener fondos a un costo menor; sus accionistas
podrán desprenderse de sus tenencias de manera más rápida y eficiente que el
litigio -lamentablemente, en la actualidad el juicio suele ser el remedio
utilizado por una minoría oprimida para obtener la compra de sus acciones, ya
que de otra forma se transforman en virtuales "rehenes" del grupo
mayoritario-; podrá, en suma, cumplir la trascendente función económica para la
que fue concebida.
Las
normas restrictivas de la toma de control a través de los mercados bursátiles
-existentes en muchos países- no ayudan a la transparencia del mercado[25].
2)
Regular de modo diferenciado a la sociedad anónima abierta de la cerrada,
protegiendo más acentuadamente a los
accionistas minoritarios de esta última. La protección debería consistir en dar
efectividad a la base convencional de las relaciones societarias[26], incluyendo dentro de lo contractual no sólo lo expresamente
escrito en los estatutos, sino el conjunto de la legislación imperativa y
supletoria, sus principios generales y su espíritu: si la sociedad es un
contrato en el que se realizan aportes para destinarlos a la producción o
intercambio de bienes o servicios, participando en las ganancias y soportando
las pérdidas (art. 1°) -causa fin
genérica del contrato de sociedad- las ganancias y pérdidas patrimoniales que
experimenten los socios deben fluir de las ganancias y pérdidas de la sociedad;
su participación debe ser en principio proporcional al aporte; la participación
del socio en el patrimonio social no debe verse menoscabada por decisiones
asamblearias en las que no se beneficie la sociedad, sino ciertos socios, y en
términos generales, debe respetarse la integridad de la participación de los
socios. Igualmente, la actuación de todos los órganos sociales no debe
apartarse del interés social, aunque tal apartamiento beneficie a una mayoría.
Un
aceitado funcionamiento del sistema societario, que conjugue la eficiencia con
la justicia y con el respeto de los principios básicos del derecho de los contratos,
requiere no solamente de preceptos adecuados, sino de judicantes e intérpretes
dispuestos a que no se desvirtúen y tornen inoperantes. Las soluciones que
propugnamos, en algunos supuestos pasan por la reforma de la legislación, y en
la mayoría simplemente por su respeto y por su adecuada inteligencia. Cuando el
conjunto de las instituciones de un país -entre ellas, y principalmente, el
Poder Judicial- favorecen por omisión la violación del régimen societario, el
incumplimiento contractual, el abuso de las mayorías o la impunidad de los
administradores, poco sirven una buena ley o una mejor reforma, si no están
acompañadas con una serie de mecanismos que impidan que se convierta en letra
muerta: un régimen procesal ágil; desterrar las prácticas y las doctrinas
ritualistas, que tornan al juicio sumario a que hace referencia el art. 15 de la L.S .C. en un proceso
interminable; decisión a la hora de dictar medidas cautelares; dotación a los
jueces de medios económicos suficientes, y mecanismos adecuados para la
selección de jueces idóneos, que tengan la convicción de que el derecho de las
sociedades, y el llamado “derecho empresario” no son ínsulas aisladas del
derecho de las obligaciones y de los contratos ni en general del resto del
ordenamiento jurídico.
III. GRUPOS SOCIETARIOS
Cuestión
compleja es la regulación de los grupos societarios, y en su caso, cuáles deben
ser los alcances y contenido de la normativa legal. Creemos que, siendo el
“grupo” una expresión que cubre fenómenos tan variados -la actividad concertada
contractualmente de diversas sociedades independientes y en la que ninguna
controla a otra; el control común a plurales sociedades, por una misma persona
física o jurídica que ejerce una dirección unificada sobre todas; la actividad
concertada o única de distintas sociedades, en razón de contar con los mismos
accionistas mayoritarios, o similar composición en sus directorios; la
dirección unificada de una o varias sociedades por otra u otras, a través de un
control interno, sea de hecho o de derecho (art. 33, L .S.C.); la dirección de
una sociedad por otra a través de un contrato de “management”; las filiales
comunes controladas por dos o más sociedades independientes, etcétera- resulta
extremadamente dificultoso, si no imposible, establecer pautas normativas
comunes. [27]
Una
regla, aplicable no solamente a los grupos de sociedades, sino a todo el
derecho, debería ser la neutralidad fiscal: las normas impositivas no deben ser
diseñadas de manera que se fomente -como objetivo explícito o como resultado,
querido o no- la conformación de grupos económicos cuya única o principal
justificación es el aprovechamiento de beneficios tributarios. Gran parte de
las virtudes que la literatura encomiástica de los grupos suele adosar a éstos,
no deriva de ventajas intrínsecas de aquéllos, sino simplemente de las
economías de escala, que pueden igualmente ser alcanzadas por una sociedad sin
necesidad de estar agrupada en un conjunto económico, mediante el crecimiento
interno a través de la reinversión de utilidades, o de la inversión por medio
del endeudamiento o el aumento de capital con emisión de acciones. Con enorme
frecuencia, la subdivisión de una sola
actividad empresaria en varios sujetos de derecho no obedece a razones
explicables por la teoría microeconómica pura -que rara vez aborda el tema-
sino a motivos fiscales.
Excede
el objeto de este trabajo demostrar que la falta de neutralidad del sistema
normativo produce distorsiones en la correcta asignación de recursos, es decir,
en la eficiencia de la economía. Pese a lo que juristas que no conocen
principios de análisis económico predican, fomentar los grupos o “consorcios”
de exportación por supuestas razones de competitividad internacional se parece
más a un retorno al mercantilismo del siglo XVIII, que a una política económica
o legislativa moderna.
Por
cierto que descender de las recomendaciones generales a las soluciones
normativas puntuales no es una tarea fácil. No es sencillo, aunque se quiera,
lograr la absoluta neutralidad del sistema tributario, pero ése debe ser un
objetivo explícito de la política impositiva.
Los
“grupos” societarios pueden afectar el regular funcionamiento de la sociedad
como instrumento contractual, que puede verse menoscabada por la presencia de
un interés empresario que persiga fines ajenos a su interés. Inciden en diferentes
esferas dignas de tutela: la de los accionistas minoritarios de la sociedad controlante;
la de la sociedad controlada; la de los accionistas minoritarios de la propia
controlante; la de los accionistas minoritarios de la controlada, y la de los
acreedores.
Respecto
de las sociedades y de los accionistas, la regulación debe apuntar al
fortalecimiento -entendido éste desde un punto de vista jurídico- de la sociedad
y de los derechos de los socios minoritarios o “externos” al grupo. Esta
postura implica rechazar frontalmente la idea de un “interés grupal” que pueda
sobreponerse al interés social. Sin predicar la ilicitud genérica del grupo
societario ni del fenómeno del control[28], no pueden justificarse -a nivel doctrinario, ya que nuestro
derecho no admite dudas al respecto- los desvíos del interés social en aras de
un impreciso “interés grupal” que, en los hechos, se identifica con el interés
de las personas físicas o jurídicas que ejercen el poder dentro del grupo.[29]
No
consideramos admisible ni práctica como solución, posibilitar a los
administradores de la sociedad controlada que actúen conforme a un difuso “interés
grupal”, interpretado en forma libre y laxa por aquéllos -lo que implicaría
apartarse con una amplitud equivalente a su derogación, de nuestro derecho societario (arts. 54, primera
parte, 248, 272 de la L.S .C.)-
ni siquiera previendo compensaciones a favor de los accionistas “externos” al
grupo, pues la realidad demuestra que, autorizado un accionar contrario a los
principios básicos en que debe inspirarse la sociedad -que los administradores
y todos los socios actúen teniendo en miras el interés social- el resarcimiento
puede llegar tarde o nunca. La virtual impunidad con que actúan los directores de las
sociedades anónimas, muestra la poca efectividad de las normas sancionatorias,
a diferencia de las preventivas. Si una conducta es ilícita per se, sin que
puedan compensarse -ni siquiera alegar la compensación- de las operaciones
desventajosas con otras pretendidamente beneficiosas, los accionistas
minoritarios o “externos” estarán mejor protegidos que dando a los
administradores infieles y a los controlantes que los designaron la posibilidad
de abrir interminables instancias probatorias,
tendientes a acreditar que los actos perjudiciales o la desviación de
dinero o efectos, tendrían su contracara en los supuestos beneficios de la
pertenencia al grupo; que no hay relación causal entre los actos de los
administradores y los perjuicios sufridos por la sociedad; que la legitimación
para demandar por el perjuicio sufrido a la sociedad, corresponde a ésta y no a
los accionistas, y otras alegaciones que siempre contarán con algún apoyo
doctrinario.[30]
IV. EL DESAFORTUNADO PROYECTO DE REFORMA
AL ART. 54 DE LA LEY DE SOCIEDADES
COMERCIALES ADICIONADO AL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO (FINALMENTE NO
SANCIONADO)
El
proyecto de Código Civil Unificado –finalmente no incluido en la reforma
sancionada bajo el número de ley 26.994- llevaba consigo una propuesta de
modificación del artículo 54 de la ley 19.550. Alterando la redacción actual,
daba un ancho cauce a los grupos económicos, y dentro de ellos, abría el grifo
para la impunidad de los perjuicios a la sociedad controlada y por ende a sus
socios. El texto proyectado disponía:
“En la ejecución de una política empresaria en interés del grupo es admisible
la compensación de los daños con los
beneficios recibidos o los previsibles provenientes de la aplicación de
una política grupal durante un plazo razonable, siempre que las desventajas a compensar no pongan en riesgo la
solvencia o la viabilidad de la sociedad afectada. Las resoluciones que se
adopten y los votos que se emitan privilegiando el interés grupal deben ser
fundados y, si su relevancia lo justifica, analíticamente motivadas y expresar
precisas indicaciones sobre los fundamentos y los intereses cuya valoración
inciden en la decisión o el voto”.
A contramano del repudio genérico al “abuso de una posición dominante”
en el mercado[31] y el lenguaje “progresista” en otras partes del Código Civil y
Comercial, entrañaba compurgar el predominio del fuerte sobre el débil, del
controlante sobre el controlado, de los accionistas del grupo controlante sobre
los socios “externos” al grupo. Legitimaba que la sociedad controlante –más
precisamente desde el punto de vista fáctico, el grupo que de iure o de hecho
ha logrado el dominio en el directorio de la sociedad controlante- dañase a la
sociedad controlada, que era así sacrificada en aras de un impreciso “interés
grupal”. El controlante, en su propio provecho, veía bendecido por el
ordenamiento jurídico el perjuicio que causara a la sociedad controlada, que es
un rodeo para decir que quienes a la vez controlen la sociedad controlante se
beneficien a costillas de los socios extragrupales de las sociedades.
Al
otorgarse efectos jurídicos a un difuso “interés grupal” se desvanecía el
fecundo concepto de interés social, tan rico en consecuencias y proyecciones
desde las perspectivas societaria y concursal (artículos 70, 248, 272 de la ley
19.550; 161, inciso 2 de la ley 24.522).
Ese
“interés grupal” sería superior al interés de cada una de las sociedades
integrantes, y que en los hechos se identificaba con el interés de los socios
controlantes. Todo ello tenía un muy cercano parentesco con la tesitura del
alemán RATHENAU del interés de la
“empresa en sí”[32], totalmente ajena a nuestro sistema.
La
supuesta superioridad de un “interés grupal” de jerarquía pretendidamente
prevalente al social, que autorice la causación de daños a las sociedades
aisladas en beneficio del alegado y conjetural balance positivo del grupo no
era otra cosa que la justificación, consciente o inconsciente, del despojo de
los accionistas minoritarios de la sociedad controlada, a quienes la eventual
utilidad consolidada del “grupo” no favorece en nada, si se obtiene en desmedro
de aquélla.[33]
Las
salvedades previstas en el proyecto carecían de toda eficacia y de haberse
sancionado –o de sancionarse en el futuro- darían lugar a interminables
pleitos:
*
La única presunta ventaja “a compensar” sería la propia pertenencia a un grupo
“exitoso” –aunque puede no serlo; no surgía del proyecto- de dimensiones
considerables y fuerte presencia en el mercado. Las desventajas ciertas no tenían
otro límite que “no poner en riesgo la
solvencia o la viabilidad de la sociedad afectada”.
¿Y
si la decisión no genera tales riesgos o éstos no resultan evidentes, pero es
altamente perjudicial para los socios externos al grupo? Por ejemplo, no distribuir
jamás dividendos e invertir las ganancias en la sociedad controlante puede –o
no- poner en peligro la solvencia o la viabilidad de la controlada, pero sin
duda perjudica a los socios ajenos al grupo controlante.
*
Vender a precios marcadamente inferiores a los de mercado, aunque sean
superiores a los costos contables; o comprar a valores sustancialmente mayores,
u otorgar financiaciones sin interés o con intereses notoriamente más bajos que
los de plaza; o realizar operaciones intragrupales con precios ficticios que
conduzcan a una menor tributación para el ente consolidado pueden ser malos
negocios para la sociedad controlada –y por ende para sus socios- aunque
estrictamente no se la sitúe en riesgo de cesación de pagos (que de todos modos
puede sobrevenir, y comenzarán las interminables, bizantinas e interesadas
disquisiciones sobre si tales actos tuvieron o no relación de causalidad con
aquélla).
*
Las restantes exigencias eran puras formalidades, ya que el acta de la asamblea
o reunión de directorio –en su caso- siempre encontrará pretextos para
“privilegiar el interés grupal”, en desmedro de la sociedad controlada y de los
socios externos al grupo.
*
Así como la tolerancia legislativa o interpretativa de los grupos es
potencialmente dañosa para los intereses de los accionistas minoritarios,
respecto de los acreedores -particularmente los
extracontractuales, o contractuales pero de índole resarcitoria, o a
quienes no han podido razonablemente evaluar la solvencia de la sociedad para
decidir la contratación con ella, o quienes fueron sorprendidos en su buena fe
por la actuación unitaria del grupo en sus relaciones externas, o porque se presentó
ante terceros como tal, o en las hipótesis de infracapitalización material- la
existencia de aquél y ostentación pública de su existencia, o la publicidad
basada en la pertenencia a un grupo,[34] debe
habilitar a los acreedores de la sociedad insolvente para agredir el patrimonio
de la o las sociedades que integran el grupo.
Aceptamos
que el polimorfismo de los fenómenos grupales dificulta las soluciones únicas
-no es lo mismo un grupo personal, que otro cimentado en relaciones de control
interno de derecho- y que la decisión de extender la responsabilidad a
sociedades o personas que no son formalmente deudores debe estar precedida de
un cuidadoso análisis, pero nos negamos a admitir el “deshonor de la ley”[35] de
que el fraude triunfe. No es que la sola existencia del grupo sea, por sí
misma, fraudulenta, pero cuando éste aparezca, o cuando sin propósito fraudulento
se advierta la realización de actos carentes de justificación o que constituyen
actos a título gratuito desde la perspectiva de la sociedad aislada,
perjudiciales a su patrimonio y a los acreedores, creemos que la pertenencia a
un grupo debe operar como presunción contraria a aquél, y debe permitir que se
expanda su responsabilidad a la sociedad controlante.
La
protección de los acreedores y la de los accionistas minoritarios lleva
consigo el germen de un conflicto de
difícil resolución. Para tutelar a los accionistas externos al grupo,
propiciamos fortalecer a la sociedad como ente jurídicamente autónomo y como
instrumento contractual, lo que entraña desconocer un interés superior al
interés social, y en consecuencia, mirar
al grupo con ojos si no hostiles, al menos alertas. Mas si en nuestro afán de defender a los
acreedores, se otorgan efectos jurídicos a la realidad grupal y del control,
para eventualmente imputar a sociedades que son formalmente terceras en la
relación jurídica, obligaciones que no ha contraído, tal responsabilidad por
obligaciones que no asumió formalmente la sociedad, puede menoscabar a los
accionistas minoritarios –o externos- de la sociedad controlante ¿Cómo se puede
solucionar ese dilema aparentemente insoluble?
Enfocada
la quaestio desde una óptica estática, es obvio que la extensión de la acción
de los acreedores ocasionará un daño a los accionistas minoritarios de la
controlante, ya que sin haber tenido
intervención en la gestión de la sociedad, verán menguado el patrimonio de ésta
por hechos a los que son ajenos[36]. Desde una perspectiva dinámica, si las normas y su aplicación
efectiva por los jueces tuvieran un efecto disuasorio de conductas abusivas o de desvíos del interés social, los
accionistas “externos” al grupo también se verían beneficiados.
V. SOCIEDAD Y EMPRESA
La
palabra sociedad suele ir asociada con la de empresa, al punto que en el
lenguaje vulgar -y a veces no tanto- se utilizan como sinónimos. Incluso a lo
largo de esta obra, empleamos en ocasiones la palabra "empresa" refiriéndonos
a la sociedad que realiza una actividad empresaria. El vocablo está ligado,
en el imaginario colectivo, con la gran empresa, y esta última, con las
megasociedades anónimas. Cuando algún colega se autopublicita como
"abogado de empresas" no quiere sugerir que se dedica a asesorar a
los dueños de talleres mecánicos, agricultores, almaceneros y carniceros
-aunque todos éstos desarrollen una actividad que encuadra en el concepto
económico de empresa- sino que presta sus servicios o es contratado por
importantes sociedades o, para hablar en términos más realistas, por el
"staff" directivo de aquéllas o de grupos societarios.
En
realidad, la empresa es una noción económica que no tiene necesariamente su correlato
en formas societarias. Cuando un conjunto de factores de producción son
coordinados y controlados por una sola organización productiva -que puede
asumir la figura de una sociedad, o tener carácter unipersonal- que determina
las funciones que cumplirá cada uno de aquellos factores, nos encontramos con
una empresa. Gran parte del quehacer económico de nuestro país -sobre todo a
nivel de distribución minorista, prestación de servicios y de productores
agropecuarios- es cumplido por pequeños o medianos emprendimientos
individuales, o por sociedades de hecho.
Si
bien la sociedad es habitualmente la forma jurídica mediante la cual realiza su
actividad la empresa -y de algún modo el legislador asocia ambos conceptos[37]- los mismos no deben confundirse, ni subordinarse indefectiblemente
la primera a la segunda. Perteneciendo sociedad y empresa a dos campos
cognoscitivos diferentes -el derecho y la economía, respectivamente- no tienen
por qué coincidir. Es obvio que las normas reflejan, o pretenden reflejar la
realidad económica en que se insertan y que motiva su dictado, pero el derecho
societario no ha regulado -con razón- la empresa. Ello es así, porque puede
existir empresa sin sociedad; varias sociedades que económicamente organizan
una sola empresa; o sociedad sin actividad empresaria. A la vez, este
último supuesto puede darse de hecho, o porque ab initio se haya concebido un
marco societario para regular un quehacer sin fines de lucro (art. 3º de la LSC ).
Suele
ocurrir -de hecho, es uno de los signos distintivos del capitalismo moderno-
que muchas sociedades, ligadas o no entre sí societariamente, efectúan en
conjunto una actividad empresaria común, coordinadas bajo una dirección única.
A veces, pueden estar dirigidas por una sociedad "holding" -sociedad
cuyo objeto es, precisamente, la tenencia y control de acciones de sociedades
del mismo grupo económico-; en otros casos, existe una relación sociedad controlante-sociedad
controlada, sin que la primera sea una "holding", actuando ambas,
en conjunto, como un grupo económico; finalmente, el grupo empresario puede
carecer de una estructura organizativa formal, pese a tener una dirección
unificada (los mismos directivos, los mismos accionistas que controlan
varias sociedades, o personas de confianza de éstos). En todas estas
hipótesis, hay o puede haber una sola empresa, pero varias sociedades.
Hay
asociaciones, clubes sociales o deportivos, "countries", cementerios
privados, que desde su constitución, no fueron concebidos como cauce estatutario
de ninguna empresa. La sociedad "holding" pura no es, en sí misma,
continente de ninguna empresa, aunque controle otras sociedades que sí realizan
actividad empresaria. Si bien esto parece contradictorio con la definición del
art. 1º de la LSC
y con la Ex posición
de Motivos de las leyes 19550 y 22903 [38], el
mismo ordenamiento autoriza esas excepciones en otros preceptos (arts. 3,
31, etc.).
Podría
decirse que la sociedad es el continente habitual, pero no forzoso, dentro del
cual se mueve ese contenido fluyente que es la empresa. Difícilmente puede
imaginarse una empresa de importancia que no adopte un molde societario, pero
no es la empresa el objeto de regulación por la ley 19.550, sino la sociedad.[39]
Formulada
esta salvedad, el desarrollo de una actividad empresaria es el modo normal de
cumplimiento del objeto social por la sociedad, al punto que la inexistencia
de una empresa real es un fuerte indicio de un empleo de la figura societaria
para fines extrasocietarios, y puede habilitar la aplicación de la doctrina
del "disregard"[40]; Desde otra perspectiva, y en
las relaciones con terceros, el concepto de “empresa” sí puede ser fecundo
para imputar consecuencias jurídicas en orden a la responsabilidad
extracontractual, la legislación antimonopólica y la jurisdicción competente.
Siguiendo a PHILIP BLUMBERG -citado
por MANÓVIL[41]- “...donde los componentes
constitutivos del grupo forman un negocio unitario, y se conducen operaciones
interrelacionadas como parte de una empresa integrada bajo una dirección común,
dirigida a la maximización de la utilidad para el grupo como un todo...que la
propia empresa haya sido dividida en varios componentes corporativos por su
propia conveniencia, debería tener poca significación si la política del
estatuto o de la regla procesal son mejor logrados a través de su aplicación a
los varios componentes de una empresa integrada como grupo”.
Dentro de la jurisprudencia norteamericana, son conocidos y citados
por diversos autores los fallos pronunciados contra empresas de taxis, que con
el fin de limitar las severas responsabilidades por “torts” que imponen los jurados, se dividen en múltiples “corporations” propietarias de muy pocos
taxis, pero manteniendo todas las sociedades un nombre comercial común,
idéntica dirección, una sede única, sistema de radio llamada común, etcétera. [42]. En tales casos, el factor
atributivo de responsabilidad fue la unidad empresaria.
Pero
una cosa es asignar a la empresa eficacia jurídica para proteger intereses y
derechos de terceros -lo que resulta elogiable, y personalmente compartimos- y
otra, dotarla de una sustantividad de la que carece, hipostasiar un concepto
económico, prescindiendo del interés concreto de la sociedad y de los socios
(tentación propia del institucionalismo de antaño y hogaño, que ve a la
empresa "en sí" como titular de un interés distinto del de aquéllos).
VI. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIAL
El
derecho civil es un derecho residual, reglando todo aquello no específicamente
normado por la lex mercatoria (Título Preliminar, Punto I. y artículo 207 del
Código de Comercio).
En
sus disposiciones (arts. 1648
a 1788 bis, 33 in fine, 1184, inc. 3º, etc.) el Código
Civil ha regulado la sociedad extensamente, abarcando un universo que excede
el de las sociedades con "objeto" civil. Dentro de la definición de
su artículo 1648 entra casi la totalidad de las sociedades comerciales,
bastando que el objeto -civil o comercial- sea lícito (art. 1655). La ley de
sociedades comerciales no ha derogado el Código Civil, ni ha pretendido
hacerlo. Por el contrario, la
Exposición de Motivos (capítulo I, Sección I) quiso evitar "cualquier duda en cuanto a la no
modificación del régimen de las sociedades civiles, que continuará normado
por las disposiciones del derecho común.”
La
amplitud del Código Civil actualmente en vigor, y la draconiana severidad de
la ley de sociedades comerciales respecto de las sociedades atípicas (art. 17,
LSC) han motivado que algunos intérpretes, en el afán de brindar soluciones
valiosas, busquen en el articulado del primer ordenamiento una válvula de
escape a la nulidad por atipicidad. En tal dirección, se ha sostenido que la
sociedad que no se propone ser de ningún "tipo" especial contemplado
en la ley de sociedades comerciales podría ser un tipo llamado "simple
sociedad" (de acuerdo con la terminología de los Códigos suizo e italiano)
cuyas reglas se encuentran en el Código Civil. [43]
En
una posición afín, pero menos extrema -haciendo notar con razón que, gústenos
o no, el art. 17 de la L.S .C.
existe- GUILLERMO CABANELLAS DE LAS
CUEVAS[44]
destaca que la sociedad civil reúne requisitos que
permiten reconocerla como uno de los diferentes tipos previstos en materia
societaria por la legislación argentina[45], mas no en todos los casos la sociedad atípica será calificable
como sociedad civil.
Un
aspecto que merece especial consideración es el régimen jurídico de las
sociedades civiles de hecho. La ley 19.550 abarca en su regulación a las “sociedades de hecho con objeto comercial” (art. 21),
quedando excluidas las sociedades civiles. Se demostrará infra que la
solidaridad consagrada por la lex mercatorum no comprende a las primeras.
El Código Civil (art. 1662)
configura a la sociedad como un contrato no formal[46]. Siendo no formal el contrato
de sociedad civil, la sociedad de hecho civil no merece, para el Código de
Vélez, ninguna sanción especial. La nulidad del instrumento constitutivo
derivada de la omisión de la escritura pública (art. 1184, inciso 3 del Código
Civil) no trae aparejada la invalidez de de la sociedad como ente que adquiere
derechos y contrae obligaciones, ni genera responsabilidad solidaria:
* No
provoca la nulidad. El art.
1184, inciso 3 del Código Civil se refiere a la escritura sólo como forma de
probar la existencia del ente, pero acreditada ésta por otros medios, la
irregularidad de la sociedad civil no
convierte a los socios en responsables solidarios, sino por el contrario, rige
la regla del art. 1747 de aquel cuerpo normativo, En rigor, la solidaridad
explícitamente asumida por los socios solamente puede tener vigencia en los
supuestos que la sociedad civil sea regularmente constituida por escrito[47].
* No
genera responsabilidad solidaria. Conforme a
las disposiciones del Código Civil (arts. 701 y concordantes), la solidaridad
no se presume, sino que debe surgir de manera expresa de la ley o del contrato;
en otras palabras, en principio las deudas son simplemente mancomunadas.
En
las obligaciones simplemente mancomunadas, “el
crédito o la deuda se divide en
tantas partes iguales como acreedores o deudores haya” (art. 691); y “siendo el objeto de la obligación
simplemente mancomunada una cosa divisible, cada uno de los deudores está
obligado solamente a su parte en la deuda” (art. 693). Respecto de las
obligaciones dinerarias –que constituyen la mayoría de las obligaciones que
contrae una sociedad- “las obligaciones
de dar son divisibles cuando
tienen por objeto entregas de sumas de dinero...” (art. 669 del Código
Civil).
Las
deudas dinerarias contraídas por las sociedades civiles se dividen entre los
socios (arts. 691, 693 y 669 del Código Civil). Específicamente, el art. 1747
de ese ordenamiento dispone que “los
socios no están obligados solidariamente
por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así. Las obligaciones
contratadas por todos los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud de un
poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porción
viril, y sólo en esa proporción...”.
Las
sociedades civiles de hecho están regidas por el Código Civil, y sus socios
responden –como se dijo- en forma simplemente mancomunada[48].
Consecuencia
de lo expuesto es que no corresponde la declaración de quiebra refleja de los
socios de la sociedad civil. [49]
La
solución del artículo 164 de la ley 19551, mantenida por la ley 24522 (art.
160) no es sino la continuación del sistema estatuido tanto por el art. 1384
del Código de Comercio de 1889, como por el art. 6 de la ley 11719, que
disponían que “la declaración de quiebra
de una sociedad colectiva o en comandita constituye en estado de quiebra a
todos los socios solidarios
que la componen”. Los redactores del anteproyecto convertido en ley 19.551
(art. 164) declararon expresamente mantener, no modificar ni abrogar el régimen
vigente. La única reforma de la ley 19.551 respecto de la ley 11.719, conforme
a la Exposición
de Motivos de la primera (parágrafo 92. a ), es la extensión a los socios que se
hubieren retirado después de la cesación de pagos, pero en lo demás, se limita
a ratificar un esquema que ya regía desde antaño: la quiebra refleja sólo se aplica a los socios solidarios, no a los simplemente mancomunados.
La referencia a la “responsabilidad ilimitada” (arts. 164 de la ley
19.551 y 160 de la ley 24.522) no implica ampliar el espectro de quiebras
reflejas, a otros socios que los que asumen responsabilidad solidaria por todo
el pasivo social. En el sistema de la ley 19.550 –que se sancionó conjuntamente
con la ley n° 19.551- las palabras “solidaria” e “ilimitada” no tienen siempre
el mismo sentido; algunas veces han sido empleadas como expresiones
equivalentes, e incluso se ha abusado del término, utilizando el giro
“ilimitada” para casos en que la responsabilidad nada tiene de tal:
1)
Así, vemos que en determinados supuestos la ley 19.550 se vale del vocablo en
su acepción más amplia: (arts. 18[50]y concordantes). En esas hipótesis, la responsabilidad es
“solidaria” por todo el pasivo social o las operaciones sociales, y la
expresión ilimitada únicamente tiene el valor de un refuerzo del alcance de la
primera (por ejemplo, el art. 23 de la ley 19.550 no usa la expresión
“ilimitada”, no obstante lo cual la responsabilidad de los socios
indudablemente reviste tal carácter, pues comprende todo el pasivo de la
sociedad de hecho comercial).
2)
En otros supuestos –muy frecuentes- la
ley recurre a ambas expresiones como si fueran sinónimos (normalmente las dos,
pero ocasionalmente una sola de ellas), pese a que regulan situaciones asaz
diferentes (arts. 32[51], 59[52], 78[53], 81[54], 125[55], 147[56], 150[57], 164[58], 183[59], 200[60], 210[61], 224[62], 254[63], 271[64], 274[65], 296[66], 297[67], etcétera).
Excede
el propósito de estos párrafos ingresar de lleno en la exégesis de las normas
citadas; baste señalar, en lo que aquí interesa, que muchos de los tipos
legales contemplan circunstancias en que la responsabilidad es solidaria, pero
no se extiende a todo el pasivo social, sino solamente a ciertas operaciones y
determinados pasivos, eventualmente extracontractuales como son los daños y
perjuicios (arts. 59, 200, 224, 254, 274, 296, 297), o simplemente algunas
obligaciones (arts. 78, 147, 150, 164, 183, 210, etcétera).
3)
A la inversa, en otros supuestos el ordenamiento societario no ha incluido
expresamente el vocablo “ilimitada”, pese a que no hay dudas de que se reglan
situaciones análogas a las de otras disposiciones en que sí está explícitamente
contenido dicho giro verbal (verbi gratia, el art. 23[68])[69].
Para
concluir sobre este acápite: la responsabilidad de los socios en las sociedades
civiles, sean de hecho o formalmente constituidas, es simplemente mancomunada.
Para que proceda declarar la quiebra refleja de los socios, su responsabilidad
debe ser a la vez solidaria e ilimitada, es decir que comprenda ipso iure todo
el pasivo social. Puede haber responsabilidad solidaria por perjuicios, sin que
se extienda necesariamente a todas las deudas sociales (LSC, artículos 59, 200,
224, 254, 274, 296, 297; arts. 78, 147, 150, 164, 183, 210, etcétera),
distintas hipótesis en las que no corresponde declarar la quiebra refleja; pero
no puede haber responsabilidad no solidaria, que sea a la vez ilimitada: la
mancomunación del Código Civil es, ex definitio, incompatible con la
ilimitación, que supone responder con todo el patrimonio por toda la deuda.
VII. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
La
sociedad anónima como persona jurídica distinta de los socios, con responsabilidad
de éstos limitada a la integración del aporte –más propiamente, exentos de
responsabilidad (artículo 39 del Código Civil)- y cuyo capital se representa
por títulos libremente negociables, es producto de un largo desarrollo
histórico, tanto en su elaboración teórica como en su faz práctica.
Si
bien se han señalado como antecedentes remotos las societas publicanorum del
derecho romano[70], y los monti di pietá -montepíos- de las ciudades italianas, no
puede verse en ellos ningún parecido con la sociedad anónima. Las primeras,
porque si bien gozaban también de existencia independiente de la persona de
sus socios, y las participaciones eran cesibles, no existía ninguna
diferenciación de órganos ni limitación de responsabilidad, por lo que podrá
verse en ellas el germen de la sociedad, pero no de la anónima; los segundos,
porque no eran ni siquiera sociedades, sino una suerte de empréstitos
patrióticos -financiación de expediciones militares- representados en títulos
que daban derecho a participar en las entradas del Estado, cedidas en garantía,
siendo la retribución inferior al interés corriente[71]. Sólo con las empresas
coloniales, en el siglo XVII, puede hablarse de algo similar a la sociedad anónima:
la Compañía
Holandesa de las Indias Orientales.[72] Luego se crearon otras compañías colonizadoras: las Compañías
francesas de las Indias orientales y occidentales; las Compañías de Santo
Domingo, del Canadá y de la
Bahía Hudson .[73] Sin embargo, como se vio, ya en el siglo XVII
se negociaban acciones en la bolsa de Ámsterdam.
Las
primitivas compañías colonizadoras que constituyen el germen de las anónimas
actuales se organizaron como grandes empresas marítimas, en cuya evolución y
expansión el monarca tenía un directo interés. La personalidad jurídica era
concedida por un acto especial, otorgándoseles potestades de derecho público.
En su inicio, no tenían una asamblea de accionistas, ni se confeccionaban
balances con regularidad. Dada la índole de las aventuras emprendidas -con
retornos enormes, pero sumamente aleatorios y a largo plazo- los beneficios
se distribuían al término de una expedición naval o -en el caso de la Com pañía Holandesa- al cabo
de diez años.[74] La administración estaba a cargo de una junta en la que
participaban los mayores accionistas, pero no en carácter de representantes de
los socios, ya que los minoritarios no participaban en su elección. Las acciones
en sus inicios eran meros recibos, que demostraban[75]. Con el correr del tiempo, se hicieron endosables y luego al
portador; a partir del siglo XVII ya se negociaban como títulos transmisibles
en la Bolsa de
Amsterdam.[76]
En
el siglo XVIII se difundieron en Francia, fomentadas por el soberano, y luego
por toda Europa. Gradualmente, las otras características de la sociedad anónima
se fueron delineando con más nitidez: empezaron a propagarse las acciones al
portador, y los órganos societarios se fueron delimitando y precisándose sus
funciones.[77]
Con la libre transferibilidad de las
acciones, se fue afirmando el concepto de que la sociedad anónima es una
sociedad de capitales, no de personas.[78]
No
obstante, la personalidad jurídica aparecía como una concesión estatal, y esa
cualidad distintiva perduró por varios siglos. Recién en el siglo XIX, extrapolando
al campo contractual los principios de libertad, igualdad y soberanía del
pueblo, se consagró como dogma la "soberanía" de la asamblea, la
consecuente obligatoriedad de sus acuerdos a los accionistas, y la igualdad
de éstos. La ley francesa del 24 de Junio de 1867 les reconoció personalidad
jurídica, y una amplia libertad para constituirlas, dándoles con ello un
fuerte impulso.
Anticipándose
al derecho continental, en los Estados Unidos de Norteamérica la primera ley
que prescindió del requisito de la autorización previa fue la del Estado de
New York de 1811. Sin embargo, tradicionalmente el efecto natural de la
sociedad fue la responsabilidad de los socios por las deudas sociales; la
limitación de la responsabilidad constituía un privilegio ocasional que a veces
lo otorgaban las “charters” y en ocasiones no.
La
dificultad para obtener concesiones determinó que en Gran Bretaña apareciese la
“joint stock company” -un derivado de la partnership- que incluía entre sus
cláusulas la limitación de la responsabilidad al capital de la compañía. No
estaba muy claro si esas estipulaciones
trascendían a terceros, por lo que se incorporaban expresamente en las
contrataciones con éstos, lo que evidencia las dudas que al respecto inspiraba, desde el punto de vista legal, los
alcances de este tipo contractual. En 1844 se dictó la Joint
Stock Companies
Registration and Regulation Act, que obligó a la registración de todas esas
compañías, impuso la responsabilidad ilimitada
de sus miembros y prohibió la exclusión estatutaria de las mismas. En 1855,
siguiendo el privilegio concedido a las compañías ferroviarias, se dictó la Limited Liability Act y en 1856 la
Joint Stock Companies Act , admitiéndose la
limitación de la responsabilidad. Pero ambos fueron abrogados en 1862 y recién
el principio de limitación de la responsabilidad quedó definitivamente
consolidado con la Companies Act de 1908.[79]
En
los Estados Unidos de Norteamérica, con la independencia paulatinamente se fue
liberando la concesión de los charters corporativos, en los distintos estados de la Unión. Sin embargo,
salvo a los bancos y compañías de seguros,
no se prestó atención a la limitación de la responsabilidad. Como
criterio general, se aceptó que la responsabilidad de los accionistas dependía
de lo establecido en el estatuto. Legislativamente, varios estados comenzaron a
extender la limitación de responsabilidad a otras compañías que las entidades
financieras y aseguradoras (New Hampshire en 1816, Connecticut en 1818, Maine
en 1823, Massachusetts en 1830, Rhode Island en 1847). El crecimiento
industrial y la constitución de corporaciones no se detuvo, empero, en los
estados que no consagraban ese privilegio, lo que hace decir a Blumberg que en
los Estados Unidos la limitación de la responsabilidad no era percibida como un
atributo esencial de la corporación. En California, rigió desde 1849 y hasta
1931 la responsabilidad ilimitada de los accionistas, impuesta por normas
constitucionales; sólo en 1930 se modificó la Constitución y en
1931 el Código Civil que la imponía en su art. 322.[80] En algunos estados -Colorado, Maryland y
Pennsilvania- , aun admitida la limitación de la responsabilidad, ésta se
extendía al doble e incluso al triple del capital de cada accionista,
discutiéndose inclusive si abarcaba también la responsabilidad
extracontractual. Respecto de los bancos, la National Bank Act de
1864 impuso la responsabilidad duplicada de los accionistas, hasta que dos
leyes de 1933 y 1935 -en una década
signada por la depresión y las quiebras bancarias- la hicieron optativa,
eliminándosela recién en 1959.[81]
Actualmente,
existen corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que predicen o propician el
fin de la limitación de la responsabilidad, al menos en casos de
responsabilidad extracontractual[82]
El
extraordinario crecimiento económico de ese gran país dio lugar a una
incrementada concentración de capitales, y a la aparición de figuras jurídicas
y económicas que podían conducir y frecuentemente condujeron al monopolio: los
"trusts" y los "holdings".
Siguiendo
en este punto a HÉCTOR ALEGRÍA[83], el "trust" -institución típica del sistema jurídico anglosajón-
funciona así: accionistas de diversas sociedades que tienen en vista una
actuación común entregan el dominio fiduciario a determinadas personas
(trustees) para que ejerzan los derechos accionarios de conformidad a pactos
parasocietarios. Frente a la sociedad y a los terceros, el trustee es el
auténtico "dominus".
En
realidad, como mecanismo jurídico, el "trust" puede o no coincidir
con prácticas monopolistas. De existir éstas, lo vituperable es su realización,
y no la figura del trust[84] , sin perjuicio de que, como todas las figuras que conducen a la formación
de “grupos” societarios, está siempre latente el peligro de un desvío del
interés social.
En
términos generales, la legislación antimonopólica norteamericana distingue
entre prácticas vedadas per se, como los acuerdos de fijación de precios o los
limitativos de la producción, concertados entre oligopolistas; y prácticas que
son reprobadas únicamente si distorsionan en forma significativa el mercado, lo
que deberá evaluarse conforme a la
"rule of reason". De acuerdo con esta regla, sólo quedan
interdictas aquellas prácticas cuando sean irrazonables (unreasonable) o
indebidas (undue).[89] A
diferencia de otros países en que se fomentó y se fomenta la concentración, con
miras a una supuesta mejora de la competitividad externa -razonamiento
mercantilista que considera viable en el largo plazo la restricción de la
competencia en el mercado interno, y la fortaleza competitiva en el mercado
externo- la legislación, las prácticas y la actitud del Departamento de
Justicia han sido situar a la competencia como un valor superior a las
supuestas ventajas de restringirla.
En
cuanto a la sociedad "holding", en sí misma no es ilegal, ni en USA
ni en ningún país. Pero tiene especial aptitud para ser vehículo de una acumulación
piramidal del control, sobre todo en las sociedades abiertas. La sociedad que posee
el 50 % más uno del paquete accionario -o mucho menos, dada la dispersión de
las tenencias de los minoritarios, la posibilidad de emitirse acciones sin
voto o con voto múltiple y el absentismo de los accionistas inversores a las
reuniones asamblearias- controla la sociedad. A su vez, la sociedad
controlante puede ser controlada por otra sociedad, que detente el 50 % más uno
de capital, y así sucesivamente, hasta
llegar a un vértice de la pirámide, con un muy escaso capital. De esa manera,
se pueden organizar "vastos imperios...de
control...con una cantidad relativamente reducida de propiedad real",
como resalta KENETH BOULDING.[90]
En
el derecho continental, la limitación de la responsabilidad de los accionistas
fue receptada para la sociedad anónima a partir del art. 33 del Código de
Comercio francés de 1807. Sin embargo, durante el siglo XIX distaba de ser
universalmente aceptada. En nuestro país, el indiscutiblemente liberal VÉLEZ SARSFIELD, en un dictamen fechado
el 23 de julio de 1858 expresaba que “...la
sociedad anónima implica una derogación completa de los principios generales
que rigen los intereses privados. La
abstracción llega a sus últimos límites. Como la sociedad anónima no es sino la
simple asociación de capitales, toda individualidad desaparece; el fondo social
es el único obligado...Así quedan derogadas las leyes generales de las
sociedades que imponen la responsabilidad personal y la solidaridad absoluta de
todos los socios en las sociedades colectivas, o la de los gerentes o administradores
de las sociedades en comandita...los socios deben reconocer las obligaciones
personales que las leyes generales les imponen, y no escudarse en lo anónimo de
la sociedad cuando no ejecutaren los diversos contratos a que se hubieren
obligado”[91].
El
sentido histórico de la limitación de la responsabilidad, fue el nexo entre
poder y responsabilidad, y correlativamente, la ausencia de ésta cuando no se
detenta aquél. Sin embargo, se ha disociado de su origen remoto y ha cobrado
vuelo propio, reconociéndosela aún en los supuestos de un control absoluto, y
de sociedades unipersonales, legitimadas en Europa desde la década del 80[92]., y
propiciada para nuestro país en todos los proyectos de reforma recientes.
La
generalización mundial de la limitación de la responsabilidad para sociedades
cerradas, y la admisión de ella como un dogma indiscutible, o como un
acompañante necesario del progreso
económico o de la modernidad, tornan difícil la crítica o el mero debate acerca
de su justificación. Salvo opiniones aisladas
rara vez se cuestiona su fundamento desde un punto de vista lógico,
económico o axiológico.[93]
Las ventajas de este tipo social son evidentes en las sociedades
"abiertas", que movilizan grandes sumas de capitales. La posibilidad
de éstas de recurrir al ahorro público, y de terceros inversores de convertirse
en socios y participar en las ganancias sin tener una injerencia directa en su
manejo, justifica ética y económicamente que limiten su responsabilidad; mas
no parece tan evidente –aunque terminamos admitiéndolo, por las razones que
expondremos al tratar la sociedad unipersonal- que deba extenderse este
beneficio a empresarios individuales, que utilicen la forma de la anónima
para privatizar las ganancias y hacer recaer las pérdidas sobre los
acreedores.
Dejamos
para ulteriores elaboraciones el tratamiento a fondo de esta cuestión, y
entramos al análisis de nuestra legislación positiva.
El
Código de Comercio de 1862 (ley 15), al igual que su reforma de 1889, siguiendo
el sistema del Código Civil (art. 45 y su nota) respecto de las personas jurídicas,
imponía la autorización para funcionar por parte del Poder Ejecutivo (art.
318), que valoraba discrecionalmente si el objeto social era o no contrario al
interés público. Esta imposición se mantuvo hasta el año 1972, en que se
sancionó la ley 19.550. El Código de Comercio de 1889 experimentó diversas
reformas parciales[94] , y recién con la aludida ley 19.550 se derogaron (art. 385) las
normas del Código de Comercio referidas a las sociedades (arts. 41 y 282 a 449), incorporándose
dicha ley al Código de Comercio (art. 384). La ley 22.903 y otras introdujeron
diversas modificaciones, que serán analizadas en otra parte de esta obra.
VIII. CONTRATO DE SOCIEDAD Y SOCIEDAD
PERSONA JURÍDICA
Históricamente,
el concepto de sociedad como contrato preexistió al reconocimiento de su
personalidad jurídica. Como se expresó anteriormente, la personalidad jurídica
de las sociedades anónimas revistió, en un comienzo, naturaleza semipública, pues
nacían como consecuencia de una concesión del monarca. Si bien en su génesis
había un acuerdo de voluntades, no era el contrato lo que las dotaba de la
capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones de manera separada de
sus miembros.
Reconocida
desde el siglo XIX la potestad jurígena de los particulares de dar
nacimiento a un ente ideal por su consentimiento libremente expresado, y
exaltada la figura del contrato como acompañante necesario del progreso[95] -lo
que hoy, con sus debidas limitaciones, tiene plena validez y vigencia- la
idea de sociedad suscita inmediatamente su asociación conceptual con una
relación convencional.
El
art. 1º de la L.S.
y la Exposición
de Motivos, con su caracterización de la sociedad como "contrato
plurilateral de organización", nos muestran la fuerza y la vigencia del
concepto. La sociedad, en principio, y en la mayoría de los casos, es la resultante
de un contrato, pero no es dicho acuerdo de voluntades, sino su producto.
Una vez constituida origina un ente distinto, al que -muestra de la frecuente
polisemia de los términos jurídicos- se llama también "sociedad",
aunque haya un solo "socio" (en el caso previsto en el art. 94, inc.
8º).
Como
ha señalado EFRAÍN RICHARD, existen
hipótesis no contractuales de nacimiento de la sociedad-persona jurídica:[96]
1)
La escisión (art. 88, L .S.),
a través de un acto colegial societario, que sólo excepcionalmente será
unánime, y aunque revista tal carácter, no dejará de ser unilateral, maguer su
condición de subjetivamente complejo.
2)
El acuerdo judicial, cuando los acreedores, reuniendo las mayorías previstas
en el art. 43 de la ley 24.522, deciden capitalizar sus créditos, constituyendo
sociedad con el deudor. En este supuesto, resulta forzado llamar contrato al
convenio homologado, pese a la ilustrada opinión "contractualista"
de QUINTANA FERREYRA, quien sigue
a YADAROLA[97] , dado que es incompatible con la regla de los arts. 1195 y 1199
del Código Civil (res inter allios acta neque nocere potest), propia de los contratos.
No
compartimos, en cambio, que los supuestos contemplados en el art. 28 de la L.S .C., que reenvía a los
arts. 51 y 53 de la ley 14.394, sean de génesis no contractual de la sociedad.
La declaración unilateral de voluntad del causante o del cónyuge supérstite
no dan per se nacimiento a un sujeto de derecho, sino a una indivisión forzosa
de bienes[98] .
En las dos continúa la indivisión, pero el establecimiento no constituye una
persona jurídica. Sí lo es, por el contrario, la sociedad que se origina como
consecuencia del mecanismo descripto por el art. 28 de la L.S .C.
Efectuadas
estas precisiones, y no obstante las excepciones apuntadas, consideramos
indispensable, continuar, como regla, ligando en su nacimiento la sociedad al
contrato -salvo los casos de unipersonalidad, que finalmente aceptamos- y en su
posterior desenvolvimiento, a la pluralidad de socios. Una cosa es distinguir
entre el acuerdo y su resultante y aceptar que hay supuestos en que ni siquiera
existe el primero, y otra es despreciar la base fundamentalmente contractual
en que debe apoyarse la organización económica y jurídica de la sociedad.
IX. ¿QUÉ ES LA PERSONALIDAD JURÍDICA ?
PERSONALIDAD JURÍDICA Y SUJETO DE DERECHO
El
art. 384 de la ley 19.550 la declara incorporada al Código de Comercio. A su
vez, el Título Preliminar, Punto I. de dicho ordenamiento de fondo establece:
"En los casos que no estén especialmente
regidos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código
Civil". Siendo de aplicación supletoria la normativa de este último,
resulta útil una digresión hacia un concepto -la personalidad jurídica- que roza
la teoría general del derecho.
El
art. 30 del Código Civil define como personas a "todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones". Pese a las críticas que ha suscitado por la doctrina
civilista la inclusión de esta definición en un cuerpo de leyes, creemos que no
se puede soslayar un concepto abarcativo, pues el mismo permite elevarnos
sobre la empirie de las situaciones particulares. Toda vez que a una persona
física, a un grupo de personas físicas, o a un patrimonio se imputen
determinados derechos y deberes, nos encontraremos con un sujeto de derecho.
Y si expresamente se le niega esa calidad (ejemplo de ello es lo dispuesto
por los arts. 367, segundo párrafo y 377, tercer párrafo de la L.S .), así será únicamente
desde la perspectiva del ordenamiento particular, sin que obste a su
conceptualización como tal desde otros puntos de vista (verbi gratia,
tributario).
Siguiendo
a FREITAS[99], VÉLEZ SARSFIELD dividió
a las personas en "personas de existencia ideal o de existencia
visible" (art. 31 del Código Civil), añadiendo que "todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de
existencia ideal, o personas jurídicas" (art. 32). Esta clasificación
sugiere un primer interrogante: ¿son conceptos equiparables "persona
jurídica" y "persona de existencia ideal? Para el autor del Esboço, las
personas jurídicas son una especie dentro del género de personas de existencia
ideal; en nuestro derecho, la redacción del art. 32 dio lugar a posiciones encontradas:
1)
Según una corriente hermenéutica, se trataría de dos especies dentro de un
género no enunciado.[100]
2)
Otros autores pensaban que personas de existencia ideal y personas jurídicas
son vocablos con un solo significado.[101]
Antes
de la reforma de la ley 17.711, con la segunda interpretación las sociedades
civiles y comerciales -salvo las anónimas- carecían de personalidad jurídica,
ya que no estaban incluidas en la enunciación del art. 33. Ello era coherente
con el sistema de la autorización estatal constitutiva de la personalidad
jurídica (art. 45 del Código Civil), y en esa inteligencia, la doctrina
entendió -no había más remedio- que, en consonancia con la fuente del Código
Civil, había personas de existencia ideal que no eran personas jurídicas. [102]
Sancionada
la ley 17.711, el art. 33 modificado no deja dudas respecto de la personería
jurídica de las sociedades civiles y comerciales, pero subsiste la bipartición,
al declarar "sujetos de derecho" a las asociaciones sin personería
jurídica (art. 41, C .
Civ.).[103]
Respecto
de la naturaleza de las personas de existencia ideal, se han esbozado distintas
teorías. Creemos oportuna una breve referencia, no por huero ejercicio de
teorización doctrinaria, sino para trazar las líneas directrices que enmarcan
las soluciones específicas brindadas por el derecho societario:
1) Teoría
de la ficción legal
El
principal representante de esta posición fue SAVIGNY, a quien ha seguido Vélez Sarsfield en gran parte de sus
disposiciones[104]. De
acuerdo con este punto de vista, la persona jurídica es una creación
artificial de la ley. De ese postulado se derivó -aunque no fuera una
consecuencia necesaria de esa concepción- que la creación de las personas jurídicas
sólo puede emanar de la ley [105],
siendo requisito la autorización estatal para que exista la persona. La
concesión de personería sería constitutiva del ente, y su otorgamiento discrecional.
Otras
consecuencias de la postura asumida por el codificador fueron que:
1-
Al ser una ficción legal, la persona jurídica es un incapaz de obrar, debiendo
suplirse su incapacidad de hecho con una representación legal o estatutaria
(art. 35 y su nota) [106].
2-
Su capacidad de derecho está limitada a lo que surja de su objeto social y sus
estatutos (nota al art. 43). [107]
3-
Los actos realizados ultra vires por sus representantes no le son oponibles
(art. 36). Los alcances de sus facultades se rigen por las reglas del mandato
(arts. 37 y 1700).
4-
Su disolución no depende únicamente de la voluntad de sus miembros, sino de la
aprobación gubernamental (art. 48, inc. 1º y su nota).
Pese a las críticas que en su momento despertó la doctrina de la ficción,
despojada de sus aristas más cuestionables -que no son una consecuencia lógica
necesaria de aceptarla- creemos que su principal fuerza está en que permite
situar a la personalidad jurídica de las sociedades comerciales en su lugar: es
una concesión del legislador, fundada en razones de conveniencia práctica, y
para fomentar el desarrollo de la actividad económica. Puede ser limitada en
sus alcances [109] y
regulada, dado que se trata de un simple recurso técnico; un centro de
imputación de relaciones jurídicas cuyo sustrato real son siempre seres
humanos.
2) Teorías
de la realidad
Dentro
de ese vasto género, existen variadas especies:
2-1)
Las doctrinas organicistas, que
fundan la voluntad de las personas jurídicas en su estructura orgánica,
concebida como un ente real y concreto, similar a los seres de la naturaleza.
En su inicio limitada a explicar la personalidad del estado, considerado como
un organismo vivo, con voluntad propia expresada a través de sus órganos, se
la trasladó más tarde al derecho privado. [110]
2-2)
Las teorías institucionalistas francesas,
cuyos principales exponentes fueron HAURIAU
y RENARD.
Según
esta corriente [111], siempre que una misma idea sea compartida por un grupo de
personas, habrá institución. En unos casos, la idea que se comparta se
referirá a la organización de una determinada actividad humana, por medio de
normas de derecho que la reglamenten. Es la "institución-cosa", u
"objetiva" (el matrimonio, la propiedad, la sucesión, etc.).
Cuando
la idea compartida requiere la actividad de los individuos que la sostienen en
una empresa común, se subjetiviza, se convierte en sujeto: es la "institución
persona". La participación de los individuos en la obra a realizar se
concreta a través del ente, debidamente organizado para la consecución de los
fines propuestos. Toda institución debe indefectiblemente estar dotada de
órganos que la gobiernen: la "idea" a realizar debe ir acompañada de
un "poder" que con su autoridad ordene la actividad de los individuos
que actúan al servicio de esa idea.
Pese
al apoyo de destacados autores nacionales a estas doctrinas[112],
las consideramos difusas, imprecisas, poco explicativas, y respecto de las
sociedades comerciales, carentes de utilidad. Nada ganamos con llamar
"institución" a la persona jurídica si, englobándola en una macrocategoría
que comprende al matrimonio, la propiedad, la sucesión, las fundaciones,
etcétera, pretendemos explicar aquélla a la luz de ese concepto omniabarcador.
Por
lo demás, la idea de “institución” explica –insuficientemente- a la
sociedad-empresa ya en funcionamiento, pero no brinda fundamentos de su
génesis. La sociedad existe desde el acuerdo contractual o –en los países que
se admite- desde el acto unilateral que la constituye, aunque en ese momento
inicial no se halle presente ninguna institución, sino simplemente un
instrumento constitutivo.
Además
de esos defectos desde el punto de vista jurídico, la concepción ideológica
ínsita en el institucionalismo es
contraria a nuestro régimen constitucional. El énfasis puesto en la autoridad y
en los fines que supuestamente trascienden a la persona jurídica, no es acorde
con el espíritu liberal de nuestra Carta Magna.[113]
Ni
siquiera el fecundo concepto de “interés social” como un interés distinto y superior
al interés particular de algunos de los
individuos que constituyen la sociedad, para la adopción de determinadas
decisiones, puede acreditarse en la escuálida cuenta acreedora del
institucionalismo; sí puede debitarse en cambio su posible desvío. La noción de
interés social encuentra pleno apoyo en los fundamentos contractuales de la
sociedad. Si ésta tiene su origen en el consentimiento y como causa fin la
asunción común de riesgos y la vocación compartida a los beneficios (art. 1°,
ley 19.550), las decisiones asamblearias contrarias al interés social, o
adoptadas en beneficio de algunos de los socios o en perjuicio de otros so capa
de actuación de la sociedad (art. 54, segundo párrafo, L.S.C.) resultan actos contrarios a las bases mismas
del negocio: nadie verosímilmente (art. 1197 del Código Civil) prestó su
consentimiento a constituir o ingresar en la sociedad, para que sus aportes y
las ganancias obtenidas de éstos vayan a parar a los bolsillos de sus otros
socios, sin beneficio para la sociedad; nadie puede de buena fe (art. 1197
citado) entender como válida tal aberración.[114].
Para aceptar la prevalencia del interés social no es necesario adscribir a ninguna
doctrina institucionalista. Si bien es un concepto propio del derecho de las
sociedades, en realidad resulta una consecuencia del principio contractualista:
la sociedad se constituye para asumir riesgos comunes derivados de la actividad
empresaria, compartiendo los beneficios si es exitosa, y soportando las
pérdidas en caso que la fortuna sea adversa. El hecho de que cada uno de ellos,
al celebrar el contrato de sociedad o al adquirir las acciones, piense en su
propio beneficio, no desvirtúa la idea base de que el mismo debe surgir de la
actuación de la sociedad, no de las ventajas obtenidas a costa de sus socios.
En todos los contratos, inclusive en los contratos de cambio, cada uno de los
contratantes persigue su propio interés, pero una vez perfeccionado el
consentimiento, está obligado por la convención, a cuyas cláusulas debe
acatamiento “como a la ley misma” (art. 1137 del Código Civil).
El
interés social no es un interés que absorba al de los individuos que
integran la sociedad, sino que implica
un común denominador dentro de los plurales intereses de aquéllos: son libres de perseguir los fines que
consideren adecuados, pero su actuación, en lo que concierne a la sociedad,
debe procurar que su interés se satisfaga por intermedio de ésta y no a costa
de ésta o de los restantes socios. No es un concepto supraindividual; no es que
los individuos no sean libres de procurar su propio interés, sino que la
pertenencia a una sociedad obliga a que la actuación de los individuos que
integran sus órganos actúen como tales -esto es, como órganos de la sociedad- y
no la utilicen para satisfacer sus propios fines, en desmedro de la sociedad y
de los otros socios, puesto que ello implica una violación del espíritu del
contrato de sociedad.
2-3)
El institucionalismo moderno.
Si
el institucionalismo de HAURIAU y RENARD tiene un aire antiguo, existe una vertiente moderna del institucionalismo, que
sin preocuparse por la cuestión de la personalidad moral de los entes
colectivos, otorga a la sociedad un carácter instrumental respecto de la
empresa. Íntimamente vinculada con ella, está la aceptación entusiasta de los
grupos empresarios y de la prevalencia del “interés del grupo” sobre el de las sociedades que los integran.
Ya
hemos criticado esta concepción, y creemos que nunca será insuficiente nuestro
énfasis en rechazarla.
2-4)
Teorías de la realidad jurídica
Ante
las objeciones al organicismo y a la teoría de la ficción, se quiso buscar una
suerte de síntesis superadora: aceptar que la personalidad jurídica es una
"realidad", pero no natural, sino "jurídica". Es un
producto del ordenamiento jurídico y deriva del derecho del Estado, pero no
constituye una ficción, ni una construcción que se mueve en un "cosmos
noetos" platónico, desgajada de la realidad, sino la configuración legal
que ciertos procesos de asociación o de organización reciben del derecho
objetivo.[115]
La
aceptación o el rechazo del concepto de "realidad jurídica" dependerá
de la postura que se asuma frente al derecho. El derecho para Kelsen -cuya
tesis analizaremos en otro artículo de estos fragmentos[116]- debe depurarse de componentes organicistas, naturalistas o
sociologistas. El Estado no sería algo diferente del propio ordenamiento
jurídico, y éste no es otra cosa que un conjunto de normas.
En
cambio, si pensamos que el derecho es algo más que norma; que contiene
-siguiendo al trialismo jurídico- como componentes necesarios a los hechos y a
los valores, no hay incompatibilidad entre las dos palabras.
Tampoco
creemos que sean forzosamente incompatibles la ficción y la realidad jurídica.
Muchas de las polémicas son puramente verbales, y depende de cómo se definan
las palabras. Superado el desacuerdo terminológico, no tenemos inconvenientes
en afirmar a la vez que la personalidad jurídica de los entes ideales es una
ficción, en el sentido de que se imputan a un centro único las acciones, deberes
y derechos de una pluralidad de individuos; y que es una realidad jurídica,
pues la regulación de la personalidad no nace de un capricho del legislador,
sino de la aprehensión de una realidad que necesita ser regulada y a la que
debe darse cauce normativo..[117]
3) La Ley de Sociedades
Comerciales
El
art. 2º de la L.S.
expresa: "La sociedad es un sujeto
de derecho con el alcance fijado en esta ley". La Expo sición de Motivos afirma
que ello deriva del derecho constitucional de asociarse con fines útiles,
tras lo cual conceptualiza a la sociedad como una realidad jurídica, "esto es, ni una ficción de la ley ni
una realidad física, en pugna con una ciencia de los valores. Realidad jurídica
que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda
realizar el fin lícito que se propone...".
Pensamos
que el carácter de sujeto de derecho que reconoce la ley a la sociedad no es
una emanación directa de la garantía de libertad de asociación consagrada por
el art. 14 de la
Constitución Nacion al, pues lo que garantiza nuestra Carta
Magna es el derecho de asociarse, no de conferir carácter de sujeto de derecho
a cualquier contrato asociativo. Prueba de ello -para no salir del marco de la
ley de sociedades- es que a otras figuras inequívocamente asociativas, como los
contratos de colaboración empresaria, les niega tal calidad.
Formulada
esa salvedad, es importante para la exégesis de las diversas disposiciones de
la ley, la segunda toma de posición: es un medio o recurso técnico para que
determinados grupos de individuos realicen un fin lícito. Desbordado dicho
margen por una actuación ilícita o que encubra fines extrasocietarios, deberemos
prescindir de la personalidad, ya que en esos casos tal privilegio ya no sirve
a ningún fin amparable por el derecho.
X. CONTRATO Y ACTO COLECTIVO
Coincidimos
con el mencionado tratadista que la
regla del art. 16 de la LSC
no requiere, para ser justificada, del auxilio de la idea del "contrato
plurilateral". Pese a las palabras en contrario de la Exposi ción de Motivos, la
regulación de la nulidad y de los vicios del consentimiento contenidos en el
Código Civil, puede ser trasladada al régimen societario. El art. 1039 del Código
Civil permite declarar una nulidad "parcial", y exactamente eso
es lo que ocurre en los casos previstos en el art. 16 de la L.S .C., de subsistencia de la
sociedad. Se anula solamente el vínculo del sujeto afectado por la causal de
invalidez, sin anular la sociedad; y ello es así, porque las disposiciones del
contrato que reglan las relaciones entre los contratantes y la sociedad y con
los socios son conceptualmente separables.
Pero
no concordamos en que las soluciones de la ley sean coincidentes con
visuales no contractuales del fenómeno. La subsistencia por un tiempo limitado
del sujeto de derecho con un único socio (arts. 93 y 94, inc. 8º), no es incompatible
con la génesis normalmente contractual de la sociedad, pues la voz "sociedad"
designa -como lo expresamos supra- tanto al acuerdo como a su resultante,
persona jurídica que una vez constituida, goza de cierta autonomía respecto de
la convención que le dio origen[120]. Si bien para contratar son necesarias al menos dos personas, para
que subsista la sociedad no es menester la subsistencia del contrato.
Aún
en contratos no bilaterales, la nulidad y la resolución no aniquilan ex tunc
todos los efectos cumplidos (arts. 1053, 1054, 1055, 1204, primer párrafo,
etc.), y ello con independencia de que el legislador adscriba a visiones
contractualistas o no contractuales de la sociedad. Son exigencias de la
práctica, propias de todo sistema normativo.
El
acto constitutivo de la sociedad, ¿puede ser visualizado como acto colectivo? El
acto colectivo es un acto unilateral, aunque subjetivamente complejo[121].
Se ha explicado la figura diciendo que en ella hay pluralidad de voluntades
que corriendo paralelas se unen para formar una declaración de voluntad única
que persigue un mismo efecto, mientras que en el contrato las voluntades no
corren paralelas sino cruzándose a fin de obtener efectos distintos.
Entendemos
que la noción de acto colectivo no es aplicable al acto constitutivo de la
sociedad. Concurren en aquél todos los requisitos para caracterizar a un
contrato, si bien sometido a un régimen propio: un acuerdo unánime de las personas,
sobre una declaración de voluntad común (sic, art. 1137 del Código Civil), destinada
a reglar sus derechos.
Adviértase
que en la misma definición del contrato, está la declaración de voluntad
común, por lo que no podemos considerar la existencia de ésta como una nota
tipificante del acto colectivo, que lo distinga del contrato. Como arquetipo
del contrato bilateral y conmutativo, nos situemos en la compraventa, y
la comparemos con la sociedad (salvando las obvias diferencias de contenido
económico entre las dos figuras): ambas partes pretenden celebrar un contrato
de compraventa, así como en la sociedad, todos los contratantes intentan
constituirla. Se dirá que en la compraventa, el emptor y el venditor quieren
dos efectos disímiles (el comprador, la cosa; y el vendedor, el precio), a
diferencia de la sociedad, en que se pretende un único efecto (la constitución
de sociedad). Pero esa distinción surge de no aplicar idéntico cartabón para
el análisis de las figuras: en el contrato bilateral, se ha tenido en cuenta
la causa fin perseguida por cada uno de los contratantes, advirtiendo su
"cruzamiento"; para caracterizar a la sociedad como acto colectivo,
se prescinde de ella, cuando notoriamente la causa fin de la sociedad también
es disímil respecto de cada uno de los constituyentes (todos quieren constituir
la sociedad, pero su objetivo es obtener a través de ella sus propias ganancias
-art. 1º).
En
suma, sin ahondar sobre su calificación dentro de una teoría general, y
limitándonos a nuestro ordenamiento positivo, no podemos calificar de acto colectivo
al negocio jurídico genético de la sociedad. De aceptarse esa tesis, no sólo
no sería un contrato plurilateral, sino ni siquiera nos encontraríamos con
un contrato. Se trataría de un acto unilateral, si bien subjetivamente
complejo.[122]
1 Sin embargo, como señala PAUL SAMUELSON ("Curso de Economía Moderna", cap. 5, pág. 94, decimosexta edición, cuarta reimpresión,
Ed. Aguilar, 1971), hasta no hace mucho tiempo firmas como J.P. Morgan y
Compañía lucían el marbete de not
incorporated, indicando que eran sociedades con responsabilidad ilimitada,
y Merrill, Lynch, Pierce, Fenner y Smith, dedicada a la compra y venta de
títulos valores, no se convirtió en corporation sino en épocas recientes.
[2]
Destaca SAMUELSON (obra citada), que en 1964 más de 2.200.000 personas
distintas poseían acciones de la
A.T .&T..
[3] A. A.
BERLE, JUNIOR y GARDNER
[4] KENETH
BOULDING, "Análisis
Económico", capítulo 16, pág. 371, Novena Edición española de la
cuarta edición norteamericana, Alianza Editorial, Madrid, 1967.
[5] GARRIGUES, citado por FARGOSI en sus "Estudios de derecho societario", pág. 184, Ed. Ábaco,
1978.
[6] En
nuestro país, virtualmente no existe la sociedad anónima realmente "abierta".
Aún en las que cotizan en bolsa, la mayoría es detentada por un grupo familiar
o económico que las controla.
[7] En
tal sentido, GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS ("Introducción al derecho societario", T.1., págs. 97,
100, etc., y T.4, pág. 147, Ed. Heliasta S.R.L., 1993).
[10] Reflexiones en torno al derecho de información en la
sociedad anónima moderna", La Ley , 25 de noviembre de 1996.
[11] Entre
otros, puede consultarse "La ley del
mercado", traducción de un artículo publicado por The Economist en su
edición del 19-4-97, Sección Economía y Finanzas, en "Información
Empresaria", publicación de la
Cámara de Sociedades Anónimas, págs. 64-65.
Como dice GUILLERMO CABANELLAS DE
LAS CUEVAS (obra citada, T. 4, págs. 150-151), "si en las países industrializados la sociedad mantiene su función
en cuanto instrumento central de la economía capitalista, ello se debe a que se
han preservado los mecanismos de salvaguarda...que permiten a los socios
mantener un grado de control sustancial sobre el manejo de la sociedad".
[12] MICHAEL PORTER, “Las ventajas competitivas de las naciones”, Plaza
& Janés Editores, 1991, pág. 891.
[13] MORTON, S. BARATZ, "The American Business System", pág. 53 (New York, Thomas Crowell Company,
1970).
[14] Corte
Suprema de la Nación ,
Fallos, 271:130; sent. del 12 de Marzo de 1987, in re "PADIN CAPELLA, Jorge c/ LITHO FORMAS
S.A.", publ. en La Ley ,
1987-D, pág. 766, Nº 531; Abril 7-992, in re "Monastirsky,
Salomón y otro c/ Falcone, Sergio y otro", La Ley , 1992-E, pág. 711; nº
403), etcétera.
[15] Refiriéndose
a los Estados Unidos de Norteamérica, y citando a F. Hodge O' Neal, profesor
en las Facultades de Derecho de las Universidades de Duke, Carolina del Norte
y Washington, escribe CARLOS GARBER
en un excelente artículo titulado "El
cesarismo de las mayorías en las sociedades anónimas "cerradas" norteamericanas",
"Temas de Derecho Comercial.
Conflictos Societarios", págs. 36-101: "...ha analizado prolijamente (el autor citado) algunas de las
causas que llevan al enfrentamiento entre mayoría y minoría, o entre grupos de
accionistas que aspiran al control absoluto -o absolutista- de las entidades.
Nos limitaremos aquí a enunciarlas: 1) avidez y ansias de poder; 2) enfrentamientos
personales; 3) reyertas matrimoniales y discordias de familia; 4) conflictos
básicos de intereses; 5) desacuerdos sobre políticas empresarias; 6) actitud
del accionista que por propia determinación deja de trabajar en la empresa; 7)
fallecimiento del fundador o de otro accionista clave; 8) envejecimiento físico o mental del accionista
fundador, que cierra a los más jóvenes el camino hacia la conducción efectiva
de la empresa; 9) agresividad de los socios más talentosos; 10) sometimiento de
algunos accionistas a las tendencias autocráticas de otros; 11) convencimiento
de que los beneficios de la empresa han de ser sólo para los que trabajan en
ella; 12) convencimiento de que una sociedad anónima cerrada, después de todo, no se diferencia en nada de una colectiva o de una sociedad familiar de hecho; 13)
convicción del o de los accionistas mayoritarios de estar obrando justicieramente al excluir al
minoritario rebelde, indiferente o distanciado; 14) iniciación, por el o los
accionistas minoritarios, de actividades en competencia con las de la sociedad;
15) dificultad, o imposibilidad práctica, de encontrar mercado comprador para
las acciones minoritarias de una sociedad cerrada;
16) dificultad de valuar las acciones del socio minoritario que accede a
venderlas al o a los mayoritarios; 17) insuficiencia del capital de la sociedad;
18) falta de asesoramiento jurídico idóneo para quienes se agrupan en una
sociedad anónima o ingresan en ella.
[16] CABANELLAS
DE LAS CUEVAS (obra citada, págs. 34 y 35) afirma con razón: "Uno de los aspectos menos virtuosos de la
doctrina societaria argentina es el manto, menos que piadoso, que ha echado
sobre la relación frecuentemente espúrea entre la vida societaria y sus normas,
por una parte, y el Derecho Fiscal. Aunque existen honrosas excepciones,
predomina la tendencia no sólo a no mencionar por su nombre la naturaleza de
esa espúrea relación, sino, lo que es peor, a alzarse en defensa de
instituciones ampliamente utilizadas con fines fraudulentos y de evasión
fiscal, sin mencionar tal utilización...". "...La utilización de
formas societarias con el solo fin de obtener ventajas impositivas implica un
mal diseño de las normas fiscales que conducen a tal resultado..."; "...El costo para la sociedad (de la
falta de neutralidad del sistema tributario frente a las formas jurídicas
societarias) es alto. Si es posible alterar la carga impositiva mediante un
simple cambio de formas jurídicas, o aun mediante cambios en la estructura
societaria que impongan costos adicionales al empresario, éste adoptará tales
cambios en tanto el costo total atribuible a los mismos sea inferior a los
impuestos que ahorra con igual motivo".
[20] Acertadamente señala GUILLERMO
CABANELLAS DE LAS CUEVAS (obra citada, T.1, pág. 87): "los elementos más importantes de la protección de las minorías...no
son de naturaleza extracontractual; consisten -o deberán consistir- en dar
efectividad a la base convencional de las relaciones societarias".
Partes importantes de esta base no se encuentran expresamente incorporadas
a los contratos sociales o estatutos, sino que surgen de la propia naturaleza
de la figura a la que las partes se someten convencionalmente. Esto ha
ocultado la esencia y origen de los derechos de los socios, y en particular de
los minoritarios. La realización de aportes a una sociedad o el ingreso a
ella como socio mediante la adquisición de la correspondiente participación
se realiza en base a que la condición de socio supone ciertos derechos mínimos
derivados de la naturaleza del contrato de sociedad y de las normas que lo
rigen. Así, la participación en utilidades y pérdidas forma uno de los
elementos definitorios del contrato aquí analizado. De mayor importancia
desde el ángulo de la protección efectiva de los derechos de las minorías,
éstas participan en una sociedad sobre la base de que los actos de los administradores
y aún de los socios mayoritarios tendrán como fin la consecución de los fines
que configuran el interés societario. De esta forma, debe entenderse que la
sujeción de los socios a determinado objeto social, incluído en el contrato o
estatuto, no implica que los órganos tengan libertad para actuar dentro de tal
objeto sin más fin que la realización de los actos comprendidos en éste. Por
el contrario, tal objeto tiene un fin instrumental, estando destinado, en la
generalidad de los casos, a la obtención de una utilidad a ser repartida entre
los socios. Es en base a ese propósito que las partes ponen sus aportes bajo el
control de los órganos sociales. El permitir a éstos actuar sin la limitación
que surge del requisito de dirigir su conducta a la consecución de ese propósito
colectivo implica defraudar las expectativas contractuales de los socios; en
general, no se realizan aportes para que los administradores hagan con ellos
su gusto u operen sin intención de provecho para la sociedad". Agregando
–con un énfasis que compartimos- "La
no instrumentación -legal y judicial- de una tutela apropiada para los derechos
contractuales de la minoría ha llevado a que la figura de sociedad haya perdido
buena parte de su función práctica en el sistema productivo argentino. La
dificultad para hacer efectivos los derechos de las minorías conduce a que gran
parte de los entes que adoptan las formas societarias sean tan sólo artificios
legales, en forma de empresas esencialmente unipersonales, para obtener
ventajas impositivas y las derivadas de los regímenes de responsabilidad limitada".
[21] JAMES BUCHANAM, "El cálculo del consenso -fundamentos lógicos de una democracia
constitucional", Ed. Espasa Calpe, Madrid,
1980. Si bien su análisis está sentado en las consecuencias de la acción
política, la validez de su razonamiento no se ve modificada un ápice por el
hecho de que la acción colectiva sea desarrollada por una sociedad de derecho
privado. El núcleo de su tesitura es el siguiente :”si suponemos que no existen los costes totales de organizar la toma de
decisiones, se demostrará que los costes externos de la acción colectiva
esperados por el individuo son
minimizados sólo cuando la regla de la unidad prevalezca...si los costes de la
toma de decisiones pudieran ser reducidos a proporciones insignificantes, el
individuo racional deberá siempre apoyar el requerimiento del consenso unánime....solamente
la regla de la unanimidad asegurará que todos los efectos externos sean eliminados
por la colectivización...la existencia de tales costes externos es inherente a
la aplicación de cualquier regla de la
toma de decisiones colectivas distinta de la unanimidad “ (págs. 119-120).
[23] "Análisis Económico", capítulo 16, pág. 371, Novena Edición española de la cuarta
edición norteamericana, Alianza Editorial, Madrid, 1967.
[24] Citado
por GARBER en la nota 14, pág. 44 de
su artículo titulado "El cesarismo
de las mayorías en las sociedades anónimas "cerradas"
norteamericanas", en "Conflictos
Societarios", Ed. Abaco, 1978.
[25] Tal cual señala CABANELLAS DE LAS CUEVAS (obra citada, Tomo 4, pág. 151), en gran
medida, se explican por la presión que ejercen los integrantes de los órganos
administrativos y de las estructuras gerenciales de las grandes organizaciones
sobre los legisladores -y en un sentido más amplio, sobre los órganos estatales
con potestades normativas, como puede ser la autoridad de aplicación- presión
que a su vez obedece al peligro de desplazamiento de aquéllos por grupos de
inversores deseosos de aprovechar los activos de las sociedades subadministradas.
[27] Nuestra
ley concursal (N° 24.522) legisla el concurso de los “conjuntos económicos”,
que pueden comprender también a personas físicas (artículo 65), en materia de
quiebras, sienta como principio que la
existencia de un grupo, aun manifestado por situaciones de control, no da lugar
por sí mismo a la extensión de la quiebra, si no concurren las causales específicamente
señaladas para que así ocurra (art. 172).
[28] Lo
que sería contrario a la legislación argentina tanto societaria (artículos 32,
33, 54, etc.), como concursal (arts. 172 y 161, ley 24.522).
[29] Así
nos lo sugiere el más elemental realismo. Dentro de los grupos los administradores
siguen siendo designados en el seno de cada una de las sociedades integrantes.
Suponiendo que exista y que los directores tengan la virtud de aprehender un concepto
y una realidad tan difícil de asir como el “interés grupal”, ¿en nombre de qué
principio respetable de derecho ha de admitirse que traicionen el interés de la
sociedad que los ha designado precisamente para que sean custodios de aquél, y
no intérpretes de un pretendido interés suprasocial?
[30] Cualquier
abogado con experiencia y mínimo conocimiento de la jurisprudencia sabe lo difícil que resulta obtener una
condena contra los socios o controlantes, pese a la norma del art. 54, primer
párrafo de la L.S .C.
Conspiran contra la efectividad del resarcimiento: los criterios restrictivos
en materia de medidas cautelares; la excesiva prudencia de muchos magistrados,
que piensan que no pueden convertirse en árbitros de la vida interna de las
sociedades; la convicción de muchos de ellos, de que los vientos
desregulatorios que soplan en la economía mundial imponen tolerancia con las
prácticas societarias ilícitas; que los grupos son una realidad que no debe
combatirse; ciertas doctrinas que restringen de tal forma el ámbito de aplicación
de las normas imperativas de la ley, que conducen a su inoperancia; la lentitud
de los procesos judiciales (el juicio sumario a que refiere el art. 15 de la L.S .C. permite la oposición de
excepciones previas y de una infinidad de articulaciones suspensivas del
procedimiento); las malas interpretaciones acerca de la integración de la litis
y la intervención de terceros en el proceso, que conduce a que en tales
juicios, el actor que inicia una acción de clase, pueda terminar litigando
contra la propia sociedad perjudicada, los directores infieles y la
controlante; la generalizada aplicación de la “tasa pasiva promedio” en los
juicios en que se reclama el resarcimiento de daños contractuales o
extracontractuales , que permite a los demandados “financiar” la dilación del
litigio, conociendo de antemano que es más barata una condena eventual y
tardía, que el resarcimiento honesto y pronto de los perjuicios. Los asesores
legales de los accionados conocen estas perversas reglas del juego, y suelen
aconsejar a los infractores de la ley que la infrinjan, pues “siempre hay
tiempo para arreglar” en condiciones ventajosas.
[31] Si es repudiable el abuso de una posición dominante en el mercado
(artículo 11 del Proyecto) –pese a que esa situación no impide por completo la
competencia- el controlante tiene una posición de predominio absoluta y sin
contrapesos con relación a la sociedad controlada. El hecho que ese control no
se ejerza en el mercado no debería hacer que se compurgue legislativamente +lo
que genéricamente se considera indeseable e ilícito.
[32] JAIME LUIS ANAYA, Consistencia del interés social, “en Anomalías Societarias”,
Ed. Advocatus, Córdoba, 1996, pág. 234.
[33] Esa
supuesta superioridad del “interés grupal” ha sido rechazada por la Corte de Casación italiana
en el caso “Acceti e altri c/ SIAC
Assicurazioni S.P.A. “, 8/5/91, citado por ANA MARIA M. DE AGUINIS en
su obra “Control de sociedades”, Ed. Abeledo Perrot, 1996, págs. 97-98.
[34] Con
alguna frecuencia, se puede leer en los periódicos o “mailings”, como parte de
la publicidad de determinados bancos, fondos de inversión, compañías de
seguros, entidades bursátiles o extrabursátiles, su orgullosa afirmación de la
pertenencia de la entidad oferente de sus servicios, a un “grupo”, o incluso la
engañosa expresión: “con el respaldo del grupo...”. Mientras la sociedad
permanece “in bonis”, las relaciones son idílicas. Pero ante la insolvencia o
quiebra de ésta, el supuesto “respaldo” se muestra como lo que era: una simple
arma publicitaria. Llegado el momento de hacer efectivas sus acreencias, el
acreedor se encontrará con la limitación de la responsabilidad y la separación
patrimonial de las sociedades del grupo.
[36] Sin
embargo, ese resultado es una contingencia potencialmente presente siempre que
los socios no son administradores, aunque no existan situaciones de control ni
grupales: la actuación dolosa o negligente de los directores o controlantes
puede ocasionarles perjuicios. A su vez, la responsabilidad en que incurra la
sociedad controlante, dará derecho a los socios externos a ésta a reclamar el
resarcimiento de los perjuicios sufridos.
[37]
La Exposición de Motivos
fundamenta lo preceptuado en el art. 100 ("en caso de duda sobre la existencia
de una causal de disolución se estará en favor de la subsistencia de la sociedad") en el principio de
conservación de la empresa, pero en rigor la norma se aplica a todo tipo de
sociedades, realicen o no una actividad empresaria.
[39] La Exposición de Motivos, glosando el art. 1º,
expresa que la locución "producción o intercambio de bienes o
servicios", "obvia todo
problema cuando la actividad no sea productiva en sentido económico, como
sería el caso de las sociedades constituídas para la mera administración o
conservación de bienes, o para la investigación técnico-industrial".
[40]
NISSEN RICARDO, "Ley de
Sociedades Comerciales, Comentada, Anotada y Concordada", T. 1, págs.
70 y 71, Ed. Abaco, 2ª edición; BOLLINI
SHAW, su ponencia "Sociedades
aparentes e inexistentes (generalmente de familia)", en el Congreso
Argentino de Derecho Comercial, 1990, Organizado por el Colegio de Abogados de
la Ciudad de
Buenos Aires, publicado en 1992, Vol. 2, págs. 33 y ss.
[42]
Seguimos en esta parte -como en muchas otras- la obra de MANOVIL (op. cit., pág. 645) y las
decisiones judiciales allí citadas (“Robinson vs. Chase Maintenance Corp” -1000
taxis agrupados en 50 sociedades- “Teller vs. Clear Service Corp. -300 taxis
agrupados en 150 sociedades- “Mull vs. Colt Corp.” -200 taxis en 100
sociedades-). También hemos visto citados algunos de esos precedentes en PIAGGI de VANOSSI, ANA ISABEL, "Estudios sobre la sociedad
unipersonal", Ed. Depalma, 1997.
[43] SERGIO LE PERA, "Joint Venture y Sociedad",
Ed. Astrea, 2ª reimpresión, págs. 239-243, 256, etc.
[46] “El contrato de sociedad puede ser hecho
verbalmente o por escrito, por instrumento público, o por instrumento privado,
o por correspondencia. La prueba de él está sujeta a lo dispuesto respecto a
los actos jurídicos.”
[47] Señala LE PERA (obra citada, página 135): “La sociedad puede hacerse por instrumento
privado o aun verbalmente, y la falta de instrumento probatorio no impide que
la existencia de la sociedad se acredite por cualquier otro medio. Establecido
por el medio que fuere que existe una relación de sociedad, los socios pueden alegar esta relación
entre sí y contra terceros, y éstos contra los socios”...“Parece claro en
el texto de Vélez Sarsfield que el requerimiento de escritura pública u otras
formalidades especiales no tenían como fundamento consideraciones de derecho
privado, sino asegurar y facilitar la recaudación del impuesto de sellos. La
solución de Vélez Sarsfield en el sentido que la falta de las formas requeridas
no afecta las relaciones de derecho sustantivo entre las partes y terceros es
la única posible”.
[48] CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario” –Parte
General- Tomo 2, Ed. Heliasta, 1994,
pág. 377. En otra parte de su obra (Tomo 1, Ed. Heliasta, págs. 361, 363 y
ss.), expresa dicho autor: “Las
sociedades civiles están sujetas a un régimen de responsabilidad de los socios
abierto a las estipulaciones contractuales que éstos efectúen. Los socios de la sociedad
civil...responden por la porción viril que les corresponda respecto de las
obligaciones sociales” (pág. 361). “Sociedades de hecho son las no
instrumentadas por escrito, que serán civiles
o comerciales en función de su objeto,
cfr. art. 21 de la L.S .C.”
(pág. 363). Y en el Tomo 5 (Editorial Heliasta, págs. 393, y ss.) sostiene:
“Conforme al art. 21 de la L.S .C.
quedan sometidas al régimen de las sociedades no constituidas regularmente,
establecido por esa ley, para “las sociedades de hecho con un objeto
comercial”. Ello implica, a contrario sensu, que las sociedades de hecho con objeto civil quedan regidas por el
Código Civil...”.“Sobre la base de la interacción de las normas de la L.S .C. y del Código Civil se
pueden por lo tanto distinguir las siguientes especies de sociedades de hecho:
a) Sociedades de hecho comerciales...Se rigen por el capítulo I, Sección IV. de
la L.S .C. b) Sociedades de hecho civiles...como
el Código Civil admite expresamente que el contrato de sociedad sea verbal
–cfr. el art. 1662- tendremos una sociedad
civil, plenamente efectiva como contrato y operativa como organización”.
Idéntica es la postura de SERGIO LE PERA (“Joint Venture y sociedad”, Ed. Astrea, 2ª reimpresión, págs. 132 y
ss.): “...La responsabilidad de los
socios frente a terceros por deudas sociales, cuando esta responsabilidad
existe, no es solidaria sino
simplemente mancomunada...”. “...la sociedad (civil) puede hacerse por
instrumento privado o aun verbalmente
y la falta de instrumento probatorio no impide que la existencia de la sociedad
se acredite por cualquier otro medio” (págs. 134-35).
Refiriéndose a las sociedades
civiles, expresa LÓPEZ DE ZAVALÍA, “Teoría de los contratos”, Ed. Zavalía,
Tomo 5, Parte Especial IV, Edición 1995, pág. 585): “Para las deudas con terceros extraños, el artículo 1747, primer precepto, es expreso: los socios no están obligados
solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo
estipularon así”...“...Del contexto del artículo 1747 resulta que no bastaría con que el contrato social
contuviera una cláusula de solidaridad, significando ella simplemente
que el representante de la sociedad estaría autorizado a contraer deudas con la
garantía solidaria de los socios.”
[49] ADOLFO ROUILLON, “Reformas al régimen de los concursos”,
Ed. Astrea, 1986, pág. 219 y ss.
[50] “...responderán ilimitada y
solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados” (art. 18).
[51] “Es nula la constitución de
sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas...la
infracción a esta prohibición hará responsables en forma ilimitada y solidaria a los fundadores,
administradores, directores y síndicos.” (art. 32)
[52] “Los administradores y los
representantes de la sociedad...que faltaren a sus obligaciones son
responsables, ilimitada y
solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción
u omisión.” (art. 59)
[53] “La sociedad, los socios con
responsabilidad ilimitada y los administradores garantizan solidaria e ilimitadamente a los socios recedentes por las
obligaciones sociales contraídas desde el ejercicio del receso hasta su
inscripción.” (art. 78)
[54] “Los administradores son
responsables solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios derivados del incumplimiento de la
inscripción o de la publicación.” (art. 81)
[55] “Los socios contraen
responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria, por las obligaciones
sociales”.
[56] “La denominación social puede
incluir el nombre de uno o más socios, y debe contener la indicación “sociedad
de responsabilidad limitada”, su abreviatura o la sigla S.R.L”. Su omisión hará
responsable ilimitada y
solidariamente al gerente por
los actos que celebre en esas condiciones”.
[57] En las sociedades de responsabilidad limitada “Los socios garantizan solidaria
e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes.
[58] “La denominación social puede
incluir el nombre de una o más personas de existencia visible y debe contener
la expresión “sociedad anónima”, su abreviatura o la sigla S.A. La omisión de
esta mención hará responsables ilimitada
y solidariamente a los representantes de la sociedad, juntamente con
ésta, por los actos que celebren en
esas condiciones”.
[59] “Los directores, los
fundadores y la sociedad en formación son solidaria
e ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no
esté inscripta.”
[60] “Los directores, miembros del
consejo de vigilancia y síndicos son solidaria
e ilimitadamente responsables por los daños que se originaren a la
sociedad y a los accionistas, por las emisiones hechas en violación al régimen
de la oferta pública.”(art. 200)
[61] “El cedente que no haya completado
la integración de las acciones, responde ilimitada
y solidariamente por los pagos debidos por los cesionarios.” (art.
210)
[62] “Está prohibido distribuir
intereses o dividendos anticipados, o provisionales, o resultantes de balances
especiales, excepto en las sociedades comprendidas en el art. 299. En todos
estos casos los directores, los miembros del consejo de vigilancia y síndicos
son responsables solidaria e
ilimitadamente por tales pagos y distribuciones.” (art. 224)
[63] “Los accionistas que votaron
favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de
las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que
corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia”
(art. 254).
[64] “Si la asamblea desaprobare
los contratos celebrados, los directores, o la sindicatura, en su caso, serán
responsables solidariamente
por los daños y perjuicios irrogados a la sociedad” (art. 271).
Adviértase que en este caso no se
emplea la expresión “ilimitadamente”, no obstante lo cual la responsabilidad de
los directores y síndicos no difiere en nada de otros supuestos en que la ley
utiliza ambos vocablos.
[65] “...Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia
la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su
cargo...”(art. 274).
[66] “Los síndicos son ilimitada y solidariamente
responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les imponen la ley,
el estatuto y el reglamento.” (art.
296)
[67] “También son responsables solidariamente con los
directores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se hubiera
producido si hubieran actuado de conformidad con lo establecido en la ley,
estatuto, reglamento o decisiones asamblearias.”
Adviértase que esta hipótesis es
sustancialmente idéntica a la del artículo anterior, no obstante lo cual se ha
suprimido la expresión “ilimitada”.
[68] “...los socios y quienes
contrataron por la sociedad quedarán solidariamente obligados por las
operaciones sociales...” (art. 23).
[69] En rigor, cuando la ley de sociedades comerciales y la doctrina se
refieren a la “limitación de responsabilidad” –como es el caso de las
sociedades anónimas o de responsabilidad limitada- en realidad lo que está
contemplando es la exención de
responsabilidad de los socios, por las deudas del ente, principio acorde con lo
dispuesto por el art. 39 del Código Civil. Cuando los socios “limitan” su
responsabilidad a la integración del capital suscripto, no contraen obligación
alguna frente a terceros, sino respecto de la propia sociedad. Como deudores de
ésta, los acreedores sociales pueden reclamarles la integración únicamente por
vía subrogatoria (art. 1196 del Código Civil), pero los socios no son deudores
de los acreedores de la sociedad.
[70]
Las sociedades de publicanos estaban constituídas
para la percepción de impuestos. Hoy como ayer, los encargados de hacerlo no
gozaban precisamente de la consideración y el respeto público. En la Galilea de los albores de
la era cristiana, eran los representantes del poder imperial, encargados de
cobrar pesados tributos a los territorios colonizados. El episodio bíblico del
fariseo y el publicano, ilustra acabadamente el desprecio popular por estos
últimos, caracterizados como la quintaesencia del pecado.
[71]
BRUNETTI, citado por HALPERIN, "Sociedades
Anónimas", Ed. Depalma, 1974, pág.
47; 2ª edición actualizada por JULIO C. OTAEGUI, Depalma, 1998,
pág. 57.
[72] No es casual que el crecimiento económico
comenzara en los Países Bajos. Al decir del Premio Nobel de Economía de 1994 DOUGLASS NORTH ("El nacimiento del mundo occidental. Una nueva historia económica",
Siglo XXI Editores, 1978) "...la Revolución In dustrial
no es la causa del crecimiento. Sólo es una de sus manifestaciones, uno de
los signos que revelan un nuevo fenómeno, el crecimiento económico, cuyos
orígenes se remontan bastante antes, al lento establecimiento durante los
siglos precedentes de una estructura de
derechos de propiedad que creaba las condiciones necesarias para un funcionamiento
social que permitía una mejor asignación de los recursos de la sociedad".
[73]
Según JULIO OTAEGUI ("Fusión y
Escisión de Sociedades Comerciales", Ed. Ábaco, reimpresión, pág. 25,
quien sigue la opinión de TULIO
ASCARELLI en su "Panorama de
Derecho Comercial", pág. 86, 1949), estas compañías coloniales eran
entidades de derecho público -lo cual es indudable- pero agrega que "estaban estructuradas sobre principios
diametralmente opuestos a los de las sociedades mercantiles, o sea la
responsabilidad limitada de los accionistas y la transferibilidad de las
acciones".
[74] ISAAC
HALPERIN, “Sociedades Anónimas”, 2ª
edición actualizada y ampliada por JULIO
C. OTEGUI, Ed. Depalma, 1998, pág. 59, a quien seguimos en este desarrollo.
[75] EFRAÍN
HUGO RICHARD, "Acciones
escriturales", en "Estudios
sobre la reforma de las leyes de sociedades comerciales y de concursos",
separata de la Revista
de Derecho Comercial y las Obligaciones, nº 95 a 98, pág. 75; SASOT BETES-SASOT, "Sociedades Anónimas. Acciones, bonos, debentures y obligaciones
negociables", Ed. Ábaco, 1985, pág. 34.
[77] Francia suprimió las sociedades por acciones
mediante decreto del 24 de agosto de 1793, restableciéndose en 1798. El Código
francés de 1807 reguló a la sociedad anónima en forma general, en lugar del
régimen de la concesión estatal.
[78]
El art. 313 del Código de Comercio de
1889 la caracterizaba como "la
simple asociación de capitales para una empresa o trabajo cualquiera".
[79] RAFAEL M. MANÓVIL, “Grupos de sociedades en el derecho comparado”,
Abeledo- Perrot, 1998, págs. 617-623; y los autores allí
mentados: BLUMBERG, “The Law of
corporate groups”-Tort, Contract and other Common Law Problems in the sustantive law of parent and
subsidiary corporations”, Little, Brown & Co., Boston-Toronto, 1987; ENGRÁCIA ANTUNES, “Liability of corporate groups”,
en “Studies in Trasnational Economic Law, Vol.10, Kluwer, Deventer , Boston
[81] Como señala PAUL SAMUELSON ("Curso
de Economía Moderna", cap. 5, pág. 94, decimosexta edición, cuarta
reimpresión, Ed. Aguilar, 1971), hasta no hace mucho tiempo firmas como J.P.
Morgan y Compañía lucían el marbete de not
incorporated, indicando que eran sociedades con responsabilidad ilimitada,
y Merrill, Lynch, Pierce, Fenner y Smith, dedicada a la compra y venta de
títulos valores, no se convirtió en sociedad anónima sino recientemente.
[84] El
"trust" (confianza) se sustenta en una relación fiduciaria. En
nuestro derecho no sólo es posible, sino el legislador la ha alentado al
sancionar la ley 24.441.
[85] La Sherman Act no es una ley antitrust, sino antimonopolios. En la Sección 1 declara ilegal "todo
contrato, combinación en forma de trust u otra cualquiera, o conspiración
que restrinja el comercio entre los diversos estados o con naciones extranjeras..La Clayton Act -en lo que al derecho societario
atañe- en su Sección 8 prohíbe la
formación de conexiones entre los boards of directors de las grandes
sociedades anónimas, cuando el efecto sea la reducción de la competencia"
(MC CONELL, "Curso básico de economía",
pág. 778, Ed. Aguilar, 1973).
[86] JULIO C. OTAEGUI, "Concentración Societaria",
Ed. Abaco, 1984, pág. 61.
[88] JEAN GUYENOT y ARNOLDO KLEIDERMACHER, “Los agrupamientos empresarios y de colaboración”, Ed.Abaco,
1985, págs. 41-42 y nota 21, pág. 48.
[91] “Escritos jurídicos”,
Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, Ed. Abeledo-Perrot, págs.
354-355.
[92] En Alemania, desde 1980; en Francia, desde 1985; XIIa. Directiva
del 20-12-89 de la
Comunidad Europea ; Italia, 1993; España, 1995.
[94] Leyes 5125 y 6788, sobre balances; 4157, sobre
acciones a papel y oro; 3528 y 8867, respecto de sociedades constituídas en el
extranjero; 8875, sobre debentures, siguiendo el molde del derecho inglés.
[95] Ver
al respecto, la teoría de SUMMER MAINE,
citada por LOPEZ DE ZAVALIA, "Teoría
de los Contratos", Parte General, pág. 23, 3ª Edición, Zavalía. Esa era,
también, la clásica posición de BENTHAM.
[97] "Concursos. Ley 19.551 Comentada, Anotada y
Concordada", T. I, pág. 490, glosa al art. 42,
págs. 486 y 489-491.
[98] Dicha ley sancionada en 1.954, que fue calificada de "omnibus"
-por la variedad y multiplicidad de temas incluídos en su articulado-
sancionada en 1.954, modificó parcialmente el Código Civil:
a) El art. 2694, en lo concerniente a
la indivisión forzosa. Esa norma sólo permitía, cuando el condominio se
hubiera constituído por donación o por testamento, que el testador o donante
dispusiese la indivisión forzosa por un plazo máximo de cinco años (cf. art.
2693). El art. 51 de la aludida ley permite imponer la indivisión de los bienes
hereditarios por un plazo de hasta diez años, o hasta que todos los herederos
alcancen la mayoría de edad, en este último caso si se tratara de un bien
determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero,
minero, o cualquier otro que conforme una unidad económica.
b) El art. 1313 -disolución de la
sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges- que remite a las normas
sucesorias. El art. 3452 -situado en el capítulo I ("Del estado de
indivisión") del título 6 ("De la división de la herencia"), de
la sección primera ("De la transmisión de los derechos por muerte de las
personas a quienes correspondían") del Libro Cuarto del Código Civil, confiere
a "los
herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho
declarado por las leyes", la facultad de pedir "en
cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante cualquiera
prohibición del testador, o convenciones en contrario".
Esas disposiciones son modificadas parcialmente
por el art. 53 de la ley 14.394, pues el cónyuge supérstite que hubiese
adquirido o formado en todo o en parte el establecimiento, podrá oponerse a la
división del bien por un término máximo de diez años, continuando en la
administración del fondo de comercio.
[99] ( ) FREITAS
expresa que "hay dos mundos, el visible y el ideal". Consecuencia
de ello, es la división entre "personas de existencia visible" (las
personas físicas) y "personas de existencia ideal".
[100] BUSSO, T.I., nº 9, pág.
251; LLAMBIAS, "Tratado de
Derecho Civil-Parte General", T.II, nº 1088, pág. 33.
[102] SIBURU, J.B., "Comentario
del Código de Comercio", nº 1078, págs. 240-242, Bs. As., 1905; CASTILLO, Ramón, "Curso de
Derecho Comercial", III, págs. 48-49.
[103] EDUARDO FAVIER DUBOIS (padre) ("La personalidad societaria en la actualidad. Su
graduación", Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, Publicación
del Colegio de Abogados de la
Ciudad de Buenos Aires, T. II, págs. 85-90) considera que las
sociedades comerciales son sujetos de derecho, pero no personas jurídicas en
el sentido preciso del art. 45 del Código Civil.
Entendemos que la nueva redacción del art. 33 del Código Civil -después
de la ley 17.711- no permite esta distinción, pero sí autoriza a distinguir
entre las sociedades regularmente constituídas -que son personas jurídicas- y
las irregulares, que son sujetos de derecho, pero sus estatutos no han sido
aprobados (art. 45 C .C).
Si bien a partir de la ley 19.550 no es necesaria la autorización por el Poder
Ejecutivo -bastando la autorización genérica de la ley- con lo cual las sociedades
comerciales regulares satisfacen los requisitos establecidos en el art. 45,
subsiste el requisito de aprobación de los estatutos, que no puede ser
cumplido por las sociedades irregulares y de hecho.
[104] Nota
a) al Título I "De las personas jurídicas" de la Sección Primera
del Libro Primero; nota a los arts. 35 y 45.
[105] Nota al art. 45: "Independientemente de
la razón política, la necesidad del consentimiento del Estado para la formación
de una persona jurídica tiene su fundamento en la naturaleza misma del derecho,
dice Savigny. "El hombre, por el solo hecho de su aparición corporal,
manifiesta su título a la capacidad de derecho. Por este signo visible cada
hombre como cada juez, sabe los derechos que debe reconocer, o los que debe
proteger. Cuando la capacidad natural del hombre se extiende ficticiamente
a un ser ideal, falta ese signo visible, y la voluntad de la autoridad suprema
sólo puede suplirlo, creando sujetos artificiales
de derecho...".
[106] "...Una corporación es semejante a un pupilo,
cuya tutela será ejercida por el que ha nombrado la ley" (nota al art. 35).
[107] Esa regla subsiste hasta la fecha. El objeto
social -que puede ser amplísimo, pero siempre circunscripto a un conjunto de actividades-
delimita la capacidad jurídica de las sociedades. Si bien el art. 58 de la L.S .C. declara oponibles a la
sociedad los actos realizados por sus representantes que no sean notoriamente
ajenos al objeto social -lo que implica la posibilidad de una alienidad, pero
no manifiesta- ello se ha dispuesto en protección de la seguridad del tráfico
económico y jurídico y de los intereses de terceros.
[108] La
ley 17.711 reformó el art. 43 del Código Civil, haciendo responsables a las
personas jurídicas por los daños que causen quienes las dirijan o administren,
en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
[110] "Código
Civil Anotado" de BELLUSCIO-ZANNONI,
Tomo 1, pág. 142-143, Ed. Astrea, 1988 y los autores allí citados.
[113] En
tal sentido, CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho
Societario”-Parte General- T.3, “La personalidad jurídica societaria”, pág. 16,
Editorial Heliasta, 1994.
[114] Como
dijo la sala B de la CNCom.
(Noviembre 5-1993, “Paramio c/ Paramio”,
ED, 156-120, con nota a fallo de OTAEGUI),
“en el ámbito societario, los
derechos otorgados por la ley o los estatutos tienen por fin que sus titulares
desarrollen una actividad beneficiosa para la sociedad, pues el patrimonio social no debe ser
administrado para favorecer aspiraciones
de algunos accionistas, que utilizan las asambleas como instrumento personal”.
[116] Julio Rougès, “La
desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales”,
Revista de las Sociedades y Concursos, Director RICARDO A. NISSEN, año 11-2010-3, págs. 3-39.
[117] Infra,
veremos cuál es la idea que tenían al respecto los miembros de la Comisión Redactora
de la L.S .C.
[118] "Teoría
de los Contratos", Parte General, capítulo &5., XI, págs. 81-82,
Ed. Zavalía, 3ª edición, 1984.
[119]
En su "Manual",
& 133, 5, afirma "carácter del
denominado contrato plurilateral (art. 1420) es el hecho de que, mediante él,
las partes persiguen una finalidad común. Pero así, el denominado contrato
plurilateral se manifiesta, en realidad, como acto colectivo".
[120] Por esa razón el estatuto puede reformarse por una mayoría
distinta de la unanimidad (arts. 235, 244 y concs. de la L.S .C.), pese al origen
contractual de la sociedad.
[122] EMILIO BETTI, “Teoría general del negocio jurídico”, 2ª edición, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1959, pág. 223.
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