LAS ASAMBLEAS DE
ACCIONISTAS
Introducción
Hace
a la esencia de toda sociedad como fenómeno de organización, que típica aunque
no necesariamente encuadra estructuras empresarias (artículos 1 y 3 de la LSC), la
adopción de decisiones por mayoría. Los costos de obtener el
consentimiento de todos los socios para el dictado de resoluciones sociales, tornarían
imposible su funcionamiento normal y le impediría cumplir su función de instrumento
útil para la actividad económica. En tal sentido, la sociedad siempre significa
para los socios la posibilidad de que su voluntad y sus intereses no coincidan
con los de la mayoría, y que deban subordinarse a sus decisiones.
Evidentemente,
una sociedad anónima –al menos la arquetípica corporación con miles o millones
de accionistas- no puede funcionar con una regla distinta que el principio
mayoritario en la toma de decisiones. Pero con igual evidencia, donde hay
mayoría no hay unanimidad, y en ausencia de ésta, quienes no estén de acuerdo
sufrirán lo que en la teoría económica se denomina “externalidades negativas”:
las decisiones de un sujeto o grupo de sujetos los afectarán, imponiéndoles
costos ajenos a su voluntad. Mientras más nos apartemos de la unanimidad, mayores
serán los costos y pérdidas que potencialmente sufran los disidentes.
Destaca
al premio Nobel de Economía James
Buchanan[1]
que toda regla para la adopción de decisiones distinta de la unanimidad,
entraña costos externos –económicos y no económicos- para quienes no comparten
la decisión mayoritaria. Si bien su análisis está sentado en las consecuencias
de la acción política, la validez de su razonamiento no se ve modificada un ápice
por el hecho de que la acción colectiva sea desarrollada por una sociedad de
derecho privado. El núcleo de su tesitura es el siguiente :”si suponemos que no existen los costes
totales de organizarla toma de decisiones, se demostrará que los costes
externos de la acción colectiva esperados por el individuo son minimizados sólo
cuando la regla de la unidad prevalezca...si los costes de la toma de decisiones
pudieran ser reducidos a proporciones insignificantes, el individuo racional deberá
siempre apoyar el requerimiento del consenso unánime....solamente la regla de
la unanimidad asegurará que todos los efectos externos sean eliminados por la
colectivización...la existencia de tales costes externos es inherente a la
aplicación de cualquier regla de la toma
de decisiones colectivas distinta de la unanimidad “ (obra citada en la nota 1, págs. 119-120).
En
las sociedades personalistas, las resoluciones sociales que hacen al giro
ordinario se toman por mayoría absoluta del capital (arts. 131, segundo párrafo,
132, 139 y 145); a diferencia de las modificaciones del contrato -incluso la
transferencia de la parte a otro socio- en que la regla, salvo pacto en
contrario, es la unanimidad (art. 131, primer párrafo).
En
las sociedades anónimas, por el elevado número de accionistas que pueden tener,
por la libre circulación de los títulos mediante los cuales se transmite la calidad
de socio, y por su naturaleza tipológicamente “intuiti rei” –aunque el elemento
personal se halle siempre presente en los hechos- las decisiones, inclusive la
reforma del estatuto (artículo 235) se
adoptan por mayoría de votos presentes en la reunión (arts. 243 y 244), aunque
en algunos casos, por su trascendencia, las resoluciones deben tomarse con el
voto favorable de la mayoría de las acciones con derecho a voto, sin aplicarse
la pluralidad de votos (art. 244 cuarto párrafo).
El
carácter circulatorio de los títulos[2],
su libre transmisibilidad (artículo 214), y la teórica ilimitación de la
cantidad de socios, determinaron que se impusiera como medio de notificación a
los accionistas, la convocatoria por publicaciones en el Boletín Oficial y
además, en las sociedades sujetas a fiscalización estatal permanente, en alguno
de los diarios de mayor circulación general de la República (art. 237)[3]. De
esta forma, quedó diseñado un sistema en el cual las decisiones adoptadas por
mayoría de votos presentes, sobre puntos del
orden del día predeterminados (arts. 237 y 246), en una reunión
previamente convocada para celebrarse en determinado lugar (art. 233, 2°
párrafo), en cierta fecha y hora (art. 237), según la publicidad edictal,
resultan en principio obligatorias para todos los socios.
II. El órgano asamblea
Se
llama asamblea tanto al hecho material de la reunión de accionistas,
debidamente convocados, como al "órgano" que adopta la decisión. En
este último sentido, una vez concluida la reunión, las resoluciones son consideradas
como propias de la sociedad, y se imponen a cada uno de los accionistas[4].
La
sociedad tiene "órganos". Así los llama la LSC en diversas disposiciones
(artículo 11, inciso 2; punto 3. de la Sección IV del Capítulo II, "De los órganos
sociales"; art. 166, inciso 3); y toda su estructura conceptual está
basada en la idea de que la sociedad actúa por intermedio de sus aquéllos[5].
El órgano de gobierno es la asamblea.
A
fin de no caer en el imperdonable vicio de creer que "nominando" las
instituciones se aprehende su significado o se avanza en su conocimiento, veamos
qué significa la expresión "órgano." Siguiendo a GERVASIO COLOMBRES[6] y
a través de él a KELSEN[7],
no cabe identificar la "persona" con el "hombre", ser
humano, partiendo de que la personalidad -aun la personalidad
"física"- no constituye una entidad separada de sus deberes y
derechos, sino sólo la unidad personificada de un conjunto de normas. De lo
hasta aquí expresado, extrae COLOMBRES dos conclusiones:
1)
No existe distinción entre la sociedad y el orden que la regula; en el caso de
la sociedad anónima, su estatuto. La sociedad no existe sino por su estatuto, y
distinguir entre ambos, considerando a la primera como una persona colectiva, y
al segundo, como el orden constitutivo de aquélla, implica una hipóstasis inadmisible.
2)
La segunda conclusión es que, siendo el individuo la única posibilidad como
referencia de derechos y obligaciones, en razón de que ellos sólo pueden
pertenecer al ser humano, implicaría un error hablar de "voluntad" de
la sociedad anónima". Sería también un error -afirma- sostener que aunque
la persona jurídica carezca de voluntad, posee en cambio gracias a la de sus
órganos, derechos y deberes. O sea que "el
órgano de la corporación es visto como una especie de tutor de ésta, la que a
su vez resulta una especie de infante o de lunático"[8];
la voluntad es un atributo exclusivo del ser humano, pero también lo es la
titularidad de derechos y obligaciones.
La
"expresión de la voluntad" de las sociedades supone:
a)
Un orden jurídico especial, o sea un conjunto de individuos que poseen ciertos
derechos y deberes en una forma específica, distinta de aquélla en que esos mismos
individuos poseen otros derechos y deberes sin el carácter de miembros de la
persona colectiva. Este orden jurídico especial implica la existencia de un
"objeto social", especie de causa de aquél.
b)
Presencia en la organización de ese orden jurídico especial de un individuo o
grupo de individuos facultados para obrar de cierta manera. "Un individuo obra como
"órgano" de una sociedad si su conducta corresponde al orden especial
constitutivo de la persona colectiva"[9].
c)
Imputación al orden especial "sociedad" -en realidad, a los individuos
agrupados- de la conducta de los individuos facultados como "órganos".
Esta imputación no es la descripción de una realidad natural, sino que se trata
de una construcción jurídica.
El
precedente desarrollo lógico-jurídico desemboca en una caracterización de los
órganos de la sociedad: "la calidad
de órgano que un individuo -agregamos, o un conjunto de individuos- tiene en la comunidad se funda completamente
en su relación con el orden de la misma. Decir que la acción u omisión de
individuo vale como acto de una comunidad, significa que esa acción u omisión
son referidas al orden que determina en un sentido específico la conducta del
individuo" [10].
Los individuos como órganos formarán una voluntad que será imputada en sus
efectos al orden jurídico especial que la sociedad importa para cada uno de aquéllos.
El
órgano es, en consecuencia, aquella estructura normativa que determina cuándo y
de qué manera la voluntad o el hecho de un individuo o la de varios serán
imputados "en sus efectos" a un grupo de individuos vinculados en un
orden jurídico especial.[11]
Hemos
reproducido casi textualmente las palabras de GERVASIO COLOMBRES -y sus citas
de KELSEN- pues arrojan luz sobre una cuestión que nace oscurecida por la
palabra misma, "órgano", cuya
sola enunciación provoca inmediatas e improcedentes asociaciones con la
biología.
La llamada soberanía de la asamblea. Sus
alcances y límites
En
las sociedades de capital, por su naturaleza, campea el principio mayoritario
en la adopción de decisiones, aún para las modificaciones al contrato social
(artículo 235). De allí, que sus resoluciones dictadas conforme con la ley y el
estatuto, tengan carácter imperativo, se impongan a la voluntad contraria de
los accionistas disidentes y ausentes, y deban ser cumplidas por el directorio
(art. 233 in
fine). Por ello, la asamblea ha sido calificada de soberana[12],
aserto modernamente discutido en nuestro derecho, con sustento en que las
resoluciones asamblearias pueden ser impugnadas por los accionistas y el
directorio cuando sean contrarias a la ley y a los estatutos.
Reconocer
o no soberanía a la asamblea no es una cuestión puramente normativa, o neutra
axiológicamente. Si no es soberana, el directorio -designado por las mayorías-
será un órgano en paridad de status jurídico con los propios socios, reunidos
en la asamblea. No debemos olvidar que como expresaba GALGANO “…la soberanía de la
junta general favorecía, obviamente, a las minorías de accionistas...”[13]. El modelo decimonónico afirmaba los
derechos de las minorías[14],
con acierto y –en relación a nuestro país- en forma compatible con nuestro
régimen constitucional. El desprecio de los derechos de los accionistas
minoritarios ha conducido, en nuestro país, a la sistemática violación de su
derecho de propiedad, a flagrantes injusticias, que los jueces e intérpretes no
deben consentir[15], a la virtual
desaparición del mercado de capitales y de la propia sociedad como medio para
canalizar el ahorro público y las energías empresarias en forma colectiva.
Entendemos
que el hecho de que las facultades de la asamblea no sean omnímodas carece de
fuerza para negar soberanía a la asamblea, de la misma forma que la posibilidad
de impugnar la constitucionalidad de las leyes no desvirtúa el principio de
soberanía del pueblo. El sentido de su calificación como soberana es que su
voluntad se impone, en principio, a la de los otros órganos: nombra y remueve a
directores y síndicos, fijando su retribución (artículo 234); es el único
habilitado para mutar el contrato social (art. 235) y sus decisiones deben ser
ejecutadas por el directorio (art. 233 in fine).
Obviamente,
existen limitaciones a las potestades decisorias de las asambleas:
1)
Desde un punto de vista formal, deben haber sido válidamente convocadas y
legalmente publicitadas (art. 237), las resoluciones deben adoptarse conforme a
un determinado orden del día (arts. 237 y 246) y dentro de los límites de sus
respectivas competencias (art. 233),
reuniendo las exigencias de quórum para su constitución y las mayorías
previstas en ley para la toma de las respectivas decisiones (arts. 243, 244, 70
y concs.).
2)
Sustancialmente, no puede deliberar ni decidir actos que impliquen operaciones
manifiestamente extrañas al objeto social, si no lo modifican, reuniendo las
mayorías necesarias[16].
La sociedad anónima puede decidir un cambio fundamental del objeto, únicamente previa
celebración de una asamblea extraordinaria (art. 235, primer párrafo, LSC),
reuniendo las mayorías establecidas en el artículo 244, cuarto párrafo de la
ley 19.550, y asiste a los accionistas disconformes el derecho de receso (art.
245, LSC).
Tampoco
la decisión de la asamblea puede estar divorciada del interés social, ni debe
alterar las bases esenciales de la sociedad anónima, estándole vedado alterar
aquellas cláusulas que constituyeron los presupuestos básicos para el
consentimiento del accionista al ingresar a la sociedad[17].
Conforme al principio contractualista, verosímilmente quienes constituyen la
sociedad o se incorporan con posterioridad sólo entienden realizar un aporte
para la realización de determinadas actividades y ciertos negocios, no comprometer
su inversión para cualquier decisión que quiera tomar la mayoría. El objeto
social constituye un medio para la realización de la causa fin tenida en miras
por los contratantes, que determinan la incorporación de los socios al ente,
sea en la etapa constitutiva, o por su ingreso posterior. Su modificación -por
resolución asamblearia, o de facto- implica una alteración de las bases del
negocio[18]
y da derecho al accionista disconforme a la resolución parcial del contrato, lo
que en materia societaria se concreta mediante el receso. La sociedad no puede
"cambiar" de hecho su objeto mediante la realización permanente de
actos ajenos a aquél sin convocatoria a asamblea, pues en tal caso, los incumplidores
de la ley podrían frustrar el ejercicio de los derechos de los accionistas
disconformes[19].
Las
limitaciones que marca el objeto social tienen distintos matices, según se
enfoquen hacia adentro de la sociedad, o en relación a terceros, pues en este
último aspecto, la necesidad de proteger el tráfico jurídico y la buena fe de
quienes contrataron con la sociedad, determina que los representantes la
obliguen por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social
(artículo 58, LSC). En las relaciones internas, una decisión asamblearia que
comporte una modificación fáctica del objeto social es inválida, si no reúne
los requisitos de fondo, forma y mayorías previstos en la ley (artículo 244,
cuarto párrafo), sin perjuicio de que, si dio lugar a contrataciones con
terceros de buena fe, sea aplicable la regla del art. 58.
3)
Las asambleas deben adecuarse a la ley y el estatuto (art. 233, 3º párrafo),
adecuación que debe ser aprehendida en un sentido finalista y no puramente
formal. Una decisión afectada por el vicio de "desviación de poder"
-esto es, no en interés de la sociedad, sino de algunos socios, aunque
conformen la mayoría o la abrumadora mayoría del capital- es violatoria de la
ley. Hace a la esencia de la sociedad
que los beneficios -entendidos éstos en un sentido lato- que obtengan
los socios, deriven de los que logre la sociedad (artículo 1°, LSC)[20].
Si la sociedad ha de perdurar como una institución básica para el ejercicio plural
de las libertades de comercio e industria y de asociación reconocidas por la Constitución (artículo
14), tanto la ley como los jueces deben velar por que cumpla su relevante
función económica, y no sea utilizada como un instrumento para el despojo de
unos socios por otros[21].
El interés social
La
prevalencia del interés social, si bien es un concepto propio del derecho de
las sociedades, rectamente entendido es una consecuencia del principio
contractualista: la sociedad se constituye para asumir riesgos comunes derivados
de la actividad empresaria, compartiendo los beneficios si es exitosa, y soportando
las pérdidas en caso que la fortuna sea adversa. El hecho de que cada uno de
ellos, al celebrar el contrato de sociedad o al adquirir las acciones, piense
en su propio beneficio, no desvirtúa la idea base de que el mismo debe surgir
de la actuación de la sociedad, no de las ventajas obtenidas a costa de sus socios.
En todos los contratos, inclusive en los contratos de cambio, cada uno de los
contratantes persigue su propio interés, pero una vez perfeccionado el consentimiento,
está obligado por la convención, a cuyas cláusulas debe acatamiento, aunque en
el caso concreto de su sumisión al contrato no derive ningún beneficio
inmediato.
El
principio mayoritario, en las sociedades anónimas -que reemplaza al
consentimiento unánime para modificar los contratos, propio del derecho común- no altera ni debe
hacernos olvidar que la sociedad –al menos en nuestro derecho, y aun en otros
que aceptan la sociedad unimembre- nace de un contrato o se forma un contrato
cuando se incorpora más de un accionista; y que dentro de las reglas del
derecho contractual, rige el principio conmutativo.
Si
la sociedad tiene su origen en el consentimiento y como causa fin la asunción
común de riesgos y la vocación compartida a los beneficios, la adecuación
al interés social de los actos de sus
órganos cobra una especial relevancia como cartabón para analizar su
legitimidad: las decisiones asamblearias contrarias al interés social, o adoptadas
en beneficio de algunos de los socios o en perjuicio de otros so capa de
actuación de la sociedad resultan actos contrarios a las bases mismas del
negocio: nadie verosímilmente prestó su consentimiento a constituir o ingresar
en la sociedad, para que sus aportes y las ganancias obtenidas de éstos vayan a
parar a los bolsillos de sus otros socios, sin beneficio para la sociedad;
nadie puede de buena fe entender como válida tal aberración[22].
Aunque
el legislador no ha enunciado la regla en una fórmula única, diversos preceptos
responden a esa idea directriz:
*
Puesto que las ganancias están destinadas, en principio, a ser distribuidas
entre los socios, las reservas -que constituyen ganancias retenidas- deben ser razonables y responder a una prudente
administración (artículo 70). Cuando no ocurre así; cuando su retención por
la sociedad resulta manifiestamente irrazonable y desproporcionada con las necesidades
del giro social, la decisión estará viciada al apartarse de la causa fin del
contrato de sociedad,, aunque se
obtengan las mayorías legales (arts. 70 y 244, cuarto párrafo) para su
aprobación.
*
El accionista o su representante que en una operación determinada tenga por
cuenta propia o ajena un interés
contrario al de la sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los
acuerdos relativos a aquélla (art. 248).
El
interés social es uno de los grandes temas del derecho societario[23], frecuentemente relegado en los debates
doctrinarios al desván de los objetos viejos, como consecuencia de un frecuente
posmodernismo –asumido como tal o inconsciente de su precariedad filosófica- que
rechaza todo lo que parezca teórico o
poco práctico. Pensamos, por el contrario, que el habitual empirismo que
se advierte en los últimos años en el abordaje del derecho en general y de la
especialidad societaria en particular,
si bien contribuye a formar abogados prácticos, hábiles contadores y
asesores astutos, que permiten a los administradores y a las mayorías “salirse
con la suya” las más de las veces[24], poco ayudan a dotar a nuestras sociedades
de la dosis mínima de justicia y racionalidad que le permitan desempeñar los
roles para los cuales están naturalmente llamadas: ser herramientas útiles de
la voluntad contractual, mecanismos
aptos para la canalización del espíritu empresario en forma colectiva y para una
eficiente asignación de recursos, e instrumentos -las sociedades abiertas- para
el desarrollo del mercado de capitales[25].
La
esfera interna de las sociedades suele convertirse en un escenario de frecuentes
disputas por el aumento de la participación o por la eliminación de las
minorías, que conducen a decisiones afectadas por el vicio de desviación de
poder, esto es, que se adoptan no en interés de la sociedad, sino de algunos socios,
aunque conformen la mayoría o la abrumadora mayoría del capital. En nuestro
país, ese fenómeno que es antiguo como la misma naturaleza humana, se ve agravado
y propiciado por la virtual impunidad de que gozan los abusos, por la lentitud
de los procesos judiciales; por la prudencia excesiva de los magistrados, aun
ante irregularidades comprobadas.
Empero,
no pretenden estos ensayos ser un catálogo de quejas, propio de litigantes
callejeros o de filósofos de café. Nos preocupa, además de la patología de las
sociedades, la progresiva aceptación de un concepto que, no siempre enunciado
con claridad y en un cuerpo único y coherente de ideas, se abre paso consciente
o inconscientemente entre nuestros hombres de derecho y nuestros jueces: que
nada pueden hacer; que no deben inmiscuirse en la vida interna de las
sociedades, aunque en ella estén presentes en forma manifiesta violaciones de
la ley y despojos de unos accionistas por otros, o de la mayoría de ellos por
los administradores.
Consideramos,
por el contrario:
*
que no puede pensarse una economía de mercado, sin mercado; y que éste presupone
el contrato como instituto jurídico básico, el cual debe estar
institucionalmente protegido; y
*
que no puede haber incentivos para constituir o incorporarse a sociedades que
pretendan ser tales, si no se tutelan con energía los derechos de los socios;
*
finalmente, que el concepto de “interés social” es nuclear para la efectiva
protección de aquéllos.
El
concepto de “interés social” ha sido cuestionado por alguna doctrina, e interpretado
en un sentido institucionalista por otra:
*
Gervasio Colombres consideraba que la idea implicaba asignar a la sociedad
fines e intereses distintos de los individuos que la constituyen, en una línea
conceptual semejante a la de Kelsen, cuando éste negaba fines al Estado. A su
entender, si la sociedad es sólo un ordenamiento jurídico parcial que regula de determinada
forma la conducta de los individuos, adjudicarle intereses o fines propios
entraña hipostasiar el orden regulador, y otorgarle un interés que sólo puede
ser perseguido por los seres humanos cuya conducta regula.
No
compartimos las bases epistemológicas del razonamiento anterior, ni las
consecuencias que de ellas deriva el mentado autor: en primer lugar, no
aceptamos que la sociedad sea únicamente un ordenamiento jurídico parcial, marginando
su carácter de instrumento contractual y medio empleado por los individuos para
la obtención de fines económicos lícitos. Prescindir del sustrato factual de la
sociedad, reduciéndola a un conjunto de normas ordenadoras, no ayuda en nada a
solucionar los problemas concretos que su aplicación plantea. En segundo
término, aún desde un punto de vista puramente normativo, y aceptando por
hipótesis el carácter de ordenamiento jurídico parcial de la sociedad, este
orden está siempre subordinado al orden jurídico general y a las reglas de los
contratos. Si varias personas se han obligado a realizar aportes para obtener
beneficios y distribuirlos entre sí, los actos de los individuos que por
razones formales y orgánicas se imputan a la sociedad no deben estar
divorciados de ese fin. Desde esa
perspectiva, no es incorrecto predicar la existencia de una causa fin
del contrato de sociedad ni hablar de un interés social. La sociedad no es un
sólo un conjunto de reglas ordenatorias de la actuación de los hombres que
cumplen actos jurídicos que se imputan a ella sino un ente constituido para que
sus socios obtengan beneficios a través de aquél (art. 1° de la LSC ).
*
Desde otra perspectiva, el institucionalismo ha identificado el interés social
con el interés de la “empresa en sí”,
desvinculado del interés de los socios. Rathenau, asimilando el concepto
económico de empresa con la figura jurídica de la sociedad anónima
-particularmente con la gran sociedad anónima- atribuía a la empresa intereses
propios, al que deben subordinarse los intereses de los accionistas. Los reclamos
de éstos -en especial los minoritarios-
de distribución de los dividendos e información sobre la gestión resultarían,
para esta concepción, atentatorios del interés de la empresa; en otras
palabras, “la finalidad de la compañía de
navegación era servir a los intereses de quienes esperaban que los barcos navegasen
por el Rhin cumpliendo un puntual y eficiente servicio a la comunidad” [26].
El
interés social no es un interés que absorba al de los individuos que integran
la sociedad, sino que implica un común denominador dentro de los plurales
intereses de aquéllos: son libres de perseguir los fines que consideren adecuados,
pero su actuación, en lo que concierne a la sociedad, debe procurar que su
interés se satisfaga por intermedio de ésta y no a costa de ésta o de los
restantes socios. No es un concepto supraindividual; no es que los individuos
no sean libres de procurar su propio interés, sino que la pertenencia a una
sociedad obliga a que los individuos que integran sus órganos actúen como miembros
de tales -esto es, como órganos de la sociedad- y no la utilicen para
satisfacer sus propios fines, en desmedro de la sociedad y de los otros socios.
Dentro
del común denominador del interés social, los socios pueden tener y normalmente
tienen intereses divergentes o diferentes. Si ninguno de ellos se sale de su
cauce, el principio mayoritario dirimirá la cuestión; pero cuando no es así, la
sola existencia de una mayoría no basta para validar una decisión.
Una
asamblea que resolviera, verbi gratia, la donación -o la venta a un precio
ínfimo- de la totalidad de los activos sociales a una sociedad o persona física
que a la vez forma la voluntad social, no sería válida aunque el socio reuniera
una importante mayoría;[27]
y sin llegar a esos extremos, la decisión puede ser contraria al interés social
aunque no envuelva ningún perjuicio económico para la empresa, cuando tampoco la beneficia -o el beneficio es
despreciable- pero simultáneamente, implica un severo daño para ciertos accionistas[28]. Un ejemplo claro y frecuente lo
constituyen los aumentos del capital social cuando su propósito es “licuar” la
participación de los accionistas minoritarios, en los casos que, al ser el capital
nominal suscripto marcadamente inferior al patrimonio, el incremento patrimonial
derivado del aumento de capital es ínfimo, pero el perjuicio ocasionado a los
minoritarios que no suscriben aquél es grande[29].
Con
una cobertura de adecuación a los signos de los tiempos, y sin una ideología
precisa, la moderna exaltación de los “grupos” y la idea difusa del “interés
grupal” -que no es sino el interés de los accionistas mayoritarios o controlantes-
está estrechamente vinculada con el institucionalismo. Este institucionalismo
moderno está depurado de sus ingredientes ideológicos extremos, pero coincide
con el antiguo en la restricción de los derechos de los accionistas, el
fortalecimiento de los poderes de los administradores[30],
y -no necesaria, pero si frecuentemente esto último- en la sugerencia de
que el Estado adopte un rol activo en la elaboración de una “política
industrial”, en la que se fortalezcan los “grupos nacionales” para
-supuestamente- fortalecer la competitividad externa.
Ese
cuerpo de ideas, que sacrifica derechos individuales en supuesto beneficio de
la empresa o de la economía nacional, ha conducido y seguirá conduciendo a fracasos
en lo económico y a injusticias en las relaciones societarias.
Competencia
La
asambleas generales “tienen competencia
exclusiva para tratar los asuntos incluidos en los arts. 234 y 235".
Este principio es
una consecuencia, no sólo de la estructuración normativa de la sociedad a
través de órganos, sino de su carácter contractual: si la sociedad nace de un
contrato, nada más lógico y natural que conferir a los socios -contratantes
originarios o incorporados con posterioridad- la potestad de adoptar las
decisiones fundamentales para el destino de la sociedad: elegir quiénes han de
ser sus administradores y síndicos, o dejar de serlo, y cómo habrán de ser
remunerados; aprobar o desaprobar la gestión de éstos; aprobar o desaprobar el
balance, estado de resultados y demás estados contables; tomar resoluciones
autorizando o ratificando actos del directorio, que sometan a su decisión el
directorio, el consejo de vigilancia o los síndicos; por supuesto, modificar el
contrato social, aumentar o reducir el capital, etcétera. Correlativamente,
compete al directorio la administración de la sociedad (artículos 166, inciso
3, 255 y concordantes, LSC), concepto que se identifica con la gestión[31], (art. 269), por contraposición a
gobierno.
Sin
embargo, la claridad de esa regla general puede, a la hora de ser aplicada,
ensombrecerse con situaciones y normas que proyectan tonos grises:
a)
Desde un punto de vista fáctico, ¿dónde concluye la administración y comienza el
gobierno de la sociedad? Es propio de la administración societaria realizar
actos que, para una persona física,
serían de disposición (contraer o garantizar obligaciones cambiarias, enajenar , adquirir, hipotecar inmuebles o prendar muebles registrables, transigir o comprometer
en árbitros, allanarse a demandas o dar instrucciones de hacerlo, renunciar a
derechos litigiosos, adquirir acciones de otras sociedades anónimas, adquirir acciones
de la propia sociedad, en determinados supuestos –artículo 220, incisos 2,
etcétera). Mas existen límites cuantitativos, a veces plasmados en los
estatutos pero que normalmente surgen de la vinculación del acto con el objeto
social, la actividad habitual, el activo y el giro de la sociedad. Para una
sociedad con objeto inmobiliario, la compra y venta de inmuebles constituye un
acto de administración, pues estos bienes son, respecto de aquélla, bienes de
cambio; para una sociedad con un objeto totalmente distinto y un activo
pequeño, puede ser considerado un acto de disposición. Inclusive en el primer
ejemplo, la enajenación de un inmueble puede constituir un acto de disposición,
si por su importancia o por su alienidad al giro habitual de la empresa entraña
una mutación sustancial de los activos sociales o de su funcionamiento.
Los
actos que alteren radicalmente la estructura de la sociedad, incidan en la
continuidad del giro de los negocios, o modifiquen drásticamente sus
condiciones de funcionamiento son actos de disposición: transformación, fusión
o escisión ; cambio de domicilio; venta de la sede social o de un
establecimiento ; transferencia del fondo de comercio ; actos a
título gratuito, que no sean de simple cortesía y por montos pequeños ; la
enajenación de un ramo de la hacienda, de un paquete accionario o de una
participación mayoritaria en otra sociedad ; el traspaso de la totalidad o
de una parte importante del activo ; la cesión de la empresa o su
ejercicio o su ejercicio por cuenta ajena; los contratos que comprometan la
evolución de la sociedad por un plazo dilatado (por ejemplo, un contrato de
management con otra sociedad)37 . Otros casos, como el aporte de los
bienes de la firma a un fideicomiso o la toma de un préstamo por un importe que
represente una parte significativa del activo social -para dar algunos de los
incontables ejemplos que la vida diaria suele presentar- pueden ser
considerados actos que exceden las facultades del directorio, y propios de la
esfera de competencia de la asamblea. En tales casos, convocar a la asamblea,
para la aprobación anterior de aquellos actos, es la conducta de buenos hombres
de negocios (art. 59, LSC).
b)
La acción de la asamblea se proyecta predominantemente en la esfera interna de
la sociedad, mas sus decisiones pueden excepcionalmente tener efectos externos[32].
Se suele comparar -para diferenciarla- con el ámbito de actuación del órgano de
administración, que sería externo. No es así: el directorio adopta las
decisiones en forma colegiada, pero la representación legal de la sociedad es
ejercida por el presidente, o por el o los otros directores que autorice el
estatuto (art. 268), no por el órgano como tal, cuya esfera de actuación
también es interna, aunque sus resoluciones proyecten efectos hacia el exterior
del ente.
c) Reflejando esa realidad matizada -como llena
de matices es la vida de los negocios- la ley confiere a la asamblea ordinaria
competencia para tratar “toda otra medida
relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley
y el estatuto o que sometan a su decisión el directorio, el consejo de
vigilancia o los síndicos” (art. 234, inc. 1). Sin embargo, pese a la palabra
“gestión” que por su significado ambiguo puede dar lugar a confusiones, la
asamblea no administra ni coadministra: en esos supuestos, una vez adoptada la
resolución social, el directorio deberá darle cumplimiento (artículo 233,
tercer párrafo, LSC), o se ratificarán actos de gestión ya cumplidos. En ambos
casos, los actos jurídicos que producirán efectos en relación a terceros serán
los que efectúen el presidente o directores estatutariamente facultados al
efecto, quienes ejercen la representación legal de la sociedad (art. 268).
d)
La exclusividad de la competencia tiene además otro sentido: lo que es de
competencia de la asamblea extraordinaria no puede ser resuelto por la asamblea
ordinaria. Sin embargo, esta idea básica requiere ciertas precisiones:
*
En los casos extremos, no hay duda posible. Una asamblea ordinaria reunida en
segunda convocatoria con el quórum previsto para ese tipo de reuniones sociales
(art. 243) no podría reformar el contrato social, bajo pena de nulidad. Entendemos
que se trataría de un supuesto de invalidez absoluta (artículo 1047 del Código
Civil) y para su impugnación no regiría el plazo que prevé el art. 251 de la LSC
*
En otros supuestos, el efecto jurídico de la falta de competencia no es la
nulidad. A título de ejemplo, no podrían anularse asambleas extraordinarias que resuelvan la remoción de directores, la revocación de sus
mandatos o la designación de un nuevo directorio, habiendo vencido el plazo por
el cual fueron designados, si la reunión fuere debidamente convocada y
publicada, y se reunieren las mayorías necesarias para la adopción de la
decisión. En tales casos, invalidar un acto social que ha reunido mayorías más
amplias que las propias de la asamblea ordinaria y que no adolece de vicios en
su convocatoria constituiría un exceso formal manifiesto. Es más: en rigor, podría
sostenerse que no se trata de un supuesto de incompetencia, sino de un
inadecuado nomen iuris, pues esa hipotética asamblea sería, en realidad,
ordinaria.
d)
Las asambleas deben reunirse en la sede o en el lugar que corresponda a jurisdicción
del domicilio social (artículo 233, 2º párrafo).
El
precepto tiende a tutelar el ejercicio de los derechos políticos por parte de
los socios. Como bien señala NISSEN, el artículo 244, en cuanto concede el voto
a los accionistas sin ese derecho en la hipótesis de que uno de los puntos del
orden del día sea la transferencia del domicilio al extranjero; y el art. 245,
que reconoce la facultad de receder a los accionistas disconformes, responden a
una común mens legis: la protección del derecho de asistencia y voto. Por ese
motivo, si la asamblea es unánime la exigencia pierde su razón de ser.
e)
Dado que en las sociedades anónimas las decisiones se adoptan por mayoría, lo
que las asambleas resuelvan debe ser acatado por los accionistas minoritarios y
cumplido por el directorio (art. 233, último párrafo). Pero correlativamente a
esa obligatoriedad:
*
Si no se adecuaren a la ley y al estatuto, pueden ser impugnadas por los
accionistas, por los directores, por los síndicos, por los miembros del consejo
de vigilancia y por la autoridad de contralor (art. 251). En tal supuesto, si el
juez encontrare verosímil el derecho invocado, está habilitado para disponer la
suspensión de la ejecución de la resolución impugnada (art. 252).
*
Aun adecuándose las decisiones al orden jurídico general y particular de la
sociedad en cuestión, cuando para los accionistas disconformes afecten
significativamente las bases del negocio que determinaron su incorporación a la
sociedad, pueden retirarse de ésta, reembolsándoseles el valor de su
participación social[33].
f)
Debemos recordar que en la esfera de lo fáctico, el directorio ha visto incrementado
su poder en desmedro de la asamblea, por diversas razones: la mayoría o todos
los directores son designados en la asamblea por los accionistas controlantes,
cuando –tratándose de personas físicas- no son ellos mismos; en las sociedades
grandes abiertas, por la profesionalización de sus cuadros directivos, que
contrasta con la apatía de los accionistas minoritarios, en muchos casos simples
inversores, sin vocación, interés o posibilidades de ejercer los derechos políticos
emanados de su condición de socios; el órgano de administración tiene una
actuación permanente, a diferencia de la primera, que sólo se reúne discontinuamente,
cuando es convocada; su actuación es puramente "interna", careciendo
de facultades de representación hacia el exterior, lo que motiva que los
terceros terminen identificando a la sociedad con el directorio.
En
nuestro país, la inmensa mayoría de las sociedades son cerradas; aún dentro de
las abiertas, no existe un mercado de
capitales suficientemente atomizado; los socios fundadores o quienes
adquirieron el control, poseen más del 50 % de los votos y habitualmente
también del capital, por lo que la cotización bursátil no afecta el paquete de
control, que no se oferta públicamente. Los directores, cuando no son los
mismos accionistas mayoritarios, se trata de parientes o personas de absoluta
confianza de aquéllos. En tales condiciones, la actuación del órgano de
administración refleja las decisiones adoptadas informalmente por los controlantes
de la sociedad, fuera del seno de las asambleas. Cuando éstas se reúnen, lo es
para convalidar lo ya resuelto por los mayoritarios; en las poco frecuentes oportunidades
que un minoritario reclama la convocatoria de asamblea, es porque existe un
conflicto societario: tras el conflicto “orgánico” formal -accionista versus
directores- subyace un conflicto sustancial: socios minoritarios contra socios
mayoritarios.
1. Asamblea ordinaria
La
trascendencia de la asamblea ordinaria dentro de la marcha normal de la
sociedad es significativa, al punto que se considera sociedad controlante a la
que reúne los votos necesarios para formar la voluntad social en aquélla (artículo
33), aunque no sea suficiente para hacerlo en las asambleas extraordinarias, ni
alcance la mayoría calificada del artículo 244, cuarto párrafo.
Como
las decisiones se adoptan por votos (artículos 243 y 244); y se admiten las
acciones con voto plural –hasta cinco por acción (artículo 216), así como las
acciones preferidas sin derecho a voto (artículo 217), basta un 16,67% del capital
para imponerse, si las restantes
acciones son ordinarias de voto simple; y menos que ese porcentual, si algunas de
las acciones carecen de derecho a voto.
En
el marco de la asamblea ordinaria se aprueban las decisiones más importantes
para la vida de la sociedad. Dispone el art. 234 de la LSC que “corresponde a la asamblea ordinaria
considerar y resolver los siguientes asuntos:
1) balance general,
estado de resultados, distribución de ganancias, memoria del directorio e
informe del síndico y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que
le competa resolver conforme a la ley y el estatuto o que sometan a su decisión
el directorio, el consejo de vigilancia o los síndicos;
2) designación y
remoción de directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia, y
fijación de su retribución;
3º) responsabilidades de
los directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia;
4º) aumentos del capital
conforme al art. 188.
Para considerar los
puntos 1º y 2º será convocada dentro de los cuatro meses del cierre del
ejercicio.
El
texto en análisis merece los siguientes comentarios:
1.
La asamblea no sólo debe decidir, sino previamente tratar (considerar y resolver) las cuestiones sometidas a su
resolución. Es un órgano deliberativo, y por ello sus decisiones deben ser el
producto de un intercambio de ideas entre los accionistas, oyendo a los directores, quienes tienen voz pero no voto
en ella (art. 240).
Esta
doctrina clásica -emparentada con la de la soberanía de la asamblea, y que en
cierta forma extrapola a la esfera de la sociedad los conceptos del liberalismo
político- ha sufrido el embate de la doctrina y de la implacable realidad. En
las asambleas, lo habitual es que las decisiones estén predeterminadas antes de
su reunión; que existan convenios de sindicación de acciones o al menos,
acuerdos transitorios de voto; que la mayoría esté formada por pocos
accionistas, y frecuentemente uno solo. En tales condiciones, cuando hay debate
y deliberación, y cuando los accionistas ejercen activamente todos sus derechos,
es probable que exista un conflicto actual o potencial.
Los
estados contables son confeccionados por el directorio, el que debe presentar
una memoria, proponiendo la distribución de utilidades en efectivo o en otra
forma, o la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente
(artículo 66, incisos 3º y 4º). Deben
ponerse a disposición de los accionistas en la sede social, con quince días de
anticipación a su consideración por la asamblea (art. 67). El derecho a la
aprobación e impugnación e los estados contables y a la adopción de
resoluciones de cualquier orden es irrenunciable (art. 69); aun aprobados, ello
no implica la de la gestión de los directores (art. 72).
Cabe
señalar que los estados contables deben sustentarse, a la vez, en el inventario[34].
Sin éste, el balance carece de completitud, requisito esencial de la
contabilidad y por ende de los estados contables (artículos 48, 52 y
concordantes del Código de Comercio), y si el síndico debe dictaminar sobre aquél
en la asamblea ordinaria (artículos 234, inciso 1 y 294, inciso 5 y
concordantes de la ley 19.550), su omisión lo priva de los requisitos
esenciales de la integridad[35] y
significación[36](arts.
43[37]
y 51[38]
del Código de Comercio).
Además,
los estados contables deben ajustarse a los principios de claridad veracidad,
exactitud y uniformidad verdad y evidencia a que aludían los artículos 51 y 52 del Código de Comercio[39].
Los
estados contables –que a la vez deben basarse en la contabilidad- no pueden ser
un "dibujo" de cifras y números divorciados de la realidad. El
artículo 43 del Código de Comercio establece que "todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus
operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base
contable uniforme y de la que resulte un cuadro
verídico de sus negocios y una justificación
clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración
contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación
respectiva"; es decir, "debe incluir por lo menos todas las partes
esenciales del hecho económico que trata de informar"[40].
Una contabilidad puede
no ser veraz porque el órgano de administración intenta perjudicar a todos o a
algunos de los socios, o a terceros acreedores; pero al margen de la eventual
tipificación penal de esa conducta (artículo 300, inciso 3° del Código Penal),
la contabilidad puede faltar a ese principio prescindiendo de toda idea de
dolo, simplemente porque desde un punto de vista objetivo no es veraz[41].
La falsedad de los
estados contables invalida a la asamblea que los aprueba, pues aceptar lo
contrario sería tanto como predicar que el orden jurídico otorga valor
vinculante a la falsedad, a la insinceridad, a la oscuridad o a la contradicción.
Si el derecho a la impugnación de los estados contables “es
irrenunciable u cualquier convención en contrario es nula” (art. 69, LSC),
significa que también son nulos los estados contables cuando se demuestra su
falsedad o la violación de normas imperativas respecto de su confección[42].
Expresa GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS[43], “…las normas relativas a balances tienen directa o indirectamente
carácter legal, y su incumplimiento acarrea los resultados jurídicos imputables
a las normas de ese carácter...En una economía en la que las sociedades
constituyen el principal vehículo jurídico de organización empresaria, las
normas relativas a balances y estados contables hacen a los elementos constitutivos
del régimen jurídico de la organización económica y deben considerarse de orden público”.
2. Para que el tratamiento de los estados contables por los socios
no se convierta en una ilusión, o en el cumplimiento de hueras formalidades, y
pueden hacerlo aquéllos con conocimiento de causa, el socio no debe verse
obstaculizado en el ejercicio del derecho de información que la ley le reconoce
no sólo en la oportunidad prevista en el artículo 67, previa a la asamblea –en
que aquellos estados de situación patrimonial, de evolución de los ingresos y
egresos, del patrimonio neto, de los estados de flujo de efectivo, de las notas
complementarias, de los cuadros anexos, y la memoria deben estar en la sede
social para su compulsa con al menos quince días de antelación (artículo 67),
la sociedad a través del directorio debe cumplir con su deber genérico de
información, en toda oportunidad que le sea requierida (artículo 67).
En caso de la que la
sociedad, por intermedio del órgano de administración, sea reticente en
brindarla, esa actitud –si se traduce en conductas omisivas o activamente
violatorias del deber de información- por sí sola es justa causa de impugnación
de la decisión asamblearia que aprueba los estados contables[44].
Según
ISAAC HALPERIN, “Sociedades
Anónimas”[45], “si, por las irregularidades de los balances, éstos no alcanzan a proporcionar a los
socios la debida información para que accedan a la comprensión de cómo es
administrado el patrimonio social y puedan ejercer adecuadamente el control de
la marcha de la vida social, corresponde
la nulidad de la decisión asamblearia de aprobación de balances y elección
de directores y síndicos societarios”[46],
agregando que los artículos 43, 44,
in fine, 51 y 52 sientan distintos principios o normas
para su redacción, cuya estricta observación hace inteligible el balance:
“- claridad
(art. 44, in
fine, referida a toda la contabilidad); “con evidencia”, dice el art. 52.
“La falta
de claridad y precisión es un vicio por sí, además de la eventual
falsedad, que hace a la sinceridad y veracidad[47].
“veracidad
(“cuadro verídico”, expresa el art. 43 con relación a toda la contabilidad);
“con veracidad y exactitud compatibles con su finalidad”, dispone el art. 51” ;
“-sinceridad,
que se conjuga con la completividad” (pág. 583)
“La
claridad presupone la precisión y exige que los distintos rubros
enunciados por el art. 63 se discriminen internamente en voces y subvoces—esto
es, con el análisis indispensable que asegure la claridad requerida para su lectura
y entendimiento—
“....La
violación de la veracidad y de la completividad importa un balance falso[48],
que compromete la responsabilidad (pág. 584) de los directores[49]
y el síndico, e incluso de los accionistas que lo aprueban no obstante la
impugnación (esto es, a sabiendas)[50].
“Si el balance aprobado en la asamblea no
contabiliza operaciones, esto constituye esto constituye una infracción en los
principios de claridad, de veracidad y completividad que rigen la confección de
balances (art. 63, Ley de Sociedades), y este vicio afecta directamente el contenido
de la decisión adoptada en la asamblea...resulta
nula la asamblea en donde se aprobó un balance incompleto o no sincero,
ya que (más allá de la anulación o rectificación del balance) por aplicación de
los principios de los actos jurídicos, al
existir un error de hecho se vicia la decisión del órgano societario y la
aprobación resultante no es válida” (art. 900, 922 y 923, Cód. Civil)”
(Cám. Nac. Com. Sala G, 18/4/96, “Gómez
Humberto, c. Confitería Los Leones S.A. y otros”, La Ley , 1997-B, p. 132 (pág.
593).
2.
Aprobados los estados contables, y de existir ganancias, la asamblea debe
decidir la distribución de dividendos (artículos 68 y 224), o la constitución
de reservas, y fijar la retribución de los directores, miembros del consejo de
vigilancia y síndicos (artículo 234, inc. 2). El monto máximo de los honorarios
que por todo concepto pueden percibir los dos primeros no podrá exceder del 25
% de las ganancias, cuando éstas se distribuyan totalmente, del 5% cuando no se
distribuyan, e incrementándose proporcionalmente a la distribución (art. 261);
las reservas deben ajustarse a las previsiones de los artículos 66 y 70.
La
asamblea puede, al desaprobar los estados contables ordenar la modificación de
aquéllos.
La
importancia del balance y del estado de resultados es que no sólo sirven como
rendición de cuentas del órgano de administración a los accionistas, y permiten
a éstos informarse de la situación patrimonial de la sociedad en la que
participan como socios, sino también, porque son el prerrequisito para la
distribución de ganancias (arts. 68 y 224). Y la participación en las ganancias
es la causa fin del contrato de sociedad (art. 1° de la LSC).
Nunca
será superfluo reiterar que las sociedades comerciales se constituyen para obtener beneficios y distribuirlos entre
los socios. Esa verdad elemental parece ser ignorada en la práctica societaria
argentina: los socios mayoritarios actúan como dueños absolutos de la sociedad;
no distribuyen dividendos, sea constituyendo reservas injustificadas, sea
fijándose por medio de la asamblea honorarios que consumen la totalidad de las
ganancias, sea ratificando los anticipos de honorarios que se autorrealiza el
directorio, o con retiros en la “cuenta socios” -cuando los directores son a la
vez accionistas- por montos que exceden las utilidades de la firma.
4.
La aprobación de los estados contables no implica ni aprobación de la gestión
ni de su propuesta de distribución -o no distribución- de dividendos. Aprobar
un balance y estado de resultados entraña una declaración de conocimiento y de
voluntad; significa que la asamblea a considera que las cuentas presentadas por
los administradores se ajustan a la realidad económica y financiera de la
firma. Pero que las cuentas sean fidedignas, no significa que la administración
sea buena. Es posible que la memoria y los estados contables reflejen fielmente
una gestión desastrosa: pérdidas considerables e injustificadas, contratos
desventajosos, operaciones ruinosas o desaprovechamiento de oportunidades de negocios.
En tales casos, nada impide
-jurídicamente ni en los hechos- que se aprueben el balance, estado de
resultados y cuadro de evolución del patrimonio neto, y a la vez que se decida
remover al directorio por su mala gestión.
Si
la aprobación de los estados contables no
implica la de la gestión de los directores, administradores, miembros del
consejo de vigilancia o síndicos (artículo 72), no hay motivo válido para
negarles el derecho a voto -en cuanto sean accionistas- en las respectivas
decisiones. Atendiendo a esa dato de la realidad, y a los inconvenientes que
generaba la aplicación de la ley en la redacción anterior del art. 241 -que
prohibía a los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y
gerentes generales votar las decisiones sobre los estados contables-[51]
la ley 22.903 restringió los alcances de esa prohibición a la aprobación de los
actos de gestión o a las resoluciones atinentes a su responsabilidad o remoción
con causa (art. 241).
5.
Si bien la regla es que la designación y remoción de los órganos de administración
y fiscalización compete a la asamblea ordinaria, la ley consagra algunas excepciones:
1)
En los supuestos que el estatuto prevea y reglamente la elección de directores,
síndicos o consejeros por clases de accionistas, en cuyo caso la revocación ad
nutum de sus mandatos es de competencia de la asamblea especial de la clase
(arts. 250 y 262), no así la remoción con causa, que siempre es de resorte
exclusivo de la asamblea ordinaria (arts. 262, 264 y 276).
2)
Si el estatuto contempla la figura del consejo de vigilancia, puede también
disponer que la elección de los directores recaiga en aquel órgano, sin perjuicio
de su revocabilidad por la asamblea (arts. 255 y 281, inc. d).
3)
En caso de vacancia de un cargo de director, los síndicos designarán el
reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea, si el estatuto no prevé
otra forma de nombramiento (art. 258).
La
aprobación de los estados contables no implica liberación de responsabilidades
de los administradores y síndicos (art. 73, LSC). La demora no causa la nulidad
de la asamblea que los apruebe, rectifique o rechace, sino que dará lugar a las
consiguientes responsabilidades de los administradores.
Consideramos
que si uno de los puntos de orden del día es la aprobación de las razones de la
demora –habitual en las convocatorias- los directores accionistas no pueden
aprobar, salvo unanimidad de los accionistas, las razones de aquella dilación,
pues comporta cohonestar sus propios negligencias gestorias, o en otras
palabras, aprobar su gestión.
6.
La asamblea que determine la responsabilidad
de los directores, consejeros y síndicos comporta su remoción, aunque no sea un
punto del orden del día, si resultare consecuencia de su tratamiento (art.
276).
La
remoción, si bien es una consecuencia natural de la decisión que declara la
responsabilidad de los directores, no es, pese a la redacción de la norma (“obligará a su reemplazo”) forzosa.
Coincidimos con MANÓVIL en que se trata de una potestad disponible por el
órgano asambleario, pues ante la hipótesis de que un director leal y
habitualmente diligente -en suma, un buen hombre de negocios- incurra en alguna
causal de responsabilidad menor, y esté dispuesto a indemnizar el daño, no
parece razonable imponer su separación[52].
Si la asamblea puede lo más -liberar de responsabilidad, otorgar el quitus, al
director responsable de daños a la sociedad (art. 275)- a fortiori puede lo
menos: declararlo responsable y obligarlo a indemnizar, pero mantenerlo en el
cargo. En la decisión deberán abstenerse los directores accionistas (arts. 241
y 248).
Aunque
la cuestión de la responsabilidad de los directores en relación con la sociedad será tratada con mayor profundidad y
extensión al abordar la materia específica -el órgano de administración-
haremos un breve excursus sobre la materia:
*
Los directores -como administradores que son- deben obrar con la lealtad y
diligencia de buenos hombres de negocios; si faltaren a sus obligaciones deben
responder ilimitada y solidariamente frente
a la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios
que resultaren de su acción u omisión (art. 59).
Dejaremos
provisoriamente de lado la responsabilidad de los directores frente a los
accionistas y los terceros (habitualmente, acreedores), para concentrarnos en
lo que es materia de resolución por la asamblea: la responsabilidad frente a la
sociedad administrada.
*
La responsabilidad de los directores y gerentes respecto de la sociedad se
extingue por “aprobación de su gestión o
por renuncia expresa o transacción, resuelta por la asamblea, si esa
responsabilidad no es por violación de la ley, del estatuto o reglamento y no
mediare oposición del 5 % del capital social” (art. 275).
Competencia de la asamblea
extraordinaria
De
conformidad con el artículo 235 de la
LSC corresponden a la asamblea extraordinaria todos los
asuntos que no sean de competencia de la asamblea ordinaria, la modificación
del estatuto y en especial:
1º)
Aumento del capital, salvo el supuesto del art. 188. Sólo podrá delegar en el
directorio la época de emisión, forma y condiciones de pago.
Se
ha considerado que todo aumento de capital constituye una reforma de estatuto[53], aserción que no compartimos. De entenderse tal cosa
carecería de sentido que la ley exija (art. 188) que el estatuto prevea
anticipadamente la posibilidad de adoptar esa decisión por la asamblea
ordinaria, si por hipótesis el aumento implicara una modificación de aquél.
Siempre el estatuto puede ser reformado, esté o no prevista estatutariamente su
reforma, razón por la cual debemos concluir, que si está contemplado en el
estatuto como evento a decidir por la asamblea ordinaria el aumento hasta el
quíntuplo, es porque no entraña la reforma de aquél.
Por
lo demás, el art. 235 reserva para la asamblea extraordinaria "...la modificación
del estatuto...", de lo que es dable inferir que el aumento dentro del
límite del art. 188 no comporta una reforma estatutaria.
La
derogada resolución 6/80 se había enrolado en esta corriente, cuando en su
artículo 40 reglaba el "Aumento de
capital sin reforma de estatuto (art. 188, ley 19.550)".
2º) Reducción y reintegro del capital.
La
reducción puede implicar reducción de patrimonio o no, con diferentes efectos
jurídicos:
1-
Cuando se trate de una reducción del patrimonio neto –porque se restituye a
algunos accionistas el valor de sus acciones- debe contar con informe fundado
del síndico, debe publicarse y da derecho a los acreedores a formular oposición,
en los términos del art. 88, inciso 2° (arts. 203 y 204).
2-
Cuando se traduzca en una reducción del patrimonio neto, pero opere por
amortización de acciones integradas, y se realice con ganancias o reservas
libres, debe ser resuelta por la asamblea extraordinaria (art. 223), pero los
acreedores no tienen derecho de oposición (art. 204).
3-
Cuando la reducción sea meramente nominal, porque el patrimonio ya ha quedado
reducido a un valor inferior al del capital, por pérdidas sufridas con
anterioridad, y sólo apunte a restablecer el equilibrio entre el capital y el
patrimonio sociales, los acreedores no tienen derecho de oposición, porque no
hay un egreso de bienes del activo, ni una reducción del patrimonio social como
consecuencia de la reducción del capital. Esta reducción es obligatoria cuando
las pérdidas insumen las reservas y el cincuenta por ciento del capital (art.
206).
3º)
Rescate, reembolso y amortización de acciones.
El
rescate supone la adquisición por la sociedad de sus acciones a algunos
accionistas, previo acuerdo de reducción de capital (art. 220, inciso 1°). Cuando la sociedad emita acciones rescatables
–habitualmente preferidas, y con derecho de opción al rescate otorgado a favor
de la sociedad, del accionista o de ambos- el acuerdo asambleario debe ser
previo a la emisión, y contemplar como un punto especial del orden del día la
emisión de tales acciones[54].
La
amortización, regulada por el art. 223,
ya fue tratada al exponer sobre las acciones. El justo precio no puede
consistir en la entrega a los accionistas –cuando es total- del valor íntegro
de su parte, pues en tal caso carecería de sentido la entrega de bonos de goce.
Pero tampoco puede ser meramente el valor nominal, porque si así fuera
carecería de sentido la exigencia de una resolución de la asamblea que fije “el
justo precio”. El valor nominal no requiere de una decisión asamblearia que lo
fije, sino surge de la cifra histórica del capital suscripto.
4º)
Fusión, transformación, disolución y escisión; nombramiento, remoción y
retribución de los liquidadores; consideración de las cuentas y demás asuntos
relacionados con la gestión de éstos en la liquidación social, que deban ser
objeto de resolución aprobatoria de carácter definitivo.
4-1)
La fusión es un acto de suma trascendencia para la o las sociedades, en tanto
comporta la disolución y extinción como ente de una –la sociedad incorporada- o
de todas, en la fusión-consolidación. La ley en la parte general exige la
unanimidad como regla (artículo 83), lo que habla a las claras de su
importancia y su gravitación en la estructura de las sociedades, en los
derechos de los accionistas –el accionista de la sociedad incorporante no tiene
derecho de receso (artículo 245)- y en la esfera de los acreedores, a quienes
asiste el derecho de oposición (art. 83).
4-2)
La transformación, sin tener la importancia que puede asumir la fusión o la
escisión, también requiere –en tipos sociales personalistas- la unanimidad, por
comportar un cambio en la estructura jurídica del ente, y otorga derecho de
receso en los casos que no es exigida unanimidad (artículo 78). Según el caso,
el socio de una sociedad personalista puede quedar convertido en accionista de
una sociedad anónima, con un régimen de mayorías menos riguroso para la
adopción de decisiones sociales y una mayor delegación en el órgano de
administración; o a la inversa, el socio de una anónima o de una sociedad de
responsabilidad limitada puede no querer asumir las responsabilidades
solidarias propias de las sociedades colectivas.
4-3)
La escisión es un acto de decisiva gravitación en los intereses de los accionistas
y de los terceros, así como en la propia vida de la sociedad, en el supuesto de
la escisión-división, cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse, para
constituir con su patrimonio nuevas sociedades (artículo 88, III). Por ese motivo,
asiste también a los acreedores el derecho de oposición.
4-4)
La disolución anticipada –que también se da en la fusión y en la escisión
división- supone, salvo las aludidas hipótesis, el comienzo de la etapa liquidatoria,
y la detención en el cumplimiento del objeto social, que pasa a ser reemplazada
por la enajenación de los bienes sociales, la cancelación del pasivo y la
distribución del remanente entre los socios y tenedores de bonos de goce.
4-5)
El nombramiento, remoción y retribución de liquidadores, así como la
consideración de las cuentas y demás asuntos relacionados con la gestión de aquéllos
en la liquidación social, que deban ser objeto de resolución aprobatoria de
carácter definitivo, son actos de competencia de la asamblea extraordinaria,
pues aunque los liquidadores tienen las obligaciones y atribuciones de los administradores
en general, la labor de aquéllos no es meramente administrar, sino realizar
todos los actos conducentes a la extinción definitiva del ente (artículo 99).
5º)
Limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción de nuevas
acciones conforme al art. 197.
La
limitación o suspensión del derecho de suscripción preferente que prevé el
artículo 194 como mecanismo de protección de las minorías tenedoras de acciones
ordinarias (y excepcionalmente, a los titulares de acciones preferidas[55])
conduce a la licuación de los derechos políticos y patrimoniales de aquéllas.
El artículo 197 exige condicionamientos formales y sustanciales a la asamblea
extraordinaria:
1-
Requisitos sustanciales
1)
El primer cartabón para analizar la legitimidad de la decisión, es su
adecuación al interés de la sociedad. No puede basarse en el interés de un accionista,
o de un grupo de accionistas mayoritarios, de incrementar su participación a
costa de los restantes socios, impidiéndoles ejercer el ius preferendi.
RAFAEL
MANÓVIL, “Grupos de sociedades en el derecho comparado”, Ed. Abeledo Perrot, 1999, pág. 574, expresa: “El interés social...es la garantía de protección
a los socios que resguarda la esencia de la causa fin de la sociedad y del
vínculo de aquéllos con ésta. Pero así como es fundamental en la relación societaria
interna, no tiene alcances que superen
esa específica protección. Los terceros no encuentran el resguardo de sus
intereses en los mismos principios. Por ello, aunque variadas normas de los
derechos nacional y extranjero utilizan
la expresión interés social –o sus equivalentes- para referirse tanto al debido
resguardo de los socios como al de los acreedores, lo hacen apuntando a aspectos
diversos en su esencia...Cuando se habla de los socios y de la relación
societaria interna, el interés social es disponible para ellos...en el seno de
la sociedad el principio del interés social puede ser dejado de lado en cuantas
ocasiones los socios (todos, no la mayoría de ellos), así lo dispongan”. Después
de poner en resalto las diferencias de intereses entre los acreedores y de los socios, llega a la conclusión que
resulta atinado diferenciar un interés de
la sociedad, del cual los socios no pueden disponer en perjuicio de los
acreedores sociales, del propio interés común de ellos, interés social propiamente
dicho, del cual, mientras no se afecten esos derechos de terceros, sí podrán disponer.
El autor da cuenta del vivo debate en Francia y Alemania sobre el
reconocimiento del interés propio de la sociedad como diferenciable del interés
del socio único.
2)
Los únicos supuestos en que la ley autoriza esta limitación excepcional de los
derechos de los accionistas, es cuando las acciones que se emitan como
consecuencia del aumento de capital, deba “integrarse
con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes”
(art. 197, inciso 2°).
Los
bienes a aportarse deben ser no fungibles, para justificar que la situación
pueda ser considerada un caso “particular
y excepcional” (art. 197, primer párrafo), pues si fueran fungibles, nada
impediría que los socios ejerciten el derecho de suscripción preferente,
integren los aportes en dinero, y con el dinero la sociedad adquiera dichos
bienes.
Lo
mismo cabe decir del pago de obligaciones preexistentes: debe tratarse de
deudas ya vencidas, en mora, y la falta de pago de ellas acarrear graves
consecuencias a la sociedad, más graves que el perjuicio que ocasione a los
socios la limitación o suspensión del derecho de preferencia. Significa que no
puede ser empleado como excusa de la mayoría para capitalizar aportes o
préstamos inconsultos –frecuentemente indocumentados- y que no se tradujeron en
inversiones, incorporaciones de activos o cancelación de pasivos exigibles y no
pagables de otra manera, sino en gastos corrientes.
En
todos estos supuestos las acciones preferidas del art. 217 tienen derecho a
voto (artículo 244).
2-
Requisitos formales:
1)
Debe ser decidido por la asamblea extraordinaria;
2)
con la mayoría agravada que prevé el artículo 244, cuarto párrafo de la
LSC. No
6º)
Emisión de debentures y su conversión en acciones.
Los
debentures previstos en la ley de sociedades comerciales son una figura
arqueológica, frente a la competencia de la las obligaciones negociables
convertibles en acciones, previstas en la ley 23.576.
Aunque
“debenture” significa obligación negociable, el régimen de la ley posterior
–que no sustituyó al de la ley 19.550- lo desplazó por su mayor flexibilidad. La
ley 23.576 establece un régimen con menores exigencias:
1-
El artículo 9° dispone que en las sociedades por acciones y cooperativas, la
emisión de obligaciones negociables no requiere autorización de los estatutos y
puede decidirse por asamblea ordinaria.
Cuando
se trate de obligaciones convertibles en acciones, la emisión compete a la asamblea
extraordinaria, salvo en las sociedades autorizadas a la oferta pública de sus
acciones, que pueden decidirla en todos los casos por asamblea ordinaria.
Dado
que la autorización de la emisión de obligaciones negociables convertibles en
acciones entraña el facultamiento a la oferta pública de aquéllas, la excepción
–asamblea ordinaria- se convierte en la regla.
Pueden
delegarse en el órgano de administración:
a)
Si se trata de obligaciones simples: la determinación de todas o algunas de sus
condiciones de emisión dentro del monto autorizado, incluyendo época, precio,
forma y condiciones de pago;
b)
Si se trata de obligaciones convertibles: la fijación de la época de la emisión; precio de colocación; forma y
condiciones de pago; tasa de interés y valor de conversión, indicando las
pautas y límites al efecto.
Las facultades delegadas
deben ejercerse dentro de los dos (2) años de celebrada la asamblea.
Vencido este término, la resolución asamblearia quedará sin efecto respecto del
monto no emitido.
7º)
Emisión de bonos.
[1] El cálculo del consenso, Espasa-Calpe S.A., Madrid, 1980, págs.
115-116.
[2] Cuando se sancionó la ley
19.550, siguiendo los principios tradicionales, la regla era que los títulos se
emitían “al portador, si los estatutos no
disponen lo contrario” (art. 208). La ley 24.587, al igual que las leyes
20.643 y 23.299 impusieron, por el contrario, la nominatividad de los títulos
valores emitidos en serie.
[3] Para las sociedades cerradas o de familia,
con escasa cantidad de socios, con acciones nominativas y cláusulas
restrictivas de la transferencia, la publicidad meramente ficta de un edicto en
el Boletín Oficial exhibe un elevado desapego a la realidad, posibilitando
maniobras fraudulentas de la mayoría o de algunos socios, amparadas en el
desconocimiento de la convocatoria. Una futura reforma debería posibilitar que
en los estatutos se prevea algún otro medio más eficaz de notificación a los
accionistas, en los casos en que sean conocidos por la sociedad sus nombres,
datos identificatorios y domicilios
(arts. 186, inc. 1°, 213, inc. 3 y 215, segundo párrafo), teniendo en cuenta
que a partir de la sanción de la ley 24.587, la regla será que la sociedad
conozca tales datos, y pueda notificar la convocatoria a los socios.
Si en las
S.R.L., que pueden tener hasta 50 (cincuenta) socios, se admite la “consulta
simultánea a través de un medio fehaciente” (art. 159), no hay motivo, de lege
ferenda, para que en las sociedades anónimas cerradas -muchas de las cuales
tienen menos accionistas- no se puedan implementar mecanismos similares, que
posibilitan un conocimiento cierto y no meramente ficto de la convocatoria.
[4] SASOT BETES-SASOT, "Sociedades
Anónimas. Las Asambleas", pág. 323, Ed. Abaco, 1978.
[5] GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario. Parte General, Tomo 4: Los órganos
societarios, pág. 13, Ed. Heliasta, 1996.
[6] La
teoría del órgano en la sociedad anónima, Abeledo Perrot, 1964.
[7] La
teoría pura del derecho, Bs. As., 1946.
[13] FRANCESCO GALGANO, “Las
instituciones de la economía capitalista”, Ariel, Derecho, Barcelona,
capítulos III y IV, citado por ANA MARÍA DE AGUINIS, “Control de sociedades”, Abeledo-Perrot,
pág. 17).
[14]
FRANCESCO GALGANO, “Derecho Comercial. Volumen II. Las
Sociedades”, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, págs. 59, y ss. :“El abandono del principio de soberanía de
la asamblea le ha dado en esta forma mayor poder al grupo de control de la sociedad”
(pág. 62)..El modelo decimonónico de la
sociedad por acciones protegía en grado
notable a los accionistas de minoría, ya que la sociedad por acciones se
fundaba...sobre el principio de la soberanía de la asamblea...”.
Más allá de
los presupuestos ideológicos marxistas en que se funda dicho autor, desde una
perspectiva frontalmente opuesta coincidimos en gran medida con su análisis.
[15] Fallos, 271:130; C.S.N., 7-4-1992 in re "Monastirsky, Salomón y otro c/ Falcone, Sergio y otro",
La Ley, 1992-E, pág. 711; nº 403; "Faguetti,
Aurora C/Frigorifico General Deheza S.A.", 4-2-1986, La Ley,
1986-C,pág. 108; 16-12-1993, "Vega,
Humberto A. c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Loma Verde y otro",
La Ley, 1994-C, pág. 82, Nº 92.251.
[16] FARGOSI,
obra citada, págs. 32 y ss. Un ejemplo extremo y de muy difícil
configuración práctica sería la decisión de donar todos los bienes que integran
el activo social. Existen otros casos sustancialmente similares, cuando la
sociedad otorga sin contraprestación garantías hacia terceros, para reforzar el
cumplimiento de obligaciones asumidas por una sociedad o persona física que la
controla.
[18] La teoría de las "bases" del
negocio, si bien tiene raigambre civilista imbrica todo el ordenamiento
jurídico, y trasciende su marco habitual de aplicación, que son los contratos
conmutativos. En las Cuartas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal se concluyó (Despacho de la Comisión N º 3, presidida por ATILIO ALTERINI) que "es de aplicación general. La doctrina
de la imprevisión constituye sólo una hipótesis singular".
[19] NISSEN,
"Ley de Sociedades Comerciales", T.1, pág. 163.
[20] Como acertadamente señala CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Introducción
al derecho societario. Derecho Societario, Parte General, Editorial
Heliasta S.R.L., pág. 87)"los
elementos más importantes de la protección de las minorías...no son de naturaleza
extracontractual; consisten -o deberán consistir- en dar efectividad a la base convencional de las relaciones
societarias". Partes importantes de esta base no se encuentran expresamente
incorporadas a los contratos sociales o estatutos, sino que surgen de la propia
naturaleza de la figura a la que las partes se someten convencionalmente. La
realización de aportes a una sociedad o el ingreso a ella como socio...se
realiza en base a que la condición de socio supone ciertos derechos mínimos...Así, la participación en utilidades y pérdidas forma uno de los elementos
definitorios del contrato aquí analizado. De mayor importancia desde el
ángulo de la protección efectiva de los derechos de las minorías, éstas participan
en una sociedad sobre la base de que los actos de los administradores y aún de
los socios mayoritarios tendrán como fin...el interés societario...tal objeto
tiene un fin instrumental, estando destinado, en la generalidad de los casos, a
la obtención de una utilidad a ser repartida entre los socios. Es en base a ese
propósito que las partes ponen sus aportes bajo el control de los órganos sociales.
El permitir a éstos actuar sin la limitación que surge del requisito de dirigir
su conducta a la consecución de ese propósito colectivo implica defraudar las expectativas contractuales de
los socios...".
Agregando -con un énfasis que compartimos- : "La no instrumentación -legal y
judicial- de una tutela apropiada para los derechos contractuales de la minoría
ha llevado a que la figura de sociedad
haya perdido buena parte de su función práctica en el sistema productivo argentino”.
[21] Sería
una inconsecuencia que el legislador declare nulas las estipulaciones que
permitan el despojo de un socio por otro
u otros en la etapa genética del contrato (art, 13, inc. 5 de la LSC), y tolere
desproporciones iguales o mayores durante la vida de la sociedad. Es una
regla hermenéutica que no cabe admitir
la inconsecuencia del autor de la norma, y por ello la interpretación debe
procurar armonizar sus disposiciones, otorgándoles un sentido homogéneo
conforme a su télesis.
[22] Como dijo la sala B de la CNCom. (Noviembre 5-1993, “Paramio c/ Paramio”, ED, 156-120, con
nota a fallo de OTAEGUI), “en el ámbito societario, los derechos
otorgados por la ley o los estatutos tienen por fin que sus titulares
desarrollen una actividad beneficiosa para la sociedad, pues el patrimonio social no debe ser
administrado para favorecer aspiraciones
de algunos accionistas, que utilizan las asambleas como instrumento
personal”.
[23] JAIME LUIS ANAYA, Consistencia del interés social, en Anomalías Societarias, pág.
244, Ed. Advocatus, Córdoba, 1996.
[24] Exito
desde una perspectiva puramente agonal, carente de bases éticas, y sin que obtenerlo
suponga ni siquiera un considerable esfuerzo de imaginación, ante el “self
restraint” y “prudencia” de nuestros jueces, que desalientan la defensa
judicial de sus derechos por los socios.
[26] Citado
por JAIME LUIS ANAYA, Consistencia del interés social, pág.
234 en “Anomalías Societarias”, Ed. Advocatus, Córdoba, 1996.
[27] In re “Blaquier, Alberto c/ Estancias La Martona S.A .”
(CNCom., sala A, Diciembre 30-1971, “Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones”, T. 1972, pág. 206), se resolvió un caso en el que se había
pretendido extraer un bien de una sociedad para aportarlo a otra sociedad
vinculada para que esta última lo vendiese, y así solucionar problemas de la
segunda, en desmedro de la primera.
[28] HALPERIN
abordaba esa posibilidad -asaz frecuente- en su clásica obra sobre “Sociedades Anónimas” (capítulo IV, “Organos Sociales. Interés societario”). Si
bien algunos de los conceptos que informan su obra o sus supuestos fácticos
resulten un tanto inadecuados o desactualizados, otros conservan plena su lozanía, como cuando expresaba : “Nos hallamos, pues, frente a un concepto
fundamental del funcionamiento de la sociedad (actuación de los socios y de los
órganos sociales), que halla su fuente en la causa y en la lealtad de actuación
de los socios e integrantes de los órganos (arts. 248, 59, 251, 70 L .S,, v.g.), que bien puede
concretarse o completarse (según la trascendencia que se le asigne) con la buena fe en la ejecución del contrato
social (art. 1198, C .
Civil). Esta noción de buena fe en la ejecución
cobra trascendencia mayor cuando para el interés social es indiferente la
solución y la medida satisface el interés extrasocial del grupo controlante”...”El
interés contrario al social no sólo resulta de la calidad de la contraparte,
sino de la utilidad o ventaja propia que obtendrá del negocio decidido por la
asamblea o el directorio...es decir, una ventaja particular en daño de
la sociedad o de los otros socios...”(2a. Edición ampliada por
JULIO CESAR OTAEGUI, págs. 218-220 y sus notas).
En
realidad, en estos casos también existe una afectación del interés social, si
interpretamos éste como interés de la sociedad-contrato en que sus cláusulas y
su espíritu se respeten. Una decisión neutra para el patrimonio social, puede
ser enormemente dañosa para algunos o muchos socios, y en tales casos estará
viciada por desviación de poder.
[29] Un ejemplo
de nuestra vida profesional lo vimos en el aumento de capital en una sociedad
que presentaba las siguientes características: el capital suscrito ascendía sólo
a $ 100.000; el capital más la cuenta “ajuste del capital”, a $ 3.300.000 y el
patrimonio, a $ 16.508.000. Se votó un aumento de capital de $ 150.000, hasta
la suma de $ 250.000 a
integrarse en dinero efectivo, en el plazo de un mes. Como consecuencia del
aumento, el patrimonio quedaba elevado a $ 16.658.000 (incremento de menos de
un 1 %, resultante de sumar al valor anterior la suma de $ 150.000), pero
quienes no suscribían las nuevas acciones a emitirse -sin prima de emisión- como
consecuencia del aumento de capital, veían reducida su participación, del 10 %
al 4 % del capital social (10.000 / 100.000 = 10 %; los mismos 10.000,
divididos en 250.000, representan el 4 %). La participación de los minoritarios
en el patrimonio social se reducía, en valores absolutos, de $ 1.650.800 (10 %
de $ 16.508.000), a $ 666.320 (4 % de $ 16.658.000), significando una pérdida
patrimonial de $ 984.480 (1.650.800 - 666.320), casi un millón de pesos.
La decisión
social de aumentar el capital -con un incremento patrimonial inferior al 1 %, en una suma que apenas equivalía a
los gastos de la sociedad en quince días- perjudicando a los minoritarios –uno
de ellos, una sucesión indivisa; otro, una persona declarada incapaz- en un
valor muy superior al hipotético beneficio para la sociedad, evidencia que se
trataba de una maniobra de la mayoría, dirigida a reducir la participación de
un grupo minoritario “molesto”.
En el caso
citado, si bien no había un perjuicio para el interés de la “empresa en sí” -pues la sociedad incrementaba
su patrimonio, aunque en una cifra
ínfima- sí había un perjuicio para el interés social, entendido éste
como el interés común a todos los socios.
En los aumentos de capital abusivos o fundados en una
causa ilegítima (art. 502 del Código Civil), la sociedad en tanto estructura
patrimonial no experimenta un detrimento, pero sí sufre la sociedad como
instrumento contractual, cuando el acto en cuestión viola las directivas
morales de los arts. 502, 953 y 1071 del Código Civil (“Guillermo Kraft Ltda. S.A. c/
Motormecánica S.A.”, CNCom., sala B, 24/9/80 , La Ley , 1982-A, págs. 83 y ss.). El daño es sufrido casi íntegramente
en su patrimonio por los socios afectados.
[32]
HALPERIN (obra citada, 2a. edición
ampliada por OTAEGUI, Ed. Depalma,
pág. 667), distingue entre : “a) actos
puramente internos, aun cuando son susceptibles de producir efectos reflejos
hacia el exterior : tales son la aprobación del balance y distribución de
dividendos, elección de síndico, etc. ; b) actos con eficacia externa
inmediata, es decir que producen efectos hacia los terceros : por ejemplo,
aprobación de contratos celebrados ad referendum ; c) actos con eficacia
interna, integrativa de actos jurídicos, la que se da en los numerosos
supuestos de autorización al directorio para celebrar actos o contratos con los
terceros (tales los de fusión y absorción, de emisión y adquisición de acciones,
etc...”.
[33] Cuestión distinta es que el reembolso resulta en muchos casos
insuficiente, por la propia base de cálculo adoptada por la ley. Esa importante
cuestión será analizada infra.
[34] NISSEN, Ley de Sociedades Comerciales”, Editorial Ábaco, 2ª edición, 1994,
Tomo 2, parágrafo 188, págs. 64 y ss). se expresa así: “El balance, que debe descansar necesariamente en un inventario previo que lo
complementa...es necesario complementarlo con un estado de resultados
(art. 64), para establecer los beneficios y el origen de los mismos. La memoria
(art. 66, por su parte, si bien no integra ni forma parte del balance, es
elemento imprescindible de interpretación”.
[35] Siguiendo a Alberto
Víctor Verón ("Los
Balances. Tratado sobre los Estados Contables", Ed. Errepar, 1997, Tomo I,
pág. 136) “la información debe ser
completa, ello significa que incluirá al menos todas la partes esenciales”.
[36] Dice Verón (obra y página
citadas en la nota 2): “Significación. La información no debe omitir
ningún elemento de importancia”
[37] “...una justificación
clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable”
[38] “...sus partidas se
formarán teniendo como base las cuentas abiertas...” (artículo 51).
[39] HORACIO FARGOSI, Estudios de
derecho societario, Editorial Ábaco, 1978, pág. 99.
[40] ROBERTO
MARIO RODRÍGUEZ, "Introducción a la contabilidad superior", Tomo
1, Segunda Edición, Ed. El Graduado, pág. 54
[42] Como dice DANIEL ROQUE VÍTOLO (Sociedades Comerciales. Ley 19.550
comentada. Jurisprudencia y Bibliografía por Miguel A Piedicasas,
Rubinzal-Culzoni Editores, Tomo II, glosa al artículo 69, págs. 95 y ss.): “La impugnación de los estados contables se realiza por intermedio de la
acción de impugnación regulada por el artículo 251 de la ley...Los motivos por
los cuales pueden ser impugnados los estados contables deben obedecer a
cuestiones vinculadas a los principios
que rigen la contabilidad en orden a su legalidad, veracidad, evidencia,
claridad, completividad y coherencia”.
[43] Derecho Societario. Parte
General. Contabilidad y documentación societaria, Editorial Heliasta, 1999, Tomo 7, págs. 248-249
[44] Cámara Nacional en lo
Comercial, sala B, 10 de mayo de 1995, “Noel,
Carlos M. M. c. Noel y Cía. S. A.”, ,La Ley 1996-D, pág. 641.
[46] Cám. Nac. Com., Sala A,
21/2/96, “Vázquez Iglesias, Javier Hugo,
y otra c. Aragón Valera S.A. y otros” “La Ley , 1996-B, p. 2665; “Impuestos”, Repertorio
1996, J-Z, p. 2277, nº 81.
[47] BOCHINI, en
“Revista del Diritto delle Società”, 1972, p. 373. GRIPPO sostiene que el balance carente de claridad, sin ser
falso, es nulo (en Revista delle Società, 1962, ps. 565 y ss.), criterio
que cabe sostener en nuestro país no solo por ser aquel violatorio de una norma
legal imperativa (art. 18, C .
Civil), sino también porque dado los intereses amparados con el balance
correctamente compilado, trasciende del mero interés del accionista individual
o actual.
[48] El delito de balance falso requiere que sea falso (por
incompleto o por no ser veraz) a sabiendas, lo cual no es un recaudo
necesario para la falsedad no penal (v. “R.D.C.O.”, 1970, p. 653; BACIGALUPO,
eod. Loc.,
1973, p. 277).
[49] Cám. Com., Sala B,
30 oct. 1970, en “R.D.C.O.”, 1971, p. 797.
[54] De acuerdo con las Normas
de la Comisión Nacional
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