LA SOCIEDAD UNIPERSONAL

                        LA SOCIEDAD UNIPERSONAL[1]

                        I. INTRODUCCIÓN

                             Pese a resultar contraria a la tradición contractualista, en las últimas décadas la sociedad unipersonal se ha impuesto en la generalidad de los países con economías de mercado como práctica de los negocios y como idea crecientemente aceptada por los juristas[2]. La noción suscitó inicialmente una enorme desconfianza, desde los puntos de vista conceptual y axiológico. Conceptualmente, parecía inconcebible, una contradicción en sus términos, una sociedad –típico contrato regulado por los códigos decimonónicos- sin al menos dos partes; además, era y es contraria al principio tradicional de unidad y universalidad del patrimonio, al permitir a una sola persona segmentar aquél tantas veces, cuantas sociedades quiera constituir. Por lo demás, fue mirada desde el comienzo con recelo, por ser con frecuencia instrumento de fraude.

                             La sociedad unimembre no ha sido pacíficamente aceptada durante gran parte del vigésimo siglo. Justo es destacar que la evolución de la economía global no se vio por ello resentida; tampoco la exigencia de la pluralidad fue signo de una mentalidad opuesta a los negocios y a la iniciativa privada. El crecimiento de la economía global ha sido, en las dos últimas centurias, portentoso, y en el país considerado el arquetipo del capitalismo –los Estados Unidos de Norteamérica- su Corte Suprema llegó a decir que “en toda la experiencia del derecho no ha existido una causante más prolífica de fraudes que la sociedad de un solo socio. Es un medio muy utilizado para soslayar la responsabilidad personal. Este caso demuestra otra de las frecuentes utilizaciones de esta ficción de la personalidad jurídica, por la cual el dueño de una sociedad, en virtud de su completo control sobre ella, intenta recoger todos sus bienes con exclusión de sus acreedores”[3].

                             En la era de mayor crecimiento material y prestigio internacional de Argentina en el aspecto cultural –desde la organización nacional hasta la década del 30- no se concebía una sociedad unimembre. El Código de Comercio de 1889 requería un mínimo de diez socios para la constitución de la sociedad[4]a la sociedad la sociedad unipersonal, y no puede decirse que la generación del 80, ni la economía de esa época, ni la mentalidad de los ciudadanos fueran contrarias a la libre empresa.

                             Durante muchos años, hemos sido refractarios a la sociedad unipersonal por diversas razones: nuestra inicial orientación hacia el derecho civil; el diario contacto con situaciones de fraude o de desamparo a los acreedores, posibilitadas por la limitación –más propiamente exención- de responsabilidad; el temor a que se exacerbe la potencialidad dañosa de la utilización desviada de las formas societarias, que dejen de ser continente de un contenido empresario –ya que no contractual- para tornarse un mero esquema de fragmentación del patrimonio con el fin de eludir responsabilidades.[5]

                             Sin embargo, la fuerza normativa de lo fáctico ha derribado gradualmente las barreras prácticas y teóricas que se le oponían. Par­tiendo de la innega­ble realidad que una socie­dad en la que el 99 % del capital pertenece a un solo accio­nista siendo normal­mente el otro u otros meros prestanombres es, en los hechos, una socie­dad con un único socio, o los frecuentes supuestos en que socie­dades nacionales son filiales de sociedades extran­jeras, titu­lares de la totalidad del paquete ac­ciona­rio, en los ámbitos académicos y en los congresos de derecho societario se ha propiciado adaptar las normas a las prác­ticas en vigor en el ámbito empresario. Los tiempos han cambiado, y la creciente aceptación de la sociedad unipersonal es la dirección a la que se orienta la legislación en el derecho comparado y en las praxis sociales. Por ese motivo, y pese a nuestro rechazo primigenio de la sociedad unipersonal, hemos concluido por admitir la conveniencia de su regulación normativa, en atención a diversas consideraciones:

                             1) Cuando en el orbe se impone una determinada tendencia, y al par las sociedades constituidas en el extranjero pueden actuar en la república, pero rigiéndose por las leyes del estado de constitución en cuanto a su existencia y capacidad (art. 118, L.S.C.),  no es realista aislarnos de las líneas directrices de los sistemas jurídicos vigentes en la generalidad de los países; hacerlo no es una expresión de independencia intelectual o ideológica, sino alentar que los foráneos y aun los nacionales constituyan sociedades más allá de nuestras fronteras. 

                             2) Mantener la exigencia de la pluralidad de socios nos sitúa en la disyuntiva de aceptar que sea solamente formal –como se ha venido admitiendo pacíficamente en la Inspección General de Justicia de la Nación, hasta hace poco tiempo- o en el afán de ser consecuentes hasta el final con el principio contractualista, imponer una pluralidad sustancial aun en los casos que no sea querida, y conducir a múltiples simulaciones y distorsiones de la realidad. No es una buena política promover la violación de la ley, por tratar de imponerla a rajatablas en un mundo y en una época cuyas tendencias se dirigen hacia un rumbo contrario. Si las sociedades unipersonales rompen con la tradición contractualista, habrá que idear nuevas reglas, principios y soluciones que no dependan de ella.

                             Además nuestro derecho –que no se restringe a la ley de sociedades- ya ha acepta­do la sociedad unipersonal, así como lo hizo con los patrimonios separados constituidos por una sola persona: las leyes de impuesto a las ganancias (nº 20.628) y de inversiones extranjeras (nº 21.382) reconocen como instituto empresario con caracteres propios, a las filia­les que funcionan como "wholly owned subsidiaries”; el cramdown previsto en el art. 48 de la ley 24.522 presupone la transferen­cia de la totalidad del paquete accionario al cramdista –cuando éste es una sola persona física o  jurídica-; la propia ley de sociedades (art. 94, inciso 8) admite la subsis­tencia de la sociedad con un solo socio; la responsabilidad solidaria e ilimitada del socio único después de un cierto período no obsta a su permanencia, sino por el contrario la supone: la solidaridad implica, por definición, obligaciones con pluralidad de sujetos pasivos, y si el socio único es responsable solidario, es porque el principal coobligado –la sociedad- no se extingue (art. 101, Ley de Sociedades Comerciales). Si hubiera extinción de la personalidad jurídica por el carácter unimembre de la sociedad, no podría hablarse de solidaridad: simplemente el socio único sustituiría a la sociedad en sus derechos y obligaciones.[6]

                        II. FUNDAMENTOS DE LA LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

                             En verdad, plantearnos la discusión acerca de la sociedad unipersonal nos obliga a ascender un peldaño más, e inquirir –prescindiendo de nuestro ordenamiento positivo, y del de la generalidad de los países- sobre la justificación de la limitación –más propiamente, exención- de la responsabilidad, sea una empresa unipersonal o una sociedad pluripersonal. Si no estuviera justificada, poco debería importar el número de socios, o que carezca de ellos; a la inversa, si encuentra su justificación en razones de conveniencia social, no parece coherente que una persona no pueda hacer lo que sí pueden dos o más.

                             El origen histórico de la limitación de la responsabilidad fue el nexo entre poder y responsabilidad, y correlativamente, la ausencia de ésta cuando no se detenta aquél. Sin embargo, con el tiempo la restricción de la responsabilidad se ha terminado por aceptar aun en sociedades con fuertes elementos personalistas, como las sociedades de responsabilidad limitada, en las que los socios pueden tener activa participación en la gestión de los negocios sociales. Es común que todos los socios revistan simultáneamente la calidad de administradores (directores o socios gerentes), sin que tal particularidad obste a la limitación de la responsabilidad. En suma, este instrumento se ha disociado de su génesis remota y ha cobrado vuelo propio, reconociéndose ampliamente la limitación-exención aún en los supuestos de un control absoluto, y de sociedades unipersonales, legitimadas en Europa desde la década del 80[7]. Salvo opiniones aisladas[8] rara vez se pone en tela juicio su fundamento desde el punto de vista del análisis económico.

                             Contrariamente a lo que suele creerse, la ciencia económica no presta apoyo a la limitación sin cortapisas de la responsabilidad. Los juristas que domi­nan el análisis económico señalan que no es una solución sin costos; los costos que aquélla trae aparejados, forzosamente recaerán sobre el resto de la comunidad: en las relaciones contractuales, el mayor riesgo crediticio se trasladará a la tasa de interés o a los precios, reduciéndose a la vez las cantidades producidas, dada la pendiente negativa de la curva de demanda; en la esfera extracontractual, o cuando pese a ser el vín­culo de naturaleza contractual la posición fáctica del contratante le impi­de "cub­rirse" de los riesgos -verbi gratia, los acree­dores laborales, o con derecho a una indemnización por responsabilidad aquiliana o contractual- pueden quedar sin pagar o sin resarcir. Con mucha frecuencia, emprendimientos sustancialmente individuales pero bajo la forma de la S.A. o S.R.L. efectúan una explotación empresaria única, bajo la cobertura de dos o más sociedades, con el exclusivo propósito, no ya de restringir la responsabilidad, sino de defraudar a los acreedores. Si bien el derecho civil y el societario disponen de medios para tutelar a éstos, (arts. 502, 953, 954, 955, 1071 del Código Civil; arts. 2 y 54 de la ley 19.550), su eficacia ha sido, en los hechos, muy constreñida. Además, y dado que no toda sociedad –unipersonal o no- realiza actividad empresaria, es probable que la sociedad se constituya al solo y único objeto de aislar ciertos bienes del patrimonio, de la garantía colectiva de los acreedores.

                             La limita­ción de la respon­sabilidad entraña un tratamie­nto dife­rencial­ entre di­versos sec­tores de la comunidad; es, en el fondo, un privilegio (en cuanto régimen derogato­rio del derecho común)[9] que se traduce, económica­mente, en una suer­te de "sub­sidio" de los débiles y caren­tes de recur­sos­ económi­cos y del "know how" en el armado de estructuras jurídicas apropiadas para sus propósitos, a favor de los fuer­tes, de los cono­cedores y los avisa­dos. Los consumidores que compran su casa a través de un crédito hipotecario, o su automóvil y elec­trodomés­ticos en cuo­tas, en los hechos no podrán limitar su respon­sabilidad, y verán compro­metida la totalidad de su pa­trimonio en caso de incum­plimiento; sí pueden hacerlo en cambio los dueños de esos mismos bancos, empresas automotrices y fabrican­tes de electrodomésticos, cuando hay falencia e incum­plimiento de sus obligaciones contractuales, laborales, fiscales y falta de resarcimiento de los perjuicios que causen. Esas asimetrías, lamentablemente generan la sensación de que existe una justicia para algunos -a quienes, por insol­ventes que sean sus sociedades, nunca les faltarán abo­gados y contadores que los asesoren- y otra para el común de los mor­tales.

                             En definitiva, la limita­ción de res­ponsabili­dad genera costos eco­nómicos externos[10] que deben sopesarse con el ingreso marginal social que ella ocasionaría[11]. En el plano teórico, puede sostenerse como hipótesis que la exención de la responsabilidad da un cauce favorable al espíritu emprendedor de pequeños y medianos empresarios, y que al fomentarse el surgimiento rápido de pequeñas y medianas empresas, se dinamiza la economía, promoviendo la inventiva, la innovación y la movilidad social. Sin embargo, no está demostrado que sea así. No hay en nuestro país ningún estudio empírico que avale esa suposición.[12] Es probable que la limitación de responsabilidad, sumada a una legislación falencial permisiva para los deudores, reduzca los incentivos para obtener las ganancias de la eficiencia en el mercado, si más “rentable” que ofrecer bienes o servicios de excelencia es no pagar las deudas. En tales condiciones, la limitación amplia de la responsabilidad puede desalentar a los empresarios eficientes y cumplidores de sus obligaciones, ante la competencia de aquéllos cuya principal habilidad es eludir el pago íntegro y puntual de sus deudas a través del empleo fraudulento u oportunista de las normas y estructuras societarias y concursales.

                             Aunque la discusión teórica acerca de las ventajas, desventajas y efectos de la limitación de responsabilidad no está concluida, dicho estudio no puede efectuarse, empero, en el grado de abstracción de quienes se situaran, a la manera kantiana, en una imaginaria posición de legisladores de una legislación universal. Nuestra postura debe forzosamente integrarse con un entorno mundial ya dado, que no coincide con todas las alternativas y soluciones especulativas, sino en el que se impone de manera abrumadora, la exención de la responsabilidad.[13]

                             Nuestro país, al igual que la generalidad de las naciones, tiene incorporadas a su ordenamiento jurídico las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada desde hace mucho tiempo, razón por la cual debemos preguntarnos si la limitación de responsabilidad necesita de la existencia de dos socios, o de un socio real y un prestanombre. Si un matrimonio puede constituir una sociedad de responsabilidad limitada o anónima (art. 27 de la L.S.), ¿por qué no puede hacer lo propio un soltero? Si un empresario puede formar una sociedad anónima reconociéndole, de modo real o simulado, el 1 % o menos del capital a su abogado, contador, secretaria o pareja ¿por qué no evitar rodeos y autorizar la constitución de una sociedad por una sola persona?[14].

                        III. EL DERECHO ACTUAL FRENTE A LAS SOCIEDADES FORMALMENTE PLURALES, Y SUSTANCIALMENTE UNIPERSONALES

                             Frente al hecho incontrastable de que gran parte de las sociedades que se constituyen en el país son en sustancia unipersonales, aunque en el instrumento constitutivo o en las actas de asambleas figure más de un accionista, se han ensayado diversas respuestas: la de quienes la repudian, sosteniendo que en rigor no existe una sociedad, y que la simulación en su constitución genera el vicio de nulidad (art. 954 del Código Civil); la de quienes, aun admitiendo que puede haber un acuerdo simulatorio, afirman que esa circunstancia no invalida a la sociedad, pues la simulación puede ser lícita, o  entienden que se trata de un negocio jurídico indirecto válido; la de quienes consideran que es un requisito esencial no tipificante, y por ello subsanable.

                             1. La pluralidad es, hasta ahora, un requisito estructural

                             Dejando de lado las opiniones propias acerca del régimen normativo que se debería adoptar de lege ferenda, de lege lata la pluralidad originaria de constituyentes es un requisito no solamente esencial, sino estructural para el nacimiento de la sociedad como tal. En nuestra ley, la sociedad es la resultante de un contrato (art. 1°, L.S.); si no se configura éste, tampoco existe aquélla. No se trata meramente de un problema de licitud o ilicitud, sino de existencia o inexistencia legal de una sociedad. No es que sea una sociedad anulable –como ocurriría de encuadrarse esa hipótesis en la normativa del art. 17 de la L.S.C.- sino que no hay sociedad alguna, puesto que el mentado art. 17 de la ley 19.550 presupone que existe una sociedad, aunque sea viciada (“la sociedad que careciere de un requisito esencial no tipificante”), pero carece de campo de aplicación cuando ello no ocurre.

                             2. Pluralidad aparente de socios y simulación lícita

                             La pluralidad aparente de los socios, ¿puede constituir un caso de simulación lícita? Como todo acto jurídico simulado, en teoría sí. Si no se perjudican los derechos de terceros, la simulación será lícita, y consideramos –aunque no es una proposición incontrovertible- que el solo hecho de simular la pluralidad de socios no compromete el orden público, la moral ni las buenas costumbres; tampoco el contrato adolece per se de causa ilícita, y consecuentemente, no vulnera los principios consagrados por los arts. 502 y 953 del Código Civil. Cuando formalmente existen al menos dos socios, significa que han suscripto el instrumento constitutivo o uno de ellos suscribió acciones o cuotas sociales, aunque sea en una mínima proporción, y que hay un acuerdo de voluntades (art. 1137 del Código Civil), dirigido a la celebración de un acto aparente: la constitución de una sociedad.

                             Si el acto oculto no es un contrato de sociedad, ya que uno de los socios aparentes no tiene la intención real de serlo, ni la vocación de participar en las ganancias, ni de soportar las pérdidas, eso no impedirá que frente a terceros, sea considerado tal. La situación del socio prestanombre  está reglada en la L.S., que dispone “con relación a terceros, será considerado con las obli­gaciones y responsabilidades de un socio” (art. 34, primer párrafo). La norma deriva de principios de derecho cono­cidos y repite, con términos análogos, lo prescripto por el art. 1668 del Código Civil:

                             1) En las relaciones con los verdaderos socios, no se le asigna ese carácter, aunque tenga partici­pación en las ganancias.

                             2) Respecto de terceros, es un socio, con todos los deberes jurídicos emanados de ese status. Si como consecuencia de ello se viere obligado a pagar, dispondrá de la actio in rem verso, para ser resar­cido de lo que abonare a aquéllos.        

                             ¿Cuál es la situación del único socio real? ¿Le resulta aplicable la normativa del art. 94, inciso 8 de la L.S.C?

                             Un análisis literal del precepto nos conduciría a afirmar que se trata de hipótesis diferentes, pues la disposición de marras regla las situaciones de unicidad sobreviniente, con un único socio aparente, y en cambio aquí estamos abordando la unipersonalidad ab origine juntamente con la pluralidad aparente, por simulación del carácter de socios de una o más personas. Pero ese examen pecaría de insuficiente: no puede estar en mejor posición quien simule tener uno o varios socios, siendo el único dueño del negocio, que aquél que se convierta en único socio por razones ajenas a su voluntad. Entendemos que en los casos que se pruebe la simulación, el único accionista deberá responder en forma solidaria  con la sociedad; una solución contraria implicaría aceptar la inconsecuencia de que el ordenamiento jurídico trate con mayor benignidad al simulador –socio único real- que al socio único formal. Una cosa es que la simulación no sea en sí misma ilícita, y otra que deba gozar de prerrogativas especiales, que la ley no otorga a las sociedades unipersonales.

                             No obstante ello, aunque no se configure la sociedad como contrato, desde la inscripción existirá, frente a terceros, una sociedad-persona jurídica. Aun en el supuesto de entenderse que el efecto de la simulación es la nulidad y consecuente disolución, ésta no extingue el sujeto de derecho: la sociedad conserva su personalidad y se rige por las normas correspondientes a su tipo (art. 101 de la ley 19.550)[15].

                             3. Sociedad unipersonal y negocio jurídico indirecto

                             Se ha tratado de encuadrar la sociedad unipersonal dentro de la figura del negocio jurídico indirecto[16], que se distinguiría del simulado porque en el primero el negocio es querido por las partes aunque ellas lo realizan para alcanzar un resultado ulterior que es ajeno a su finalidad típica[17].

                             Cualesquiera que sean los méritos de esa categoría en el derecho comparado, afirmar el género –negocio jurídico indirecto- no implica negar la especie, pues éste puede o no ser simulado, y en el caso en que se encubre el carácter unipersonal de una sociedad con la cobertura aparente de una pluralidad de socios o contratantes, no hay duda alguna de que ingresamos en el campo de la simulación. Llamar a esa simulación “negocio jurídico indirecto”, si bien tiende a otorgar respetabilidad a las sociedades unipersonales constituidas en un régimen que no las admite –la palabra simulación evoca la idea de fraude para el común de las personas, aunque puede haber simulación no fraudulenta- no es acorde con nuestro derecho, que al receptar la simulación lícita como categoría ontológicamente diferenciada, torna innecesaria la figura del “negocio jurídico indirecto”.

                             4. Sociedad unipersonal y simulación ilícita

                             Si se entiende que toda sociedad unipersonal es contraria al orden público, y que la simulación de plurilateralidad es per se un acto contrario al orden público, tautológicamente deberíamos concluir que siempre que hallemos una sociedad sustancialmente unipersonal so capa de pluralidad, nos encontraremos con una simulación ilícita, por violar una ley de orden público. Algunos de los más enfáticos defensores de la posición tradicional así lo conciben, y así lo hemos considerado durante muchos años.

                             Repensando la cuestión, opinamos que la excesiva severidad no conduce a resultados valiosos, ni es congruente con otras parcelas del ordenamiento jurídico, ni responde a criterios hermenéuticos justos. Si bien la sociedad unipersonal puede ser instrumento para el fraude, no podemos inferir el fraude de la sola unipersonalidad. Toda norma procura resguardar un bien jurídico subyacente, pero éste no encuentra su justificativo último en aquélla; las normas no son fines en sí mismas, sino medios para la consecución de fines que se estiman valiosos. La simple infracción o rodeo de la ley no autoriza a presumir su ilicitud; de lo contrario, quedaría sin campo posible de aplicación la simulación lícita, no solamente en la materia societaria que nos ocupa, sino en todos los casos en que se advierta un acto simulado. Si la ilicitud derivara de la propia simulación, no existirían simulaciones lícitas. Desde que la ley adopta con razón un esquema opuesto, debemos concluir que la ilicitud es una cualificante negativa de la simulación, que debe surgir de circunstancias diferentes a la propia simulación.

                             Si para las leyes tributarias, de inversiones extranjeras y concursal, y hasta para la propia ley de sociedades comerciales en determinados supuestos[18] la sociedad unipersonal no es ilícita, el hecho de que se encubra la unicidad sustancial no torna ilegal a la simulación, por la mera configuración de ésta.

                             5. Sociedad unipersonal y fraude a la ley

                             Aceptando, como lo hicimos en el parágrafo anterior, que la simulación de la pluralidad de socios no es por sí misma ilícita, descartamos por idéntica razón que la pluralidad aparente de socios configure un fraude a la ley, instituto al que muchos autores han vinculado con la desestimación de la personalidad[19].

                             Se caracteriza el “fraudem legis” como una situación en que la “norma es rodeada, evitada y relegada su aplicación, haciéndolo con otra en su lugar, al menos en la medida en que no es aplicada la primera” [20]. Su rasgo tipificante –utilizar una figura jurídica formalmente válida para eludir una prohibición legal o la aplicación de una norma imperativa- es, precisamente, lo que define a la simulación relativa: el empleo de un acto jurídico aparente, para encubrir el acto jurídico real (art. 958 del Código Civil). Lo que ocurre es que no siempre la simulación es ilícita.

                             Se ha pretendido distinguir el acto simulado ilícito del acto realizado con fraude a la ley, sosteniendo que en el segundo las partes quieren los efectos del acto fraudulento, pero para violar una norma imperativa. La distinción no resulta convincente, pues precisamente eso es lo querido por los simuladores en el acto simulado: cuando “se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten” (art. 955 del Código Civil), y “cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter” (art. 956), los participantes en el acuerdo simulatorio efectivamente quieren los efectos aparentes del acto, para perjudicar a un tercero o violar la ley (art. 959 del Código Civil).

                             La figura del fraude a la ley está implícita, al menos como una de las posibilidades, en la regulación de la simulación (art. 959 del C.C. : “los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes....”). Tanto uno como otro instituto entrañan una desviación en la causa del negocio jurídico, y así lo entendió el legislador, según surge de comparar los arts. 954 y 4030 del Código Civil[21].

                             La distinción entre la simulación y el fraude a la ley, si bien abreva de fuentes doctrinarias y legislativas más modernas que el Código Civil argentino[22], no se adecua a nuestro régimen legal. Gran parte de las pretendidas diferencias que creen encontrarse, surgen de razonar teniendo en miras -en forma implícita- a la simulación absoluta, sin reparar que es una de las especies de un género más amplio, el de la simulación. En el acuerdo simulatorio, no es que los contratantes quieran que el acto simulado no provoque ningún efecto jurídico, sino por el contrario, han recurrido a la simulación para que el acto simulado provoque efectos, en fraude a la ley o a terceros.

                             En todos los casos de simulación se producen consecuencias jurídicas emanadas del acto aparente. Mientras más “hábil” y compleja sea la simulación, se buscará producir más efectos jurídicos -aparentes o reales- para luego invocar la afectación de terceros de buena fe (sean o no terceros reales, tengan o no buena fe), y dificultar más aún el accionar de los perjudicados por el acuerdo simulatorio. Si el acto simulado no produjera ningún efecto, sería de escasa “utilidad” para los que lo realizan. Precisamente la simulación ilícita es tan espuriamente “útil”, por los efectos jurídicos que ocasiona el acto aparente.

                             En síntesis, en nuestro derecho el fraude a la ley es una especie de simulación ilícita. Pero, como se expuso anteriormente, la sociedad unipersonal –cuando se simula la pluralidad de socios- no es per se ilícita, porque no existe una ilicitud derivada de la propia simulación. Si el simple rodeo de la ley –por antipático que pueda parecer a quienes rechazan la sociedad unipersonal- fuera ilícito, jamás se daría una simulación lícita, en ningún campo del derecho. La ilicitud no  proviene de la sola simulación, sino de la afectación concreta de derechos o intereses legítimos de terceros.

                        IV. PROBLEMAS QUE PLANTEA LA SOCIEDAD UNIPERSONAL

                             La expresión misma “sociedad unipersonal” suscita conflictos con nuestras tradiciones jurídicas y con el lenguaje común. La palabra "sociedad", es en principio indicativa de un acuerdo, en el que varias volu­ntades con­flu­yen para su nacimiento y desarrollo, y que, creada, tiene un objeto y un inter­és diferentes al de los socios que la integran. Pero el problema terminológico es superable, pues para emplear la elegante frase de LÓPEZ DE ZAVALÍA, el legislador "como el poeta, puede crear nuevos términos o dotar a los existentes de un sentido distin­to"[23], aunque la sociedad sea una estructura jurídica uniper­sonal des­tinada a limitar la responsabilidad.

                             Los problemas que plantea la sociedad unipersonal son de índole distinta: la incidencia del concepto y de su puesta en práctica en el resto del sistema societario y en la vida de las sociedades, concebidas en principio como marco organizativo de una pluralidad de personas e iniciativas:

                             ¿Qué queda de la teoría del órgano, cuando la asamblea y el directorio responden a una única voluntad? ¿Es realista llamarlos “órganos”? GERVASIO COLOMBRES lo rechazaría enfáticamente.[24]

                             ¿Subsisten sus deberes de lealtad para con la sociedad, como ente independiente y con un interés disímil del interés del socio único? Si ello es así, ¿estarán legitimados, como ahora lo están, para impugnar las decisiones asamblearias? Si no lo hacen, ¿pueden responder frente a la sociedad o terceros por la omisión?                       

                             ¿Conserva aún sentido la noción de “interés social”, como algo distinto del interés del único socio? Si lo tiene ¿pueden alegar los acreedores o terceros que se ha violado el interés social, en su perjuicio?

                             ¿Qué tratamiento habrá de darse a los negocios jurídicos celebrados entre el socio único –persona física o jurídica- y la sociedad? En caso de quiebra, concurso o insolvencia ¿qué ocurrirá con las transferencias patrimoniales de la sociedad al socio único, o viceversa?

                             Las sociedades unipersonales, ¿pueden a la vez constituir nuevas sociedades unipersonales? Si así fuera, ¿qué normas deberían sancionarse o aplicarse para proteger a los acreedores? ¿qué tratamiento tendrán los acreedores extracontractuales?

                             El socio único, ¿es un director de hecho de la sociedad? ¿cuáles son las consecuencias que derivarían de esa concepción?

                             ¿Cuál es el régimen de nulidades aplicable?

                             Muchas de las soluciones contenidas en la ley tienen como justificativo la necesidad de defender a los socios contra los posibles abusos de los administradores, o la tutela de las minorías contra la actuación abusiva o ilegal de los socios mayoritarios, pero en la sociedad unipersonal, el socio único no se encuentra frente a accionistas minoritarios cuyos derechos deba respetar. Así, las limitaciones a la distribución de dividendos (arts. 68 y 224), o a la inversa, a la constitución de reservas (arts. 66 y 70); a la retribución de los directores (art. 261); la regulación de la fusión y la escisión (arts. 82 a 88); las reglas relativas al objeto social (arts. 58 y 94); los límites a la participación en otras sociedades (arts. 31 y 32); la prohibición del controlante de  utilizar efectos de la sociedad para beneficio propio o de un tercero (art. 54), deben flexibilizarse atendiendo a una realidad unipersonal.  Mientras la sociedad y el socio único estén in bonis, los negocios jurídicos que realicen, en tanto no perjudiquen intereses de terceros, deben someterse a menos restricciones. La recepción legislativa de la sociedad unipersonal sinceraría una realidad monosubjetiva que ya se da en gran parte de las sociedades constituidas dentro del país, y probable aunque no seguramente, daría lugar a la adquisición por los socios reales de las fracciones mínimas de los socios aparentes.

                             Las cortapisas impuestas por la ley en salvaguarda del otro centro relevante de intereses –los acreedores- deben permanecer y en la interpretación de las normas vigentes, el celo debe ser mayor, para evitar que la sociedad unipersonal constituya un mecanismo de desprotección de aquéllos.

                             Verbi gratia:

                             * La venta de bienes del socio único a la sociedad, o viceversa, cuando existen acreedores insolutos, no debería ser en ningún supuesto oponible a los acreedores de aquél o de ésta. Legitimar una tercería de dominio que promueva el socio, en una ejecución contra la sociedad, o que interponga la sociedad en una ejecución contra el socio –cuando la adquisición y enajenación de bienes se han realizado entre ambos-  y que uno o varios acreedores no puedan percibir sus acreencias, entrañaría habilitar el fraude. La sociedad unipersonal debe ser un medio de desarrollar una actividad empresaria legítima, no una forma de poseer o enajenar bienes simuladamente o en perjuicio de los acreedores.

                             * En caso de insolvencia, un préstamo, aun en condiciones de mercado, del socio único a la sociedad, debería ser tratado como un aporte de capital, y no como un mutuo que genere la obligación de restituir. Nadie se presta a sí mismo, si no tiene interés en hacer figurar un pasivo en la sociedad, y prevalecer en las mayorías computables –como en el concurso preventivo- o reducir la ganancia imponible, o disminuir el patrimonio social.

                             Más grave aún sería que el préstamo esté garantizado con hipoteca, anticresis, prenda, warrant o fideicomiso de garantía, que permita articular una tercería de mejor derecho en una ejecución individual, o verificar como acreedor privilegiado, o sustraer bienes de la garantía colectiva de los acreedores a favor de un fiduciario que sea, en verdad, el propio socio controlante.

                             * Otras hipótesis conflictivas, pueden ser las situaciones en que varias sociedades unipersonales desarrollan una única actividad empresaria. Supongamos un sanatorio privado, en que el terreno y el edificio en que se asienta, son de propiedad de una persona física o jurídica, que alquila el inmueble a una sociedad unipersonal, que a la vez subalquila determinados ámbitos físicos –por ejemplo, las salas de operaciones, las salas de ecografía- a otras sociedades unipersonales, que son las que contratan con los pacientes, con las obras sociales y con los médicos cirujanos y anestesistas. También cabe imaginarse que la sala de terapia intensiva sea locada por otra sociedad unipersonal.

                             Las combinaciones pueden ser variadas: una cadena de controles de sociedades unipersonales por otras sociedades unipersonales, o todas las sociedades unipersonales controladas por una persona física o jurídica; en todos los supuestos, el resarcimiento por mala praxis o deficiencias en la esterilización del instrumental o de la sala de cirugía o de terapia intensiva puede ser sumamente difícil, si no imposible, si el juzgador se atiene a la formalidad de la sociedad que contrata –la menos solvente- prescindiendo de la unidad de voluntades y de explotación empresaria.

                        V. LA TEORÍA DEL ÓRGANO Y LA SOCIEDAD UNIPERSONAL

                             Proverbialmente la sociedad fue concebida como un ente colectivo, y la personalidad jurídica como “la personificación de un orden que regula la conducta de varios individuos”. Según GERVASIO COLOMBRES, “es preciso agregarlo (el requisito de la pluralidad) porque ello resulta inexcusable...es éste el substrato de la “personalidad jurídica”...por ello la sociedad de un solo socio es un negocio jurídico sin causa, o sea un negocio jurídico nulo e imposible”[25]. KELSEN –a quien siguió COLOMBRES en su desarrollo- también concibió a la persona jurídica como una persona colectiva[26], y al órgano, como el individuo o conjunto de individuos facultados para obrar de cierta manera, y cuyos actos se imputan al ordenamiento jurídico especial constituido por la persona colectiva[27].

                             La teoría del órgano reconoce una relación histórica con la plurisubjetividad, mas no es una necesidad lógica derivada del concepto de órgano. Las sociedades unipersonales existen –aun en nuestro derecho (art. 94, inciso 8 de la L.S.C.; art. 28, ley 24.522; sociedades del estado; filiales de sociedades extranjeras)- y no pierden su composición orgánica, que deriva del tipo y no de la pluralidad. Sin embargo, la utilidad práctica y el rigor lógico de la teoría del órgano es más fuerte, cuando el substrato de la sociedad es la actuación de diversos sujetos, con distintos intereses: en tal caso, los órganos amalgaman la pluralidad de intereses en actos colegiados en los que prima el principio mayoritario.

                             En el extremo de una sociedad unipersonal, con directorio también unipersonal formado por el único accionista, nos resulta forzado sostener que la sociedad expresa su voluntad a través de los “órganos“ asamblea y directorio. La realidad substante es que el único accionista manifiesta su voluntad, y que esa manifestación se imputa a la sociedad.

                        VI. LOS DEBERES DE LEALTAD Y DILIGENCIA

                             Si el directorio es un “órgano” de la sociedad unipersonal, los directores deben actuar con lealtad y diligencia hacia el ente (arts. 59 y 274, L.S.) ¿Ese deber subsiste si el único director es a la vez único accionista? ¿Puede concebirse que el dueño de la sociedad, deba responder a un interés distinto que el propio? Ese interrogante tiene particular relevancia si el paquete accionario es enajenado total o parcialmente a terceros. Marginando por ahora que una transferencia de acciones muy probablemente contendrá cláusulas de aprobación de la gestión y renuncia a acciones legales, supongamos que no las contemple, o que no sean válidas. ¿Podrían la sociedad o los nuevos accionistas responsabilizar al anterior único accionista y director, por sus actos u omisiones hipotéticamente dañosas para el ente, aunque acordes con su interés personal?

                             La cuestión planteada nos pone frente a una disyuntiva: o se considera que aun en las sociedades unipersonales el interés de la sociedad trasciende al interés del único socio, o se entiende que en tal caso no pueden escindirse ambos intereses, y que es legítimo que el único accionista maneje a su criterio la sociedad, con la única condición de no perjudicar a los acreedores. Nos pronunciamos por la segunda opción: mientras no se lesionen derechos de terceros, el único socio puede gobernar a la sociedad a su arbitrio, y prescindir de las formalidades de las asambleas para adoptar decisiones.

                             Los directores pueden contraer en nuestro derecho responsabilidad frente a la sociedad, los socios y terceros.

                             Frente a la sociedad –con su nueva composición accionaria- y frente a los nuevos socios, teóricamente puede ser responsabilizado (si no se renunció la acción de responsabilidad, o cuando la renuncia versó sobre actos contrarios a la ley o al estatuto) pero en ese supuesto, entendemos que el socio único y único director podría invocar la desestimación de la personalidad en su propio beneficio, sosteniendo que el daño sufrido por la sociedad, no es más que el daño que sufrió en su propio patrimonio, y quienes compraron el paquete accionario, salvo fraude y generación de pasivos ocultos, presumiblemente adquirieron las acciones por un precio disminuido, que refleja el menor valor del patrimonio social, menoscabado durante la gestión anterior del único director y accionista. Muchas veces, el precio es simplemente la asunción del pasivo social y la cancelación de garantías otorgadas por los directores.

                             Distinta es la situación si sobreviene la quiebra. En esa hipótesis, los acreedores –sea representados o subrogados por el síndico concursal, o a título individual- tienen un legítimo interés en el resarcimiento de los perjuicios causados (art. 279, L.S.C.).

                        VII. LA IMPUGNACIÓN DE DECISIONES ASAMBLEARIAS

                             Suponiendo un directorio con uno o varios integrantes distintos del socio único, y todos o algunos consideran ilegítima una decisión de éste,  ¿pueden impugnarla en los términos del art. 251 de la LSC?

                             Pensamos que la especial legitimación que la ley otorga a los directores para reclamar la invalidación de decisiones asamblearias, tiene por presupuestos implícitos la concepción organicista de la sociedad, y la circunstancia de que los directores –que lo son de la sociedad en su conjunto, aunque hayan sido designados por la mayoría o por la minoría[28]- no pueden permanecer indiferentes a una actuación que desborda los carriles de lo legal. Pero esa custodia de la legalidad no tiende a satisfacer pruritos meramente formales, sino apunta a que las minorías gocen de una tutela reforzada, pues detrás de una decisión ilícita del órgano de gobierno, subyace el abuso de los accionistas mayoritarios en desmedro de los minoritarios.

                             Cuando no hay centros diferenciados de interés, debido a que todas las acciones se encuentran reunidas en manos de una sola persona, física o jurídica, legitimar a los directores para que impugnen decisiones asamblearias importaría prohijar la deslealtad y fomentar la extorsión en el seno de un ente unipersonal, ya que los directores no son parte de un órgano sustentado en intereses plurisubjetivos, sino dependientes –en sentido amplio, con prescindencia de que se califique o no al vínculo como laboral- de la sociedad y en definitiva del único socio.

                             Por lo demás, y desde un punto de vista práctico, el socio único adoptará las decisiones informalmente, y no llevará a cabo “asambleas”, sino excepcionalmente, cuando el cumplimiento de la formalidad de su celebración sea requerida por algún acreedor o contratante que se halle en una posición negociadora para imponer aquélla, por razones de seguridad jurídica (por ejemplo, otorgamiento de una fianza de la sociedad al socio o a otra sociedad).

                        VIII. EL INTERÉS SOCIAL

                             El interés social –al que hacen referencia los arts. 70, 248, 272 de la L.S.C., y que constituye el sustento de la previsión del art. 54- es un concepto que lleva consigo la idea de que la sociedad tiene intereses objetivamente diferentes de los que portan los socios en cada decisión particular.

                             Desde la óptica institucionalista, la “empresa en sí” tendría intereses distintos y superiores a los del socio único[29], pero esa visión autoritaria es contraria al espíritu de nuestra Constitución liberal. El interés social puede ser defendido desde el punto de vista contractualista[30], en el sentido de que el contrato de sociedad tiene por presupuesto implícito que los aportes que realicen los socios, serán destinados a la consecución de beneficios y su distribución entre los socios; y que las ganancias que obtengan éstos deriven de los beneficios de la sociedad, no del abuso de algunos socios en desmedro de la sociedad y de los otros socios[31].

                             Pero cuando la sociedad se ha constituido como unipersonal, o devino unipersonal, ya no hay socios ni minorías a proteger. Para quienes el interés social no protege, en rigor, a terceros, sino únicamente a los socios, en caso de sociedad unipersonal resulta difícil hablar de interés social[32]. Sin embargo, dentro de nuestro derecho, la locución interés social es anfibológica. En principio, el interés social a amparar no es ajeno a la sociedad y a los socios, pero en ciertos supuestos, contempla también el interés de los acreedores[33], aunque la expresión tenga, en ese contexto, un significado distinto. En relación a la unipersonalidad, el único centro de intereses eventualmente contrapuestos, y digno de tutela, es el de los acreedores de la sociedad y del único socio. Estos tienen un legítimo interés en que la sociedad  no sea utilizada por el socio único como uno de los bolsillos de un único pantalón, en el que se pone o del que se saca dinero según las circunstancias, eventualmente en fraude a sus derechos. Si el socio único constituyó una sociedad por su voluntad unilateral, o devino único accionista por adquisición del 100 % del paquete accionario, los propios actos lo obligan a considerar a la sociedad como un ente con autonomía patrimonial, y no como una extensión de su patrimonio, sobre cuyo interés pueda disponer en perjuicio de los acreedores.

                             Si el socio único ha creado o posibilitado la subsistencia de un sujeto de derecho, con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, además de activos y pasivos diferenciados de los del propio socio, ese ente debe ser respetado por el único socio en su independencia patrimonial y en su aptitud para generar ganancias. En ese sentido, aunque parezca artificial, no es contradictorio hablar de un interés social, aun cuando la sociedad no tenga más que un único socio (y si se considera a la sociedad un instrumento contractual, es lo mismo que decir que no tiene ningún socio).

                             Adicionalmente, aceptar la subsistencia del interés social en los casos de unipersonalidad tiene la ventaja de que no implica establecer un régimen radicalmente disímil del que regula las sociedades, cuando tienen más de un accionista. Negar la existencia de un interés social cuando un único socio tiene el 100 % de las acciones o cuotas sociales, debería llevar a negarlo también, cuando tenga un 99,99 %, o en todas las hipótesis que no existan varios socios con intereses significativos. En cambio, con la interpretación que propugnamos, no se alteran los principios generales, y el socio único no se ve relevado de la obligación de adecuar su actuación al interés social.

                             Por supuesto, si bien el concepto conserva validez, sus límites se vuelven más difusos. Mientras más significativo sea el interés de un socio, y a la vez mientras menos –o ninguno- intereses se le contrapongan, más amplios son los poderes del socio aunque no se modifique el régimen normativo, dado que en el límite de la sociedad con un único socio, no hay otros socios cuyos derechos puedan dañarse, sino únicamente intereses de terceros a respetar.

                        IX. EL SOCIO ÚNICO Y LA CONFUSIÓN PATRIMONIAL

                             Cuando el único socio confunde su patrimonio con el de la sociedad que controla –confusión que debe aprehenderse en su sentido no formal o registral, sino sustancial, cuando utiliza  de manera indistinta sus bienes o los de la sociedad para procurar sus propios objetivos- por su voluntad está  borrando la línea divisoria que trazó al constituir la sociedad, o adquirir las restantes participaciones sociales de modo de quedar como único titular de ellas. Suelen darse además supuestos –como el leading case “Swift-Deltec”, o en otros frecuentes de grupos societarios cuando su actuación perjudica a terceros- la confusión patrimonial deriva de que subyace una sola empresa a la pluralidad formal. Pero suelen darse además hipótesis, igualmente habituales, en las cuales no hay ni siquiera una sola empresa, sino la deliberada creación de múltiples sujetos de derecho para dificultar la acción de los acreedores sobre bienes no afectados a ninguna explotación empresaria, subsistiendo la unidad de posesión, tenencia o aprovechamiento en una única persona o grupo familiar (inmuebles, departamentos, automóviles y casas en countries a nombre de una o varias sociedades).

                             La doctrina concursalista ha entendido que para que se configure la confusión patrimonial inescindible como presupuesto para la extensión de la quiebra, es necesario que se dé tal grado de promiscuidad simultáneamente en la mayoría de los activos y de los pasivos, que no puedan diferenciarse. No estamos de acuerdo con tal rigurosidad: respecto de los bienes registrables, siempre será posible separarlos por titulares; y pueden los pasivos estar en cabeza de una sola sociedad o de algunas de ellas, aunque los activos formalmente separados sean utilizados indistintamente por el socio controlante. Lo probable es que el socio único preserve el patrimonio de una o algunas de las sociedades –o a su propio patrimonio- sin comprometerlos en obligaciones que puedan afectarlos, sin que esa circunstancia obste a la confusión patrimonial, pues en todos los casos, lo relevante no es la cuestión de la titularidad formal de distintos patrimonios, sino su aprovechamiento promiscuo por el socio único.

                             Pero supongamos que la confusión patrimonial no revista la intrincada mixtura que cierta doctrina ha exigido para considerarla “inescindible”. ¿Qué ocurre si hay confusión, aunque no se la repute “inescindible” desde el punto de vista de la legislación concursal, en la manera que es interpretada por la doctrina judicial y de los autores?

                             En las hipótesis que el socio único confunde su patrimonio con el de la sociedad, por usarlo sin respetar su autonomía –una autonomía impuesta por su arbitrio personal- deberá responder ante terceros con sus propios bienes, aunque no se den los presupuestos para la extensión de la quiebra[34]. Igualmente, responderá frente a la sociedad por los daños y perjuicios, y frente a los terceros, aunque no concurran los supuestos para la aplicación de la inoponibilidad de la personalidad jurídica regulada por el tercer párrafo del art. 54 de la L.S.C.: como director de hecho, estará obligado de idéntico modo que los directores hacia terceros, por la violación de los deberes de lealtad y diligencia (art. 59), y los terceros disponen, por vía subrogatoria, de los mismos derechos que tiene la sociedad contra el socio o controlante (art. 54, párrafos primero y segundo).

                        X.  LA SOCIEDAD UNIPERSONAL Y LOS DAÑOS PROVOCADOS POR EL ÚNICO SOCIO

                             Una consideración realista de la posición del socio único frente a la sociedad que controla, es tenerlo por “director de hecho” ^[35]. A todos los efectos prácticos, un socio controlante –no sólo el socio único, pero manifiestamente el socio único- es quien dirige la sociedad, sea impartiendo instrucciones al directorio, gerencia o personal superior, sea adoptando las decisiones de manera directa.

                             Siguiendo a OTAEGUI, el problema de la responsabilidad del socio por el detrimento del patrimonio de la sociedad es de añeja data. El art. 1725 del Código Civil, preceptúa que “todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que por su culpa se le hubiere causado y no puede compensarlos con los beneficios que por su industria o cuidado le hubiese proporcionado en otros negocios”; y el art. 415 del Código de Comercio establecía que el socio que sin consentimiento escrito de sus compañeros aplicase los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero, sería obligado a traer a la masa todas las ganancias resultantes; las pérdidas o daños, si los hubiere, pesarían exclusivamente sobre él. Esas pautas fueron mantenidas por el art. 54 de la ley 19550.

                             El controlante, cuando actúa como administrador de facto, debe responder en los términos de la mentada disposición de la ley de sociedades, en el supuesto de ejercicio indebido del control, consistente en imponer a la sociedad controlada –directamente o  por medio de los administradores elegidos en virtud del control- una administración perjudicial para aquélla. Pero cuando la sociedad es unipersonal –o equiparable a ella, por la inexistencia sustancial de socios con intereses diversos- ¿quién ejercitará las acciones legales por la sociedad contra su socio único? En caso de quiebra, lo hará el síndico o en su defecto los acreedores; mas pueden existir perjuicios, y aún graves, sin que medie declaración formal de falencia.

                             Los acreedores pueden ejercer por vía subrogatoria los derechos de la sociedad unimembre contra el socio único (art. 1196 del Código Civil). En esa hipótesis, entendemos que es inoponible cualquier renuncia o transacción –aunque no haya declaración de quiebra o liquidación coactiva- entre la sociedad y su único socio. Un negocio liberatorio de esa índole, no puede ser opuesto a los acreedores, pues faltaría la necesaria pluralidad de voluntades integrativa del negocio jurídico, y se trataría en realidad de un acto jurídico unilateral y a título gratuito, en fraude de los acreedores.

                             Desde otra vertiente, cuando el socio único ha generado daños excontractuales a terceros, resulta aplicable la normativa que rige la responsabilidad del principal por los hechos del dependiente.[36]

                        XI. EL SOCIO ÚNICO Y LAS CONTRATACIONES CON LA SOCIEDAD

                             Si el socio único es un administrador de hecho de la sociedad, entendemos que le resultan  aplicables los principios que determinan la regulación legal de las contrataciones de los directores (arts. 271 y 272), que derivan del principio de prevalencia del interés social.

                             Sin embargo, existe una diferencia que debe conducir a apreciar con especial cautela las contrataciones del único socio con la firma. Los contratos entre la sociedad y los directores de iure pueden ser propios de la actividad normal de aquélla, o no, y concertarse en condiciones de mercado o no, pero habitualmente son reales: hay contraprestaciones mutuas, más o menos equilibradas, más o menos justas, pero existentes. Mas en los contratos de la sociedad con el único socio, no confluyen dos voluntades jurídicamente autónomas, sino una sola, y se corre el enorme riesgo de que la contratación no implique en realidad el cumplimiento de prestaciones reales, sino movimientos de asientos contables, o no siquiera eso. El socio único dispone fácticamente de la caja y de todos los activos de la sociedad, sin necesidad de realizar contrato alguno con ésta, y si los celebra, no existe ninguna posibilidad de verificar que sean contratos reales, en los cuales las prestaciones se cumplan. Por ejemplo, la sociedad puede locar o vender al socio –que a la vez puede ser otra sociedad- sus activos, y el socio, “prestar” dinero, compensando luego este último su deuda por los alquileres, con su crédito contra la sociedad. En los hechos, no se verifica movimiento de dinero, pero egresan de la sociedad bienes, o el derecho de uso y goce –que también tiene valor patrimonial- a cambio de un crédito inexistente.

                        XII. LA FIGURA DEL MUTUO

                             En la sociedad unipersonal se acentúa una patología que también puede darse en sociedades pluripersonales, si uno de los accionistas controlantes ejerce una influencia dominante: el llamado “préstamo” del socio o controlante a la firma infracapitalizada. Cuando el capital de la sociedad es pequeño para la actividad que desarrolla, el socio “mutuante” disfraza lo que en realidad son aportes de capital, como préstamos, figurando en el pasivo social por sumas abultadas. De esa manera, en caso de concurso, quiebra o insolvencia fáctica, se constituirá en acreedor de la firma, concurriendo con los legítimos acreedores, o desplazándolos, si ha tomado la previsión de hacerse otorgar garantías reales.

                             El préstamo del socio único a la sociedad, y su devolución mediando o no pago de intereses, nos pone de cara a un complejo de problemas. El primero de ellos, es determinar la real existencia del préstamo: en sustancia, se trata de una sola voluntad psicológica que asume un rostro bifronte –a la vez acreedor y deudor, simultáneamente socio y tercero- y es altamente probable que el mutuo a la sociedad sea simulado. En segundo lugar, si  existe un efectivo movimiento de fondos o efectos del socio hacia la sociedad, la calificación de mutuo a los aportes de capital es artificiosa, y tiende a menoscabar el patrimonio social.

                             En definitiva, y pese a que la aceptación de la personalidad separada de la sociedad conduce a admitir que el socio único actúe como un tercero, siempre habrá una diferencia cualitativa entre las contrataciones con terceros reales, y con el único accionista. Las relaciones formalmente contractuales de éste con la sociedad que controla absolutamente, están teñidas de irrealidad; muy probablemente, se trata de movimientos de asientos y suscripción de instrumentos privados o públicos para cubrir formalidades, y otorgar justificación a movimientos de fondos o de bienes de la sociedad hacia el “dominus negotii” o viceversa.

                        XIII. EL SOCIO ÚNICO Y SUS PROPIOS ACREEDORES

                             Gran parte de las preocupaciones de la doctrina está centrada en los efectos de la unipersonalidad sobre los acreedores de la sociedad, pero existen otras situaciones, de signo inverso, con potencialidad para dañar a los acreedores del socio único, cuando la única o principal garantía de la acreencia de un tercero, es la participación del accionista único controlante de la sociedad unimembre, y el socio intencionalmente vacía el patrimonio de ésta, sea mediante la realización de activos o la generación de pasivos ficticios o reales, pero siempre perjudiciales para terceros[37]. Otros ejemplos son cuando la sociedad es solvente, mas no el socio único, y éste ha concentrado los pasivos contractuales o extracontractuales, pero los activos pertenecen a la sociedad, que carece de actividad empresaria propia o distinta de la del socio único.

                             Entendemos que en la sociedad unimembre, las diferencias entre el patrimonio social y el de los socios sólo deben mantenerse, en cuanto no se perjudique a los acreedores con esa división, y mientras ésta efectivamente exista, y no sea un artificio. 

                             En tanto el socio único no provoque la insolvencia de la sociedad, puede realizar los negocios jurídicos que considere adecuados, con la única salvedad de que no deberá perjudicar a terceros. Pero en caso de quiebra, concurso o insolvencia fáctica sin situaciones concursales, los actos que hayan disminuido el patrimonio social no pueden oponerse a los acreedores.

                             Ese menoscabo del patrimonio social puede darse aunque los negocios jurídicos que se desarrollen sean acordes con las “condiciones de mercado”[38]. Dicho cartabón resulta insuficiente para proteger los intereses de los acreedores, ya que lo importante no es la adecuación abstracta al mercado de la operación, sino si puede considerársela un acto jurídico emanado de una voluntad independiente del socio que controla de manera absoluta la formación de su voluntad, cuando esa o esas operaciones “normales” van en desmedro de los acreedores.

                        XIV. SOCIEDAD UNIPERSONAL Y DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD

                             La desestimación de la personalidad –frase que encierra una pluralidad de soluciones concretas, para múltiples situaciones de posible configuración fáctica- puede darse en sociedades constituidas por varios socios. De hecho, nuestra ley de sociedades –que salvo el supuesto excepcional y sobreviniente del art. 94, inciso 8, no admite las sociedades unipersonales- contempla el “disregard of legal entity” para todos los tipos societarios, aun aquéllos que por su carácter personalista resultan incompatibles con la unipersonalidad[39].

                             Pero evidentemente los tipos sociales que llevan consigo mayor potencialidad dañosa hacia terceros son la S.R.L. y la S.A.; y dentro de estas últimas, la sociedad unipersonal es la que puede conducir, con más frecuencia, a circunstancias de abuso en perjuicio de terceros. En la sociedad unipersonal el control es absoluto, lo que permite a la persona física o jurídica que la controla, determinar a su entero arbitrio las transferencias patrimoniales y asunción de obligaciones que desee, con prescindencia de los intereses concretos de la sociedad controlada. Si los juristas debemos interpretar las normas ajustándonos a los hechos y nociones de la experiencia común y de la psicología más elemental, no es presumible que el socio único preste particular importancia a la consistencia patrimonial de la sociedad unimembre, ni que considere a sus bienes como algo distinto del patrimonio del controlante.

                             Por ese motivo, es muy probable que los casos de abuso o empleo desviado de los bienes y crédito de la sociedad, en beneficio del controlante, se den en las sociedades unipersonales; también eventualmente nos encontraremos con sociedades unipersonales que constituyen un medio de defraudar a los acreedores del controlante, y que se interponen ficticiamente entre aquéllos y éste, o con hipótesis de promiscua fusión entre el patrimonio social y el patrimonio del socio, o el empleo indistinto de ambos por este último, aunque no se configure una confusión patrimonial inescindible, con la rigurosidad que alguna doctrina ha entendido debe existir. Al respecto, entendemos que aunque no haya confusión patrimonial inescindible que habilite la extensión de la quiebra, puede darse la confusión patrimonial suficiente para que, en determinados supuestos, y a petición de acreedores interesados en descorrer el velo, se haga aplicación positiva del “disregard” invocando la mentada mezcla de activos, pasivos y negocios del socio y de la sociedad.

                             En principio, los preceptos que rigen las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada –y a fortiori los restantes tipos sociales- están concebidos partiendo de la idea implícita de que constituirán el molde de una actividad pluripersonal: las previsiones relativas a la convocatoria y constitución de la asamblea (arts. 236, 237 y 238); al quórum y las mayorías (arts. 243 y 244); al receso (art. 245); a la prohibición del voto de accionistas con interés contrario al social (art. 248); a las asambleas especiales (art. 250), a las impugnaciones de decisiones asamblearias por accionistas (art. 251); a la elección de directores por voto acumulativo o por clases (arts. 262 y 263); al quórum en las reuniones de directorio (art. 260); a la convocatoria de éstas (art. 267), suponen la existencia de centros de interés diversos, que la ley procura conciliar o regular el conflicto. Pero cuando existe un solo socio, tales normas, estructuradas para una realidad plurimembre, aparecen para el accionista único como hueros ritos instrumentales. Para el único dueño de la sociedad unipersonal, le resulta difícil distinguir –aunque los juristas y los abogados digamos, cerrando los ojos a la realidad, que no se confunden- su patrimonio, del patrimonio social, sus deudas, de las deudas sociales; su actividad, empresaria o no, de la actividad social; sus créditos, de los créditos sociales, y en esas hipótesis, exigir reuniones de directorio, de asambleas no es más que pretender la cuadratura del círculo: que la sociedad unipersonal se comporte como una unidad autónoma de su único dueño.

                             Según DOBSON[40], una de las reglas del derecho norteamericano es que en los casos de confusión patrimonial, derivadas de la falta de separación real entre el patrimonio personal y el de la sociedad, que den lugar a la creencia de terceros que contratan con el socio único, de que se trata de un solo patrimonio, el único socio debe responder por las deudas sociales con sus bienes; igualmente, se ha dicho que si el accionista único desea mantener la responsabilidad limitada que resulta de la constitución de la sociedad anónima, debe actuar de manera tal que aquellos que negocien con él puedan perfectamente advertir que se halla actuando en nombre de la sociedad[41].

                             La regla nos parece excelente, pero insuficiente, inclusive aun dentro del derecho norteamericano. Por lo general, los terceros pueden advertir fácilmente que están contratando con la sociedad, o que el socio único está actuando por ella, pero no creemos que eso solo baste para liberarlo de responsabilidad en todos los casos:

                             * En los supuestos de unidad de actuación empresaria de la sociedad y el socio único –utilización indistinta de los bienes de uso, de cambio o de cuentas bancarias y comerciales de la sociedad y el socio, aunque se contabilicen por separado, como créditos del socio o de la sociedad, cuando ésta paga deudas del socio o viceversa- no parece equitativo que el socio único se vea liberado de responder por la insolvencia de la sociedad, cuando las ganancias le pertenecen en su totalidad.

                             * Tampoco resulta justa la exención de responsabilidad del socio único –cuando media insolvencia de éste- en las frecuentes hipótesis de ausencia de actividad empresaria, y uso de la figura societaria para poseer los bienes registrables que integran el patrimonio personal del único dueño: casas, automóviles de lujo, departamentos o propiedades de veraneo, yachts o lanchas de paseo.

                             En los ejemplos aquí descriptos, la imputación debería obrar en forma inversa: la sociedad unimembre solvente tendría que responder por las deudas del socio único, desestimando la personalidad del ente cuya actividad se corresponde con fines extrasocietarios (artículo 54).

                        ANEXO: LA REFORMA DE LA LEY 26.994

                            La ley 26.994, “Código Civil y Comercial de la Nación” (sancionada el 1-10-2014, promulgada el 7-10-2014 y publicada el 8-10-2014, que entrará en vigencia el 1º de enero de 2016) en su Anexo II, punto 2. introduce modificaciones a la ley 19.550, y sustituye el texto legal vigente ordenado según el decreto n° 841/84, por un régimen normativo parcialmente disímil.

                            La exégesis y crítica de toda la reforma excede el objeto de este sintético y provisorio agregado; por razones de tiempo, limitaremos el examen a los puntos concernientes a la sociedad unipersonal. A continuación analizaremos los artículos mutados.

                            Artículo 1°

                            Se redefine a la sociedad, al disponerse que “habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.”

                            “La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.”

                            Lo que no está vedado en la letra de la ley es que una sociedad real o formalmente plurimembre –en que un socio tenga el 99% o más del capital social- constituya una sociedad unipersonal, salvo que, por las características de la participación minoritaria, pueda considerarse que ha mediado una simulación o un fraude a la ley, y se genere un perjuicio a terceros.

                            Cuando la sociedad no sea unipersonal –hipótesis hoy autorizada, en la que aquélla es concebida como una organización destinada a la producción de bienes y servicios, con exención de responsabilidad del socio único- subsisten los principios contractuales; y en las unipersonales, los de los actos jurídicos unilaterales.

                            Artículo 11

                            El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad: “...4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del aporte de cada socio. En el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo.

                            Ese precepto coincide con los retocados artículos 186, inciso 3 (“En las sociedades anónimas unipersonales el capital debe integrarse totalmente”) y 187 (“En la Sociedad Anónima Unipersonal el capital social deberá estar totalmente integrado.”): la integración, en este subtipo social, siempre debe ser total y concomitante con el acto fundacional.

                            Artículo 16

                            “La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, excepto que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias o que se trate de socio único.”

                            Cuando el socio es único, persisten las causales de nulidad de los actos jurídicos, sin perjuicio de los efectos que se produzcan a favor de terceros de buena fe.[42]

                            Artículo 94

                            El antiguo inciso 8 del artículo 94 –uno de los casos de disolución es la reducción a uno del número de socios, salvo que se reconstituya la pluralidad en el plazo de tres meses- ha sido eliminado, reemplazándose por el artículo 94 bis, que textualmente reza: “La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses.”

                            La norma deja abiertos ciertos interrogantes y merece algunas aclaraciones:

                            * En los restantes tipos sociales, la reducción a uno del número de socios, si no es causal de disolución –ya que el primer párrafo no distingue- y a la vez no se impone la transformación en sociedad anónima unipersonal ¿qué ocurrirá?

                            Si se reputare que en aquellos tipos que no sean la sociedad en comandita y la de capital e industria la unipersonalidad sobreviniente sí conforma una hipótesis disolutoria, debemos recordar que:

                            1) la disolución no produce la extinción de la personalidad jurídica (artículo 101);

                            2) todas las causales de disolución son removibles (artículo 100 nuevo); en el supuesto sub examine, mediante la incorporación de nuevos socios.     

                            * Si la transformación opera de pleno derecho, y está sometida a la condición resolutoria de que se decida otra solución –por ejemplo, reestablecer la pluralidad, o que se decida finalmente la disolución- ¿cómo se concilia el carácter ministerio legis de aquélla, con la publicidad registral, siendo que la sociedad continuará inscripta bajo el tipo anterior, mientras no se proceda a una nueva publicación e inscripción?

                            De conformidad con el artículo 75, la transformación no modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios: la del socio comanditado en la sociedad en comandita simple o por acciones, y la del socio capitalista en la sociedad de capital e industria, hasta tanto se publique (artículo 77, inciso 4) y se inscriba.

                            * Entendemos que la transformación de pleno derecho no está sujeta a la caducidad prevista por el artículo 81, puesto que no nos hallamos frente a un “acuerdo de transformación” (artículo 81 citado), sino a un cambio del tipo ipso iure.

                            * En todos los tipos sociales –aun en las sociedades en comandita simple o por acciones y de capital e industria- cuando la sociedad devenga en unipersonal, el socio único puede optar por la disolución o la incorporación de nuevos socios. La transformación de pleno derecho opera como mecanismo de subsistencia de la sociedad, pero no es un imperativo para el socio único continuarla. Puede disolverla (artículo 94, inciso 1, LSC).

                            Artículo 164: establece que la denominación de la sociedad anónima unipersonal: “deberá contener la expresión ‘sociedad anónima unipersonal’, su abreviatura o la sigla S.A.U.”

                             En caso de que por aumento de capital por suscripción, o enajenación de algunas de las acciones por el socio único, la sociedad se tornare pluripersonal, deberá modificar su denominación.

                            Artículo 299

                            Incorpora a las sociedades unipersonales al régimen de fiscalización estatal permanente (inciso 7).

                            Creemos que, más allá de las buenas intenciones del legislador, eso determinará que muy excepcionalmente se constituyan sociedades unipersonales; las más de las veces, querrán fundarse o mantenerse como formalmente pluripersonales –aunque el socio minoritario sea un prestanombre- para evitar la fiscalización estatal permanente.

                            Finalmente, al no haber variado el artículo 54 de la ley 19.550, cabrá responsabilizar, cuando corresponda, al socio único, controlante de la sociedad o si procediere, declarar la inoponibilidad de la persona jurídica o extenderle judicialmente la quiebra, en los supuestos contemplados por el artículo 161 de la ley 24.522. Nos remitimos, en lo pertinente, al cuerpo de este ensayo, elaborado antes de que se modificase la ley 19.550 (T.O. por decreto 841/84).

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[1] Con posterioridad al envío de estas líneas a la editorial, se sancionó, promulgó y publicó la ley 26.994 –Código Civil y Comercial unificado- que en su anexo II admite la sociedad unipersonal y la regula en distintas disposiciones, modificando la ley 19.550. En otros trabajos efectuaremos un análisis más completo de la reforma.

En anexo al final, señalamos cuáles son las modificaciones concernientes a aquel instituto.

[2] Casi todos los ordenamientos jurídicos de Occidente han aceptado, por distintas vías, la posibilidad de que una persona física limite su responsabilidad creando patrimonios de afectación –la empresa unipersonal de responsabilidad limitada- o que personas físicas o jurídicas constituyan sociedades, por la declaración unilateral de voluntad de un solo titular; o que una sociedad inicialmente pluripersonal, devenga unipersonal sin que esa circunstancia traiga aparejada su disolución. El instituto de la sociedad unipersonal fue recogido por la ley 24.032, vetada por el Poder Ejecutivo mediante decreto 2719/91; en el Proyecto de Refor­mas a la ley de socieda­des comer­ciales elaborado por la Comi­sión designada por resoluc­ión MJ 465 (modifi­cación a los arts. 1º, 73, 94, inc. 8, etc.); en el Proyecto de Código Unificado de la Comisión Federal (1993) y el Proyecto de Código Unificado de la Comisión designada por decreto 468/92. Una de las obras más completas sobre el tema, en nuestro país, es la de ANA ISABEL PIAGGI de VANOSSI, "Es­tudios sobre la sociedad unipersonal", Ed. Depalma, 1997.

[3] Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, “Pepper vs. Litton”, (60 S.Ct., 308 U.S. 295; 84 L.Ed. 281), citado por JUAN M. DOBSON, “El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado)”, 2ª edición, 1991, capítulo XIII, p. 481. El autor destaca que –a la fecha de la primera edición de su obra- “en la mayoría de los Estados norteamericanos, así como en nuestro país, la exigencia plural de socios al momento de la constitución del ente es un requisito ineludible para la formación de una corporation” (p. 481). Sin embargo, “la demostración de que el capital social se halla en manos de una sola persona, no puede ser considerado como factor para negar la responsabilidad limitada al socio único. Tal puede ser considerada como la regla aceptada, desde el viejo fallo inglés de Salomon v. A. Salomon & Co. de 1897, que encuentra amplio eco en la jurisprudencia norteamericana” (p. 483).

[4] Artículo 318, inciso 1.

[5] En la vereda opuesta, los defensores de la sociedad unipersonal no mostraron tolerancia con la postura tradicional, la que les parecía reac­cionaria e irracional, basada en el dogma jurí­dico, superada por la realidad económica, y fundada en una con­cepción decimonónica y preindustrial.

[6] GIERKE, citado por ROLF SERICK, “Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles”, traducción y comentarios de Derecho Español de JOSÉ PUIG BRUTAU, Ediciones Ariel, Barcelona, 1958, p. 43, nota 10, opina que “la personalidad de la sociedad anónima y la de los accionistas podría estimarse idéntica cuando lo contrario suponga de manera típica el peligro de transmisiones fraudulentas o de otras irregularidades”. En la misma nota, ENNECCERUS-NIPPERDEY & 103, pág. 402: “La diversidad jurídica de asociados y asociación...ha de quedar debilitada en determinadas circunstancias...Subsiste ciertamente la dualidad jurídica. Pero nadie puede invocar la dualidad que él mismo ha provocado en perjuicio de tercero cuando de hecho existe una unidad económica especialmente vigorosa y cuando la invocación de la dualidad lesiona los intereses de terceros. Así, tratándose de la sociedad de un solo hombre...ha de partirse de la base de que la persona jurídica y el socio único son dos personalidades jurídicas diferentes. Pero no obstante, en cuanto exista el peligro de maquinaciones dolosas o de otras maniobras dudosas, deben ser consideradas como idénticas. La mala fe o el conocimiento por parte del socio único será considerada por lo regular como de la misma sociedad...”.

[7] En Alemania, desde 1980; en Francia, desde 1985; XIIa. Directiva del 20-12-89 de la Comunidad Europea; Italia, 1993; España, 1995.

[8] GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS,  "Introducción al derecho societario-Parte General", Editorial Heliasta S.R.L., 1993, pág. 70.

[9] ERNESTO EDUARDO MARTORELL, "Breves estudios societarios. La sociedad hoy: El crepúsculo de los mitos", La Ley, 30 de julio de 1996, págs. 1-4, y sus citas.

[10] Externalidades negativas o deseconomías externas, se dan, en economía, cuando el marco jurídico e institucional permite que exista una divergencia entre los costos privados y los costos para la sociedad, de la producción de bienes y servicios. Ciertos costos no son pagados por los empresarios, sino por terceros.

[11] De igual forma que la polución, el ruido, el congestiona­miento, la degradación del "habitat" huma­no, la pérdida del tiempo libre son, hasta cierto punto, un subproducto inevitable del desarrollo económico (TIBOR SCITOVSKY, "Ensayos sobre bienestar y crecimien­to", Parte III, capítulo XIII, págs. 189-209, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1970), lo que no quiere decir que sean agrada­bles, ni que no deba ha­cerse lo necesario para igualar el costo marginal social de esos incon­ve­nientes, con el beneficio marginal que repo­rtan.

[12] GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, obra citada, págs. 69, 70, 117, 248, 186, 187, 188, 189, 248, 249, etc.

[13] Decimos exención y no limitación porque en rigor el socio no “limita” su responsabilidad frente a terceros, sino la excluye (artículo 39 del Código Civil).

^[14] ANA ISABEL PIAGGI DE VANOSSI, obra citada, págs. 21 y 29.

[15] Como dicen SASOT BETES-SASOT (“Sociedades Anónimas. Constitución, Modificación y Extinción”, Ed. Abaco, 1982):

“....la declaración de disolución...no extingue la sociedad en cuanto persona jurídica, sino que subsiste esta personería hasta el momento en que se procede a asignar a los accionistas la cuota patrimonio que resulte del balance confeccionado por los liquidadores...”.

“A) Al no extinguirse la vida del ente social...subsiste como sujeto de derechos y obligaciones a todos los efectos legales”.

“B) Al considerase subsistente la sociedad...se consideran subsistentes los mandatos anteriormente otorgados” (ergo, no procede la defensa de falta de personería)”.

“C) La disolución de la sociedad no modifica en ningún modo la posición y los derechos de los acreedores sociales con respecto a ella...”.

“...E) la circunstancia de que la disolución de la sociedad no implica la desaparición inmediata y definitiva del ente societario, hace improcedente su invocación como única causal de inexistencia y no significa el planteamiento de una situación que deba dilucidarse previamente a la tramitación del litigio”.

Refiriéndose específicamente a la causal de reducción a uno del número de socios, ha dicho NISSEN (“Ley de Sociedades Comerciales”, Tomo 2, Ed. Abaco, 2ª Edición, pág. 221):

“En primer lugar, es evidente que...la sociedad no deja de existir por el acaecimiento de esa causal disolutoria...”.

En igual sentido, expresa CABANELLAS DE LAS CUEVAS  (“Derecho Societario. Tomo 3, Parte General. La personalidad jurídica societaria”, Editorial Heliasta S.R.L., pág. 43):

“El que la sociedad quede reducida a un solo socio no produce su...pérdida de personalidad jurídica, sino que da lugar a la disolución de la sociedad que tampoco por sí sola implica la pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad...Una vez que la sociedad nace como ente y como persona jurídica, las vicisitudes que incidan sobre la validez y existencia del contrato que le da origen tienen una influencia limitada sobre la vida de esa persona jurídica”.

Igual es la opinión de EFRAIN RICHARD (“Organización Asociativa”, Ed. Zavalía, 1994, págs. 197-198):

“La norma actual implica una sanción conminatoria, no sancionatoria, pues no se impone nulidad. Solo la responsabilidad del socio único:...3) Se mantiene la división patrimonial o sea la personalidad societaria...”.

[16] YADAROLA, citado por MARIANO GAGLIARDO, “Reflexiones sobre la simulación en la S.A.” en “Anomalías Societarias”, págs. 125-134, Ed. Advocatus, Córdoba, 1996.

[17] RUBINO, DOMÉNICO, “El negocio indirecto”; BETTI, “Teoría General den negocio jurídico”, n° 21, págs. 1422 y ss.; ASCARELLI, TULIO, Il negozzio indiretto, en “Studi in tema di contratti”; FERRARA, “La simulación de los negocios jurídicos”, n° 8, p. 95 y ss., todos ellos citados por EDUARDO A. ZANNONI, “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”,  Ed. Astrea, 1986, págs. 356-357.

[18] La ley 19550 no acepta la unipersonalidad originaria, sino sobreviniente. La sociedad tiene su origen en un contrato, pero una vez constituida, admite su subsistencia como ente distinto de las personas que lo constituyen. Siendo así, para nuestro propio ordenamiento no hay una oposición esencial entre la sociedad y la unipersonalidad; adoptar como solución la sociedad unipersonal es una cuestión de política legislativa.

[19] Por todos, JULIO OTAEGUI, “Inoponibilidad de la personalidad jurídica”, en “Anomalías Societarias”, Ed. Advocatus, Córdoba, 1996, primera edición, primera reimpresión corregida, págs. 99 y ss., y sus citas.

[20] JULIO OTAEGUI, obra citada, pág. 100, y su cita de MOSSET ITURRASPE.

[21] El art. 954 dispone que “podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación”; el art. 4030 se refiere a la acción de nulidad de los actos jurídicos por “violencia, intimidación, dolo, error o falsa causa”. Dado que las hipótesis regladas en ambos preceptos son idénticas respecto del error, dolo y violencia -a la que es asimilada la intimidación en sus efectos (arts. 922, 936 y 941)- no hay dudas de que, para el Código Civil, la simulación equivale a la falsa causa.

[22] La legislación española  regula el fraude a la ley en forma autónoma.

^[23] LOPEZ DE ZAVALIA, “Teoría de los contratos – Parte General”, 3ª Edición, Víctor P. de Zavalía, 1984, pág. 10.

[24] “La teoría del órgano en la sociedad anónima”, Ed. Abeledo-Perrot, 1964, supone el carácter pluripersonal de la sociedad y la imputación a un centro único de la actuación de una pluralidad de individuos (páginas 43, 44, etcétera).

[25] GERVASIO COLOMBRES,  obra citada, páginas 26-27.

[26] “El derecho de una persona jurídica es un derecho colectivo de los individuos cuya conducta está regulada por el orden jurídico parcial constitutivo de la comunidad que se presenta como persona jurídica”(Kelsen, citado por Gervasio Colombres en la obra referida en la nota 23, páginas 41-42)

[27] Obra y autor citados en la nota 23, pág. 43.

[28] Esto último, en los casos de elección por voto acumulativo o por clases (arts. 262 y 263, L.S.).

[29] RATHENAU (citado por JAIME LUIS ANAYA, “Consistencia del interés social”, pág. 234 en “Anomalías Societarias”, Ed. Advocatus, Córdoba, 1996) atribuía  a la empresa intereses propios, superiores a los intereses de los socios. Konder Comparato, citado por JUAN M. DOBSON, “El abuso de la personalidad jurídica”, Ed. Depalma, 2ª edición, 1991, p. 398, refiriéndose a la ley brasileña de sociedades por acciones 6404 de 1976, estima que “se ha establecido en forma definitiva el abandono de la teoría que propugnaba que los intereses de la sociedad debían estar consagrados exclusivamente a los accionistas, lo que significa que el objeto de lucro de la sociedad debe ceder frente a los intereses comunitarios y nacionales, en cualquier hipótesis de conflicto”.

El institucionalismo francés –tributario de Hauriau y Renard, y sin las desviaciones totalitarias del institucionalismo alemán- otorga a la institución intereses distintos de los intereses de los socios, pues la institución tendría intereses permanentes que trascenderían los de los individuos.

[30] Lo ha defendido la doctrina italiana; inclusive un autor fuertemente influido por el marxismo, como Francesco Galgano. A la vez, la ley argentina recibió sólidamente la impronta del Código Civil italiano de 1942 y de la doctrina de ese país.

[31] HALPERIN, siguiendo una concepción contractualista del interés social, que complementaba el principio de buena fe consagrado por el art. 1198 del  Código Civil, expresaba que el interés contrario al social se configuraba no sólo cuando el socio obtenía una ventaja particular en daño de la sociedad, sino de los otros socios (“Sociedades Anónimas”, 2ª edición ampliada por JULIO CESAR OTAEGUI, págs. 218-220 y sus notas).

[32] RAFAEL MANÓVIL, “Grupos de sociedades en el derecho comparado”, Ed.  Abeledo Perrot, 1999, pág. 574, expresa: “El interés social...es la garantía de protección a los socios que resguarda la esencia de la causa fin de la sociedad y del vínculo de aquéllos con ésta. Pero así como es fundamental en la relación societaria interna, no tiene alcances que superen esa específica protección. Los terceros no encuentran el resguardo de sus intereses en los mismos principios. Por ello, aunque variadas normas de los derechos nacional y extranjero  utilizan la expresión interés social –o sus equivalentes- para referirse tanto al debido resguardo de los socios como al de los acreedores, lo hacen apuntando a aspectos diversos en su esencia...Cuando se habla de los socios y de la relación societaria interna, el interés social es disponible para ellos...en el seno de la sociedad el principio del interés social puede ser dejado de lado en cuantas ocasiones los socios (todos, no la mayoría de ellos), así lo dispongan”. Después de poner en resalto las diferencias de intereses entre los acreedores  y de los socios, llega a la conclusión que resulta atinado diferenciar un interés de la sociedad, del cual los socios no pueden disponer en perjuicio de los acreedores sociales, del propio interés común de ellos, interés social propiamente dicho, del cual, mientras no se afecten esos derechos de terceros, sí podrán disponer.El autor da cuenta del vivo debate en Francia y Alemania sobre el reconocimiento del interés propio de la sociedad como diferenciable del interés del socio único.

[33] El art. 161, inciso 2 de la ley 24.522, en tutela de los acreedores, dispone como una de las hipótesis de extensión de la quiebra, cuando el controlante de la sociedad fallida –en este caso, el único socio- “ha desviado indebidamente el interés social de la controlada”  

[34] En el caso “First National Bank of Chicago vs. Trebein Co. –citado por Rolf Serick en su célebre obra, el tribunal resolvió que la sociedad creada no era más que el mismo F.C. Trebein bajo otra figura, y se apoyó para ello en una anterior decisión en la que se había dicho que “la transmisión de objetos patrimoniales a favor de una sociedad influía tan poco en que el deudor perdiera la cualidad de propietario como que se cambiara de traje” (obra citada, pág. 112). El fundamento, en la “disregard of legal entity doctrine”, puede resumirse así: es cierto que por regla general el derecho reconoce que la persona jurídica y sus miembros son sujetos de derecho diferentes. Pero cuando esta diversidad ha de ser explotada por un deudor para fines fraudulentos, “y la sociedad no pasa de ser otra cosa, en el fondo, que el mismo deudor bajo otra figura, entonces es necesario prescindir de este principio general. Lo que el tribunal ha de preguntar en este caso es “si el derecho ha de cerrar sus ojos ante la realidad de que la diferencia es un mero juego de palabras, sin que pueda dudarse que la respuesta ha de ser: no creemos que exista nada que nos obligue a semejante ceguera jurídica” (Serick, obra citada, p. 112).

^[35] JULIO CÉSAR OTAEGUI, “Concentración Societaria”, Ed. Ábaco, 1984, pág. 446.

[36] DOBSON, obra citada, págs. 629 y siguientes; MANÓVIL, “Grupos de sociedades en el derecho comparado”, Abeledo-Perrot, 1998, págs. 704-747.

[37] En un lejano precedente –de 1905 citado por ROLF SERIK (“Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles”, traducción y comentarios de Derecho Español de JOSÉ PUIG BRUTAU, Ediciones Ariel, Barcelona, 1958, pág. 72)- el Tribunal Superior Alemán resolvió que el acreedor del socio de una sociedad de responsabilidad limitada que tiene en su poder todas las participaciones sociales, está asistido de un derecho de embargo contra el patrimonio de la sociedad si está amenazada de ineficacia la ejecución fundada en un crédito que personalmente le asista contra dicho socio. Como dice Serick, “sin duda hay que aprobar su criterio cuando el deudor no tiene más patrimonio contra el que pueda dirigirse el acreedor que las participaciones sociales...En tal supuesto, el acreedor del socio único sólo podría hacer efectivo su derecho siguiendo el camino –que según las circunstancias podría ser largo y difícil- de embargar las participaciones sociales para proceder a su subasta y extinguir el crédito a base del producto de la venta, o para adjudicárselas y, de esta manera, llegar al patrimonio de la sociedad. Pero no hay que desconocer el inconveniente de que, entre tanto, el socio único podrá dejar sin contenido el patrimonio de la sociedad”.

[38] En materia de inversiones extranjeras o fiscal la adecuación a las condiciones del mercado es un elemento para predicar la validez, oponibilidad y en su caso deducibilidad como gastos, de los pagos realizados por la filial a la matriz, pero esa solución tiene su razón de ser porque las filiales gozan de una separación patrimonial motivada por la operación de la filial en un territorio diferente del de la casa matriz, con una moneda normalmente distinta, un régimen jurídico disímil, y operaciones en el mercado local o exportaciones autónomas de las que pueda realizar la casa matriz en otros mercados.

Pero si una sola persona física o jurídica posee, en la República Argentina, distintas sociedades, con objetos sociales o actividades comunes, o carentes de actividad alguna, referirse a los “precios de mercado” puede constituir una forma de convalidar las ficciones y el fraude. Si una sociedad unipersonal “toma prestado” dinero de su socio único, a una tasa de interés de mercado, o vende su único inmueble al socio único o a una sociedad constituida por éste, a un “precio de mercado”, y luego se constituye en locatario, con alquileres que respetan también los valores de plaza, todas esas operaciones pueden ser ruinosas para los acreedores en caso de quiebra o insolvencia, pues no existe una sustancial pluralidad de intereses, que permita afirmar que existieron movimientos patrimoniales reales y no meros asientos contables.

[39] El artículo 54, 3° párrafo de la ley 19.550 se refiere al “socio o controlante”, lo que permite la aplicación del precepto al socio que no es controlante, y al controlante externo (y por ende no socio). La ubicación del precepto en la parte general, determina su aplicación a todos los tipos sociales.

Antes de la ley 22.903 –que reformó el art. 54 y dio cabida formal a la figura de la inoponibilidad de la personalidad- la doctrina judicial había elaborado en nuestro país, siguiendo las huellas de la doctrina y jurisprudencia extranjeras, soluciones con soporte en distintos principios y normas imperativas, cuya salvaguarda se consideró preeminente respecto de la apariencia de las sociedades comerciales: la veda del abuso de derecho (art. 1071 del Código Civil), la invalidez de los actos jurídicos de causa ilícita (art. 502 del Código Civil) u objeto prohibido (art. 953); la tutela de la legítima hereditaria (arts. 3591, 3598, 3599, 3601, etc; caso “Morrogh Bernard J.F. c/ Grave Peralta de Morrogh Bernard” (L.L. 1979-D-237); la realidad económica en materia fiscal (casos Mellor Goodwin –CSN, 18-10-73, ED, 51-341 y Parke Davis International –CSN, ED, 49-480) S.A.), etcétera.

[40] Obra citada, pág. 484.

[41] DOBSON, obra citada, págs. 484-485, con cita de WARNER FULLER, “One-man corporations”, Harvard Law Rev., 1938, p. 1380.

[42] La doctrina es unánime en el sentido de que la nulidad de la constitución de una sociedad produce sus efectos ex nunc, no retrotrayéndose a la fecha de la celebración del acto inválido (RICARDO NISSEN, “Ley de Sociedades Comerciales”, Editorial Ábaco, 2ª edición, 1994, Tomo 1, pág. 196; ISAAC HALPERÍN, “Sociedades anónimas”,  Ed. Depalma, 2ª edición, actualizada por JULIO C. OTAEGUI, pág. 175; DANIEL ROQUE VÍTOLO, “Sociedades Comerciales. Ley 19.550 comentada”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1ª edición, 2007, Tomo I, pág. 303; inter alia).