jueves, 17 de mayo de 2018

CONSTITUCIÓN POR SUSCRIPCIÓN PÚBLICA

                          Constitución por suscripción pública
                        En su clásico "Sociedades Anónimas" -de 1974-  ya decía HALPERÍN que la constitución por suscripción pública es un método de muy escasa aplicación en nuestro país hasta el presente, y también en el extranjero; pero que las legislaciones conservan, en general, ese procedimiento (Alemania, Francia, Italia, España, Perú, Venezuela, etc.), no obstante que resulta más práctico constituir la sociedad por acto único y, una vez inscripta, aumentar el capital. Afirmaba, pese a todo, que resulta aconsejable regular y conservar este método de constitución para canalizar el ahorro público, y ponerlo a disposición de las necesidades económicas de empresas de gran importancia.
                        ALEGRÍA, antes de la sanción de la ley 19.550, lo calificó de anacrónico[60]. En realidad, es anacrónico porque resulta incongruente con un sistema que permite constituir las sociedades anónimas con un capital ínfimo, quitando todo incentivo a los iniciadores -aunque se conciba una gran inversión en el futuro- para someterse a un sistema lento, reglamentarista y costoso. Tampoco parece una opción atractiva para el banco interviniente, el que en caso de fracasar la suscripción, debe restituir las sumas recibidas, sin descuento alguno (art. 173), disponiendo únicamente de acción contra los promotores (art. 182). Lo presumible es que, presentado el "menú" ante un banco, lo rechace por poco apetitoso. Antes de soportar el álea de intentar la suscripción de acciones por el público en una sociedad aún no formada, sugerirá amablemente a los promotores que vuelvan a ofrecer negocios cuando –en el mejor de los casos- quieran prefinanciar el aumento de capital en una sociedad ya constituida, y con un nombre comercial ya consolidado en la plaza.
                        Además, el trámite de constitución por suscripción pública presupone la intervención de la Comisión Nacional de Valores, dado que la oferta de suscripción al público entraña oferta pública de títulos valores (arts 2 y 19, inciso b de la ley 26.831) Sin embargo -y como prueba de la falta de utilización de esta forma constitutiva- dicho ente no ha dictado ninguna disposición al respecto. Antes bien, las Normas de la CNV al regular la solicitud de oferta pública de acciones a colocar por suscripción, presuponen que la sociedad ya está constituida. Tampoco la Inspección General de Justicia -que al tratar la constitución por acto único la ha normado con un minucioso reglamentarismo- consideró necesario regular su trámite.
                        Los redactores del proyecto convertido en ley 19.550 optaron por mantener el sistema, pese a que eran conscientes -como lo exteriorizan en la Exposición de Motivos- de que "no tiene casi aplicación en el país", por "su utilidad para ciertos casos (verbigracia anónimas con mayoría estatal, mixtas o explotación de concesiones y de servicios públicos..." y porque "no recarga la ley, pues muchas de sus disposiciones son aplicables al aumento de capital por suscripción pública". Este último fundamento -y la latente posibilidad de un futuro más venturoso, con un régimen fiscal de incentivos adecuados- justifica la subsistencia de la figura.
                        Formuladas las precedentes aclaraciones, describiremos brevemente este modo de constitución.
                        1- La previa intervención de la autoridad de control
                        Los promotores deben redactar un programa de fundación por instrumento público o privado, que someterán a la aprobación de la autoridad de control. Ésta lo aprobará cuando cumpla las condiciones legales y reglamentarias. Se pronunciará en el término de 15 días hábiles.
                        Aprobado el programa, debe presentarse para su inscripción en el Registro Público de Comercio en el plazo de 15 días. Omitida dicha presentación en este plazo, caducará automáticamente la autorización administrativa (art. 168). Esta caducidad resulta excesiva y difiere inmotivadamente de la solución que contempla la misma ley para la constitución por acto único, supuesto en que el expediente pasa –sin necesidad de ninguna actividad de los fundadores- al Juez de Comercio (artículo 167).
                        Cabe el recurso judicial contemplado en el art. 169 en dos supuestos: a) retardo de la autoridad de control (art. 168); b) denegatoria de la aprobación del programa de fundación (art. 169).
                       El Recurso contra las decisiones administrativas
                        Las resoluciones administrativas -tanto respecto de la valuación cuanto de la legalidad del acto constitutivo o de los estatutos- son recurribles ante el tribunal de apelación que conoce de los recursos contra las decisiones del juez de registro. La apellatio deberá articularse y fundarse dentro de los cinco días de la notificación (art. 169 citado).
                        Se ha dicho que el remedio contemplado en los arts. 169 y 306 de la ley de sociedades comerciales no es un recurso, ni de apelación, sino una acción judicial abreviada de impugnación de actos administrativos, pues sólo es pertinente hablar de apelaciones entre grados distintos de un mismo órgano jurisdiccional[57].
                        Consideramos que el hecho de que no sea una apelación contra una decisión judicial, no la priva de ese carácter, pero sí tiene relevancia en el siguiente sentido: al no ser una apelación de un acto jurisdiccional, no deba extremarse el rigor para evaluar la aptitud formal del recurso, pues no se trata de una "expresión de agravios", ni rige el principio "tantum apellatum quantum devolutum". Si la Cámara apelada considera errada la denegatoria, debe revocarla, más allá del mayor o menor grado de elocuencia o tecnicismo con que despliegue su argumentación el recurrente. El poder administrador carece de facultades jurisdiccionales (art. 109 de la Carta Magna), y si bien la Corte Suprema de la Nación ha admitido la validez constitucional de la atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos, siempre subordinó ese reconocimiento a la existencia de un control judicial suficiente[58]. Ese requisito no queda satisfecho si el control judicial no es amplio, y si se somete la revisión del acto administrativo a las reglas que gobiernan la apelación y la expresión de agravios de decisiones judiciales, ya que se corre el riesgo cierto de convertir a la autoridad de aplicación en juez definitivo, por la mayor o menor idoneidad de la fundamentación del recurso, o la mayor o menor estrictez -a veces injustificada y hasta abusiva [59]- en la apreciación de su bondad técnica.
                        La circunstancia de no ser un recurso de apelación contra decisiones judiciales no convierte a la impugnación contemplada en la ley en una acción judicial contradictoria, porque la autoridad administrativa no es "parte" y no debe sustanciarse la acción. En este aspecto, disentimos con la posición de OLCESE, exteriorizada en la ponencia referida en la nota anterior. La administración no tiene, en el caso que nos ocupa, un interés jurídico sustancial ni procesal diferente a la mera observancia de la legalidad.
                        De asignarse el rol de "parte" al órgano administrativo de fiscalización  podría darse el absurdo que, frente a una decisión de la Cámara adversa a la tesitura del primero, éste podría interponer recurso extraordinario, con lo cual el juez administrativo se convertiría en contradictor del solicitante de la inscripción. Y si para evitar esa posibilidad, se diera intervención a un representante del Estado distinto de la autoridad de control, habremos salvado las formas, pero sustancialmente la situación será igual: la administración -a través de la autoridad de control- ejerce funciones judiciales; la administración –por medio de un representante- defiende en juicio con plurales instancias su decisión, contra una sociedad en formación, que tuvo la mala idea de recurrir una decisión dictada en el iter constitutivo.
                        Si el legislador hubiera querido acordar trámite contradictorio al recurso . Y no lo dijo, porque quiso alivianar el trámite de constitución, no tornarlo más engorroso que bajo la vigencia del régimen del Código de Comercio de 1889  
                      2- Contenido y naturaleza del programa fundacional
                        Dispone el art. 170 de la LGS. que el programa de fundación debe contener:
                        "1º) Datos personales de los promotores, incluida la edad, el documento y el domicilio".
                        El requisito es congruente con el régimen de responsabilidad ilimitada y solidaria de los promotores por las obligaciones contraídas para la constitución de la sociedad (art. 182). Los acreedores deben tener elementos de juicios para apreciar su idoneidad, su solvencia y el lugar donde habrán de demandarlos, si pretenden hacer efectiva la responsabilidad solidaria establecida por la ley.
                        Los promotores -a diferencia de los fundadores, que siempre son suscriptores de acciones (art. 166 in fine)- serán o no socios en la futura sociedad, según que suscriban o no acciones; pero su actuación comienza antes de la suscripción, y es diferente de ésta.
                        "2º) Bases del estatuto".
                        El proyecto de estatuto deberá contener los requisitos del art. 11. Las exigencias contenidas en el art. 166, incisos 1º y 2º se subsumen en el art. 170, inc. 3º- al cual nos referiremos infra; y la elección de los integrantes de los órganos de administración y fiscalización (art. 166, inc. 3º) queda diferida para la oportunidad de celebrarse la asamblea constitutiva (art. 179, inc. 4º).
                        "3º) Naturaleza de las acciones; monto de las emisiones programadas; condiciones del contrato de suscripción y anticipos de pago a que obligan".
                        Pensar en las (en plural) emisiones, interpretado literalmente, resulta incongruente con el régimen de la ley, porque el capital debe suscribirse totalmente al tiempo de la celebración del contrato constitutivo (art. 186, LGS) y -a diferencia del sistema del Código de Comercio de 1889- está vedada la emisión en series (art. 190, LGS). Por ello, debemos entender –siguiendo a HALPERÍN- que sólo puede estar contemplado en el programa de fundación el importe de las variadas (o no) categorías -clases- de acciones a emitir[61]. Esta inteligencia de la ley armoniza el precepto con lo normado por el art. 166, inc. 1º de la LGS, que obliga a prever en el contrato constitutivo la "naturaleza y clases" de las acciones.
                        Las condiciones mínimas del contrato de suscripción serán analizadas más adelante. Los anticipos de integración no pueden ser inferiores al 25 % del importe suscripto; si bien su cumplimiento recién se acreditará al tiempo de ordenarse la inscripción (art. 187, LGS), no puede llegarse a la asamblea constitutiva sin que se haya integrado ese piso, pues inmediatamente de labrada el acta de la reunión asamblearia, el banco fiduciario debe depositar los fondos percibidos en un banco oficial (art. 180, 2º párrafo, LGS).
                        "4º) Determinación de un banco con el cual los promotores deberán celebrar un contrato con el fin de que el mismo asuma las funciones que se le otorguen como representantes de los futuros suscriptores. A estos fines el banco tomará a su cuidado la preparación de la documentación correspondiente, la recepción de las suscripciones y de los anticipos de integración en efectivo, el primero de los cuales no podrá ser inferior al 25 % del valor nominal de las acciones suscriptas. Los aportes en especie se individualizarán con precisión. En los supuestos en que para la determinación del aporte sea necesario un inventario, éste se depositará en el banco. En todos los casos el valor definitivo debe resultar de la oportuna aplicación del art. 53".
                        Según MARTORELL[62], la relación obligacional con el banco debe ser distinguida del underwriting. Esta última figura es empleada cuando una sociedad anónima, necesitando fondos, en vez de recurrir al financiamiento vía crédito bancario o emisión de obligaciones -convertibles o no en acciones- procura fondos a través de la colocación de nuevas acciones, realizando a tal efecto un aumento de capital a ser ofrecido para su suscripción pública. En tales condiciones, puede resultarle conveniente o ser la única alternativa, recurrir a una entidad bancaria que, por su superior capacidad financiera, por el acceso a plazas extranjeras, por su mayor confiabilidad frente a la comunidad inversora -que en ocasiones sólo suscribirá o adquirirá nuevas acciones si está de por medio una institución de reconocido prestigio- se encuentre en condiciones de prefinanciar la colocación[63], bajo las siguientes modalidades alternativas:
                        1) sea adquiriendo los títulos -el llamado underwriting "en firme"- y colocándolos entre el público, con una prima representada por la diferencia entre lo aportado por ella al suscribir y el precio de venta;
                        2) sea efectuando una entrega de dinero a la sociedad emisora, en calidad de préstamo, que habrá de devolverse mediante la afectación del precio de venta de los valores. En este segundo caso, el banco no suscribe acciones, sino busca suscriptores. Tampoco garantiza la colocación, ya que solamente obra por cuenta de la emisora, como gestor de medios, percibiendo además de la comisión de colocación, un interés por el préstamo que realiza;
                        3) una forma mixta, en la cual los underwriters se obligan a ocuparse de la colocación de las acciones en el mercado, dando o no un anticipo en préstamo, pero no comprando "en firme", aunque sí garantizando que comprarán por sí todas las acciones que no hayan sido suscriptas por terceros[64].
                        Por nuestra parte, consideramos que en teoría el underwriting no resulta incompatible con el proceso de constitución sucesiva, al no existir una oposición legal entre el carácter de fiduciario y de suscriptor[65]. Inclusive no se presenta el problema -señalado usualmente en el caso de aumento de capital por suscripción pública, a ser prefinanciado por un underwriter- de su eventual colisión con el derecho de suscripción preferente contemplado en el art. 194 de la LGS.
                        Hic et nunc, la atonía de nuestro mercado de capitales torna asaz difícil que una sociedad en formación consiga un banco que prefinancie la emisión.
                        Dejando de lado la académica hipótesis de un underwriting, las funciones que caben al banco son las de un fiduciario, y por ello son de aplicación subsidiaria de las reglas sobre debentures en cuanto a las relaciones entre promotores, banco interviniente y suscriptores (art. 175 in fine). Compete al banco fiduciario:
                        1) La preparación del contrato de suscripción (art. 172) y de la documentación complementaria.
                        2) La recepción de las suscripciones, de los anticipos de integración en efectivo y de los aportes en especie.
                        ¿Puede el banco rechazar las suscripciones? Se ha dicho que la respuesta al interrogante dependerá de la naturaleza que se asigne al programa de fundación; si se lo reputa una oferta, o una "invitatio ad offerendum". Si se lo considera una oferta[66], no es admisible denegar una suscripción, pues con la aceptación por el suscriptor queda perfeccionado el contrato (arts. 978, 980 y concs. del Código Civil y Comercial), y quien formula la oferta -en este caso los promotores- carece de la facultad de retractarla. Si se piensa en ella como una invitación a ofertar[67], el banco fiduciario podría denegar la suscripción fundado en la posible insolvencia o falta de seriedad del suscriptor. Nuestra opinión es discordante con ambas posturas. Lo fundamos:
                        a) En primer lugar, no consideramos aplicable el art. 972 del Código Civil y Comercial, que exige que la oferta sea a persona o personas determinadas o determinables, pues en esta materia, la específica legislación societaria ha derogado el principio general. Resultan de aplicación supletoria las reglas sobre debentures (art. 175), respecto de los cuales su emisión constituye indudablemente una oferta al público (art. 340, "en los casos en que el empréstito se ofrezca" a la suscripción pública....).
                        b) Descartada la teoría de la "invitación a ofertar", también desechamos que el programa de fundación sea una oferta, pues el cruce de voluntades no se produce a ese nivel. Lo que aceptan -al suscribir- o rechazan los interesados, es el mismo contrato de suscripción, preparado por el fiduciario (art.170, inc. 4º). El programa de fundación, mientras no se plasme en un formulario de contrato de suscripción -que lo contendrá, pero no se identifica con aquél- no pasa de ser una expresión de deseos de los promotores, que no se exterioriza y consecuentemente no comporta una manifestación de voluntad jurídicamente relevante. La oferta al público es realizada por el fiduciario, el que, consecuentemente, asume el rol de parte sustancial en la relación jurídica, y no de mero representante.
                        c) Tratándose el llamado a suscripción -no el programa de fundación- de una oferta al público, la aceptación por el suscriptor perfecciona el contrato, sin que sea dable al banco denegar la suscripción (como ocurriría si fuese una "invitatio ad offerendum").
                        En cuanto al riesgo de falta de seriedad de la valuación de los aportes en especie, cabe recordar que, en primer lugar, éstos suponen un número determinado de acciones de la futura sociedad que no se ofrecerán al público[68] -siendo suscriptas por los promotores- y en segundo término, que a fin de evitar la sobrevaluación de aquéllas, el legislador ha establecido un doble control: compete a la asamblea constitutiva su avalúo provisional, careciendo los aportantes de derecho de voto en esta decisión (art. 179, inc. 4º); y su valor definitivo debe ser aprobado por la autoridad de control (art. 53). Una inteligencia de la ley que admita al fiduciario la facultad de rechazar aquellos aportes, estaría creando una primera instancia anterior a la asamblea, de valuación "pre-provisional" por el fiduciario, sin ningún beneficio para nadie.
                        Resta agregar que:
                        * si los bienes aportados son registrables, corresponde dar cumplimiento al art. 38 de la LGS, inscribiéndose la transferencia preventivamente a nombre de la sociedad en formación;
                        * el contenido del programa de fundación no es modificable por el banco, pues el contrato de suscripción debe contener transcripto el primero (art. 172, primer párrafo de la LGS)
                        "5º) Ventajas o beneficios eventuales que los promotores proyectan reservarse.
                        Estas ventajas pueden consistir en una participación hasta en un diez por ciento de las ganancias, por el término máximo de diez ejercicios en los que se distribuyan (art. 185).
                        Entendemos que el sentido que otorga racionalidad al precepto e impide su desnaturalización, es que lo único exigible para que los promotores adquieran el derecho a aquellas ventajas o beneficios, es la existencia de ganancias declaradas en estados contables aprobados por la asamblea ordinaria (artículo 234, inciso 1), pues no está en sus manos –ya que no son accionistas, y de serlo, sus derechos derivan de tal condición, no de su pasado rol de promotores- evitar el pase a reservas o “resultados no asignados” de las ganancias del ejercicio.
                        "Las firmas de los otorgantes deben ser autenticadas por escribano público u otro funcionario competente".
                        La norma no merece mayores comentarios. Si el programa de fundación se otorga por instrumento público (art. 168), resultará innecesaria la certificación de firmas, por la fehaciencia propia de aquél (tal es la solución que adopta el art. 5º de la LGS); si se redacta en instrumento privado, el funcionario competente puede ser inclusive un banco[69].
                        3- Horizonte temporal de la suscripción y consecuencias de su fracaso
                        De una lectura coordinada de los artículos 171 y 172 de la LGS.S.C., surge que desde la inscripción del programa hasta la celebración de la asamblea constitutiva, no pueden transcurrir más de cinco meses: tres meses desde la anotación de aquél en el Registro Público de Comercio hasta el vencimiento del plazo de suscripción (art. 171), y dos meses desde la finalización de este período, hasta que la reunión social se lleva a cabo (art. 172, inc. 5º).
                        Coincidimos con SEGAL, LAGOS y CILIBERTO[70] en que el plazo es escaso, no sólo por las características de nuestro raquítico mercado de capitales, sino porque es la manifestación de un poco recomendable paternalismo estatal, reglamentando una materia que debería estar librada a la autonomía de la voluntad (art. 1197 del Código Civil) pues no se afectan intereses de terceros.
                        Vencido el plazo de la suscripción, si ésta fracasa, los contratos quedan resueltos ope legis, y el banco fiduciario debe restituir de inmediato a cada suscriptor el anticipo de integración, "sin descuento alguno" (art. 173).
                        Entendemos que es otro exceso reglamentarista, que coadyuva a la falta de empleo de la suscripción pública como modalidad constitutiva. Lo razonable es que el banco pretenda una comisión y la cobertura de sus gastos; pretensión que no se satisface ni pálidamente con la responsabilidad solidaria que asigna a los promotores –eventualmente insolventes o de escasa solvencia- por las obligaciones contraídas para la constitución de la sociedad (art. 182).
                        Si el programa de fundación debe ser aprobado por la autoridad de control (art. 168, LGS), que juzgará la razonabilidad de la comisión pactada, ¿se justifica tanto celo tuitivo para el inversor, que deba ser liberado de soportar -siquiera mínimamente- el álea del fracaso de la suscripción, abonando la comisión del fiduciario?
                        4-Contrato de suscripción
                        1) Es un contrato formal, nominado, de adhesión, celebrado entre cada una de las personas que suscriben acciones de una sociedad en trámite de constitución sucesiva, y un banco fiduciario que actúa en el doble carácter de representante de los promotores de aquella sociedad en ciernes, y de parte en la relación sustancial, titular de derechos y obligaciones propios, entregando los suscriptores un anticipo de integración o integrando la suscripción en especie, y siendo convocados en el mismo acto a la celebración de una asamblea constitutiva.
                        Pertenece a la categoría de los contratos nominados, pues está designado y regulado por la ley (art. 1143 del Código Civil), y estructuralmente -como toda la contratación moderna en serie- es de adhesión, pues el suscriptor acepta condiciones predispuestas, sin que le sea dable modificar su contenido.
                        Opiné bajo el régimen del Código Civil -ley 340- que podía ser considerado un contrato real, por cuanto sin anticipo de integración, no se perfecciona la suscripción (art. 1141 del Código Civil), y por ello la ley impone como un contenido mínimo inexcusable al "anticipo de integración en efectivo cumplido en ese acto" (art. 172, inc. 3º), o la efectiva verificación e individualización del aporte en especie (arts. 170, inc. 4º y 172, inc. 3º). Cuanto el aporte es dinerario, si bien efectúa un "anticipo" de integración, el suscriptor está cumpliendo la totalidad de su prestación en el contrato de suscripción, ya que el plazo de integración del saldo e inclusive su cuantía definitiva no derivan de aquella relación contractual, sino de lo que decida la asamblea fundacional, que fijará el término para aportar el remanente dinerario y valuará los aportes en especie (art. 179, inc. 4º), pudiendo inclusive resolver la reducción de las suscripciones en caso de suscripción en exceso (art. 174).
                        Es un contrato formal, pues la forma escrita está impuesta bajo pena de nulidad, y regulada hasta en nimios detalles.
                        2) ¿Quiénes son las partes sustanciales en el contrato de suscripción?
                        Los suscriptores, los promotores y el banco, cuyas funciones trascienden la mera representación[71]. Para algunos efectos, el banco es un representante de los suscriptores (art. 170, inc. 4º y 175, 2º párrafo.S.C.), y de los mismos promotores, pues debe realizar todas las gestiones conducentes al buen éxito de la suscripción ideada por aquéllos; pero otras obligaciones y derechos nacen en cabeza del propio fiduciario:
                        * en la hipótesis de fracaso de la suscripción, deberá restituir a cada interesado el total entregado (art. 173), no en representación de los promotores sino a título de obligado;
                        * a la inversa, suscripta el acta constitutiva, depositará los fondos percibidos en un banco oficial (art. 180, segundo párrafo).
                        En ambos casos será el sujeto pasivo sustancial de dichas obligaciones, pudiendo ser compelido en forma directa a su cumplimiento.
                        3) ¿Es un contrato condicional? En caso afirmativo, ¿están sujetas las obligaciones a condición suspensiva o resolutoria?
                        Los contratos son condicionales cuando la existencia o cuantía de ambas prestaciones están sometidas a una común incertidumbre; pero cuando la incertidumbre alcance la existencia o cantidad de uno solo de dichos extremos, o abarque a ambos, pero no de modo común, sino influyendo inversamente, el contrato resulta aleatorio, el que además puede estar subordinado a otra incertidumbre común, en cuyo caso, sin perder el carácter aleatorio reviste también la calidad de condicional[72].
                        En función de esa caracterización, entendemos que el contrato de suscripción es aleatorio, pues la obligación del suscriptor no es condicional. Él cumple su prestación en forma actual e íntegra -ya vimos que las obligaciones subsiguientes no dependen del contrato, sino de la asamblea constitutiva- efectuando el aporte en especie o entregando el anticipo en efectivo; en cambio las obligaciones de los promotores y del banco fiduciario están sujetas a condiciones suspensivas y resolutorias:
                        * si se cubre la suscripción, el banco debe asistir a la asamblea constitutiva (art. 176, LGS), en su caso representar a los suscriptores que le hayan discernido mandato (art. 178); suscribir el acta de la asamblea constitutiva (art. 179, inc. 7º); y depositar los fondos percibidos en un banco oficial, entregando al directorio la documentación referente a los aportes (art. 180);
                        * si no se cubre la suscripción, debe restituir a cada suscriptor el total entregado (art. 173).
                        4) La ley ha regulado con un extremado casuismo el contenido del contrato de suscripción: debe ser preparado en doble ejemplar por el banco y tiene que contener transcripto el programa, "que el suscriptor declarará conocer y aceptar, suscribiéndolo" (art. 172, primer párrafo LGS). Nos parece una previsión exagerada. ¿Da o quita algo, que el suscriptor no declare conocer y aceptar el programa de fundación, si lo firma? ¿no bastan las reglas (artículos 1012, 1028 y concordantes) del Código Civil? Extremando las precauciones formales, y para que no queden dudas, aclara que el segundo ejemplar con el recibo de pago debe entregarse al interesado por el banco (art. 172, in fine).
                        Además, debe contener:
                        * El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad del suscriptor (art. 172, inc. 1º).
                        * El número de acciones suscriptas (art. 172, inc. 2º).
                        * El anticipo de integración en efectivo cumplido en ese acto. En los supuestos de aportes no dinerarios, los bienes aportados se individualizarán con precisión, y si para su determinación fuere necesario un inventario, éste se depositará en el banco (arts. 170, inc. 4º y 172, inc. 3º).
                        * Las constancias de la inscripción del programa (art. 172, inc. 4º). Toda vez que el programa debe estar transcripto en el contrato (art. 172, primer párrafo), aquéllas constituirán su lógico complemento.
                        * La convocatoria de la asamblea constitutiva, que debe llevarse a cabo en un plazo no mayor de dos meses de la fecha de vencimiento del período de suscripción, y su orden del día (art. 172, inc. 5º).
                        5-Alternativas de la suscripción
                        Iniciado el plazo de suscripción una vez inscripto el programa (arts. 168 y 171, LGS), pueden darse las siguientes alternativas:
                        1) Que la suscripción no sea cubierta en el término de tres meses, por no existir inversores interesados (art. 173).
                        2) Que, existiendo suscriptores por el monto total de la emisión, la asamblea constitutiva no obtenga quórum, consistente en la mitad más una de las acciones suscriptas (art. 176).
                        3) Que, habiendo quórum, la asamblea decida no constituir la sociedad (art. 179, primer párrafo).
                        En estas tres primeras hipótesis de fracaso de la constitución sucesiva, el banco debe restituir a los suscriptores sus anticipos de integración, sin descuento alguno (art. 173).
                        La ley, además de fijar plazos rígidos para la suscripción y para la convocación de la asamblea, no ha contemplado la posibilidad de una segunda convocatoria. Entendemos que, como en otros aspectos, peca de excesiva severidad, que contrasta con la posibilidad otorgada a las sociedades anónimas autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones -destinatarias de las normas sobre constitución sucesiva- de aumentar el capital sin límite alguno, y efectuar la emisión por delegación de la asamblea, en una o más veces, dentro de los dos años a contar desde la fecha de la celebración de la asamblea (art. 188). En tales condiciones, ¿qué atractivo puede tener la constitución por suscripción pública?
                        4) Cabe la posibilidad de que las suscripciones excedan del monto previsto (art. 174). ¿Cómo puede configurarse esta hipótesis en la práctica, si el programa de fundación -que estará transcripto en el contrato de suscripción (art. 172)- debe contener el monto de las emisiones programadas (art. 170, inc. 3º) y es el banco fiduciario quien recibe las suscripciones y consiguientes anticipos de integración?
                        Esta situación sólo puede darse, como lo pone de manifiesto RICARDO NISSEN[73], si se ha encomendado a varios bancos simultáneamente la recepción de las suscripciones, y no actuaron en forma coordinada.
                        En tal caso, la asamblea constitutiva tiene dos opciones, que establece el artículo 174
                        * decidir la reducción de las suscripciones a prorrata, o;
                        *  aumentar el capital hasta el monto de las suscripciones.
                        Se ha sostenido que debe admitirse la posibilidad de que el contrato de suscripción prevea como alternativa que se proceda cronológicamente, dando preferencia a quienes primero suscribieron, con lo que quedarían eliminados de la suscripción aquellos que efectuaron la suscripción y consiguiente anticipo de integración, después de la fecha en que se logró la total suscripción del capital[74].
                        Disentimos con esa opinión, por las siguientes razones:
                        * La ley ha vertebrado un sistema de normas imperativas, al reglar la constitución sucesiva. El art. 174 sólo reconoce a la asamblea fundacional libertad decisoria para optar por la reducción de las suscripciones hasta el monto del capital programado, o a la inversa, el aumento del capital hasta el importe de las suscripciones. No cabe ni es conveniente -como expondremos- una tercera opción.
                        * Si ya la posibilidad de suscripción en exceso supone un proceder poco serio de los promotores y de los fiduciarios -ya vimos que sólo se configuraría esta hipótesis en caso de pluralidad de bancos, y descoordinación entre ellos- otorgar prelación a algunos suscriptores en desmedro de otros, por la circunstancia meramente temporal de que algunos de ellos lo hicieron con anterioridad -pero todos dentro del período de suscripción- conduciría a un total desprestigio de esta forma constitutiva. La obligada concurrencia de más de un banco para que las suscripciones excedan el monto estipulado en el programa de fundación y la falta de fecha cierta de los contratos de suscripción, determinarían la total imposibilidad de establecer en qué momento se llegó a suscribir el capital programado. ¿Qué ocurriría si la cobertura total de la suscripción se produce en un día determinado, y a esa fecha se registran múltiples suscripciones?
                        Uno de los principios estructurales que tienden a proteger los preceptos que regulan la oferta pública de acciones es la confianza del público inversor; que éste no se vea frustrado en sus legítimas expectativas, y que cuando rubrique un contrato de suscripción y entregue un anticipo en consecuencia, sepa que tiene al menos el derecho de ser considerado suscriptor, y de aspirar a la condición de accionista.
                        La solución propugnada es incongruente con un sistema que reconoce el carácter de suscriptores a todos los que firman el contrato de suscripción.
                        5) Después de haber enunciado todas las alternativas de fracaso o anomalías de la suscripción, recordemos que también puede ocurrir -leyes de Murphy al margen- que todo salga bien: que se cubra la suscripción, que no se exceda el monto programado, que la asamblea constitutiva obtenga quórum, con la mitad más una de las acciones suscriptas y que dicho órgano decida constituir la sociedad. Analizaremos las alternativas posteriores.
                        6- Obligaciones, derechos y responsabilidad de los promotores
                        1) Hasta la asamblea constitutiva
                        Los promotores deben cumplir todas las gestiones y trámites necesarios para la constitución de la sociedad hasta la realización de la asamblea constitutiva (art. 175, primer párrafo, LGS). Quedan ilimitada y solidariamente obligados por las obligaciones contraídas para aquella constitución, inclusive por los gastos y comisiones del banco interviniente (art. 182, primer párrafo).
                        Las acciones para el cumplimiento de estas obligaciones sólo pueden ser ejercidas por el banco en representación del conjunto de suscriptores, quienes únicamente disponen de acción individual en lo referente a cuestiones especiales atinentes a sus contratos (art. 175, 2º párrafo).
                        Entendemos que, como las obligaciones de los promotores integran forzosamente el contrato, el incumplimiento del programa de fundación comporta simultáneamente incumplir las obligaciones con cada contratante. Por ello, opinamos que los inversores -acreedores condicionales del fiduciario- si bien no tienen acción directa, pueden ejercer excepcionalmente los derechos de éste por vía subrogatoria (art. 1196 del Código Civil; artículo 739 del Código Civil y Comercial), si dicho banco fuere remiso en ejercer sus derechos.
                        2) Una vez celebrada la asamblea constitutiva
                        Los promotores deben entregar al directorio designado por la asamblea, la documentación relativa a la constitución de la sociedad y demás actos celebrados durante su formación, que hubieren sido ratificados por la asamblea (art. 181, primer párrafo y segundo párrafo, a contrario).
                        Como contrapartida de las obligaciones que asumen los promotores, tienen derecho a retribución y al reintegro de los gastos.
                        Retribución
                        Su remuneración debe hallarse prevista en el programa de fundación (art. 170, inc. 5º), marco del que está vedado apartarse a la asamblea constitutiva, pues integra el contenido del contrato de suscripción (art. 172, primer párrafo). Como lo señalamos, puede consistir en una participación de hasta el diez por ciento de las ganancias, por el término máximo de diez ejercicios en los que se distribuyan (art. 185, 2º párrafo).
                        Gastos
                        Inscripta la sociedad, tienen derecho a exigir el reembolso de los gastos realizados, si su gestión ha sido aprobada por la asamblea constitutiva o, aun de desaprobarse aquélla, si aquéllos han sido necesarios para la constitución (art. 182, 2º párrafo). Esto último es una aplicación particular del principio que veda el enriquecimiento sin causa. 
                        7- La asamblea constitutiva
                        Se ha planteado el interrogante de si la denominación de asamblea cuadra jurídicamente a la reunión de suscriptores, pues éstos no son accionistas, y se lleva a cabo antes de que la sociedad exista[75].
                        Entendemos que no hay ningún inconveniente en llamar asamblea a lo que efectivamente es una asamblea, y así denomina el legislador. Ninguna norma legal o principio supralegal impone que se designe con ese nombre únicamente a las reuniones de accionistas. Los bonistas o los debenturistas tampoco lo son, y sin embargo, no es discutible el carácter de asamblea de la reunión de aquéllos (arts. 232 y 354, LGS).
                        Debe celebrarse con presencia de funcionarios del banco -que a la vez puede ser representante de suscriptores (art. 178)- y ser presidida por el funcionario que designe la autoridad de control.
                        Quórum
                        El quórum de constitución es -como expresamos- la mitad más una de las acciones suscriptas (art. 176, LGS).
                        No está prevista en la ley la segunda convocatoria, lo que conspira –una vez más- contra el éxito de esta modalidad constitutiva.
                        Mayorías
                        Cada suscriptor –es permitido que sea uno de los promotores (art. 178)- tiene derecho a tantos votos como acciones haya suscripto e integrado (art. 177, primer párrafo), y las decisiones se adoptarán por la mayoría de los suscriptores presentes que representen no menos de la tercera parte del capital suscripto con derecho a voto en las respectivas resoluciones (art. 177, 2º párrafo). A tal efecto, los promotores que fueren suscriptores, no podrán votar sobre su gestión (art. 179, in fine), ni sobre la valuación provisional de los aportes en especie (art. 179, inc. 3º).
                        Temas a decidir
                        Lo primero que resolverá la asamblea es si se constituye la sociedad (art. 179, 1º párrafo), y en caso afirmativo, sobre los siguientes puntos que deben formar parte del orden del día ya contenido en el contrato de suscripción (art. 172, inc. 5º):
                        1º) Gestión de los promotores
                        En caso de ser aprobada su gestión, tendrán el derecho a la retribución prevista en el programa de fundación (art. 170, inc. 5º). Si fueran suscriptores, obviamente no podrán votar sobre su propia gestión (art. 179 in fine, concordante con la regla del art. 241 relativa a los directores).
                        2º) Estatuto social.
                        Las bases del estatuto ya deben estar contempladas en el programa de fundación (art. 170, inc. 2º), pero la asamblea puede introducir modificaciones.
                        3º) Valuación provisoria de los aportes no dinerarios.
                        La valuación definitiva debe ser, en todos los casos, aprobada por la autoridad de control, una vez labrada el acta (artículos 53, 170, inc. 4º y 180).
                        Los aportantes –eventualmente, si se trata de aportes en especie, los propios promotores- tienen un interés potencialmente contrario al de la sociedad (doctrina art. 248, LSC), toda vez que la sobrevaluación de aquellos aportes conduciría a otorgarles un peso desproporcionado en las decisiones, y a la sobrevaluación del mismo capital social. Por ello, la ley les niega el derecho a voto respecto de este punto del orden del día (art. 179, inc. 3º).
                        4º) Designación de directores y síndicos o consejo de vigilancia en su caso.
                        La elección de los integrantes de los órganos de administración y de fiscalización es uno de los requisitos propios del acto constitutivo de toda sociedad anónima (art. 166, inc. 3º). Designados los directores y labrada el acta, sus funciones serán:
                        a) Obtener la conformidad, publicación e inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 180), salvo que se designaren mandatarios especiales en la propia asamblea constitutiva (art. 167, cuarto párrafo).
                        b) Recibir de los promotores -y en su caso, exigir- la documentación relativa a la constitución sucesiva y a los demás actos celebrados durante su formación, que hayan sido ratificados por la asamblea (art. 181, 1º párrafo), y devolver los documentos concernientes a los actos no ratificados (art. 181, 2º párrafo).
                        c) Recibir del banco fiduciario la documentación referente a los aportes (art. 180, 2º párrafo); es decir, la constancia de los anticipos dinerarios de integración cumplidos (art. 170, inc. 3º), o en su caso, el inventario de los aportes en especie (art. 170, inc. 4º).
                        5º) Determinación del plazo de integración del saldo de los aportes en dinero.
                        El término máximo para integrar el saldo es de dos años (art. 166, inc. 2º, LGS), que deberá computarse desde la inscripción, salvo que la asamblea constitutiva decida otra cosa (art. 37).
                        6º) Cualquier otro asunto que el banco considerare de interés incluir en el orden del día.
                        Los puntos que lo integran necesariamente tienen que estar deben ya contenidos en el contrato de suscripción, pues uno de sus elementos esenciales es la convocatoria de la asamblea fundacional (art. 172, inc. 5º). Si bien ésta no es exactamente asimilable a las asambleas de accionistas que se celebran una vez constituida la sociedad, nihil obstat a que, estando presente la totalidad del capital suscripto y adoptándose las decisiones por unanimidad, se consideren y resuelvan cuestiones ajenas al orden del día (art. 246, inc. 1º).
                        Sin embargo, la constitución sucesiva fue concebida como un medio de captar ahorros para la formación de grandes empresas, mediante una oferta de suscripción dirigida a un público masivo. No parece probable en esta forma de constitución la realización de asambleas unánimes, por naturaleza propias de sociedades cerradas o familiares, con un escaso número de accionistas vinculados por lazos de parentesco, amistad, o al menos intereses claramente comunes.
                        7º) Designación de dos suscriptores o representantes a fin de que aprueben y firmen, juntamente con el Presidente y los delegados del banco el acta de asamblea, que se labrará por el organismo de contralor.
                        Ya vimos que el presidente de la asamblea debe ser un funcionario de la autoridad de control y que la reunión debe contar con la presencia de delegados del banco interviniente (art. 176), quienes firmarán, conjuntamente con dos suscriptores, el acta. Corresponde que ésta sea labrada por el organismo de control dentro de los cinco días de concluida la reunión (art. 73).
                        Una vez clausurado el acto constitutivo, el trámite es idéntico y se rige por las mismas reglas que en la constitución por acto único.
                        Facultades y responsabilidades de los promotores, fundadores y directores de la sociedad en formación por los actos cumplidos durante el período fundacional. Naturaleza de la sociedad en formación
                        La ley 19.550 ha normado en la parte concerniente a sociedades anónimas (arts. 183 y 184), las relaciones entre los administradores, los fundadores y la sociedad en formación durante el período fundacional. Dichos preceptos debieron haberse incluido -supliendo las lagunas de la ley en ese aspecto- en la parte general, para ser aplicadas a todo tipo de sociedades.
                        La ley 22.903 reformó los arts. 183 y 184, pero dejó subsistentes una serie de disposiciones cuya necesaria armonización obliga a un esfuerzo interpretativo. A fin de enriquecer la exégesis actual con una perspectiva histórica, realizaremos una comparación del sistema actual con las normas derogadas.
                        a) Antes de la ley 22.903.
                        Vigente la ley 19.550 sin su reforma, autorizada doctrina opinaba que la sociedad en formación estaba sometida al régimen de las sociedades irregulares, con algunas modificaciones atenuadoras para las anónimas no inscriptas. Se trataría de una sociedad provisionalmente irregular cuyo objeto sería la constitución de la sociedad definitiva[76]. El clásico HALPERÍN [77] decía que "la sociedad queda constituida legalmente y nace con ella la personalidad que la ley le atribuye, con la inscripción en el Registro Público de Comercio: hasta entonces es un proyecto en realización...En el derecho argentino...no existe sociedad alguna hasta que se haga efectiva esa inscripción, que es constitutiva: el art. 7 tiene el alcance de establecer que con esa inscripción le son aplicables las normas para las sociedades en general y para las anónimas en especial".
                        De allí infería la grave consecuencia de que "la actuación en el comercio -aun con invocación de la sociedad en formación- torna aplicables los arts. 21 y ss., L.S., y respecto de la sociedad anónima, de los arts. 182, 183 y 184".
                        Esa tesitura, por clásica y respetable que fuera, no se adecuaba a las necesidades de la práctica. Las sociedades -que son el sujeto que realiza la actividad empresaria- no pueden -al menos, no siempre pueden- permanecer en estado de vida latente, sin realizar actividad alguna, hasta tanto se inscriba el acto fundacional. Deberán en el ínterin adquirir o alquilar un inmueble donde funcione la sede social, salvo que aquél haya sido aportado a la sociedad o se pacte su uso y goce como prestación accesoria; tendrán que tomar contacto con proveedores y potenciales clientes,  eventualmente adquirir mercaderías, y es probable que la dinámica del mercado -sobre todo si es altamente competitivo o presenta características de marcada estacionalidad- evolucione a un ritmo incomparablemente más rápido que las demoras propias del trámite de constitución, y que cuando ésta finalice, se hayan perdido importantes oportunidades. 
                        Al margen del aspecto valorativo, desde el punto de vista sistemático la ley presentaba dificultades interpretativas que -respecto de las sociedades que no son por acciones- hasta el presente no se han solucionado:
                        1) El art. 7 -no modificado- dispone que "la sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio".
                        ¿Qué naturaleza revestía la sociedad en formación, ex definitio no inscripta? ¿podía considerársela irregular?
                        Los directores y socios fundadores eran entretanto responsables solidariamente "por los actos practicados y por los bienes recibidos" (art. 183 anterior).
                        Inscripta la sociedad, los promotores, fundadores y directores quedaban liberados frente a terceros únicamente de "las obligaciones referentes a los actos de constitución" (art. 184). La asunción por la sociedad de las demás obligaciones no los liberaba de su responsabilidad ilimitada y solidaria (art. 184).
                        Las disposiciones transcriptas eran congruentes con el espíritu de la ley, y su especial énfasis en la trascendencia de la inscripción y con el disfavor que miraba a las sociedades no regularmente constituidas. Resultaba armónico y lógico -dentro de sus supuestos- que se desalentara toda actuación de los directores y fundadores que no tendiera a la constitución de la sociedad, y la forma de hacerlo, era no liberarlos de las obligaciones contraídas por aquella actuación extra-constitutiva, ni aun cuando la sociedad, ya formada e inscripta, los asumiera. También derivaba de aquella concepción legal, que no se responsabilizara a la sociedad en formación por los actos ajenos a la constitución, pues por hipótesis no existía.
                        2) Sin embargo, una serie de disposiciones, aun antes de la Ley 22.903, eran incompatibles con la pretensa irregularidad de la sociedad en formación que realizaba actos distintos de los propios del iter constitutivo:
                        * El art. 36, primer párrafo dispone que "los derechos y obligaciones de los socios empiezan desde la fecha fijada en el contrato de sociedad" (no desde la inscripción).
                        * El segundo párrafo del art. 36 evidenciaba la regularidad de la sociedad en formación, pues también responden "de los actos realizados en nombre o por cuenta de la sociedad, por quienes hayan tenido hasta entonces su representación y administración, de acuerdo con lo que se dispone para cada tipo de sociedad". Significa que los efectos propios del tipo se producen durante el iter constitutivo.
                        * El art. 37 establece que el aporte es exigible desde la inscripción, "si no tuviere plazo fijado", lo que comporta aceptar que la exigibilidad del aporte puede ser anterior a aquella fecha. Y así ocurre en efecto: si se integra en dinero efectivo, el depósito de al menos el 25 % del capital suscripto se efectúa con anterioridad a la inscripción (art. 187); si la integración es con aportes no dinerarios, -que únicamente pueden consistir en obligaciones de dar (arts. 39, 45 y 187, último párrafo)- "su cumplimiento se justificará al tiempo de solicitar la conformidad del art. 167" (art. 187), es decir, antes de la toma de razón.
                        * En la misma línea, el aporte de bienes registrables se realiza a nombre de la sociedad en formación (art. 38 in fine). Habida cuenta que, tratándose de sociedades por acciones los aportes sólo pueden ser en propiedad, debe aceptarse que la sociedad en formación puede ser propietaria de aquellos bienes.
                        Antes de la ley 26.994, todos esos derechos y obligaciones de los socios entre sí y para con la sociedad no podrían ser exigidos si la sociedad fuera irregular (art. 23, LGS.). La hipotética irregularidad obstaría igualmente, en el régimen anterior a la reforma de 2015, a la anotación aunque sea a título preventivo, de bienes registrables a nombre de la sociedad en formación (art. 26)[78].
                         b) Sancionada la ley 22.903
                        La ley 22.903 recogió las observaciones formuladas por la doctrina, y reformó los arts. 183 y 184 de la ley 19.550.
                        Desde un punto de vista metodológico es discutible que se insertaran las disposiciones reformadas entre las normas que regulan la sociedad anónima, y no en la parte general, pero se comprende la ratio de la inserción:
                        * Por una parte, la anónima es la sociedad  de mayor complejidad orgánica, y en la cual se da o puede darse en forma más marcada la separación entre la propiedad y la administración; siendo así, resultaba particularmente inicuo que respondieran en forma solidaria los fundadores por actos que podían desconocer en absoluto.
                        * Además, el doble control -administrativo y judicial- y la aprobación de la valuación de los aportes en especie por la autoridad administrativa (art. 53) torna más dilatado el período de duración del iter constitutivo en este tipo social, aumentando por consiguiente los riesgos  de los socios fundadores.
                        A partir de la ley 22.903, deben distinguirse tres categorías de actos:
                        a) Necesarios para la constitución de la sociedad.
                        b) Propios del objeto social, cuya realización haya sido expresamente autorizada en el contrato constitutivo.
                        c) No autorizados en el contrato constitutivo.
                        Con relación a los actos indicados bajos los acápites a) y b), deben distinguirse dos etapas:
                        * Mientras la sociedad no esté inscripta, responden en forma solidaria los directores, los fundadores y la sociedad en formación (art, 183). Se reconoce así la personalidad jurídica de ésta.
                        * Inscripto el contrato constitutivo, se tienen como originariamente cumplidos por la sociedad, quedando los promotores, fundadores y directores liberados frente a terceros de las obligaciones emergentes de aquellos actos (art. 184).
                        Respecto de los actos no autorizados en el contrato constitutivo, también deberán ser propios del objeto social, pues de lo contrario ni la propia asamblea ordinaria podría convalidarlos. Igualmente deben distinguirse los efectos, según sean anteriores o posteriores a la inscripción:
                        * Antes de la inscripción de la sociedad, son responsables en forma solidaria las personas que hayan realizado dichos actos, y los directores y fundadores que los hubieren consentido (art. 183).
                        * Realizada la toma de razón, el directorio puede resolver, dentro de los tres meses, la asunción por la sociedad de las obligaciones resultantes de aquellos actos, dando cuenta a la asamblea ordinaria, sin que el hacerlo libere de responsabilidad a quienes las contrajeron, ni a los directores y fundadores que las consintieron. Si el órgano de gobierno desaprobare lo actuado, los directores serán responsables por los daños y perjuicios.
                        Adviértase que la decisión del directorio de asumir estas obligaciones resulta en principio  irrevocable para la sociedad. El hecho de que los directores respondan por los daños y perjuicios, presupone que éstos se han producido, y para que así suceda, la actuación de éstos debe generar obligaciones a cargo de la sociedad. De lo contrario, no habría perjuicios a resarcir.
                        ¿Qué ocurre si el directorio toma la decisión de asumir las obligaciones, vencido el plazo de tres meses desde la inscripción?
                        Si la asamblea aprueba lo actuado, no existirán inconvenientes; pero si lo desaprueba, ¿podrían los terceros prevalerse de esta asunción extemporánea, para reclamar  sus créditos contra la sociedad?
                        Dependerá de que el acto sea o no notoriamente extraño al objeto social (art. 58, LGS)  y del conocimiento real o razonablemente presunto de esas limitaciones por los terceros:
                        * Si el acto no es notoriamente extraño al objeto social y el tercero pudo razonablemente creer que el acto estaba autorizado, deberá, en el conflicto de intereses, darse primacía, en homenaje a la seguridad jurídica, al interés del tercero.
                        En particular, las obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión -cuando la sociedad es el predisponente de las cláusulas- o concluidos mediante formularios gozarán de la especial protección que les acuerda el art. 58, aplicable no sólo a la infracción de la organización plural, sino a la violación de las normas que regulan la representación legal.
                        * Si el acto, pese a no ser notoriamente extraño al objeto social, no fue expresamente autorizado en el contrato constitutivo y se prueba que el tercero conocía o debía razonablemente conocer esa limitación y el carácter de sociedad en formación del ente, entendemos que la asunción extemporánea por el directorio no resultará oponible a la sociedad, la cual podrá desconocer esas obligaciones, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los que contrajeron esas obligaciones y de los directores y fundadores que las consintieron.
                        Aunque esta afirmación será discutida, consideramos que no cabe otra solución, ante  la reiterada transgresión de una normativa legal. Si, en el ansia de proteger a ultranza los intereses de terceros, se prescindiera de que el acto no estaba autorizado, ni fue asumido en término por el directorio, se posibilitaría el fraude a la sociedad, la que estaría expuesta por tiempo indefinido a la acción de acreedores reales o supuestos, que contrataron de mala fe o con ignorancia culpable de la falta de facultades suficientes de los firmantes.
                        Beneficios de promotores y fundadores
                        Art. 185: Los promotores y los fundadores no pueden recibir ningún beneficio que menoscabe el capital social. Todo pacto en contrario es nulo.
.                       Su retribución podrá consistir en la participación hasta el 10 % de las ganancias, por el término máximo de diez ejercicios en los que se distribuyan.
                        ¿Qué significa un "menoscabo del capital social"? Literalmente, la expresión carece de sentido, pues el "capital", como concepto jurídico, es insusceptible de nacer disminuido. Lo que se ha querido evitar es que, en la etapa fundacional, por destinarse parte de los bienes del activo al pago al pago de los promotores y fundadores; o retribuirse con acciones prestaciones de hacer, la sociedad comience su giro con un patrimonio neto inferior a su capital.
                        La disposición tiene fundamento análogo a la prohibición de emitir acciones bajo la par (art. 202), por afectar la integridad del patrimonio social. Consecuentemente, por aplicación de esas reglas, si las acciones se suscriben con una prima de emisión, los promotores y fundadores pueden percibir una participación en el saldo neto que arroje lo recaudado por tal concepto, pues lo que se pague no será detraído del capital, sino de las reservas.
                        Otra modalidad retributiva -que debe estar expresamente prevista en el estatuto bajo pena de nulidad (art. 227)- consiste en otorgar a los promotores y fundadores -cuya prestación no es dineraria, sino consiste en un facere- bonos de participación, reconociéndoles el derecho a participar en una proporción de hasta el 10 % de las ganancias, por el término máximo de diez ejercicios en los que se distribuyan (art. 185).
                        Durante la vigencia del Código de Comercio de 1889 se solían emitir las llamadas “acciones de fundador”, que otorgaban derechos especiales y diferenciados a los  fundadores, por un término determinado.
                        Para finalizar, la participación prevista en la ley es sobre las ganancias, no sobre los dividendos, por lo que el estatuto puede disponer que se calculen antes de la deducción para reservas[79], aun cuando como resultado de la participación a los promotores y fundadores no resulten dividendos distribuibles a los accionistas.
                        

[57]OLCESE, Juan María, "Control Estatal de Sociedades por Acciones", ponencia presentada en el Primer Congreso de Derecho Societario, 1977, libro de ponencias editado por Depalma, T. II, págs 457-462.

[58] C.S.N., in re "Fernández Arias, Elena c/ Poggio, José (sucesión)", fallo del 19/9/60 publicado en Fallos, 247:646 y La Ley, 100-63).
[59] MORELLO, Augusto, "Recursos Extraordinarios y eficacia del proceso", T.I, capítulo XIV, "Acerca del abuso en la declaración de la deserción de la apelación", págs. 175-182, Editorial Hammurabi, Bs. As., 1981.
[60]"Sociedades Anónimas", 1966.
[61] HALPERÍN, Isaac, obra citada, pág. 94.
[62] "Sociedades Anónimas", pág. 38,
[63]  La Ley 21.526 de Entidades Financieras (arts. 22, inc. e) y 24, inc. f) describe como una de sus actividades posibles "...realizar inversiones en valores mobiliarios...prefinanciar sus emisiones y colocarlos".

[64] BOLLINI SHAW BONEO VILLEGAS, "Manual para operaciones bancarias y financieras", págs.387-390; BONEO VILLEGAS BARREIRA DELFINO, "Contratos bancarios modernos", págs. 215-279 (acerca de las modalidades, ver pág. 241); BOUREL, Martín R. y BOUREL, Martín R. (h), "La oferta pública de títulos valores y el financiamiento de las empresas", La Ley, 1991-E, 1382-1387; Dictamen P.I. Nº 25/93 de la Procuración del Tesoro de la Nación, Diciembre 1-1993, respecto de la colocación de acciones de Central Puerto S.A. y Central Costanera S.A.
[65]  HALPERÍN, obra citada, págs. 234-235.
[66] HALPERÍN, obra citada, págs. 230-233 y las extensas notas 91, 92 y 104; NISSEN, obra citada, T. 3, pág. 123.
[67]Tal parece ser la opinión de MARTORELL (obra citada, pág. 40), quien sin embargo en otra parte alude incidentalmente al programa fundacional como una oferta, sosteniendo que la aceptación por parte del suscriptor perfecciona el contrato de suscripción (pág. 43).
[68] NISSEN, obra citada, pág. 118.
[69]MARTORELL, obra citada, pág. 35.
[70]"Ley de Sociedades Comerciales: análisis jurídico-contable", pág. 419, Ed. Fedye, 1973
[71]Por ello, no compartimos la opinión de HALPERÍN (obra citada, págs. 232 y nota 92, de que el contrato se celebra únicamente entre los promotores y los suscriptores.
[72] LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, "Teoría de los Contratos" -Parte General- pág. 62, 3ª edición, Zavalía, 1984.
[73] NISSEN, obra citada, T. 3, pág. 123.
[74]  SASOT BETES-SASOT, "Sociedades Anónimas-Las Asambleas", pág. 564, Ed. Ábaco, 1978.
[75]   SASOT BETES-SASOT, obra citada, pág. 564.
[76]      Alconada Aramburú, Carlos, "Acciones de los terceros contra los fundadores y la sociedad constituida de manera definitiva, proveniente de los actos realizados durante el período de formación de las sociedades anónimas", La Ley, 84-744.
[77]      (     ) Obra citada, págs. 124-126.
[78]      Quienes quieran seguir un amplio desarrollo, pueden consultar las opiniones de  MANOVIL en el Primer Congreso de Derecho Societario -cuya ponencia fue, a mi juicio, la que trató con mayor amplitud y rigor lógico la cuestión- "La Sociedad Anónima en formación no es una sociedad irregular", T. I, del libro de ponencias, págs. 457-463 y debate de págs. 609-623. publicación efectuada por Ed. Depalma, 1979.
[79]        (     ) HALPERÍN, "Sociedades Anónimas", pág. 314.                        

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