El
problema de la nacionalidad de las sociedades ha excedido desde antaño el
análisis jurídico iusprivatístico pues constituye un vínculo jurídico de derecho público y por su estrecha vinculación con la
política exterior de los países exportadores e importadores de capital.
Si las sociedades tienen por hipótesis
nacionalidad, ello les otorga el derecho a la protección diplomática del Estado
en caso de que los intereses de sus nacionales sean lesionados en el
extranjero, y engendrará un caso de responsabilidad internacional del Estado,
en caso de haberse incurrido en denegación de justicia por parte del estado
receptor de las inversiones realizadas por la sociedad constituida en otro
estado[1].
Nuestro país sustentó la doctrina de la
carencia de nacionalidad de las sociedades, a partir del célebre conflicto
diplomático que dio lugar a la formulación y fundamentación de aquella tesitura
por el Ministro de Relaciones Exteriores, Dr. Bernardo de Irigoyen. En el año
1876, la Provincia
de Santa Fe dictó una ley ordenando la conversión en oro de las emisiones de
papel moneda efectuadas por los bancos, de conformidad con las normas entonces
vigentes. El Banco de Londres no efectuó la conversión y dispuso del oro, por
lo que el gobierno local provincial tomó diversas medidas contra la sucursal y
sus representantes. El gobierno británico efectuó un reclamo diplomático, que
fue contestado por el Dr. Irigoyen en los siguientes términos:
"Las personas jurídicas deben exclusivamente
su existencia a la ley del país que las autoriza y por consiguiente ellas no
son nacionales ni extranjeras"
"La sociedad anónima es una
persona distinta de los individuos que la forman y aunque ella sea
exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros no tiene derecho a la
protección diplomática".
Dicho postura fue inmediatamente acogida por
numerosos países latinoamericanos. En una época de "diplomacia de las
cañoneras” resultó una postura digna y adecuada al interés nacional. Por otra
parte, desde un punto de vista estrictamente jurídico, era coherente con el sistema entonces vigente
del Código Civil (art. 45 y su nota) y del Código de Comercio, que respecto de
las personas jurídicas imponía la autorización del Poder Ejecutivo para funcionar.
2.
Posturas respecto de la nacionalidad de las sociedades
1)
”Autonomía de la voluntad”
Algunos autores han sostenido que la
nacionalidad de las sociedades depende exclusivamente de la voluntad de los
socios. El Código Bustamante, suscripto en la Sexta Conferencia
Internacional Americana de 1928, y respecto del cual nuestro país formuló la
reserva de considerar aplicable la doctrina Irigoyen, sigue esa tesitura. El
principio de la autonomía de la voluntad, así como permite a los contratantes
elegir la ley aplicable a la relación, debe extenderse a las sociedades.
La principal crítica que se ha formulado a
esta concepción es que, siendo la nacionalidad un vínculo de derecho público,
dependiente de la soberanía de los estados, no resultaría posible su creación
contractual.
2) ”La
autorización”
Esta doctrina, seguida por los países
anglosajones, vincula el régimen normativo de las sociedades al derecho del
país en cual por "incorporation" se han constituido, con
prescindencia de la nacionalidad de los accionistas.
Se le ha criticado que, al prescindir de la
sede real, da pie al fraude a la ley, permitiendo que las personas físicas que
constituyen la sociedad, elijan el régimen normativo que prefieran –más benigno
desde el punto de vista fiscal, de la responsabilidad, del anonimato- al margen del país en el que desarrolle la
persona jurídica su actividad. Dice WOLFF,
“las razones por las que los promotores que hacen negocio en su propio estado
prefieren someter su corporación a un derecho diferente no son siempre muy honradas".
[2]
Creemos que la crítica es excesiva. Si las
personas físicas pueden trasladarse hacia el país que ofrezca el mejor régimen
normativo, no hay una razón a priori aceptable para reprochar a los
particulares que constituyen sociedades –o a las sociedades que constituyen
otras sociedades- que elijan el sistema legal que consideren más adecuado,
aunque no tengan allí su “sede real”, salvo que la prevención “a priori” se
justifique, “a posteriori”, por conductas reñidas con el orden público del país
en que realizan su actividad.
3) ”La
nacionalidad de los socios
El problema en las sociedades de capital
especialmente en una economía globalizada como la actual es que los accionistas
pueden tener diversas nacionalidades, y si se trata de acciones al portador –en
los ordenamientos jurídicos que las admiten- es lisa y llanamente incognoscible
la nacionalidad de los socios.
Sin embargo, en ciertos casos se ha
considerado que la nacionalidad de los socios es un punto de conexión
relevante, para determinar el régimen jurídico aplicable. Esto se ha dado con
particular fuerza, con ocasión de conflictos bélicos, en que tanto los derechos
internos de los países involucrados en conflagraciones, como los tribunales,
entendieron que la nacionalidad de las sociedades se regía –al efecto de no
tornar ilusorios los fines perseguidos por las normas que prohiben o restringen
el movimiento de capitales, o la actuación de súbditos de países considerados
enemigos- por la nacionalidad de los socios mayoritarios.
4)
Asiento principal de los negocios
Es el criterio seguido en su art. 3 por el
Tratado de Montevideo de 1940 sobre Derecho Comercial Terrestre Internacional
(ratificado por nuestro país), agregando que "si constituyen en otro u otros estados, establecimientos,
sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde
funcionen y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo
concerniente a las operaciones que allá se practiquen"
El domicilio comercial –asiento principal de
los negocios- determina la ley aplicable respecto de "la calidad del documento que requiere el contrato de sociedad"
(art. 6); "el contenido del
contrato social; las relaciones jurídicas entre los socios; entre éstos y la
sociedad, y entre la misma y terceros" (art. 7); mas "para el ejercicio habitual de los
actos comprendidos en el objeto de su institución se sujetará a las
prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intenten
realizarlos”.[3]
5)
Doctrinas del control
Modernamente, se ha abandonado la discusión
acerca de la "nacionalidad" de las sociedades, reemplazándolo por el
criterio del efectivo control económico. La ley 21.382 (art. 2) considera
empresa local de capital extranjero a "toda
empresa domiciliada en el territorio de la República , en la cual personas físicas o
jurídicas domiciliadas fuera de él, sean propietarias directa o indirectamente
de más del 49 % del capital o cuenten directa o indirectamente, con la cantidad
de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones
de socios.”
Lo relevante no es determinar la
"nacionalidad" de las sociedades –problema más vinculado con el
derecho internacional público que con la solución de efectivos conflictos de
derecho- sino el régimen legal que ha de
aplicárseles, cuando realizan su giro dentro de nuestras fronteras.
3.
Régimen de la ley de sociedades comerciales
Antes de abordar el tratamiento de la
cuestión, es ineludible señalar que nuestro régimen normativo se ha visto
grandemente modificado, por vía de un aluvión de resoluciones generales de la Inspección General
de Justicia de la Nación ,
para las sociedades constituidas en el extranjero, que quieran inscribirse en
el país. Sin duda alguna bienintencionadas, y obra de la pluma de un destacado jurista,
pecan, empero, un vicio que nos aqueja a los argentinos: la desconfianza a
priori, no sólo de lo extranjero, sino también de la actuación de los propios
nacionales cuando prefieren sistemas legales, políticos y jurídicos más
acogedores. En un país que a lo largo del tiempo ha envilecido su moneda en
forma que no admite parangón con ninguna otra nación de la tierra; que ha
despojado a los ahorristas y a los tenedores de títulos de la deuda pública y
lo proclama con orgullo, como si fuera una gesta patriótica; cuyo sistema concursal
–entre ley y prácticas- permite que sociedades constituidas en el país y que
satisfacen todos los requisitos formales que gustan a nuestros reguladores, se
burlen de sus acreedores, limitar por vía reglamentaria el derecho de los extranjeros
y nacionales de constituir sus sociedades en el país que quieran, aparece como
una expresión nada recomendable de autoritarismo. Aunque no se lo quiera así,
el camino de la servidumbre comienza restringiendo la actuación de capitales, y
continúa controlando a las personas.
Es posible
–ni siquiera seguro- que una serie de normas restrictivas disminuya los
fraudes, o inclusive evite, en algunos casos, fraudes perpetrados por
argentinos o extranjeros a través de sociedades constituidas en el extranjero.
No discutimos que se puede violar la legítima hereditaria, o el régimen de
bienes en el matrimonio, o defraudar a los acreedores o perjudicar a otros
accionistas por medio de sociedades constituidas en el extranjero, pero toda
reglamentación debe adecuarse a nuestro régimen constitucional, y sopesar los
eventuales beneficios de la reglamentación preventiva, con los costos
–económicos y no económicos- de su dictado.
Tanto el régimen imperativo de derecho de
familia, como el régimen sucesorio, y las normas fiscales o las que apuntan a
prevenir y sancionar el lavado de dinero, pueden ser transgredidos a través de
sociedades constituidas en el país, o de personas físicas. De hecho, la mayor
parte de las decisiones judiciales en que se declaró la inoponibilidad de la
personalidad, fueron dictadas en procesos en que eran partes sociedades tan
argentinas como el tango, la chacarera o el mate. El marido infiel puede burlar
a su esposa, adquiriendo bienes a nombre de su concubina, o de una sociedad en
que ésta sea controlante, o de un familiar de ésta, o de un tercero de confianza.
La mayor parte de los casos de evasión impositiva provienen de sociedades o
personas físicas residentes en el país. El lavado de dinero tiene un alcance
universal, y en realidad es un problema derivado de otro subyacente, que es el
dinero negro (para que se “lave” dinero, tiene previamente que estar sucio).
Dentro de esa denominación genérica, caben fenómenos de muy distinto grado de
afectación del interés público: no es lo mismo un narcotraficante o un
terrorista, que un evasor impositivo, o alguien considerado evasor.
Quien haya litigado contra el fisco –lo hicimos
a lo largo de nuestra carrera profesional, y muchas veces con éxito- sabe de la
usual confiscatoriedad de sus normas; de
la frecuente ilegitimidad de su origen –decretos o simples resoluciones generales
que avanzan sustancialmente sobre la ley- de la voracidad, irracionalidad e injusticia
de sus funcionarios; de la complejidad de la aplicación e interpretación de la
intrincada madeja de preceptos sub-legales. Muchas veces un “evasor” para el
fisco es la víctima de una persecución arbitraria, un simple moroso, o una
persona que, por diversas razones, no puede justificar incrementos
patrimoniales absolutamente legítimos (es decir, que provienen de la actividad
comercial o empresaria, o de ganancias de capital –valorización de bienes de
uso no afectados a la actividad comercial- convertidos en dinero)[4]. En otros casos, si bien existen omisiones, las
sanciones previstas en la ley 11.683 son tan desproporcionadas con la gravedad
de aquéllas, que su aplicación resulta confiscatoria. Por ese motivo, se ven
ejecuciones fiscales por montos que exceden con creces el patrimonio de los
demandados, muchas veces personas de medianos recursos.
Pero supongamos el más reprochable de los
casos: un auténtico evasor, que quiere ingresar su dinero al país, pues,
convencido por la propaganda gubernamental de que todo va bien, o porque
realmente así ocurre, considera que Argentina ofrece perspectivas. Frente a esa
situación –que es habitual- son posibles dos posturas. Una, aceptar que los
seres humanos no son perfectos, sino quizás muy imperfectos, y que si quieren
invertir o poseer activos en el país, deben ser alentados. Otra posición, sería
decir lo que piensa la
Inspección General de Justicia según se desprende de sus
resoluciones: “a Argentina no le interesa su dinero sucio; busque otro refugio
para sus bienes mal habidos”. La consecuencia de la segunda actitud, es que el
dinero “sucio” seguirá siendo sucio, pero en otras partes del mundo; o que
cuando se encubra la real tenencia de bienes en el país por personas físicas
nacionales, recurran a sociedades argentinas –que sería lo menos grave- o lisa
y llanamente transfieran todo su patrimonio al exterior, imposibilitando ya en
forma absoluta y definitiva que la cónyuge, herederos o acreedores defraudados,
perciban sus acreencias.
Toda actuación humana es susceptible de
generar daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Impidiendo circular a los
vehículos que no sean conducidos por conductores diplomados, disminuiría el
número de accidentes; prohibir que salgan a la calle personas de más de 70
años, reduciría el número de peatones atropellados o con caderas fracturadas;
vedar en forma absoluta la constitución de sociedades con responsabilidad
limitada o por acciones evitaría los fraudes a través de esos tipos societarios.
Seríamos, quizás, el país más “ético” y preventor de la tierra, y nos
regocijaríamos en la contemplación y aprobación de nuestras propias bondades,
al tiempo que primero los capitales, y luego las generaciones más jóvenes,
emprenderían el viaje hacia otras latitudes.
Algunos se han preocupado por la posible
“delawarización” del sistema societario argentino[5], si las autoridades de aplicación de las
provincias no son tan progresistas o esclarecidas como la Inspección General
de Justicia de la Nación ,
o los autores y doctrinarios que aplauden sus recientes reglamentaciones. En un
congreso de derecho societario, un respetable jurista manifestó su inquietud
por el hecho de que los propósitos de aquéllas pudieran verse desvirtuados,
inscribiendo en las provincias sucursales o representaciones permanentes de
sociedades constituidas en el extranjero. Palabras más, palabras menos, dijo
que una cuestión que atañe al orden público como lo es el poder de policía de
las sociedades constituidas en el extranjero no podía quedar en manos de
funcionarios dependientes de caudillos locales, en una indisimulable
descalificación de las condiciones intelectuales y morales de los funcionarios
y jueces de comercio provinciales. No nos escandalizaremos con esa
descalificación; jueces y funcionarios buenos y malos hay en todas partes. Lo
que no puede admitirse, en un país federal, es que el único enfoque válido
desde el punto de vista jurídico y de policía registral societaria sea el que
sostiene la
Inspección General de Justicia de la Nación desde hace pocos
años.
Se dijo, también, que la reglamentación del
comercio interprovincial y con las naciones extranjeras era de sustancia
federal, por lo que la aplicación de las normas debía estar a cargo de un
organismo federal. Respondemos:
1) En primer lugar, la inscripción de una
sociedad constituida en el extranjero no guarda relación directa, en sí misma,
con el comercio interprovincial, internacional, y ni siquiera local. La
inscripción, en sí misma, no prejuzga acerca de la actividad permanente que
haya de realizar la sociedad constituida en el extranjero.
2) Pero aunque se suponga que una sociedad constituida
en el extranjero realizará su actividad en distintas partes del país, eso no
significa que al inscribirla, se esté reglando su comercio. La regulación
concreta de su actividad empresaria será efectuada, si corresponde, y
suponiendo que sea conveniente hacerlo, por las múltiples dependencias
nacionales y provinciales: organismos tributarios, direcciones provinciales y
nacionales de comercio interior y transporte; administración federal de
ingresos públicos (Dirección General Impositiva y Administración Nacional de
Aduanas); Banco Central de la República Argentina ; Secretaría de Comercio
Exterior, etcétera.
3) Si fuera cierto el argumento, también se
debería aplicar el razonamiento a las sociedades constituidas en el país y a
los comerciantes individuales, que pueden comerciar, transportar, exportar e
importar más allá de los límites de la Capital Federal o
de la provincia en que se constituyen. Debería privarse de facultades que
tienen desde el Código de Comercio de 1862, a los jueces locales de comercio. No creemos
que todos hayan estado equivocados hasta ahora.
Comprendemos el propósito de velar por lo que
se considera el interés público, pero la reglamentación acorde con nuestro
régimen constitucional, debe respetar las pautas consagradas por el art. 19 de la Ley Fundamental :
nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de lo que ella
no prohibe.
Por el contrario, las normas dictadas por la Inspección General
de Justicia establecen una serie de obligaciones y prohibiciones sin sustento
en la ley, y que al exceder largamente las previsiones de la ley de sociedades,
pugnan con el principio de legalidad.
La palabra ley, desde una sana exégesis
constitucional, debe interpretarse en el mismo sentido que la propia Carta
Magna asigna al concepto, es decir, ley formal.[6] Ha dicho la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC6/86 del 9 de Mayo de 1986 , acerca de
la expresión "Leyes" en el Articulo 30 de la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos, emitida a solicitud del gobierno de la República Oriental
del Uruguay, que “la expresión leyes...carecería de sentido si
con ella no se aludiera a la idea de que la
sola determinación del poder público no basta para restringir tales derechos.
Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de
los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo
su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la
necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los
derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes... no puede tener otro sentido que el de
ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y
promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por
el derecho interno de cada Estado”.
Si
el propio Presidente de la
Nación no puede, salvo excepciones por tiempo determinado y
conforme a bases precisas (art. 76,
C .N.), ejercer legislación delegada, a fortiori está
vedado a un organismo inferior, dependiente del Poder Ejecutivo, hacer lo que
está interdicto a éste.
Ninguna
de las atribuciones otorgadas por la ley 22.315 a la Inspección General
de Justicia de la Nación
da pábulo a la virtual modificación que se ha efectuado a la ley de sociedades,
por vía de reglamentación:
1)
El art. 3° de la ley 22.315 confiere a la IGJ las funciones atribuidas al Registro Público
de Comercio y la fiscalización de las sociedades por acciones, de las
constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el país de actos
comprendidos en su objeto social, establezcan sucursales, asiento o cualquier
otra especie de representación permanente.
Fiscalizar
(inspeccionar, investigar, controlar) es, por definición, una actividad
posterior o concomitante con ciertos actos específicos, no una actuación consistente
en el dictado de reglamentaciones generales, abstractas y destinadas a regir un
universo previamente indeterminado de situaciones. Esa misión compete al Poder
Legislativo, no a la
Inspección General de Justicia.
En ejercicio de sus funciones de
fiscalización, la IGJ
tiene facultades de requerir información y todo documento que estime necesario;
realizar inspecciones e investigaciones; declarar irregulares e ineficaces a
los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean
contrarios a la ley, el estatuto o los reglamentos (art. 6, incisos a, b y f)
de la ley 22.315). Igualmente, le compete la fiscalización permanente del
funcionamiento, disolución y liquidación de agencias y sucursales de sociedades
constituidas en el extranjero y ejercer las facultades previstas en el art. 7°,
incisos a, b, c, y f de la ley 22.315, es decir: controlar el contrato
constitutivo y sus reformas; controlar las variaciones de capital, la
disolución y liquidación de las sociedades; controlar y aprobar la emisión de
debentures; conformar y registrar los reglamentos; y solicitar al juez las medidas
previstas en el art. 303 de la ley 19.550 (arts. 7 y 8 de la ley 22.315).Ninguna
de esas previsiones tiene nada que ver con las potestades normativas contra o
praeter legem que se atribuye el organismo.
El art. 124 de la LS , eje sobre el que giran en
gran parte las resoluciones de la Inspección General de Justicia de la Nación , si bien debe ser
aprehendido a nuestro juicio con la latitud necesaria para no tornarlo
inoperante, no deja de ser una norma de excepción, y que no autoriza al dictado
por la autoridad de contralor de regulaciones sustancialmente modificatorias de
la propia ley de sociedades, sino a ejercer, con toda la energía que sea
posible pero en casos concretos, las facultades que tiene.
La
ley
La ley efectúa en su art. 118 una primera
distinción entre: a) la existencia y forma de la sociedad; b) Los actos
–aislados o habituales- que realiza.
a) Respecto de las ”formas”, sigue la
tradicional regla "locus regis actum", consagrada por el art. 12 del
Código Civil. Estas comprenden tanto las formalidades para la constitución como
los tipos sociales adoptados.
La ”existencia”, dependerá del
instrumento constitutivo –lo que nos reenvía al mencionado art. 12 del Código
Civil- y su capacidad será juzgada por
las leyes de su domicilio (art. 7 del Código Civil).
b) La sociedad constituida en el extranjero
se halla habilitada para el ejercicio de actos aislados y para estar en juicio
como consecuencia de éstos, sin necesidad de cumplir las formalidades exigidas
para el ejercicio habitual (art. 118). La LSC continúa al respecto la línea normativa del
art. 285 del Código de Comercio de 1889.
El concepto de "acto aislado" no
es, sin embargo, pacífico, pues se ha entendido que el ejercicio de un acto
aislado puede implicar una actuación permanente. En tal sentido fue resuelto en
un antiguo plenario de las Cámaras Civiles, el 18 de noviembre de 1920, en el
cual se denegó la inscripción en el Registro de la Propiedad de una
escritura hipotecaria, entendiendo que no era suficiente la sola transcripción
del mandato, pues no cubría los requisitos exigidos por la ley 8867 para el
funcionamiento de sociedades anónimas extranjeras, que remitía al art. 287 –no
al art. 285- del Código de Comercio[7]. Se consideró que el carácter de acreedora
hipotecaria de una sociedad extranjera le imponía la realización de una serie
de actos –ya fueran conservatorios o ejecutorios de su crédito- que la
colocaban fuera de los límites del acto aislado[8]
La decisión judicial es criticada por BALESTRA[9], cuestionando el desplazamiento del problema al
art. 287 del Código de Comercio, en vez de juzgar el pedido de inscripción como
un acto aislado. Creemos que en el caso particular, la sentencia es
cuestionable, pero desde otra óptica: si puede constituirse hipoteca sobre
bienes existentes en el territorio de la República , por instrumentos redactados en países
extranjeros (art. 3129 del Código Civil), y los actos así otorgados, "tendrán la misma fuerza que los hechos
en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y
se presentaren legalizados" (art. 1211 del Código Civil), a fortiori
se puede hacerlo en el país, sin mayores formalidades que la protocolización.
c) Para el ejercicio "habitual por la
sociedad extranjera de actos comprendidos en su objeto social, establecer
sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente”, debe
(art. 118):
1) Acreditar la existencia de la sociedad con
arreglo a las leyes de su país.
2) Fijar un domicilio en la República , cumpliendo
con la publicación e inscripción exigidas por la ley para las sociedades que se
constituyan en la
República.
3) Justificar la decisión de crear dicha
representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se
tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne
cuando corresponda por las leyes especiales.
El precepto merece los siguientes
comentarios:
1) Se reitera la ya conocida regla de la
"lex loci celebrationis": la existencia de la sociedad se rige por
las leyes del país en que fue constituida (arts. 7 y 12 del Código Civil, art.
2649 del Código Civil y Comercial)[10].
2) La fijación de domicilio ¿se refiere a la
jurisdicción territorial donde se asienta la agencia o representación, conforme
al art. 11, inc. 2 de la LSC ,
o en este caso se refiere a la sede social?
Entendemos –para el supuesto bajo análisis-
la ley ha asignado al concepto de domicilio la significación de "sede
social", pues es la interpretación acorde con la finalidad de protección
de terceros propia de la exigencia[11].
3) En otro orden, las únicas sociedades
respecto de las cuales es exigible la "publicación” previa a la
inscripción, son las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada
(art. 10, LSC).
4) La frase "justificar la decisión de crear la representación en nuestro
país" debe entenderse en su sentido procesal y probatorio: acreditar
documentalmente que así se decidió, sin necesidad de probar que aquella resolución es "justificada", en el sentido de
justa, razonable u oportuna. El control se limita a la mera legalidad del acto.
5) Finalmente, la designación de un
representante debe inscribirse en el Registro Público de Comercio (art.
36, inc. 4, Cód. Com., acorde con el art. 60 de la LSC ; art. 27, inciso b) del decreto
1493/82).
d) Sanciones en caso de incumplimiento
Se ha dicho que la no inscripción de
acuerdo a lo establecido por el artículo 118 de la LSC torna irregulares a las
sociedades constituidas en el extranjero respecto de los actos que celebran en
la República[12]. Aun si así fuera, la sociedad constituida en el extranjero que infrinja las normas de
la ley, y actúe en forma permanente en el país sin adecuarse a los requisitos
establecidos por el art. 118, podrá, no obstante invocar contra los terceros
los derechos y obligaciones emergentes de los contratos celebrados por aquélla,
pues no puede tener un trato más desfavorable que el de una sociedad de hecho
(art. 23, segundo párrafo, LSC).
e) Sociedades de tipo desconocido
El art. 119 reenvía al art. 118 para la
"sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las
leyes de la República ”,
disponiendo que "corresponde al juez de la inscripción determinar las
formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio de máximo rigor
previsto en la presente ley".
Estrictamente, toda sociedad constituida en
el extranjero es de un "tipo desconocido", pues la LSC sólo define como sociedad
comercial –argentina- a la que se
constituye conforme a uno de los tipos regulados por aquélla (art. 1); y las
sociedades extranjeras –aun las de tipos similares a los descriptos por nuestra
ley- nunca serán típicas, en el sentido de la ley 19.550.
El criterio de máximo rigor, de todos modos,
no supera la publicación aludida en el art. 10.
f) Constitución de sociedad
Para constituir sociedad en la República , las
sociedades extranjeras deben previamente acreditar ante el juez de registro que
se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e
inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así
como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de
Comercio (art. 123).
¿Es aplicable el precepto a la participación
en sociedades locales, posterior a la constitución?
1) In re "Roure Dupont S.R.L."(CNCom.,
sala A, 9/11/59 ),
se entendió que la constitución de una sociedad no comporta la realización de
un acto aislado, sino supone una actuación permanente.
2) La Corte Suprema de la Nación decidió, en sentido
contrario ("Corporación el Hatillo
S.A. s/ tercería de dominio en autos "Potosí S.A. c/ Coccaro", 29/11/63 ) que la
participación en una sociedad comercial local importa la realización de un acto
aislado.
3) Se ha dicho que la sociedad que participa
de una sociedad local debe inscribirse en todos los casos ("Saab Scania Argentina", CNCOm., sala D, 20/7/78 ); y que si
bien el artículo 123 de la ley 19.550 exige la inscripción de la sociedad
extranjera en caso de que proceda a constituir sociedad en el país, tal
expresión debe entenderse con un criterio amplio coherente con el sentido que
la nueva ley 19.550 ha
dado a la regulación de las sociedades extranjeras; por ello, no sólo queda
comprendido en la norma el participar en el acto de fundación, sino también
adquirir posteriormente parte en sociedad de interés o de responsabilidad
limitada ("Parker Hannifin Argentina
SA", CNCom., Sala B, 2-VI-77 , L.L., 1977-C-574).
4) En otros casos, se decidió que la
registración de la sociedad extranjera no es obligatoria si se trata de una
S.A. que no tiene por objeto el control de la sociedad participada o no integra
el directorio o consejo de vigilancia ("A.G.
Mc Kee Argentina S.A.", CNCom., sala C, 21/3/78 ); siendo exigible la
inscripción cuando la sociedad constituida en el extranjero concurre a
su fundación o posteriormente adquiera acciones que le otorguen el control de
derecho o simplemente de hecho, o sin adquirir tal posición, participe
activamente con sus acciones en el ejercicio de los derechos de conducción,
dato revelador de que no es un fugaz u ocasional accionista (“Hierro Patagónico de Sierra Grande SA”,
CNCom., Sala A, 13-2-80 ,
La Ley ,
1980-B-25).
5) Se ha resuelto que no es necesaria la
inscripción de la sociedad extranjera cuando sólo realiza "adquisiciones
circunstanciales de acciones", como inversión a breve plazo de sobrantes
financieros (CNCom., sala C, 21/3/78 , "Huyc
Mati S.A." ED, 77-576).
Contabilidad
Es
obligatorio para las sociedades constituidas en el extranjero que hagan
ejercicio habitual de actos propios de su objeto social en la República , llevar en la República contabilidad
separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad (art.
120).
Representantes:
responsabilidades
El
representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas
responsabilidades que para los administradores prevé la ley 19.550 y, en los
supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de
sociedades anónimas (art. 121).
Emplazamiento
en juicio
El
emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República :
a) Originándose
en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o
contrato que motive el litigio;
b) Si
existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la
persona del representante (art. 122).
Sociedad
con domicilio o principal objeto en la República
La
sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal
objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad
local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de
su reforma y contralor de funcionamiento (art. 124).
Al
decir de Manóvil, la letra de la ley ha incomodado a quienes sostienen una
tesis amplia, pues literalmente la asimilación a la sociedad local no es “a
todos los efectos”, sino únicamente “a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.
Pero
el contralor de funcionamiento –que puede realizar el Poder Judicial- es lo
suficientemente amplio, como para aprehender las hipótesis de fraude.
El caso Rolyfar
En fecha 10-8-2004 nuestro
tribunal cimero revocó un fallo de la sala F de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil, in re “Rolyfar S.A. c. Confecciones Poza”, que había rechazado la
ejecución de un crédito de una sociedad constituida en el extranjera, con garantía
hipotecaria sobre inmuebles situados en el país. El ritualismo con que decidió
la cuestión privó a los justiciables de tener una opinión certera de derecho
sustancial proveniente de la Corte Suprema de la Nación.
Transcribimos
el decisorio, en lo pertinente:
Dictamen del
Procurador Fiscal de la Nación
Considerando: I. La
Sala "F" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, revocó el
pronunciamiento del juez de grado, rechazando en consecuencia la ejecución
hipotecaria intentada (v. fs. 434/436 vta.).
Para así decidir,
señaló que la defensa de la ejecutada, entre otros argumentos, se circunscribió
a la falta de legitimación de la ejecutante como cesionaria del Heritage Bank
Limited, sociedad extranjera inscripta en Las Bahamas, quién -según se afirmó-
actuó sin estar autorizada para realizar actos en la República Argentina,
habida cuenta que el contrato que se ejecuta no se trata de un acto aislado.
Dijo que si bien esta
excepción carece de tratamiento legal específico en el proceso ejecutivo, procede
subsumirla dentro de la inhabilidad de título, según doctrina y jurisprudencia
que allí citó.
Expuso que la
circunstancia de tratarse el accionante de una cesionaria de la sociedad antes
citada que suscribió el mutuo, en nada impedía el análisis de la validez del
título cedido y que se pretende ejecutar, en orden a que nadie puede transmitir
mejores derechos que los que tiene (art. 3270 del Código Civil). Agregó que el
artículo 1474 de dicho Código, autoriza al deudor a oponer al cesionario todas
las excepciones que podía hacer valer contra el cedente.
Expresó que las
constancias agregadas a las presente actuaciones ponen en evidencia que la
afirmación de acto aislado que contiene el título que se ejecuta, se ve
desvirtuada con las operaciones realizadas por la sociedad cedente en la época
en que fue celebrado el mutuo base del proceso, y que se ocupó de detallar a
continuación en base a lo informado por el Registro de la Propiedad Inmueble.
Manifestó que,
asimismo, no existían elementos que permitieran inferir que en la oportunidad
de constituirse la obligación que se ejecuta, el accionado conociera si se
trataba o no de un acto aislado como lo declaró la representación de la parte
acreedora.
Con apoyo en doctrina,
sostuvo que el supuesto de acto aislado debe apreciarse con criterio realista,
restrictivo y excepcional.
En virtud de las
pautas establecidas y habida cuenta las operaciones realizadas por la sociedad
cedente en el período en que se constituyó en título que se intenta ejecutar,
reiteró que no podía ser considerado este negocio como acto aislado, situación
que permitía sostener el incumplimiento de los recaudos que impone el art. 118
de la ley de sociedades comerciales. Añadió que tal omisión, que resulta de
suma trascendencia por tratarse de una norma de orden público, priva en
consecuencia a la acción de tutela judicial en los términos en que ha sido
planteada, pues no puede ser admitida la vía elegida para convalidar actos u
operaciones fuera del marco de la ley.
Por lo demás
-prosiguió-, en el juicio ejecutivo debe admitirse la excepción de inhabilidad
de título cuando mediante ella se pone de manifiesto la falta de alguno de los
presupuestos liminares de la vía ejecutiva, como la legitimación sustancial,
sin cuya existencia no hay título ejecutivo. Ello conforme a la jurisprudencia
que allí citó.
II. Contra este
pronunciamiento, la parte actora interpuso el recurso extraordinario de fs.
448/466, cuya denegatoria de fs. 477 y vta. motiva la presente queja.
Tacha de arbitraria a
la sentencia y reprocha, en primer lugar, que se ha prescindido del texto
legal.
Expone al respecto que
la escritura pública que instrumenta un mutuo con garantía hipotecaria es un
título que "per se" trae aparejada ejecución, y que este tipo de
juicio posee un régimen específico. Señala que el artículo 544 del Código
Procesal prevé de modo explícito, entre las únicas excepciones admisibles, a la
de inhabilidad de título, y que el inciso 4° de esta norma legal establece que
el contenido de esta excepción sólo se "… limitará a las formas
extrínsecas del título", "… sin que pueda discutirse la legitimidad
de la causa." Añade que el Código también ordena al juez que se declare
que esta excepción es inadmisible "… si no se ha negado la existencia de
la deuda."
Critica que el
juzgador no se limitó a examinar las formas extrínsecas del título, sino que so
pretexto de averiguar si la apelante estaba o no legitimada para iniciar esta
acción, resolvió que la escritura pública que instrumenta la hipoteca no es
título que traiga aparejada ejecución.
Sostiene que el tema
relativo a la actuación aislada de la sociedad extranjera, cedente del título
que aquí se ejecuta, no es un fenómeno que haga a la forma extrínseca del
título.
Reprueba que toda la
actividad probatoria dispuesta de oficio y como medidas para mejor proveer,
estuvo encaminada a investigar la causa de la obligación y la actividad
comercial de la acreedora cedente.
En consecuencia
-prosigue-, dado que todo lo relativo a la consideración de la frecuencia con
que el Heritage Bank pudo haber actuado en el país significa apartarse
inequívocamente del análisis de aquellas formas extrínsecas, debe concluirse
que la Sala F ha actuado al margen de la ley y en contra de la prohibición
expresa que le vedaba inmiscuirse en este aspecto de la relación
acreedor-deudor, con violencia manifiesta del derecho de defensa.
En segundo lugar,
advierte que en el presente caso, la ejecutada, si bien declaró negar la
existencia de la deuda, más adelante acompañó algunos recibos de pagos
parciales y solicitó una morigeración de los intereses; es decir -sostiene- que
su negativa era formal, temeraria y autocontradictoria.
Reitera que la ley
prohíbe interponer la excepción de inhabilidad de título cuando no se niega la
deuda, y se agravia porque la Cámara admitió el tratamiento de esta excepción,
a pesar de reconocer expresamente que se habían hecho pagos parciales.
También critica que la
Sala se apartó de un precedente propio, idéntico al sub lite. Manifiesta que,
en este caso como en aquél, el a quo no podía prescindir de la manifestación
expresa del deudor en la escritura en el sentido que el mutuo con garantía
hipotecaria consistía en un acto aislado, pues era una declaración deliberada,
jurídicamente relevante y plenamente eficaz.
Reprocha que la Sala
brindó un fundamento aparente y pautas de excesiva latitud en sustitución de
normas expresas.
Respecto de los actos
aislados, sostiene que el juzgador efectuó una afirmación dogmática, y
manifiesta su desacuerdo con que la Cámara haya considerado que cinco
operaciones, correspondientes en realidad a tres préstamos y una cesión,
realizadas por el Heritage Bank a lo largo de 11 años, era cantidad suficiente
como para no considerarlos "actos aislados".
Asevera, asimismo, que
se ha violado la Convención sobre el reconocimiento de la Personería Jurídica
de la Sociedades (ley 24.409).
En cuanto a la
condena, considera que no existe en el derecho argentino la sanción que ha
aplicado la Sala F ante el supuesto incumplimiento del artículo 118 de la Ley
de Sociedades, ya que la norma no prevé sanción específica alguna para el caso
de incumplimiento de lo allí previsto.
III. Corresponde
tratar, en primer término, lo relativo a la definitividad de la sentencia, y,
al respecto, debo señalar que V.E. tiene reiteradamente dicho que, si bien las
decisiones recaídas en los juicios ejecutivos no son, en principio,
susceptibles de recurso extraordinario por no revestir el carácter de
sentencias definitivas, ello no resulta óbice decisivo para invalidar lo
resuelto cuando el tribunal provocó con su decisión un agravio de imposible o
insuficiente reparación ulterior (v. doctrina de Fallos: 313:899; 315:305;
319:625, entre otros).
Tal es lo que -a mi
ver- ocurre en la especie, toda vez que se advierte que la pretensión del
ejecutante no podrá ser replanteada en un juicio ordinario posterior ya que,
conforme al artículo 553 del Código Procesal, no se podrán discutir nuevamente
las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo, ni las
interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la validez o nulidad
del procedimiento de la ejecución.
Cabe recordar que el
Tribunal también ha establecido que reviste el carácter de sentencia definitiva
el fallo que revocó el de primera instancia que había rechazado la excepción de
inhabilidad de título y ordenado llevar adelante la ejecución, pues la
pretensión articulada en el sub lite fue rechazada en forma tal que no puede
ser objeto de tratamiento ulterior en juicio (v. doctrina de Fallos: 301:1029).
Ahora bien, los
agravios relativos a los "actos aislados", a la interpretación que el
juzgador ha hecho del artículo 118 de la Ley de Sociedades, y a si existe o no
sanción para el supuesto de incumplimiento de esta norma, no pueden ser objeto
de tratamiento en esta instancia, puesto que constituyen temas de derecho
común, reservados a los jueces de la causa, y ajenos por lo tanto a la vía
extraordinaria. Las discrepancias de la recurrente con la interpretación
efectuada por la Cámara de las normas no federales aplicables, no sustenta la
tacha de arbitrariedad, aun en el supuesto de discordancia con opiniones
doctrinarias sobre la materia sometida a decisión (v. doctrina de Fallos
308:2352; 312:195, entre otros).
Cabe sí, admitir las
quejas referidas a la prescindencia del texto legal acerca de la excepción de
inhabilidad de título, en orden a que el artículo 544 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación establece que esta excepción debe limitarse a las
formas extrínsecas, cosa que no ha ocurrido en autos. En efecto, como bien lo
expresó el apelante, la investigación de la frecuencia con que la cedente del
crédito hipotecario pudo haber actuado en el país, significó apartarse del
análisis de las formas extrínsecas, para inmiscuirse en el examen de la
actividad comercial de aquélla, aspecto que, por tratarse de un juicio
ejecutivo, no correspondía evaluar.
Esta cuestión fue
reconocida por la propia Cámara, que admitió asimismo que la ejecutada aceptó
en la escritura de hipoteca que se trataba de un acto aislado de la sociedad
acreedora, y que se realizaron pagos parciales (v. fs. 432 vta.), existiendo,
además, un pedido de morigeración de los intereses (v. fs. 144). Al tener
presente esto último, procede advertir que si no se ha negado la existencia de
la deuda, la defensa de inhabilidad de título resulta inadmisible, también
conforme a la norma citada.
Para acoger, pese a
ello, la excepción, el juzgador argumentó, por un lado, que se encuentran en
juego "… intereses que exceden el de los particulares o trascienden el
interés económico que los vincula…", y por otro, que "… se advierte
un ejercicio notoriamente antifuncional del derecho del acreedor…" (v. fs.
434 vta.; el encomillado me pertenece). A mi modo de ver, estas expresiones se
presentan como demasiado genéricas, sin referencia concreta a ningún elemento
de la causa, careciendo de contenido y de entidad suficiente para dar debido
fundamento a una sentencia que pretende justificar la prescindencia del texto
legal del artículo 544 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
IV. En cuanto a la
oportunidad del planteo, corresponde señalar que, ante situaciones análogas
(Fallos 324:547, 1344, entre otros) V.E. tiene dicho, remitiendo al dictamen de
esta Procuración, que, en principio, el requisito de la introducción oportuna
sólo rige respecto de las cuestiones federales previstas en el artículo 14 de
la Ley 48 (v. doctrina de Fallos 308:568), que deben ser resueltas de modo
previo por los jueces de la causa a fin de dar lugar a la intervención del
Tribunal, último intérprete de las mismas. Mas la arbitrariedad, como lo ha
definido la Corte, no es una cuestión federal de las efectivamente aludidas en
la reglamentación del recurso extraordinario, sino, en rigor, la causal de
nulidad del fallo por no constituir, a raíz de sus defectos de fundamentación o
de formas esenciales, "la sentencia fundada en ley" a que se refiere
el artículo 18 de la Constitución Nacional. De allí que las partes no tienen
por qué admitir de antemano, que el juzgador podría incurrir en ese fundamental
defecto. Y por eso es que la Corte ha sido muy amplia al respecto, y sólo ha
exigido el planteo previo en el supuesto en que la cámara confirma por iguales
fundamentos la sentencia del juez de grado y ante ésta no se hubiera invocado
la tacha, desde que ello importa un consentimiento de validez que luego no
permite introducirla tardíamente. Porque, de lo contrario, habría que reservarla
siempre, como un mecanismo indispensable, respecto de la eventual desatención
de la totalidad de las propuestas de derecho no federal o de hecho y prueba
debatidas en la causa, desde que cualquiera de ellas, es previsible, podrían
ser decididas de modo arbitrario.
Empero, el requisito
de la reserva, como el Tribunal lo tiene dicho, no existe, en realidad, en el
marco del recurso extraordinario -sería, obviamente, un excesivo rigorismo-,
sino que la exigencia que debe cumplirse es el oportuno planteo de la cuestión
federal, a fin de que los jueces puedan decidirla, planteo que incluso -dijo la
Corte- no requiere de fórmulas sacramentales (v. doctrina de Fallos: 292:296;
294:9; 302:326; 304:148, entre otros). No se trata, por consiguiente, de
reservar sino de introducir. Y la arbitrariedad, como se dijo, no es una
cuestión a decidir, que, por ende, deba ser introducida, sino el defecto de
invalidez jurisdiccional del que resguarda el artículo 18 de la Constitución
Nacional -en cuya base ese elevado Tribunal fundamentó su creación pretoriana-,
y que siempre ha de nacer, de modo indefectible, con el dictado del acto
inválido.
Por todo lo expuesto,
opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso
extraordinario, y disponer vuelvan los actuados al tribunal de origen para que,
por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo
expresado.- Marzo 10 de 2004.- F. D. Obarrio.
Buenos Aires, agosto
10 de 2004.
Considerando: Que esta
Corte comparte el dictamen del señor Procurador Fiscal, y se remite a sus
fundamentos y conclusiones por razones de brevedad.
Por ello, de
conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a
la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto
el pronunciamiento apelado (fs. 434/436). Con costas (art. 68 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de
origen a fin de que, por medio de quien corresponda se dicte un nuevo fallo con
arreglo a lo expresado. Reintégrese el depósito de fs. 1. Agréguese la queja al
principal, notifíquese y remítanse.- E. S. Petracchi. A. Boggiano. A. R.
Vázquez. J. C. Maqueda. E. R. Zaffaroni.
Llama la atención que no se haya debatido una cuestión a
nuestro criterio dirimente: supongamos que las sociedades extranjeras que no
realizan actos habituales -y supongamos que unas pocas cesiones tornen habitual
la actuación del ente foráneo- sean sociedades irregulares en nuestro país.
Pues
bien, las sociedades irregulares, conforme a la ley |9,550 antes de su reforma
por la ley 26.994 eran sujetos de
derecho y podían ejercer los derechos emergentes de los negocios jurídicos por
ella realizados (artículo 23 de la ley
19,550, versión anterior). Si en el más desfavorable de los supuestos para ellas
tenían personalidad jurídica, negarles el derecho a ejecutar sus acreencias
resultaba violatorio del derecho de propiedad y de la defensa en juicio (artículos
17 y 18 de la Constitución Nacional).
La Corte, en vez de afrontar
la cuestión de fondo, se refugió en discutibles cuestiones formales, y acogió
el recurso extraordinario interpuesto por la ejecutante.
La resolución 7/2003
Inspirada sin duda
en los mejores propósitos, y con el acopio de erudición y de conocimiento de la
praxis societaria que caracteriza al Dr. Nissen, el 19-9-2003 se dictó la
resolución general 7/2003, que establece los requisitos a cumplir por las
sociedades constituidas en el extranjero que soliciten su inscripción en el
Registro Público de Comercio.
En
el "VISTO" expresa: "el notorio incremento de sociedades constituidas
en el extranjero que operan en ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
las facultades de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA de verificar el correcto
encuadramiento de las mismas en las disposiciones legales correspondientes y
proceder a su fiscalización de funcionamiento en los supuestos previstos por el
ordenamiento vigente".
Hasta aquí, la observación de un hecho no
genera ninguna consecuencia; la verificación del correcto encuadramiento de
aquellas sociedades en el régimen legal vigente es una facultad-deber de la
autoridad de control, así como incuestionable resulta la potestad de
fiscalizarlas. Pero de allí, no se extraen potestades normativas, que veremos
más adelante.
Continúa en los considerandos:
"Que autorizada doctrina y
jurisprudencia mayoritaria ha entendido comprometidos principios de soberanía y
control, al imponer a las sociedades extranjeras que pretenden incorporarse a
la vida económica de la Nación su inscripción en el Registro Público de
Comercio en los términos de los artículos 118 tercer párrafo y 123 de la Ley
19.550 (Halperín, Isaac, "Curso de Derecho Comercial", Volumen I,
Ediciones Depalma, Tercera Edición, Buenos Aires, 1982 pág. 301; CNCom, Sala A,
Noviembre 9 de 1959, en autos "Roure Dupont Argentina"; ídem, CNCom,
Sala A, Julio 20 de 1978 en autos "Scaab Scania Argentina S.A.";
ídem, Sala D, Octubre 11 de 1978 en autos "Squibb S.A."; ídem, Sala
A, Agosto 11 de 2003, en autos "Inspección General de Justicia c.
Proquifin Argentino S.A. s. Organismos Externos".
No
estamos de acuerdo que esté comprometido el control de la soberanía en la
exigencia de la inscripción en los términos de los artículos 118 tercer párrafo
y 123 de la Ley 19.550. La soberanía –concepto político del que no conviene
abusar- puede verse menoscabada por actuaciones de sociedades
irreprochablemente inscriptas, aun constituidas en el propio país; y a la
inversa, una actuación, aislada o no, de sociedades constituidas en el
extranjero, conformada por socios extranjeros o argentinos puede carecer
–normalmente carece- de toda incidencia en la soberanía.
A
continuación, realiza la resolución un giro conceptual, pues desde la
soberanía, que por hipótesis se vería afectada, comprometida o amenazada por
una sociedad realmente extranjera, discurre hacia el extremo opuesto:
sociedades en realidad de argentinos, o que realizan su principal actividad en
el país, constituidas en el extranjero, "in fraudem legis". Más allá
de la potencialidad del empleo de sociedades extranjeras por vivillos o inescrupulosos
argentinos –lo que lamentablemente es una realidad muy frecuente- lo cierto es
que esas deplorables situaciones, que tienen sus soluciones legales (arts. 2 y
54, 3° párrafo de la LS), nada tienen que ver con la soberanía nacional.
Prosigue,
en esa línea:
"Que constituye un hecho
notorio, que no necesita demostración, por ser conocido por toda nuestra
comunidad, la existencia y actuación en nuestro país de numerosas sociedades
constituidas en el extranjero, al amparo de una legislación más favorable, pero
cuya sede real se encuentra en el país o su principal objeto está destinado a
cumplirse en la República Argentina, a punto tal que exteriorizan con su
posterior actuación una total desvinculación con el país donde se constituyeron
(Rovira, Alfredo, "Sociedades Extranjeras", Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1985, página 79). Tal fenómeno, de enorme crecimiento y
proliferación en los últimos años, es conocido doctrinariamente como el de la
constitución de sociedades "in fraudem legis" en el país donde actúan
y ha sido contemplado por el artículo 124 de la Ley N° 19.550".
Sigue,
con la aceptación de un sano principio:
"Que el ejercicio de las
garantías y libertades económicas reconocidas por la Constitución Nacional…no
debe retacearse a las sociedades constituidas en el extranjero salvo en los
límites de las prescripciones legales cuando las hubiere".
Pero
formulando la salvedad:
"…debe compatibilizarse con una
de sus condiciones básicas, que es la correcta vinculación de dichas entidades
con el ordenamiento jurídico argentino, lo cual comporta la atribución de
verificar extremos conducentes a su determinación, tanto en el momento en el
que dichas sociedades exteriorizan su propósito de incorporarse a la vida
económica del país como posteriormente durante su funcionamiento".
"Que dicha atribución resulta
inherente al ejercicio, en alcance razonable, del control de legalidad confiado
a este Organismo y de su poder de policía orientado a velar por los principios
de soberanía y control anteriormente referidos, que se concretan en la fijación
del correcto encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro
de las disposiciones de la Ley N° 19.550 relativas a su actuación
extraterritorial".
Hasta
aquí, nos movemos en el campo de la enunciación de principios, algunos
compartibles, otros debatibles, pero de los que no surge la atribución de ninguna
potestad normativa. La apuntada "verificación de los extremos conducentes
a su determinación" (de la correcta vinculación de dichas entidades con el
ordenamiento jurídico argentino) es una actividad meramente fáctica y a
posteriori, no normativa y a priori.
El
hilo argumental se desenrolla:
"Que dicho encuadramiento
permitirá distinguir entre aquellas sociedades que funcionan efectivamente en
el exterior y que pretendan además actuar en la República Argentina de
conformidad con los artículos 118, párrafo tercero y 123 de la Ley N° 19.550,
efectuando regularmente en este marco sus inversiones productivas, de aquellas
otras cuya formal sujeción a un derecho extranjero encubra la elusión del
derecho argentino y la infracción a los requisitos formales y sustanciales que
conforme a éste se les habría debido imponer".
"Que la eficacia territorial del
derecho argentino no es sólo un imperativo de la soberanía que los órganos
estatales deben hacer respetar, sino que, respecto de las sociedades que deben
ser consideradas locales conforme al artículo 124 de la Ley N° 19.550, sirve a
la moralización de la vida empresaria y del tráfico y por lo tanto al bien
común, en cuanto se orienta a que dichas sociedades se ajusten a las
finalidades que la ley reconoce lícitas (artículos 1° y 31, ley citada) y
fundan el derecho constitucional de asociación (artículo 14 de la Constitución
Nacional); previene asimismo la interposición de personas y es uno de los medios
de limitar la eventual legitimación de activos de origen ilícito y la
posibilidad de infracción a normas tributarias".
Pensamos
que se mezclan demasiadas consideraciones y propósitos:
*
La soberanía, que dependería de la eficacia territorial del derecho argentino.
*
La moralización de la vida empresaria y del tráfico.
*
La prevención de la interposición de personas.
*
La limitación de la eventual legitimación de activos de origen ilícito y la
posibilidad de infracción a normas tributarias.
En lo concerniente a los alcances de la exigencia
del artículo 123 de la Ley N° 19.550, llega a la conclusión de la conveniencia
de
"…plasmar con alcance general la
exigencia, frente a todo supuesto de participación en sociedad local por parte
de una sociedad del exterior, la inscripción prevista en el artículo 123 de la
Ley N° 19.550 y establecer las consecuencias de su inobservancia, tanto en el
plano del ejercicio de funciones registrales y de fiscalización como en el
sancionatorio, con consideración a la efectiva incidencia que la participación
del sujeto no inscripto haya tenido en la adopción de la resolución social del
caso".
Concluye
los considerandos:
"Por ello y lo dispuesto por los
artículos 4°, inciso a), 6°, 8°, 11 y 21 de la ley N° 22.315 y 34 in fine del
Código de Comercio…."
Tras
lo cual resuelve:
"Las sociedades constituidas en
el extranjero que soliciten su inscripción en el Registro Público de Comercio a
cargo de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA a los fines de los artículos 118,
párrafo tercero y 123 de la Ley N° 19.550, además de dar cumplimiento a lo
dispuesto por dichas normas y por los artículos 25 y 27 del Decreto N° 1493/82,
deberán:
"1) Informar si se hallan
alcanzadas por prohibiciones o restricciones legales para desarrollar, en su
lugar de origen, todas sus actividades o la principal o principales de ellas".
"Dicha información se acreditará
con el contrato o acto constitutivo de la sociedad o sus reformas posteriores,
si las hubiere. En caso de que la documentación referida no resulte lo
suficientemente explícita al efecto previsto, deberá complementarse con los
textos de las disposiciones legales extranjeras aplicables a la sociedad y si
igualmente ello no resultare concluyente, se acompañará dictamen de abogado o
notario extranjeros de la jurisdicción extranjera correspondiente con
certificación de vigencia de su matrícula o registro".
"2) Acreditar que a la fecha de
la solicitud de inscripción, cumplen fuera de la República Argentina con al
menos una de las siguientes condiciones":
"a) Existencia de una o más
agencias sucursales o representaciones permanentes, acompañando al efecto
certificación de vigencia de las mismas, expedida por autoridad administrativa
o judicial competente del lugar de asiento".
"b) Titularidad en otras
sociedades de participaciones que tengan el carácter de activos no corrientes
de acuerdo con las definiciones resultantes de las normas o principios de
contabilidad generalmente aceptados".
"c) Titularidad de activos fijos
en su lugar de origen, cuya existencia y valor patrimonial se deberán acreditar
con los elementos previstos en el subinciso anterior".
"La titularidad de
participaciones sociales, de su valor patrimonial y del porcentaje que
representen en el capital de la sociedad participada, así como la de los
activos fijos referidos en el subinciso c) y el valor patrimonial de los
mismos, deberán acreditarse con los estados contables de la sociedad y/o
certificación suscripta por funcionario de la misma, cuyas facultades representativas
también deberán acreditarse, extraída de los asientos contables transcriptos en
los respectivos libros sociales. Si la normativa legal aplicable a la sociedad
no impusiera a ésta la confección de estados contables, podrá acompañarse otra
documentación cuya aptitud probatoria será apreciada por la INSPECCION GENERAL
DE JUSTICIA".
"A los fines del presente
artículo se entenderá por lugar de origen el lugar de constitución, registro o
incorporación de la sociedad".
"Art. 2° — La INSPECCION GENERAL DE
JUSTICIA denegará la inscripción de las sociedades que no cumplan con ninguno
de los extremos previstos en el inciso 2) del artículo anterior".
"Art. 3° — Las agencias, sucursales o
representaciones permanentes de las sociedades inscriptas conforme al artículo
118, párrafo 3°, de la Ley N° 19.550, deberán conjuntamente con la presentación
de sus estados contables (artículos 28, último párrafo del Decreto N° 1493/82 y
70, inciso 1., de la Resolución General I.G.P.J. N° 6/80 — Normas de la
INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA —), acompañar certificación contable de la cual
resulte la composición y el valor de los activos sociales, discriminados en
corrientes y no corrientes, ubicados fuera de la República Argentina, a la
misma fecha de cierre de los estados contables de la agencia, sucursal o
representación".
"La INSPECCION GENERAL DE
JUSTICIA podrá dispensar dicha certificación si en lugar de ella se acompañaren
otros elementos que de manera fehaciente acrediten indubitablemente que la
principal actividad de la sociedad se desarrolla en el exterior".
"Art. 4° — Los representantes de
sociedades inscriptas conforme al artículo 123 de la Ley N° 19.550, deberán, en
oportunidad de cumplir con lo dispuesto por los artículos 69 y 70, inciso 2.,
de la Resolución General I.G.P.J. N° 6/80 (Normas de la INSPECCION GENERAL DE
JUSTICIA):
"1) Presentar la información
prevista en el artículo anterior, a fecha coincidente con la del cierre de los
últimos estados contables aprobados por la sociedad matriz, a la fecha de la
presentación o con la de elaboración de la información contable de acuerdo con
las normas aplicables a la sociedad. Será de aplicación, en su caso, lo
establecido en el último párrafo de dicho artículo".
"2) Acreditar el cumplimiento de
la Resolución General N° 1375/02 y sus complementarias de la ADMINISTRACION
FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, para el año calendario inmediatamente anterior o
período menor que corresponda, a cuyo fin se acompañará con carácter de
declaración jurada firmada por el representante, copia de los datos contenidos
en la transferencia electrónica cursada a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS
PUBLICOS correspondientes al punto c.3. del Anexo II de su Resolución General
N° 1463/03 o en su caso copia del formulario de declaración jurada F. 886
previsto por dicha resolución o el que lo modifique y/o sustituya"
"Art. 5° — La INSPECCION GENERAL DE
JUSTICIA podrá requerir a las sociedades la adecuación de sus estatutos o
contrato a las disposiciones de la Ley N° 19.550, en los términos del art. 124
del citado ordenamiento, si en virtud de los elementos presentados de
conformidad con los artículos 3° y 4° o de otra información obtenida en el
ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley N° 22.315, o recibida de
Tribunales de Justicia u organismos administrativos, resultare configurado
cualquiera de los siguientes supuestos:
"1) Que la sociedad carece de
activos en el exterior";
"2) Que el valor de sus activos
no corrientes sitos en el exterior, carece comparativamente de significación
respecto del valor de su participación en la sociedad o sociedades locales y/o
del de los bienes existentes en el país o respecto de la magnitud de las
operaciones informadas en cumplimiento de la Resolución General N° 1375/02 y
sus complementarias de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS a que se
refiere el inciso 2) del artículo anterior".
"3) Que a resultas de
verificaciones en la sede social, la misma constituye el centro efectivo de
dirección o administración general de la sociedad".
"Art. 6° — El requerimiento previsto en el
artículo anterior, se efectuará para ser cumplido dentro de un plazo no
superior a los CIENTO OCHENTA (180) días, transcurrido el cual, si
correspondiere, la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA solicitará por vía judicial
la cancelación de la inscripción de la sociedad y, en su caso, la liquidación
que pudiere proceder (Arts. 8° de la Ley N° 22.315 y 303 de la Ley N° 19.550)".
"Art. 7° — La INSPECCION GENERAL DE
JUSTICIA solicitará directamente las medidas contempladas en el artículo
anterior que pudieren corresponder, respecto de aquellas sociedades que,
durante dos años calendario consecutivos, contados a partir del 1° de enero del
año inmediato siguiente al de entrada en vigencia de esta resolución, incumplan
la presentación de la información prevista en los artículos 3° y 4°".
"Art. 8° — La INSPECCION GENERAL DE
JUSTICIA no inscribirá en el Registro Público de Comercio los instrumentos
correspondientes a asambleas o reuniones de socios en las que hubieren
participado, ejerciendo el derecho de voto, sociedades constituidas en el
extranjero no inscriptas a los fines del artículo 123 de la Ley N° 19.550,
cualquiera haya sido la cuantía de dicha participación, siempre que los votos
emitidos, por sí o en concurrencia con los de otros participantes, hayan sido
determinantes para la formación de la voluntad social".
"En el caso de sociedades
obligadas a la presentación de sus estados contables, la aprobación de los
mismos y demás decisiones sociales recaídas en la asamblea respectiva en las
condiciones contempladas en el párrafo precedente, serán declaradas irregulares
e ineficaces a los efectos administrativos".
"Si del acta de la asamblea o
reunión de socios resulta que la participación de la sociedad constituida en el
extranjero, no fue considerada en la determinación del quórum y la mayoría de
votos requeridos, a los fines de la fiscalización o registración del acto la
INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA verificará dichos recaudos tomando como base únicamente
el resto del capital presente".
"La participación de sociedades
no inscriptas conforme al artículo 123 de la Ley N° 22.315 en asambleas de
sociedades por acciones sujetas a la fiscalización de la INSPECCION GENERAL DE
JUSTICIA, hará pasibles a los directores de estas últimas de las sanciones
previstas por el artículo 302 de la Ley N° 19.550".
"Art. 9° La documentación proveniente del
extranjero contemplada en esta resolución deberá acompañarse autenticada en
legal forma en el país de origen, con la apostilla correspondiente —si proviene
de países incorporados al régimen de la Convención de La Haya— o legalizada por
el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, COMERCIO INTERNACIONAL Y CULTO y, si
procediere, traducida a idioma nacional por traductor público matriculado, con
su firma legalizada por su respectivo colegio o entidad profesional".
"Art. 10. — Suspéndese por el término de
SESENTA (60) días corridos, contados a partir del día siguiente al de la
publicación de la presente, la aplicación del procedimiento establecido por la
Resolución General I.G.J. N° 8/02, con relación a los trámites de inscripción
contemplados en el artículo 1° de esta resolución".
"Art. 11. — Esta Resolución entrará en
vigencia a los QUINCE (15) días de su publicación en el Boletín Oficial".
El principio de
legalidad
Los
fundamentos de la resolución 7/2003 adolecen de un primer defecto –dicho sea
con todo el respeto que merece el Dr. Nissen- que es el monumental salto
ontológico que dan entre el ser y el deber ser; y a la vez entre el deber ser
axiológico –a la luz de la escala de valores del emisor del acto administrativo-
y el deber ser constituido por el ordenamiento jurídico.
No
significa que propiciemos el abandono del elemento valorativo propio de toda
interpretación jurídica, sino que la labor hermenéutica, doctrinaria o la
legítima crítica de un determinado estado de cosas, no conducen ni pueden
conducir a la atribución de facultades normativas de las que se carece.
Ninguno
de los preceptos invocados (artículos 4°, inciso a, 6°, 8°, 11 y 21 de la ley
N° 22.315) da pábulo a las potestades que se arroga la Inspección General de
Justicia.
El
art. 4 se refiere a las funciones registrales de la Inspección General de
Justicia: a) organiza y lleva el Registro Público de Comercio; b) inscribe en
la matrícula a los comerciantes y auxiliares de comercio y toma razón de los
actos y documentos que corresponda según la legislación comercial; c) inscribe
los contratos de sociedad comercial y sus modificaciones, y la disolución y
liquidación de ésta. Se inscriben en forma automática las modificaciones de los
estatutos, disolución y liquidación de sociedades sometidas a la fiscalización
de la Comisión Nacional de Valores; d) lleva el Registro Nacional de Sociedades
por Acciones; e) lleva el Registro Nacional de Sociedades Extranjeras; f) lleva
los registros nacionales de asociaciones y de fundaciones.
De
ese precepto no se infiere ninguna potestad legisferante.
El
artículo 6 si algo no confiere, es facultades normativas: "Para el
ejercicio de la función fiscalizadora, la Inspección General de Justicia tiene
las facultades siguientes, además de las previstas para cada uno de los sujetos
en particular: a) requerir información y todo documento que estime necesario;
b) realizar investigaciones e inspecciones a cuyo efecto podrá examinar los
libros y documentos de las sociedades, pedir informes a sus autoridades,
responsables, personal y a terceros; c) recibir y sustanciar denuncias de los
interesados que promuevan el ejercicio de sus funciones de fiscalización; d)
formular denuncias ante las autoridades judiciales, administrativas y
policiales, cuando los hechos en que conociera puedan dar lugar al ejercicio de
la acción pública. Asimismo, puede solicitar en forma directa a los agentes
fiscales el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes, en los casos de
violación o incumplimiento de las disposiciones en las que esté interesado el
orden público; e) hacer cumplir sus decisiones, a cuyo efecto puede requerir al
juez civil o comercial competente: 1) el auxilio de la fuerza pública; 2) el
allanamiento de domicilios y la clausura de locales; 3) el secuestro de libros
y documentación; f) declarar irregulares e ineficaces a los efectos
administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios
a la ley, al estatuto o a los reglamentos".
[1] BALESTRA, RICARDO R.,
"Las sociedades en el derecho internacional privado", capítulo I,
pág. 9, Abeledo‑Perrot, 1991.
[2] WOLFF, MARTIN, "Derecho Internacional Privado",
traducción española, Barcelona, 1958.
[3] Tal como prevé el artículo
118 de la ley 19.550.
[4] Un problema que sería
hipócrita no mencionar, son las enajenaciones de inmuebles. En muchos casos,
todos los candidatos a comprar un bien puesto en venta, exigen que en la
escritura figure un precio menor, aunque el vendedor quiera que sus bienes legítimamente
adquiridos sigan siendo dinero absolutamente “blanco” (porque blanco es el bien
al que subroga). Pero los compradores, salvo que adquieran el bien con crédito
hipotecario, exigen que figure un precio menor. Cuando esa exigencia es
generalizada, las únicas opciones que quedan al pretenso enajenante –que si
vende es porque necesita o al menos prefiere el dinero al bien inmueble- son
aceptar la exigencia del futuro comprador –que es quien, al disponer del
dinero, impone las condiciones- o no vender.
Una vez enajenado el bien apareciendo en la escritura
un precio inferior a la realidad, el vendedor –cómplice obligado por las
circunstancias del comprador- no puede justificar la diferencia, que aparece
como un “incremento patrimonial injustificado”, razón por la cual la
complicidad forzosa en una evasión lo convierte en evasor.
Podrá decirse desde el punto de vista ético: no sea
cómplice de evasores. Pero, cuando casi todos los eventuales compradores exigen
que no figure la totalidad del precio, la única opción que dejan los
Savonarolas a quien justamente quiere vender, es no vender (quizás apremiado
por una enfermedad, por deudas, o por razones absolutamente
justificables).
Pero además, sea cual fuere el juicio ético que se
realice, lo cierto es que la complicidad en la evasión no significa evasión. En
el ejemplo que dimos, el vendedor simplemente cambió un activo, por su
equivalente dinerario. No experimentó ningún incremento patrimonial, pero a
partir de ese momento, se convierte en un evasor forzoso, hasta que algún blanqueo
le permita regularizar su situación. Su dinero quedará en el exterior o en
cajas de seguridad –lo que desde el punto de vista económico es idéntico- y tanto la normativa "antiblanqueo"
como las normas fiscales lo que provocarán es que ese dinero no regrese al
país.
[5] Carlos Molina Sandoval, “Régimen Societario Argentino”, Parte
General, Tomo II, Ed. Lexis Nexis, 2004, págs. 1216-1217
[7] BALESTRA, obra citada, pág. 49.
[10] El decreto N° 1493/82 ,
que reglamenta la ley 22.315, establece que la forma de acreditar tal
existencia es mediante "comprobante
extendido por la autoridad competente de que se hallan debidamente autorizadas
o inscriptas según las leyes de su país de origen" (art. 25, inc. b).
[11] Así lo ha inteligido
también el Decreto 1493/82, al exigir que se acompañe "resolución del órgano competente que dispuso solicitar la
inscripción (con indicación de las facultades del representante en su caso) y
por la que se fije ”sede social en la República "
[12] Rovira, A., Sociedades
Extranjeras, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, pág. 64.
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