La ley 26.994, “Código Civil y Comercial de la Nación ” (sancionada el
1-10-2014, promulgada el 7-10-2014 y publicada el 8-10-2014, que entrará en
vigencia el 1º de agosto de 2015, según el artículo 7 del referido cuerpo
normativo sustituido por el art. 1° de la ley 27.077, publicada en el Boletín Oficial el 19-12-2014) en su Anexo II,
punto 2., introduce modificaciones a la ley 19.550, cambia su denominación
–pasa a llamarse “Ley General de Sociedades” (en adelante, LGS)- y sustituye el
texto legal vigente ordenado según el decreto n° 841/84, por un régimen
normativo parcialmente disímil.
La
exégesis y crítica de toda la reforma excede el objeto de este trabajo. A
continuación analizaremos algunos de los preceptos mutados, concordándolos y
armonizándolos con otras disposiciones.
El
artículo 1° de la LGS
redefine a la sociedad, al disponer que “habrá sociedad si una o más
personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley,
se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de
bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.”
“La
sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La
sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.”
Las diferencias con el texto anterior a la
reforma no se limitan a la recepción de la sociedad unipersonal, que ya antes
de la ley 26.994 podía existir, aunque
en forma sobreviniente, por reducción a uno del número de socios (artículo 94,
inciso 8); o era una consecuencia del cramdown previsto en el artículo 48 de la
ley 24.522, o se la concebía como una situación de hecho más o menos legítima
–simulación lícita, negocio jurídico indirecto- o ilegítima –simulación
ilícita- con distintos grados de tolerancia según el intérprete –doctrinario,
judicial o autoridad de aplicación- y la índole concreta del conflicto a que
daba lugar su existencia y actividad.
Bajo la vigencia del
texto anterior a la ley 26.994, algunos trataron de encuadrar la
sociedad unipersonal dentro de la figura del negocio jurídico indirecto, que se
distinguiría del simulado porque en el primero el negocio es querido por las
partes aunque ellas lo realizan para alcanzar un resultado ulterior que es
ajeno a su finalidad típica.
Cualesquiera que sean los méritos de esa
categoría en el derecho comparado, afirmar el género –negocio jurídico
indirecto- no implica negar la especie, pues éste puede o no ser simulado, y en
el caso en que se encubre el carácter unipersonal de una sociedad con la
cobertura aparente de una pluralidad de socios o contratantes, no hay duda
alguna de que ingresamos en el campo de la simulación. La recepción de la simulación
lícita como categoría ontológicamente diferenciada (art. 334, CCC), torna
innecesaria la figura del “negocio jurídico indirecto”.
1. El artículo 1° de la nueva ley define
no solamente al acto constitutivo de la sociedad, sino a la sociedad misma,
como fenómeno de organización
El anterior art. 1°
conceptualizaba no a la sociedad como ente creado por un contrato, sino al
contrato que da nacimiento a aquél, al acto constitutivo (“habrá contrato de sociedad...”). En su nueva
formulación, no se refiere únicamente al acto fundacional, sino a la
organización creada por dicho acto (“...habrá sociedad...”).
Si la ley hubiese
querido continuar en el mismo plano que bajo el régimen normativo anterior,
aunque aceptando el nacimiento por voluntad de un solo constituyente, se habría
limitado a aludir al negocio jurídico genético,
en términos aproximados a “habrá acto jurídico constitutivo de sociedad,
cuando una o más personas...”. Pero es evidente que para el legislador, lo
relevante fue concebir a la sociedad como la estructura jurídica de la empresa;
como una forma de organización de la actividad económica, que puede encauzarse
a través de emprendimientos unimembres.
Situándonos en el
estadio fundacional, cuando la sociedad no sea unipersonal subsisten los
principios contractuales; y en las unipersonales, los de los actos jurídicos
unilaterales.
2. Limitaciones en cuanto al tipo, y al fundador
2.1. Reza el segundo párrafo del artículo 1°: “La sociedad
unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad
unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.”
Aunque la toma de posición del legislador es
clara, no advertimos un motivo de peso suficiente para rehusar el amparo legal
para la constitución de sociedades unipersonales bajo el tipo de la sociedad de
responsabilidad limitada. Admitida la licitud de la exención de
responsabilidad, no vemos razones significativas para autorizar la sociedad
anónima unipersonal y no la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal.
Ante la posible
objeción de que sólo en las sociedades anónimas está contemplada la
fiscalización estatal permanente –obligada en las SAU (artículo 299, inciso 7
de la LGS )-
replicamos que:
* Por los
fundamentos que expondremos infra –entre los cuales, está la consideración
práctica de que se desalienta fuertemente el empleo de un subtipo que a la vez
se introduce como novedad- nos parece cuestionable que se disponga aquella
fiscalización en las SAU.
* Pero ya que se
adoptó esa decisión de política legislativa, nada impedía, si se estaba
reformando la ley, autorizar las sociedades de responsabilidad limitada
unipersonales e incluirlas en la fiscalización estatal permanente; con la salvedad
de que descreemos de la eficacia del control gubernamental de las sociedades.
2.2. Veda de la sociedad unipersonal
socia de otra sociedad unipersonal
Una sociedad
unipersonal no puede constituir una sociedad unipersonal (artículo 1°, LGS). El
principio de coherencia impone postular que la prohibición abarca las
situaciones idénticas, que se presenten de manera sobreviniente, de modo que la
sociedad unipersonal que adquiera la totalidad de las acciones de otra sociedad
–y se convierta en socia única- deberá incorporar otro accionista.
Pero lo que
no está interdicto en la letra de la ley es que una sociedad real o formalmente
plurimembre –en que un socio tenga el 99% o más del capital social[1]-
constituya una sociedad unipersonal, salvo que, por las características de la
participación minoritaria, pueda considerarse que ha mediado una simulación
ilícita (artículo 334 del Código Civil y Comercial) o un fraude a la ley
(artículo 12 de dicho ordenamiento), y se genere un perjuicio a terceros por
esa pluralidad aparente.
3. El socio único no se obliga a
realizar aportes, sino que debe integrar éstos en el momento mismo del acto
constitutivo
Conforme lo dispone
el artículo 11 en su nueva redacción, el instrumento de constitución
debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad: “...4)
El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención
del aporte de cada socio. En el caso de
las sociedades unipersonales, el capital deberá ser integrado totalmente en el
acto constitutivo.”
El
precepto coincide con los retocados artículos 186, inciso 3 (“En las sociedades anónimas unipersonales el
capital debe integrarse totalmente”) y 187 (“En la
Sociedad Anónima Unipersonal el capital social deberá estar
totalmente integrado”): la integración, en este subtipo social, siempre
debe ser total y concomitante con el acto fundacional.
4. La nulidad y el socio único
Prescribe el artículo 16, primer párrafo de la
ley reformada:
“La nulidad o anulación que afecte el
vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución
del contrato, excepto que la participación o la prestación de ese socio deba
considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias o que se trate de socio único.”
Cuando
el socio es único, persisten las causales de nulidad de los actos jurídicos,
sin perjuicio de los efectos que se produzcan a favor de terceros de buena fe
(doctrina que emana del artículo 392 del Código Civil y Comercial; ex artículo
1051 del Código Civil).
5. El artículo 94 bis
El
anterior inciso 8 del artículo 94 –uno de los casos de disolución es la
reducción a uno del número de socios, salvo que se reconstituya la pluralidad
en el plazo de tres meses- ha sido eliminado, reemplazándolo por el artículo 94
bis, que textualmente reza:
“La reducción a uno del número de
socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno
derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e
industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en
el término de TRES (3) meses.”
La
norma deja abiertos interrogantes y merece algunas aclaraciones:
5.1. ¿Por qué, si la reducción a uno
del número de socios no es causal de disolución –al eliminarse el antiguo
inciso 8 de la LSC-[2]
se impone la transformación en sociedad anónima unipersonal
únicamente en las sociedades en comandita simple o por acciones y de capital e
industria?
La
reforma legal ha dejado un vacío normativo: en los restantes tipos sociales, la
reducción a uno del número de socios no es causal de disolución –ya que el
primer párrafo del artículo 94 bis no distingue- y a la vez no se impone la
transformación en sociedad anónima unipersonal.
Es
obvio que en las sociedades en comandita –simple o por acciones- y de capital e
industria, la reducción a uno del número de socios afecta uno de los elementos
esenciales de esos tipos, que es la pluralidad y diversidad de clases de socios
(no pueden subsistir una sociedad en comandita, sin al menos un comanditado o
un comanditario, ni una sociedad de capital e industria sin un socio capitalista
o un socio industrial[3]).
Pero
si se consideró pertinente derogar el anterior inciso 8 del artículo 94 en su
totalidad –precepto que incluía a todos los tipos sociales- quedan como
disyuntivas teóricas aunque algunas sean inaceptables: a) en los tipos no
previstos en el artículo 94 bis hay disolución por reducción a uno del número
de socios; b) en esos tipos, tampoco se produce la disolución y se transforman
en SAU de pleno derecho; c) en dichos tipos la reducción a uno del numero de
socios no genera la disolución, pero no se transforman en SAU de pleno derecho.
Descartamos
las alternativas a) y c), por lo siguiente:
*
Con relación a la opción “a)”, la desechamos, porque la derogación del antiguo
texto del artículo 94, inciso 8 de la
LSC y su reemplazo por el artículo 94 bis de la LGS tuvo el sentido inequívoco
de eliminar la unipersonalidad sobreviniente como causal de disolución.
*
Tampoco nos parece admisible la alternativa “c)”: que pueda subsistir ad
perpetuam como unimembre y sin disolverse una sociedad distinta a las de los tipos
previstos en el artículo 94 bis de la
LGS , o a la sociedad anónima que deviene en unipersonal, sin
transformarse en una SAU.
La
unipersonalidad va ligada inescindiblemente con el sub-tipo sociedad anónima
unipersonal; cualquier otra solución sería forzada. Imaginemos si no, una
sociedad colectiva o una sociedad de responsabilidad limitada, que subsistan
sin disolverse y sin transformarse, con un solo socio. Mediante una vía
indirecta y no querida por el legislador, estaríamos admitiendo la pervivencia
de sociedades unipersonales que no sean anónimas[4],
lo que es contrario a la voluntad del legislador.
5.2. Si la transformación opera de
pleno derecho, y está sometida a la condición resolutoria de que se decida otra
solución –por ejemplo, reestablecer la pluralidad, o finalmente disolver la
sociedad- ¿cómo se concilia el carácter ministerio legis de aquélla, con la
publicidad registral, siendo que la sociedad continuará inscripta bajo el tipo
anterior, mientras no se proceda a una nueva publicación e inscripción?
De
conformidad con el artículo 75, la transformación no modifica la
responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios: la del
socio comanditado en la sociedad en comandita simple o por acciones (artículos
134 y 315, LS) , y la del socio capitalista en la sociedad de capital e
industria (art. 141), hasta tanto se publique (artículo 77, inciso 4, LS) y se
inscriba. Esa regla no ha sido abrogada por la ley 26.994.
*
La transformación de pleno derecho no está sujeta a la caducidad prevista en el
artículo 81, puesto que no nos hallamos frente a un “acuerdo de transformación”
(artículo 81 citado), sino a un cambio del tipo ipso iure.
*
En todos los tipos sociales –aun en las sociedades en comandita simple o por
acciones y de capital e industria- cuando la sociedad devenga en unipersonal,
el socio único puede optar por la disolución o la incorporación de nuevos
socios. La transformación de pleno derecho opera como mecanismo de subsistencia
de la sociedad, pero no es un imperativo para el socio único continuarla. Puede
disolverla, por voluntad unilateral (artículo 94, inciso 1, LS).
*
El término trimestral del artículo 94 bis para decidir, en los supuestos de
unipersonalidad sobreviniente[5],
razonablemente inteligido, no opera como plazo inexorable de caducidad. En las
hipótesis de que la decisión de disolver la sociedad, o a la inversa de incorporar
uno o varios nuevos socios, se produzca a los tres meses y un día, o a los
cuatro meses, ¿cuál sería el motivo axiológica y lógicamente defendible, para
negar al socio único la posibilidad de realizar cualquiera de esos actos aunque
esté vencido el plazo legal?
El
principio de conservación de la sociedad (artículo 100 de la ley 19.550)
constituye un sólido báculo de la admisión de una recomposición tardía de la
pluralidad originaria de socios en una sociedad devenida unipersonal por
razones ajenas a la voluntad del socio convertido en único.
En
sentido opuesto, la facultad discrecional de disolver la sociedad (art. 94,
inciso 1°, LGS) es una consecuencia del principio constitucional de libertad de
iniciativa empresaria (artículo 14 de la Carta Magna ) una de cuyas derivaciones, es que no
puede imponerse a nadie ni la continuación de una sociedad unipersonal, ni la
búsqueda forzosa de una pluralidad no deseada.
6. ¿Es la SAU
un tipo distinto, o un sub-tipo de la sociedad anónima?
El artículo 164 reformado establece
que la denominación de la sociedad anónima unipersonal: “deberá contener la
expresión ‘sociedad anónima unipersonal’, su abreviatura o la sigla SAU.”
Acorde con nuestra postura –que fundaremos
infra- de que la SAU
no es un tipo diferente, sino una modalidad de la sociedad anónima, en
caso de que por aumento de capital por suscripción –en el que el socio único no
ejercita el derecho de suscripción preferente- o enajenación de algunas de las
acciones por el accionista único, la sociedad se tornare pluripersonal, solamente
deberá modificar su denominación, no recurrir al procedimiento de la transformación,
como debería hacerlo si la SAU
fuese un tipo social distinto de la
S.A ..
6.1. Razones por las cuales la SAU no es un nuevo tipo
Concurren
a conceptuar a la SAU
una modalidad de la propia sociedad anónima bajo su especie unipersonal,
distintas consideraciones normativas, prácticas, y sistemáticas.
*
En primer lugar, desde el artículo 1° el legislador se inclina por la solución
de que “la sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima”.
Si
se reputase a la sociedad anónima unipersonal un tipo disímil a la sociedad
anónima, la reducción a uno del número de socios o a la inversa, la decisión de
enajenar algunas acciones para tornarla plurimembre, impondrían la
transformación (artículo 74, LS)[6],
con todos los requisitos formales y de publicidad propios de ese instituto (art.
77).
*
En segundo término, tenerla por un tipo distinto obligaría a aplicar analógicamente,
y no directamente, las reglas de la sociedad anónima común. Nos quedaríamos con
un hipotético tipo social respecto del cual casi no habría normas aplicables,
lo que nos indica que el legislador quiso englobar a la SAU dentro de las sociedades
anónimas, para incardinarla en los preceptos de un tipo preexistente, conocido,
y respecto del cual existen disposiciones, doctrina y jurisprudencia
suficientes para dotar a la autoridad de aplicación, al intérprete y al
operador del derecho de una razonable seguridad jurídica.
*
El legislador incluyó a la sociedad unipersonal dentro de las anónimas en
distintas disposiciones (artículos 1; 94 bis; 186, inciso 3; 187 y 299, inciso
7), lo que nos indica cuál fue la intentio legis: no crear un tipo nuevo, sino
una especie dentro del género sociedades anónimas.
7. La transformación ipso iure
Ante
todo, debemos preguntarnos, ¿cuán de pleno derecho opera la transformación?
Una
lectura apresurada de la ley nos sugeriría que a los tres meses y un día desde
la reducción a uno del número de socios, el socio único no podría mantener el
tipo original, incorporando un nuevo socio (comanditario, comanditado, capitalista
o industrial); o se daría la paradoja de que para permanecer en el tipo una vez
vencido el plazo trimestral –pero reconstituida la pluralidad- debería
transformarse, de sociedad anónima unipersonal (en la que devino ministerio legis)
nuevamente en sociedad en comandita o de capital e industria. A todas luces
esas supuestas soluciones serían artificiales, complicadas, disvaliosas, y
marcharían a contramano de la intención del legislador, de ampliar el campo de
la autonomía privada: el socio que devino único por razones eventualmente
ajenas a su voluntad estaría compelido a adecuarse a un tipo y someterse a una
fiscalización estatal permanente (art. 299, inciso 7, LGS) que puede no desear y es altamente probable
que no desee. Como lo desarrollaremos infra, creemos que salvo las grandes
sociedades, nadie querrá tal fiscalización gubernamental continua, con
sindicatura y directorio plurales (artículos 255[7]
y 284[8],
LGS), si se interpretare que esa pluralidad orgánica es una consecuencia
necesaria de la aplicación del artículo 299, inciso 7, y el sometimiento de la
sociedad al régimen de la fiscalización estatal permanente.
8. La fiscalización estatal permanente. Artículo 299, inciso 7
Incorpora
a las sociedades unipersonales al plexo normativo de fiscalización estatal permanente
(inciso 7).
Son
indudables las buenas intenciones del legislador de prevenir el fraude[9].
Pero más indubitablemente aún, esa inclusión en un régimen de control gubernamental
continuo sólo será indiferente a las sociedades que ya de todos modos estén
comprendidas en otros incisos del artículo 299, y ello determinará que muy excepcionalmente
se constituyan sociedades unipersonales; las más de las veces, querrán fundarse
o mantenerse como formalmente pluripersonales –aunque el socio minoritario sea
un prestanombre- para evitar la fiscalización estatal permanente.
Los
empresarios y en general los seres humanos reaccionan frente a los alicientes y
desincentivos provocados por las normas; no faltarán además los asesores que
recomienden a las pequeñas sociedades continuar como hasta ahora: constituyendo
sociedades real o simuladamente plurimembres, salvo que se trate de filiales de
compañías extranjeras, o estén constituidas por otras sociedades fiscalizadas
continuamente por su objeto social, por su capital o por su actividad (artículo
299, incisos 1 a
6).
Si
además de convivir con la fiscalización, tienen que incorporar al menos tres
directores y tres síndicos –lo que se agrava si la unimembresía es sobreviniente-
los empresarios huirán como de la peste de la novísima figura: por todos los
medios procurarán la pluralidad originaria o posterior a la reducción a la
unidad.
En
un orden convergente, los riesgos para terceros de una sociedad unipersonal
–que serían el justificativo de la fiscalización estatal permanente- son casi
idénticos de los que puede ocasionar una sociedad plurimembre en la que una
persona física o jurídica sea titular de acciones que representen el 99% -que
no están sometidas a tal contralor gubernamental- o el 94%, en la que puede
existir un socio real legitimado para solicitar la convocatoria de asamblea
(artículo 236, LGS). Con pluralidad o sin ella, el socio controlante puede
desviar el interés social, realizar o recibir préstamos de la sociedad que
controla; venderle a altos precios o con intereses exorbitantes o comprarle a
bajos precios, sin intereses; usar los bienes de la sociedad que controla sin
contrato, o a título gratuito; hacer que la sociedad otorgue fianzas, avales, o
garantías reales por operaciones financieras o comerciales del controlante;
recibir adelantos o dividendos anticipados encubiertos bajo la forma de
acreditar en la cuenta “préstamos a los socios”, sin interés; o a la inversa,
figurar en el pasivo por préstamos reales o supuestos a la sociedad, en vez de
realizar aportes de capital, y toda una larga serie de abusos que a diario se
cometen en las sociedades con dos o más socios.
La
infracapitalización material puede darse en sociedades impecablemente
pluripersonales y en general, los fraudes más escandalosos se han perpetrado en
el marco de sociedades plurimembres sometidas a fiscalización estatal permanente.
Comparando
con la sociedad pluripersonal con un fuerte controlante –que en principio, y
salvo que encuadre en alguno de los incisos 1 a 6 del artículo 299, no está sujeta a
fiscalización estatal permanente- la sociedad unipersonal únicamente encierra peligros para los
acreedores, mas no para ningún socio, ya que el único accionista no se
defraudará a sí mismo.
Finalmente,
al no haber variado el artículo 54 de la ley 19.550, cabrá responsabilizar,
cuando corresponda, al socio único, controlante de la sociedad o si procediere,
declarar la inoponibilidad de la persona jurídica –instituto que ocupa otro
capítulo de estos fragmentos- y extenderle judicialmente la quiebra, en los
supuestos contemplados por el artículo 161 de la ley 24.522. Nos remitimos, en
lo pertinente, al cuerpo de este ensayo, elaborado antes de que se modificase
la ley 19.550 (T.O. por decreto 841/84).
LA SOCIEDAD RESIDUAL O SIMPLE
El
acápite 2.1 del artículo 2 del anexo II de la ley 26.994 sustituye la
denominación de la Sección IV del capítulo I de la ley 19.550 por la siguiente: “SECCION IV, De las sociedades no
constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos.”
Se legisla así
sobre la sociedad simple o residual; y ya el cambio de nombre –en el que se
desecha la palabra irregular- comporta una toma de posición acerca de dichas
sociedades; máxime teniendo en cuenta que calificar de “no constituida
regularmente” –como lo hizo la ley 19.550 antes de la reforma de la ley 26.994-
a una sociedad no es neutro: significa la simple tolerancia de una situación que
se reputa poco amparada por el derecho –con “personalidad jurídica precaria”,
dice la Exposición de Motivos- y llena de connotaciones indebidamente
negativas. Las palabras en el derecho suelen tener una carga emotiva tanto para
el emisor como para el destinatario del mensaje[10],
por lo que no es de extrañar que si para el legislador de 1972 la tipicidad
(artículos 1; 17, etcétera) y la inscripción (art. 7) eran tan relevantes, se
desalentase la formación y el funcionamiento de sociedades de hecho, y se
sancionara la no inscripción y el abandono del iter constitutivo, con la
ininivocabilidad de derechos y defensas nacidos del contrato social.
La
ley 26.994 da un paso en el buen sentido, y es plausible que se haya decidido
por institucionalizar las sociedades no formales, o insuficientemente formales,
o atípicas, o carentes de requisitos tipificantes o no tipificantes.
El régimen jurídico vigente antes de la reforma de la ley 26.994
Introducción
La
ley 19.550, en forma acorde con el énfasis que puso en la tipicidad y la
inscripción (arts. 1, 7, inter alia), procuró desalentar las sociedades no
constituidas por escrito, no típicas o no inscriptas. El rol de la autonomía de
la voluntad, que en un sistema de derecho privado debe ser uno de sus núcleos
significativos y objeto de especial respeto, quedó minimizado, sin que existiera
un interés público relevante en ello. En otras palabras, se estructuró un
sistema caracterizado por la preponderancia de los elementos imperativos sobre
los voluntarios, y por la trascendencia desmedida de las formas y de la
publicidad.
Los
tipos legales deberían ser sólo un refuerzo de las carencias cognoscitivas o
las imprevisiones de los contratantes, a semejanza de lo que ocurre en general
con la legislación supletoria en materia contractual. Tenemos un sistema de
derecho civil que ha funcionado aceptablemente bien –al menos, mejor que el
derecho societario- signado por la atipicidad, la libertad y el rol decisivo
asignado a la voluntad. Esa circunstancia debería constituir una señal de
advertencia de que las cosas no funcionarán mucho peor en el campo del derecho
de las sociedades y en la actividad económica, si se destierra para siempre,
como requisito de validez de la constitución de las sociedades, a la tipicidad.
Una tipicidad y la consecuente sanción de nulidad por su incumplimiento,
establecida en el solo interés de la ley, no tutelaba ningún fin valioso.
En
el derecho privado campea el principio de libertad de configuración de las
formas de los actos jurídicos, y en tal sentido, dispone el art. 974 del Código
Civil (ley 340): “Cuando para este
Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto
jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes”.
En idéntica dirección se alinea el art. 1020 del mismo cuerpo normativo[11],
y no vemos un motivo válido para no aplicar esos principios al ordenamiento
societario
Igual
es la solución en el Código Civil y Comercial. El artículo 284, bajo el título
“Libertad de formas”, dispone: “Si la ley
no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las
partes pueden utilizar la que estimen conveniente.”
Si
bien existen actos para los cuales se requieren formas ad solemnitatem
relativas, que deben ser instrumentados en escritura pública (art. 1184, C.C.),
la consecuencia de la inobservancia de esas formalidades no es la privación de
efectos del acto, sino la obligación de suscribir la escritura pública (art.
1185). En sentido similar, el artículo 285 del Código Civil y Comercial
prescribe: “El acto que no se otorga en
la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya
otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se
han obligado a cumplir con la expresada formalidad”.
Los
contratos pueden ser innominados (art. 1143 del Código Civil; artículo 970 del
Código Civil y Comercial), y esa carencia de tipicidad no afecta su validez;
por el contrario, en principio las estipulaciones negociales son ley para las
partes (art. 1197 del Código Civil; el artículo 958 del Código Civil y
Comercial –complementado por los arts. 959 y 960- consagra, de modo semejante,
la libertad de contratación)[12].
En materia de sociedades civiles –un ejemplo destacado es la sociedad de
abogados, o contadores- el contrato podía ser hecho verbalmente (art. 1662).
Vélez Sarsfield dijo en la nota a dicho precepto:
“El
artículo no tiene en vista someter a la redacción de un acto instrumental la
validez de los contratos de sociedad; sino
solamente proscribir la prueba testimonial, fuera de los casos de excepción
designados para los actos jurídicos. Así, la sociedad puede ser probada por
confesión de los socios, por los hechos notorios en que los socios han obrado
como tales, o han anunciado la sociedad directa o indirectamente.”
El
artículo 269 del Código de Comercio de 1889 –derogado por la ley 19.550-
disponía que la sociedad no instrumentada o no inscripta "será nula para el futuro, en el sentido de que cualquiera de los
socios podrá separarse cuando le parezca, en cuanto a que los socios se deberán
dar respectivamente cuenta, según los principios de derecho común, de las
operaciones que hayan hecho, y de las ganancias o pérdidas que hayan
resultado".
Pese
a su ancianidad, resultaba más flexible que la ley 19.550, en su versión
anterior a la ley 26.994: si bien permitía disolver en todo momento la
sociedad, no privaba de efectos a la autonomía de la voluntad, ni asignaba a la
adecuación a tipos preestablecidos, la innecesaria y disvaliosa relevancia que
la ley 19.550 les da.
La
ley de sociedades comerciales diseñó un esquema cuyo espíritu difiere
sustancialmente del Código Civil. Las formas –exigiéndose el instrumento público
para la constitución de sociedad anónima (artículo 165)- la tipicidad (arts. 1,
17) y la inscripción (arts. 7) pasaron a conformar un núcleo duro de regulaciones,
sofocante de la libertad de configuración de los particulares.
Para
colmo, buena parte de la doctrina entendió que la inscripción definitiva de la
sociedad, a pesar de los vicios de fondo o de forma que tuviere, no produce
efectos saneatorios en nuestro derecho. Aceptamos que los vicios sustanciales
–que hagan al consentimiento de los contratantes, a su capacidad, al objeto o a
la causa- no son subsanadas por la inscripción; pero extenderlo a los reales o
supuestos vicios formales que se observen ex post, colocaban al contratante que
quería formar una sociedad en una inseguridad jurídica que no ha sido mayor en
los hechos, porque en una importante proporción de las sociedades la pluralidad
de socios es meramente aparente; y porque cuando aquéllas son realmente
plurimembres, los contratantes no invocan una nulidad que no las beneficia.
Además, afortunadamente, los constituyentes de sociedades no suelen ser sesudos
juristas, sino hombres de negocios prácticos, que no piensan que esté entre sus
funciones medir su ingenio o agudeza jurídica en torneos de destreza
interpretativa, sino crear riqueza y obtener ganancias, produciendo bienes o servicios.
Influidos
como estaban por el Código Civil Italiano los redactores del anteproyecto convertido en ley 19.550,
no era de extrañar que adoptaran la sanción de nulidad para la atipicidad (art.
17)[13].
Sin embargo, fueron más lejos que el modelo inspirador, pues a diferencia de
éste, no contemplaron la figura de la “simple sociedad”, no sometida a
inscripción ni formas especiales[14].
Además, dentro del sistema de las sociedades –conforme al Código Civil italiano
de 1942- la sociedad colectiva ocupa la posición de tipo genérico de sociedad
comercial, siendo superflua una manifestación explícita de los contratantes[15];
a la vez, la sociedad colectiva está regulada, en parte, por la remisión a las
normas de la sociedad simple[16],
y puede ser irregular, si no está inscripta[17];
sin embargo, tanto la sociedad colectiva regular, como la sociedad colectiva
irregular están sometidas a un mismo régimen en lo que se refiere a las
relaciones internas entre los socios[18];
ambas son variantes de un mismo tipo de sociedad[19].
Más
aformalista es el derecho anglosajón, al que durante mucho tiempo los juristas
formados en la estructura y conceptos del derecho continental, han mirado con
un desprecio a veces no disimulado. Sin pretensiones conceptualistas, en los
Estados Unidos y Reino Unido[20],
la partnership –algo así como nuestra sociedad colectiva, aunque existen
Limited Liability Partnerships que tienen alguna semejanza con nuestra SRL- es
la relación que existe entre personas que realizan un negocio en común para
obtener utilidad, siempre que tal relación no se encuentre registrada como una
corporation, o no esté sujeta a leyes especiales[21].
En el derecho inglés, la partnership no es calificada como un contrato, sino
como una relación[22];
en Estados Unidos, la partnership es una asociación de dos o más personas para
conducir como condóminos un negocio para obtener utilidad[23].
En ambos casos, no se exige el cumplimiento de ninguna formalidad especial,
rigiéndose los derechos de las partes por las estipulaciones contractuales.
Cuando
distintas legislaciones de países avanzados imponen menor cantidad de
exigencias formales, y no establecen nulidades derivadas de aquéllas; cuando la
propia legislación vernácula del siglo XIX era menos rigurosa, es hora de
pensar si el legislador –cuyos inspiradores fueron destacados juristas- no ha
extraviado el camino. En palabras de CABANELLAS
DE LAS CUEVAS[24] que
hacemos nuestras, “no hay ningún interés
visible –salvo el estético y dogmático del legislador- en causar tamaños
perjuicios a los particulares que no forman una sociedad típica, particularmente
teniendo en cuenta que el vacío legal que podría originarse en tal caso puede
fácilmente solucionarse creando un conjunto de normas que, siéndolo en general,
no lo sean de ningún tipo en particular...El régimen de tipicidad de la LSC,
con sus sanciones excesivas y con la inflexibilidad de sus normas...forma parte
de un amplio esfuerzo, subyacente a la LSC, de sujetar los contratos
societarios a un régimen estricto de registro y control formal. Este sistema es
inútil, en la práctica, para tutelar los intereses de socios y acreedores...”.
El
sistema se apartaba en forma manifiesta de la realidad -y aún se aparta, ya que
a la fecha de este ensayo no entró en vigencia la ley 26.994- Cotidianamente
sociedades irregulares o de hecho producen bienes y servicios, pagan en mayor o
menor medida impuestos –las sociedades de hecho se encuentran inscriptas como
tales para el pago de tributos nacionales y provinciales- y cumplen una función
social útil, con prescindencia de que se encuentren o no constituidas por
escrito, conforme a algún tipo social, o no estén inscriptas. Algunos de los
casos más graves de defraudación a los acreedores, al fisco y al régimen
sucesorio y de bienes en el matrimonio han sido consumados por sociedades
impecablemente típicas y regulares, lo que rara vez ocurre -dada la
responsabilidad solidaria de los socios- en el caso de las sociedades no
regularmente constituidas.
Sociedades
de hecho civiles y comerciales
Antes
de la ley 26.994 –que eliminó la sociedad civil- las sociedades civiles de
hecho están regidas por las mismas reglas que las sociedades civiles constituidas
por escritura pública. La circunstancia de ser sociedades de hecho no tornaba
aplicable el severo régimen de la ley 19.550, que se limitaba –en lo que a las
“sociedades de hecho” atañe- a las que tenían objeto comercial (art. 21)[25].
Las diferencias entre ambas eran sustantivas:
*
en primer lugar, regía en las sociedades civiles el principio de autonomía de
la voluntad (art. 1197, C.C.), y los socios podían invocar entre sí los derechos
nacidos del contrato social, a diferencia de lo que sucedía en las sociedades
de hecho comerciales (art. 23, LS);
*
en segundo término, la responsabilidad de los socios era simplemente
mancomunada, y no solidaria (art. 1747, C.C.).;
*
tercero, y derivado de lo anterior, la quiebra de la sociedad civil de hecho no
comportaba la quiebra de los socios[26].
Las
sociedades de agricultores no eran comerciales, por su objeto civil; las ventas
de frutos y productos de la actividad agrícola estaban expresamente exceptuadas
de la compraventa comercial (art. 452 inciso 3° del Código de Comercio), y
consecuentemente la explotación agrícola no revestía carácter comercial
(CNCom., Sala E, 30 de abril de 1982, “Botbol,
José c. Molina, Jorge R.”, JA, 983-I-444).
Sociedades
de hecho y sociedades atípicas
Dentro
de las sociedades de hecho con objeto comercial, ¿estaban incluidas las
sociedades instrumentadas, mas atípicas, que de facto desarrollaban su
actividad y realizaban habitualmente actos de comercio?
La
mayoría de los autores opinaba que sociedades de hecho eran únicamente las
carentes de toda instrumentación; las sociedades atípicas serían simplemente
nulas[27].
Una doctrina minoritaria -con la que concordamos- sostenía que la sociedad con
objeto comercial constituida por instrumento público o privado, sin sujetarse a
ningún tipo, se regía por la normativa de la sociedad de hecho[28].
Compartimos
esta postura, por las siguientes razones:
1)
Desde el punto de vista gramatical, la LSC (artículo 17) declaraba nula
solamente "la constitución de una sociedad de los tipos no
autorizados por la ley". El precepto no decía que la sociedad fuera nula,
sino que lo es nula la constitución de la sociedad; dicha nulidad del acto
fundacional no acarreaba la inexistencia ni invalidez de la sociedad, en cuanto
fenómeno asociativo y de organización. No siempre la interpretación más
recomendable es la exégesis literal de los preceptos, pero en este caso, era
además la más valiosa, y acorde con el principio de conservación y subsistencia
de la sociedad (art. 100).
2)
Si la atipicidad fuera un concepto excluyente y antinómico de la irregularidad,
una sociedad constituida verbalmente sería atípica, ya que por definición no
encuadra en ninguno de los tipos autorizados. Sin embargo, no se discutía que
era una sociedad -de hecho- regida por las normas legales en tal sentido (arts.
21 a 26) y como tal susceptible de regularización.
3)
La hermenéutica que cuestionamos conducía a la inconsecuencia de que se trate
con mayor severidad a la sociedad instrumentada deficientemente -por su atipicidad-
que a la carente de toda instrumentación. Una sociedad de hecho constituida
verbalmente tendría por hipótesis un tratamiento más favorable, para el
derecho, que si se la constituyese en forma escrita. Esa conclusión era claramente
absurda, y no resultaba admisible una exégesis que la acepte.
Rechazamos
una comprensión del ordenamiento jurídico que admite la inconsecuencia. Más
allá de la intención psicológica del legislador, las leyes y los cuerpos
normativos deben inteligirse como dotados de una racionalidad intrínseca que
permita al intérprete superar sus eventuales deficiencias, insuficiencias o
contradicciones. Son principios reconocidos desde antaño por la Corte Suprema
de la Nación que la inconsecuencia no se supone en el legislador, y por ello las
leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna
sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como
verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto[29];
que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la
inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que
forma parte, es la consideración de sus consecuencias[30].
Los
supuestos de atipicidad que bajo el régimen anterior había acuñado la doctrina surgían
de falencias formales notoriamente menos significativas que la total carencia
de instrumentación, o la instrumentación de la sociedad como sociedad de hecho.
Así:
2)
Se ha afirmado que debe juzgarse que existe sociedad de tipo no autorizado,
cuando se aparta de alguno o algunos de los requisitos caracterizantes, o se
mezclan los requisitos caracterizantes de dos o más tipos; v.g., sociedad de responsabilidad
limitada con las cuotas representadas por títulos negociables; sociedad anónima
con responsabilidad solidaria y subsidiaria de los accionistas, etcétera. Siendo
así, no parece razonable que esos casos deban tener un tratamiento peor que el
dispensado a una sociedad constituida verbalmente.
La
ley 16.060 uruguaya, pese a haberse inspirado en la nuestra, es más flexible. En
su art. 37 dispone que "ni la
sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero, derechos o
defensas fundados en el contrato social"; pero no se niega a los
socios la posibilidad de invocar inter partes lo que en aquel contrato se
hubiese estipulado.
Sociedades irregulares y
sociedades de hecho con objeto comercial
La
LSC equiparaba a ambas categorías en su regulación normativa, quedando ambas
sujetas a las disposiciones de la sección IV (art. 21). Esta equiparación no
impedía que existiesen diferencias conceptuales.
En
el sistema inicial –luego reformado por la ley 22.903- no estaba prevista la
regularización. Asimismo en forma mayoritaria -sin perjuicio de las críticas a
la solución legal- se interpretaba:
*
que no resulta admisible la transformación que contempla el art. 74, pues la
sociedad transformada no es regular ni típica[32].
Uno
de los pocos intersticios dejados por la ley para que se filtrase la voluntad
de los socios, era el aporte del fondo de comercio previsto en el artículo 44
de la ley 11.867, que fue utilizado en ocasiones por los socios de la sociedad
irregular o de hecho para constituir una sociedad regular, sin que se
modificara su responsabilidad anterior.
La
ley 19.550 fue criticada en este aspecto por la doctrina autoral, que propició
su modificación[34].
Haciéndose eco de las críticas, la ley 22.903 reformó parcialmente el régimen
anterior, posibilitando la regularización (artículo 22).
La regularización
Según
la ley de sociedades comerciales (art. 22, primer párrafo), antes de la reforma
de la ley 26.994, la regularización "se produce por la adopción de uno de
los tipos previstos en esta ley". En realidad, la adopción de un tipo
debía complementarse con la inscripción registral (artículo 22, segundo
párrafo).
La
regularización producía sus efectos hacia el futuro, y en tal sentido, el
ordenamiento societario disponía que:
*
"no se disuelve la sociedad irregular o de hecho…”
*
“continuando la sociedad regularizada en los derechos y obligaciones de
aquélla;
*
“tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios" (art. 22).
La
solución era muy similar a la que adopta la misma ley, para la transformación:
no disolución de la sociedad (art. 74), continuación de los derechos y
obligaciones anteriores (art. 74), inmutabilidad de la responsabilidad anterior
de los socios (art. 75). Es que, en verdad, la regularización era una suerte de
transformación: en vez de adoptarse otro
tipo, se adoptaba un tipo.
La
subsistencia de las obligaciones anteriores y de la responsabilidad de los
socios no sólo se extendía al ámbito más frecuente de las relaciones contractuales,
sino también a los débitos extracontractuales (daños y perjuicios anteriores) y
a las obligaciones de fuente legal, como ser las obligaciones tributarias y
previsionales.
Como
en las sociedades no regularmente constituidas los socios no pueden invocar
derechos y defensas nacidos del contrato social (art. 23), la única mayoría
posible era la de socios.
El
desprecio de la ley por la autonomía de la voluntad conducía, en este caso, a
situaciones absurdas: una sociedad anónima que había abandonado su iter
constitutivo –y consecuentemente, era irregular a la fecha de la petición- pero
en la cual ya se habían realizado aportes, en la que una mayoría de socios
representase una minoría del capital, podía ser convertida en una sociedad
colectiva por voluntad de los socios minoritarios, a quienes se posibilitaba
así utilizar la "regularización" de una sociedad que nació con
vocación de ser regular, y de capital, como arma de extorsión de los socios
mayoritarios en su aporte de capital. Si bien tenían la alternativa del receso
(art. 22, tercer párrafo), ese derecho se concedía a los socios "que
votaron contra la regularización", y no a quienes votasen en contra de la
adopción de determinado tipo, o no votaran. En cualquier caso, no dejaba de ser
un absurdo que los principales aportantes fuesen tratados de igual forma que
los que aportaron muy poco, por el hecho de que la sociedad –que adoptó uno de
los tipos previstos en la ley- no se hubiera inscripto.
Cualquiera
de los socios podía exigir, en todo momento, la disolución, cuyos efectos se
producían, en principio, desde la última notificación fehaciente de su decisión
a los restantes socios. Sin embargo, la ley otorgaba a éstos la posibilidad de
decidir por mayoría de personas, dentro de los diez días de la última notificación,
la regularización. Una vez adoptada esa decisión –en el angustioso plazo antes
señalado- contaban con cincuenta días adicionales para suscribir el contrato
constitutivo con adopción de alguno de los tipos, y solicitar su inscripción.
Liquidación
La
ley reconocía un limitado campo a la libertad contractual, en la etapa de
liquidación: ésta se regía por las normas del contrato (art. 22 in fine) y supletoriamente,
por las de la propia normativa societaria.
Responsabilidad solidaria
Los
socios y quienes contratasen en nombre de la sociedad quedaban solidariamente
obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio de
excusión ni las limitaciones que se funden en el contrato social (art. 23).
Ni
la sociedad ni los socios podían invocar respecto de cualquier tercero ni
entre sí, derechos o defensas nacidos del contrato social, pero la
sociedad podía ejercer los derechos emergentes de los contratos por ella
celebrados (art. 23).
La
solución legal era manifiestamente inconstitucional, por no constituir una
reglamentación razonable del derecho de asociación reconocido por el artículo
14 de la Ley Fundamental, ni de las libertades de trabajar y comerciar, que
comprenden el derecho de hacerlo en forma asociada. No se advertía la presencia
de ningún interés público ni de terceros en negar a los socios derechos nacidos
del contrato, salvo el interés de la ley en desalentar estas sociedades. Pero
las leyes por sí solas no tienen –no deben tener- un interés propio, sino
proteger intereses que no están en la ley. Las leyes no se sancionan para
protegerse a sí mismas, sino para la tutela de derechos e intereses privados o
sociales.
Derechos contra terceros
Cabe agregar que
la sociedad –aun en su texto anterior a la ley 26.994- no sólo podía ejercer
derechos de índole contractual ("emergentes de los contratos….",
rezaba el texto legal), sino todos los que hubieran nacido de relaciones o
situaciones jurídicas de cualquier índole, puesto que es un sujeto de derecho
(artículo 30 del Código Civil; artículos 141 y 142 del Código Civil y Comercial[35]).
A
título meramente ejemplificativo, la ley 24.977 de monotributo (artículo 2°)
considera pequeños contribuyentes a las sociedades de hecho y comerciales
irregulares (Capítulo I, Sección IV, de la ley de Sociedades Comerciales N°
19.550 y sus modificaciones), en la medida que tengan un máximo de tres (3)
socios; la ley 11.683 considera sujetos pasivos de derechos tributarios –y
correlativamente, de los derechos y garantías que esa ley reconoce- a "las
personas jurídicas del Código Civil y las sociedades, asociaciones y entidades
a las que el derecho privado reconoce la calidad de sujetos de derecho"
(art. 5, inciso b), por lo que las sociedades de hecho o irregulares revisten
ese carácter[36].
El nuevo artículo 17
El
acápite 2.7. del anexo II dispone:
“Sustitúyese el artículo 17 de la Ley
Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
“Atipicidad. Omisión de requisitos
esenciales.”
“Artículo 17.- Las sociedades
previstas en el Capítulo II de esta ley no pueden omitir requisitos esenciales
tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal.”
“En caso de infracción a estas
reglas, la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y
queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo.”
1. Subsistencia del requisito de la tipicidad, pero con un efecto
jurídico de su inobservancia distinto (conversión)
El
nuevo artículo 17 es un supuesto especial de la conversión legislada en el
artículo 384 del Código Civil y Comercial: “El
acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos
esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite
suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad.”
La conversión
ope legis aquí prevista tiene un matiz distinto, porque para la ley es
indiferente escudriñar cuál fue el fin práctico perseguido por las partes al
constituir una sociedad atípica por omisión (“....omitir requisitos esenciales
tipificantes”) o por adición (“...comprender elementos incompatibles con el
tipo legal”). Sea cual fuere la intentio facti y la intentio iuris de los
constituyentes, o lo que habrían querido si hubiesen previsto la nulidad, la
sociedad nula por atipicidad deviene sociedad simple o residual, y no produce
los efectos propios de su tipo.
El
precepto recorta así la autonomía privada, y lleva a situaciones de inseguridad
jurídica, por la dificultad de determinar qué elementos son incompatibles con
el tipo.
Imaginemos
una sociedad colectiva, en la que se estatuya un directorio colegiado –porque
así lo hayan previsto los socios, al regular el régimen de la administración
(artículo 127)- o que la participación social se represente en títulos libremente
negociables, entendiendo los socios que la exigencia de consentimiento unánime
para la transferencia de la parte (artículo 131) es una estipulación natural,
pero no imperativa[37].
No entraremos a analizar si tales cláusulas son válidas o no; supondremos que
no lo sean, y que ambas previsiones contractuales son incompatibles con el tipo
regulado en los artículos 125 a 133 de la LGS. Tampoco evaluaremos las alternativas
de que la autoridad a cargo del Registro decida hacer lugar a la inscripción o
no. Lo cierto es que los fundadores quisieron constituir una sociedad colectiva,
con cláusulas en principio extrañas al tipo pero que no violan ninguna norma de
orden público, y quedan sujetas a un régimen jurídico distinto, aun en la
hipótesis de que el Registro haya inscripto a la sociedad, sin observaciones.
2. Sociedades incluidas
El
artículo 21 de la ley 19.550 reformada prescribe: “La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo
II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades
exigidas por esta ley, se rige por lo dispuesto por esta Sección.”
Quedan incluidas:
1-
La
sociedad atípica, que comprende
*
la constituida verbalmente, porque no adopta ningún tipo;
*
la que, por instrumento escrito, no se constituya conforme a algunos de los
tipos de la parte especial de la ley;
*
la que se constituye explícitamente como sociedad simple o residual;
*
la que omita elementos esenciales del tipo elegido;
*
la que adicione cláusulas incompatibles con el tipo.
2- La
que omita requisitos esenciales.
El
vocablo “esenciales” tiene distintos grados de intensidad, según cómo se
conceptualice la esencialidad:
*
Si faltan elementos necesarios para la configuración de un contrato válido
–vicio del consentimiento; causa ilícita expresada en el instrumento- no opera
la conversión legal, que presupone un acto jurídico válido o nulo por vicios
formales o defectos de instrumentación o de tipicidad, pero que contenga en sí los
elementos de un consentimiento prestado sin vicios que afecten al
discernimiento, la intención, la voluntad, la capacidad, el objeto y la causa.
La
omisión de requisitos esenciales –dentro de la estructura de la reforma- es la
carencia de elementos de un acto jurídico válido, no un contrato constitutivo
nulo. En esa inteligencia, la Ley General de Sociedades regula separadamente la
nulidad por vicios sustanciales que afecten el vínculo de uno, alguno o todos
los socios o una clase de socios en el artículo 16, y la atipicidad que da
lugar a la conversión, en el artículo 17.
¿Cuáles
son los elementos esenciales a que se refiere la ley?
En
primer lugar, los requisitos tipificantes, que ya fueron materia de glosa.
En
segundo término, los que el artículo 17 de la LSC, antes de la reforma, denominaba
“requisitos esenciales no tipificantes”: el plazo de duración, el objeto
social, el domicilio, la denominación, el capital social, la falta de previsión
de los órganos de administración, fiscalización y gobierno[38].
3-
La
que incumpla con las formalidades exigidas por la ley.
El tercer
concepto es el más amplio, puesto que abarca toda especie de formas: formas
constitutivas –verbi gratia, una sociedad anónima constituida por instrumento
privado- formas de publicidad –sociedad por acciones o de responsabilidad
limitada en la que se omitió la publicación que exige el artículo 10- o formas
de registración (sociedad no inscripta).
Oponibilidad del contrato entre los socios, a terceros que lo conozcan
y por los terceros
Los
artículos 22 y 23 de la LGS contiene las reformas más importantes sobre este
tópico, al purgar a la ley del vicio constitucional que afectaba al antiguo artículo
23: la ininvocabilidad de los derechos y defensas nacidos del contrato social.
En sustitución, disponen:
Art. 22: “El contrato social puede
ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que
lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la
relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la
sociedad, los socios y los administradores.”
Art. 23. “Las cláusulas relativas a
la representación, la administración y las demás que disponen sobre la
organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios.”
“En las relaciones con terceros
cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero
la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los
terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación
jurídica.”
“Bienes registrables.”
“Para adquirir bienes registrables la
sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su
representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus
socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento
privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de
la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en
tal sociedad.”
“Prueba. La existencia de la sociedad
puede acreditarse por cualquier medio de prueba.”
Oponibilidad del contrato no inscripto a
ciertos terceros
Además de ser
invocable entre los socios –la mejor reforma, a nuestro entender- el contrato
social es oponible a los terceros si se acredita que lo conocieron
efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación jurídica
obligatoria.
En
este tópico, sigue las directrices del Código Civil y Comercial, que asigna
efectos jurígenos al conocimiento, con independencia de la inscripción. Exaempli
gratia:
*
El artículo 157, segundo párrafo del nuevo ordenamiento dispone: “La modificación del estatuto produce
efectos desde su otorgamiento. Si requiere inscripción es oponible a terceros a
partir de ésta, excepto que el tercero
la conozca.”
*
El artículo 362 prescribe, con relación a la representación voluntaria, que “...los límites de la representación, su
extinción, y las instrucciones que el representado dio a su representante, son
oponibles a terceros si éstos han tomado
conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con
cuidado y previsión.”
Hay una diferencia entre los preceptos del Código Civil y Comercial y la nueva LGS: co nforme a aquéllos, basta el conocimiento –real o presunto- de los terceros, para que pueda oponérseles el contrato o la representación; en cambio la ley general de sociedades, condiciona la oponibilidad a terceros del instrumento no inscripto, al conocimiento efectivo por aquéllos al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación jurídica obligatoria.
Hay una diferencia entre los preceptos del Código Civil y Comercial y la nueva LGS: co nforme a aquéllos, basta el conocimiento –real o presunto- de los terceros, para que pueda oponérseles el contrato o la representación; en cambio la ley general de sociedades, condiciona la oponibilidad a terceros del instrumento no inscripto, al conocimiento efectivo por aquéllos al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación jurídica obligatoria.
La
exigencia de coetaneidad de la gnosis carece, a nuestro criterio, de
justificación suficiente en las relaciones contractuales o provenientes de la
declaración unilateral de voluntad, y no tiene ningún justificativo respecto de
las relaciones extracontractuales. Analicemos ambos tópicos por separado:
Relaciones contractuales o provenientes de la declaración unilateral
de voluntad
Supongamos
que un tercero, al momento de contratar o de recibir por endoso un título
valor, desconoce por completo el contenido del contrato de la sociedad residual.
Luego –desde un segundo después, hasta antes de la prescripción- se entera del
contenido negocial, por intermedio de terceros, o como consecuencia de
correspondencia epistolar sobreviniente ¿Por qué razón no puede la sociedad
oponer las cláusulas de su contrato al tercero que ya lo conoce, aunque no lo
haya conocido al momento del negocio jurídico, si ese desconocimiento no fue
determinante de la contratación?
Relaciones extracontractuales
Nos
situemos en la hipótesis de que un daño extracontractual es provocado por un
dependiente, o por un vicio o riesgo de la cosa de propiedad de la sociedad
simple o residual. Salvo situaciones excepcionales, el tercero no conoce al
momento del hecho el contrato que liga a los socios de aquélla. ¿Por
qué motivo la sociedad no puede invocar el contrato social, si éste consta en
un instrumento no inscripto pero con fecha cierta?
Invocación del contrato por terceros
El
artículo 22 in fine permite la invocación del contrato contra la sociedad, los
socios y los administradores.
Al
respecto ya no existe ninguna restricción temporal respecto del tiempo del
conocimiento: sea cual fuere el momento que el tercero se entere del contenido
del negocio jurídico fundacional con sus eventuales reformas, puede oponerlo a
terceros, acorde con la regla del artículo 12 de la LSC.
Representación de la sociedad
Inter partes
Las
estipulaciones concernientes a la representación[39]
pueden ser invocadas entre los socios (artículo 23), como en general todo el
contenido contractual (art. 22).
Con relación a terceros
Debemos
distinguir la oponibilidad a terceros de la oponibilidad por
los terceros.
Oponibilidad a terceros
En
las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad
exhibiendo el contrato
“En las relaciones con terceros cualquiera de
los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición
del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la
conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica.”
“Bienes registrables.”
“Para adquirir bienes registrables la
sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su
representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus
socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento
privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de
la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en
tal sociedad.”
“Prueba. La existencia de la sociedad puede
acreditarse por cualquier medio de prueba.”
2.11.- Sustitúyese el artículo 24 de la Ley Nº 19.550, T.O.
1984, por el siguiente:
“Responsabilidad de los socios.
Artículo 24.- Los socios responden frente a los terceros
como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la
solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten:
1) de una estipulación expresa respecto de una relación o un
conjunto de relaciones;
2) de una estipulación del contrato social, en los términos
del artículo 22;
3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y
respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales.”
2.12.- Sustitúyese el artículo 25 de la Ley Nº 19.550, T.O.
1984, por el siguiente:
“Subsanación.
Artículo 25.- En el caso de sociedades incluidas en esta
Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes,
la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de
cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la
sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración
previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la
subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En
caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor
responsabilidad a los socios que no lo consientan.
El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso
dentro de los DIEZ (10) días de quedar firme la decisión judicial, en los
términos del artículo 92.
Disolución. Liquidación.
Cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la
sociedad cuando no media estipulación escrita del pacto de duración,
notificando fehacientemente tal decisión a todos los socios. Sus efectos se
producirán de pleno derecho entre los socios a los NOVENTA (90) días de la
última notificación.
Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar
a los salientes su parte social.
La liquidación se rige por las normas del contrato y de esta
ley.”
2.13.- Sustitúyese el artículo 26 de la Ley Nº 19.550, T.O.
1984, por el siguiente:
“Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares
de los socios.
Artículo 26.- Las relaciones entre los acreedores sociales y
los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán
como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II,
incluso con respecto a los bienes registrables.”
[1] Según
la envergadura de la firma, el patrimonio del socio remanente, su actividad
empresaria y su voluntad de actuar como socio, el 1% puede ser una
participación no sólo real, sino además económicamente significativa, sobre
todo si se trata de una sociedad abierta, o cerrada con un elevado patrimonio.
En sociedades de familia suele darse que los
accionistas sean retoños de familias numerosas, en las que los fundadores ya
eran muchos hermanos o parientes, y los accionistas actuales son nietos de los
socios originarios. Algunos pueden tener una abrumadora mayoría por compras de
las fracciones a otros socios, y persistir un porcentaje pequeño que se resiste
a enajenar sus tenencias.
[2]
El actual inciso 8 corresponde al anterior inciso 9: (la sociedad se disuelve) “por sanción firme de cancelación de oferta
pública o de la cotización de sus acciones; la disolución podrá quedar sin
efecto por resolución de asamblea extraordinaria reunida dentro de los SESENTA
(60) días, de acuerdo al artículo 244, cuarto párrafo”.
[4] Lo
que, de lege ferenda, no nos parecería cuestionable. Si se acepta que el único
accionista se exima de responsabilidad a través de la constitución de una SAU,
¿por qué no ampliar la permisión, y consentir la sociedad con un único socio,
en que éste asuma una responsabilidad subsidiaria e ilimitada? No sería una opción de uso muy frecuente,
pero no hallamos nada que conspire contra los derechos de terceros, en la
elección de un tipo social en que el único socio decida asumir una
responsabilidad mayor.
[5]
“...si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses.”
[6]
Artículo 74: “Hay transformación cuando
una sociedad adopta otro de los tipos previstos...”.
[7]
Art. 255, 2° párrafo: “En las sociedades
anónimas del artículo 299 se integrará (el directorio) por lo menos con tres directores.”
[8]
Artículo 284, 2° párrafo: “En las
sociedades anónimas del artículo 299 se integrará por lo menos con tres directores.”
[9]
Fraudes que son arquetípicos de las sociedades anónimas plurimembres; en las
sociedades unipersonales al menos no hay socios a quienes oprimir.
[10] GENARO CARRIÓ, “Notas sobre derecho y lenguaje”, Ed. Abeledo-Perrot, 4ª edición,
1994, págs. 22-25.
[11] “Para los
actos bajo firma privada no hay forma alguna especial. Las partes pueden
formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes”
(art. 1020, C.C.).
[12] Artículo 958. “Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley,
el orden público, la moral y las buenas costumbres.”
Artículo 959.”Efecto vinculante. Todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede
ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la
ley lo prevé.”
Artículo 960. “Facultades de los jueces. Los jueces no
tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto
que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio
cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.”
[14] Art.
2251; ver FRANCESCO GALGANO, “Derecho Comercial. Volumen II. Sociedades”,
Ed. Temis, 1999, pág. 80
[15] GALGANO, obra y tomo citados, págs.
158-159.
[16] GALGANO, obra y tomo citados, p. 161.
[17]
GALGANO, obra y tomo citados, p.
161.
[18]
Autor, obra y tomo citados, p. 161.
[19]
Autor, obra y tomo citados, pág. 164.
[20] Esos
grandes países, líderes no sólo por sus niveles de ingreso per capita y por las
dimensiones de sus economías, sino por la calidad de sus instituciones
educativas, no desdeñan la teoría en las cuestiones que realmente lo
justifican, pero son reacios a las macroconstrucciones dogmáticas propias de la
filosofía y el derecho continentales.
[21] SERGIO LE PERA, “Joint Venture y sociedad”, 2ª reimpresión, Ed. Astrea, 1992, pág.
46.
[22] LE PERA, obra citada, pág. 46.
[23]
Uniform Partnership Act, cf. LE PERA,
obra citada, pág. 51-52.
[24] GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario. Tomo 6: Sociedades
nulas, irregulares y de hecho”, Ed. Heliasta, 1997, págs. 266-267.
[25] Si
la sociedad tenía objeto civil, siendo de hecho, quedaba regida por el régimen
del Código Civil (CABANELLAS DE LAS
CUEVAS, “Derecho Societario”
–Parte General- Tomo 2, Ed. Heliasta, 1994, pág. 377; Tomo 5, págs. 393, y
ss.).
[26] ADOLFO ROUILLON, “Reformas al régimen
de los concursos”, Ed. Astrea, 1986, pág. 219 y ss., señala que “en la sociedad civil, regular o
irregularmente constituida, los socios no están obligados solidariamente por
las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así (art. 1747, Código
Civil)...y por ende, es improcedente extender la quiebra de la sociedad civil a
sus socios”. En igual sentido, QUINTANA
FERREYRA-ALBERTI (“Concursos. Ley 19.551 comentada”, Ed. Astrea, 1990, Tomo
3, pág. 21), dicen: “...el...art. 1747
del Código Civil prescribe que los socios no están obligados solidariamente por
las deudas sociales; de modo que tampoco serían responsables ilimitados, lo
cual parece ser un grado de extensión supina de la calidad de deudor solidario”,
concluyendo que “la quiebra de la
sociedad civil no importa de la de sus socios” (pág. 21). VICTOR LUIS MONTESI (“Extensión de la quiebra”), Ed. Astrea,
1985, pág. 27 opinaba en forma coincidente: “En
principio, la quiebra de la sociedad civil no importa la de sus socios porque
éstos contraen responsabilidad limitada a una porción viril (art. 1747 del
Código Civil)”.
[27] RICARDO NISSEN, "Ley de sociedades comerciales", Ed. Abaco, segunda
edición, 1993, T.I, pág. 221; GUILLERMO
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Introducción
al derecho societario", pág. 363, Ed. Heliasta S.R.L., 1993; JOSÉ IGNACIO ROMERO, "Las sociedades irregulares y la
reforma de la ley 22.903", Ed. Depalma, 1984, separata de la R.D.C.O.,
nºs 95 a 98, pág. 43.
[28] JULIO CESAR RIVERA, citado por LÓPEZ DE ZAVALIA en su "Teoría de los contratos",
Zavalía Editor, 1995, T. 5, Parte Especial (4), pág. 505. También parece ser la
opinión de JULIO CÉSAR OTAEGUI (“Invalidez de actos societarios”, págs.
185 y ss.): “La constitución de una
sociedad de los tipos no autorizados por la ley es nula...sea por la inclusión
de cláusulas repugnantes al tipo, o por la omisión de un requisito esencial
tipificante. Esto significa que el vicio no es convalidable, pero no que el
acto no produce efecto alguno. La norma en correlación con la LS, art. 7, 21 y
ss., presente las siguientes facetas: 1. La invalidez de las sociedades
atípicas, solución extendida en derecho comparado ante los inconvenientes
planteados por la admisibilidad de las mismas...2. La producción de ciertos
efectos, no obstante la invalidez, lo que hemos denominado un supuesto de
ineficacia por inoponibilidad, con ciertas salvedades, conduce a la conversión
del negocio jurídico...3. Los efectos son los que corresponden al régimen de la
sociedad irregular...”
[29]
CSN, Rieffolo Basilotta, Fausto", sent. del 5 de febrero de 1987, publ. en
La Ley, 1987-D, pág. 719, Nº 214; CSN, 21 de Abril de 1992, “Parada, Aidée c.
Norambuena, Luis E., La Ley, 1992-D, 30; Fallos, 307:518 -La Ley, 1985-C, 630 y
sus notas.
[30] CSN,
"Morcillo de Hermelo, Elena c/ Gobierno Nacional", sent. del 12 de
Febrero de 1987, publ. en La Ley, 1987-D, pág. 719, Nº 215
[31]
GERVASIO COLOMBRES, “Curso de derecho societario”, p. 62 y ss.
[32]
Primer Congreso de Derecho Societario, libro de ponencias, Ed. Depalma;
ponencias de los Dres. HECTOR CAMARA, IGNACIO ESCUTI, HORACIO ROITMAN, EFRAIN
HUGO RICHARD, JOSE IGNACIO ROMERO y JUAN CARLOS PALMERO, "Regularización
de sociedades de hecho", T.I., pág. 474; JOSE MARIA CRISTIA (h), T.I.,
pág. 559; etcétera.
[33] En
sentido contrario, HÉCTOR ALEGRÍA y ANÍBAL M. REYES ORIBE, "Admisibilidad legal de la rescisión parcial en las sociedades
irregulares, en caso de acuerdo unánime", ponencias, T.I., págs.
569-577; HÉCTOR CÁMARA, JOSÉ IGNACIO ROMERO y EFRAÍN HUGO RICHARD, "Limitaciones al derecho individual de
requerir la disolución de la sociedad irregular o de hecho",
ponencias, T.I., pág. 593.
[34] JOSE
MARIA CRISTIÁ, "Regulación de las sociedades no constituidas regularmente",
ponencias, pág. 559; HÉCTOR ALEGRÍA, "Necesidad de legislar posibilitando
el saneamiento de la irregularidad societaria", ponencias, págs. 561-567,
etcétera.
[35] Artículo 141.-
Definición. “Son personas jurídicas todos
los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y
los fines de su creación.”
Artículo 142.- Comienzo de la existencia. “La existencia
de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita
autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario...”.
[36] Según la
Resolución General N° 2337/2007, del 14/11/2007 - (B. O. 15/11/2007): Artículo
1º- “Las sociedades -incluidas las no
constituidas regularmente y las de hecho-, asociaciones y las demás
personas jurídicas y sujetos indicados en los incisos b) y c) del Artículo 5º
de la Ley Nº11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, siempre que no
se encuentren alcanzados por el procedimiento dispuesto en la Resolución
General Nº2325 (AFIP) y Resolución General Nº5/07 (IGJ), a los fines de
solicitar la inscripción ante esta Administración Federal, deberán observar en
sustitución de lo previsto en la Resolución General Nº10, sus modificatorias y
complementarias, las disposiciones que se establecen por la presente resolución
general.”
[37] El
artículo 131 de marras contempla la posibilidad del “pacto en contrario”, que
puede recaer no solamente sobre la mayoría exigible para autorizar la cesión,
sino sobre la libre cesibilidad.
[38] RICARDO NISSEN, “Ley de
Sociedades Comerciales”, Editorial Ábaco, 2ª edición, 1994, Tomo 1,
pág. 206.
[39]
Además de las atinentes a la administración, organización y gobierno (arts. 22
y 23).
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