martes, 14 de abril de 2015

OBJETO SOCIAL Y NULIDADES 2015

Ambigüedad de la expresión “objeto”, aplicada al terreno societario.


Teórica y normativamente pueden distinguirse tres conceptos, que la anfibología del término “objeto” puede llevar a confundir: el objeto de los actos jurídicos, el objeto de los contratos y el objeto social. A la vez, éste debe vincularse con la causa fin del contrato de sociedad.


Sin embargo, cualquiera que sea el objeto que en el caso concreto se vea afectado, en el marco de un contrato de sociedad, las soluciones deben ser iguales.


El objeto de los actos jurídicos


Está reglado por los arts. 953, 1044 y concordantes del Código Civil: "deben ser cosas que estén en el comercio[1], o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico[2], o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto" (art. 953, C.C.).


Aunque la doctrina habitualmente enmienda la plana al legislador, expresando que los actos que perjudiquen los derechos de un tercero son inoponibles, no nulos, lo cierto es que el Código Civil declara la nulidad de los actos viciados por fraude (arts. 1044 y 1045), sin perjuicio de la regulación específica de los arts. 961 a 972.


El objeto de los contratos


El Código Civil remite a las disposiciones sobre el objeto de los actos jurídicos[3]. El objeto de los contratos son las prestaciones (art. 1168 del Código Civil), que puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1169). Dentro de la ley 19.550, normalmente las prestaciones serán de dar o hacer (arts. 37, 38, y ss.), pero también eventualmente de no hacer (art. 133) comprometidas en él (art. 1168 del Código Civil). Además, pueden pactarse prestaciones accesorias, que si bien no se identifican con el aporte, surgen del contrato de sociedad (art. 49, LSC).


Cuando hablamos del objeto en ese sentido, nos referimos al contrato de sociedad, no al objeto de la sociedad como organización que nace de aquél, y subsiste aunque sobrevenga unipersonal (artículo 94, inciso 8 de la ley 19.550). En otra parte demostraremos que aun vencido el plazo fijado en dicho precepto, subsiste la sociedad como centro de imputación de derechos y obligaciones.


El objeto social


El objeto social –que debe ser preciso y determinado (art. 11, inc. 3, LS.)- está constituido por un campo de actividades definido en el instrumento constitutivo social, que puede o no dar lugar a una actividad que se lleve a cabo dentro de los linderos normativamente trazados. El objeto es un concepto normativo y delimitatorio; la actividad es un concepto fáctico, si bien con efectos jurídicos (por ejemplo, artículos 19, 54, 271 de la ley de sociedades comerciales). Puede haber actos de la sociedad ajenos al objeto social; y a la vez, puede haber actividades previstas que no se realicen.


Finalidad y objeto


El propósito inmediato de una sociedad es desarrollar actividades que se desenvolverán dentro del marco trazado por su objeto social; sin embargo, la causa fin genérica y abstracta de la sociedad es la obtención de beneficios y su distribución entre los socios.


El objeto social constituye un medio para el logro del fin. Existe una relación entre los conceptos de causa fin y objeto social: los órganos no pueden realizar cualquier tipo de actividad para el cumplimiento de su causa fin; las ganancias deben procurarse y obtenerse dentro del espectro de actividades permitidas por el objeto social. En suma, la actividad de los órganos de la sociedad está sujeta a los siguientes marcos, que delimitan lo jurídicamente posible y válido:


* Sus actividades están acotadas –dentro de marcos flexibles, pero no inexistentes- por el objeto social.


* El cumplimiento de ese objeto normativo abstracto, debe estar orientado a la satisfacción de la causa fin del contrato[4].


El objeto es un requisito esencial no tipificante, pues debe encontrarse presente y puede hallarse ausente en cualquiera de los tipos sociales; en consecuencia, le es aplicable el régimen de nulidad previsto en el art. 17: el contrato es anulable –con el alcance que al término da la ley en dicha norma- pudiendo subsanarse esa omisión hasta su impugnación judicial.


La sociedad de objeto ilícito


Definidos los conceptos de objeto de los actos jurídicos, objeto de los contratos y objeto social, es evidente que la sanción de nulidad de la ley de sociedades comerciales (art. 18) a los contratos de objeto ilícito, puede fundarse en la ilicitud de cualquiera de ellos: de las prestaciones –en tanto no permitan una nulidad parcial (art. 16, LS)- o de la finalidad. En estos últimos casos, hay una aproximación, por no decir identificación, entre el objeto social ilícito y la causa ilícita (art. 502 del Código Civil).


El art. 1655 CC dispone que el objeto de la sociedad debe ser lícito, y en los arts. 1659 a 1661, dicho ordenamiento contiene una serie de previsiones similares a las del art. 18 de la LSC.


La Exposición de Motivos expresa: "con relación a la ilicitud del objeto social el art. 18 si bien mantiene la nulidad estableciendo que es de naturaleza absoluta, modifica para las sociedades mercantiles las disposiciones de los arts. 1659 y 1660 del Código Civil. Al respecto en tal sentido se aparta de las normas citadas en cuanto establece que la liquidación se efectuará por quien designe el juez y que una vez realizado el activo y satisfechos el pasivo y los daños irrogados, el remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común. La última parte de la norma proyectada coincide con el art. 1661 del Código Civil aunque ampliando sus consecuencias y sanciones: los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán en forma ilimitada y solidaria con los socios por el pasivo social y los perjuicios causados".


La doctrina ha enumerado una serie de hipótesis de ilicitud:


* Sociedades para la explotación de juegos de azar. En realidad, lo ilícito no es el juego de azar, sino, bajo ciertas reglamentaciones, su explotación por particulares[5].


* Sociedades creadas para evadir impuestos, lo que no es igual que la ocasional evasión que realice una sociedad con un objeto lícito [6]. El caso "Skanska" es un ejemplo: para evadir impuestos, se crearon sociedades (Infinity), que nada tenían de reales, y cuya única finalidad era proporcionar facturas por prestaciones inexistentes, a fin de justificar tributariamente salidas de dinero no realizadas, o de haberse efectuado, de causa ilícita (coimas).


* En “Banco Municipal de la ciudad de Buenos Aires c/ Citanova S.A.”, 16-2-82, la sala B de la CNCom., entendió que, habiendo quedado determinado el origen delictuoso del dinero aportado a la sociedad, la ilicitud de los aportes equivale a la ilicitud del objeto de la sociedad, siendo tal nulidad de carácter absoluto.


* En "Dobronic, Estanislao c. Herederos de Salomón Bunader", la Corte Suprema de la Nación (29-12-82, ED, 103-468), dijo que no había confiscación en los términos del art. 17 de la Constitución Nacional, pues sería efectuada por los jueces con fundamento en el art. 18 de la LS. En ese caso, con invocación del art. 18 se había declarado la nulidad porque, en virtud de la modificación del contrato social, mediante un contrato privado no inscripto, se había asociado a un extranjero a la sociedad, en violación de lo dispuesto por la legislación en materia de zonas de seguridad de fronteras[7].


Como bien destaca Cabanellas de las Cuevas[8], a quien seguimos en esta parte, la afectación del remanente de la liquidación, a favor del Estado, implica la confiscación del patrimonio neto de la sociedad nula, y del derecho de los socios al remanente. Esa sanción es irrazonable –y por ello inconstitucional- cuando la ilicitud del objeto resulta de motivos legales que no responden a un fuerte interés público y social, sino a razones circunstanciales de política legislativa.


A tenor del art. 18, la ilicitud del objeto da lugar a una nulidad absoluta, es decir insubsanable e imprescriptible.


Quiénes y contra quiénes pueden alegar la nulidad o la existencia de la sociedad


Al ser una nulidad absoluta, puede ser declarada de oficio (art. 1047 del Código Civil), o a petición del Ministerio Público, en el solo interés de la ley (art. 1047).


Los terceros de buena fe pueden alegar la nulidad (art. 18); no así "el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba" (art. 1047 del Código Civil). Igualmente, es invocable por todos los que tengan interés en hacerlo (art. 1047), sean o no partes en una relación jurídica con la sociedad.


Los terceros de buena fe pueden aducir no sólo la invalidez, sino también la existencia de la sociedad, sin que ésta ni los socios puedan oponer la nulidad.


A la inversa, los socios no pueden argüir  la existencia de la sociedad, ni aún para demandar a terceros o para reclamar la restitución de los aportes, la división de ganancias o la contribución a las pérdidas.


Entendemos que, así como los terceros de buena fe pueden alegar la nulidad o la existencia de la sociedad, los socios sí pueden invocar la existencia de la sociedad contra los terceros de mala fe, pues de lo contrario se fomentaría un enriquecimiento sin causa (nota al artículo 784 del Código Civil) a favor de personas físicas o jurídicas cuya conducta dolosa no merece mayor protección que la de los socios.


Liquidación.


Declarada la nulidad, se procederá la liquidación por quien designe el juez.


Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva.


Responsabilidad de los administradores y socios.


Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo, social y los perjuicios causados.


La nulidad, la anulabilidad y la subsanación


La ley de sociedades comerciales lamentablemente no ha seguido las fecundas elaboraciones de la teoría general del negocio jurídico, ni la distinción –ya clásica en la doctrina, y que emana del Código Civil- entre actos nulos y anulables (arts. 1044, 1045, 1046 y concs.); por un lado, y por otro, entre nulidades absolutas y relativas (arts. 1047, 1048, 1049).[9]


Lo que diferencia al acto nulo del anulable –cuya nulidad, a la vez, puede ser absoluta o relativa- es la necesidad de una investigación de hecho. Hay actos nulos, de nulidad absoluta que pueden ser, empero, anulables, puesto que su nulidad no es manifiesta (art. 1045 del Código Civil; y a la vez, actos nulos de nulidad relativa, en que la invalidez sí sea manifiesta (art. 1044).


El contrato de sociedad al que le falte un requisito esencial no tipificante como la indicación del objeto social, adolecerá de una nulidad manifiesta en los términos del Código Civil –pues no requiere de ninguna investigación de hecho- pero la nulidad será subsanable: podrá sanearse hasta su impugnación judicial.


No debe confundirse la confirmación de un acto nulo –que debe provenir de quien tendría derecho a invocar la nulidad- con la subsanación de un contrato de sociedad anulable por carecer de un requisito esencial no tipificante, que es efectuada por la propia sociedad.


Objeto lícito y actividad ilícita


Dada la infrecuencia de las sociedades con objeto palmaria y explícitamente ilícito, mayor importancia tiene analizar el supuesto de sociedades con objeto lícito y actividad ilícita. El ejemplo típico es el de la sociedad importadora o exportadora que se dedique al tráfico de drogas.

Para que opere la norma, debe tratarse de actos propios del objeto social, pues si fueran manifiestamente ajenos, la actuación de sus administradores –socios o no- no resultaría imputable a la sociedad (art. 58, LS), por lo que no cabría predicar actividad ilícita de ésta. Para hablar de ilicitud de una actividad de la propia sociedad, debemos presuponer que realmente está actuando en la esfera jurídica de lo normativamente posible para aquélla, pues los actos de sus representantes que no le sean imputables no constituyen actividad de la sociedad, ni lícita ni ilícita. Simplemente, esos actos no se atribuyen al ente.


La locución "actividad" requiere un análisis semántico, pues a diferencia de acto, contrato o negocio jurídico, conceptos que nos resultan familiares y pueden precisarse por su individualidad, la actividad parece sugerir algo más que un solo acto. La Exposición de Motivos de la L.S.C. expresa que "...en principio del propio término "actividad" resulta que para la tipificación del supuesto previsto en el artículo es menester la existencia de reiteración, aunque por la trascendencia de un acto aislado puede el juez calificarlo así en razón de sus características"[10]. La trascendencia dependerá no sólo de la relevancia económica en sí del acto aislado, sino de su proporción con el patrimonio, compras o ventas, ingresos y egresos de la sociedad incursa en ilicitud.


Entendemos que, por razones de seguridad jurídica, para ser considerada una sociedad de actividad ilícita, los actos ilícitos deben ser mayores, cuantitativa y cualitativamente, que los actos lícitos. Las ilicitudes de los actos individualmente considerados tienen ya sus sanciones –las previstas en los artículos 955, 1071 y concordantes del Código Civil, 54 de la ley de sociedades; si constituyen delitos de derecho penal, sus autores serán punibles conforme con los respectivos ordenamientos (Código Penal, Código Aduanero, ley penal tributaria, etcétera), sin necesidad de sancionar a la sociedad con las gravosas consecuencias que prevé el precepto (art. 19, que remite al art. 18).


Coincidimos con Cabanellas de las Cuevas, quien citando a diversos autores[11], sostiene que no se trata de un caso de nulidad, puesto que la actividad ilícita es un vicio de la sociedad en cuanto persona jurídica u organización, y no del acto constitutivo. La nulidad de los actos jurídicos regida regulada por el Código Civil, y conforme con los principios generales, es una consecuencia de vicios que anidan en el propio acto inválido. Si el contrato constitutivo no está viciado en su forma, en su causa, en su objeto o no está infectado por alguna causal de nulidad, la actividad ilícita posterior no comporta la nulidad del ente, que nació a la vida jurídica sin vicios invalidantes.


Inversión de la carga de la prueba y posibles excepciones


Constatada la ilicitud de la actividad, se invierte la carga de la prueba de la buena fe contra los socios: son ellos quienes deben acreditarla, para no soportar las sanciones del art. 18 –privación del saldo de liquidación, responsabilidad solidaria e ilimitada- y no los terceros, el ministerio público u otros socios de buena fe. Sin embargo, la prueba puede surgir de las propias circunstancias del caso, y el juez dispensar en determinados casos de ella, cuando la ignorancia de la actividad ilícita sea palmaria; por ejemplo, el accionista inversor en una sociedad abierta, que desconozca las actividades ilícitas emprendidas por sus directivos.


Posible buena fe de los administradores


Aunque el art. 19 no prevé la hipótesis de buena fe de los administradores o de algunos de ellos, entendemos que analógicamente les resultaría aplicable la previsión de dicho precepto para los socios que acrediten su bona fides, aunque la prueba de ese extremo deba ser rigurosa. Si la ratio legis es no sancionar a quien no es efectivamente culpable –principio cuyo rango constitucional ha sido reconocido por la Suprema Corte[12]- poco importa que el no culpable sea socio o no; lo decisivo es que no le sea subjetivamente atribuible la responsabilidad.


Una cosa es que se invierta la carga de la prueba, lo que resulta una solución de política legislativa posible y en este caso acertada, basada en "eo quod plurunque fit", y otra, que se impida absolutamente al administrador demostrar su buena fe. Hay sociedades que, por su volumen, por su diversidad de actividades y de responsables de las distintas áreas, por la pluralidad de las zonas geográficas en que opera, o por la estructura orgánica que se han dado, tienen una estructura administrativa muy descentralizada, y respecto de las cuales, es perfectamente posible la absoluta ignorancia de ciertos administradores, de lo que ocurre en áreas ajenas a su competencia específica. Distinto es, obviamente, el caso de una sociedad de amigos, parientes, profesionales o cónyuges, en que las calidades de socios y administradores suelen estar superpuestas, y se verifica una activa participación de ellos en la gestión de los negocios sociales..


Objeto prohibido (art. 20)


"Las sociedades que tengan un objeto prohibido en razón del tipo, son nulas de nulidad absoluta. Se les aplicará el artículo 18, excepto en cuanto a la distribución del remanente la liquidación, que se ajustará a lo dispuesto en la Sección XIII".


Como pone de manifiesto Cabanellas de las Cuevas[13], en rigor nos hallamos no con objetos prohibidos en razón del tipo, sino frente a tipos prohibidos en razón del objeto. Este autor entiende que se trata de supuestos atenuados del art. 18, puesto que el objeto prohibido sería, en su opinión, un objeto ilícito, pues no hay antijuridicidades prejurídicas: si es prohibido, resultaría -según dicho jurista- ilícito[14] pero, en el caso del art. 20, goza de un tratamiento más favorable un supuesto que, de no ser por la norma, estaría regido por el art. 18.


Pensamos que la ilicitud es una categoría más grave que la prohibición; si bien ambas son hipótesis de antijuridicidad, la ilicitud requiere de un componente subjetivo más marcado. Existen actos prohibidos por las leyes en razón de consideraciones formales –verbi gratia, una donación no puede realizarse, sino por escritura pública, siendo nulo el instrumento privado (art. 1810 del Código Civil); en materia societaria, las partes no pueden constituir sociedades atípicas (art. 17), pero evidentemente, la violación de esas prohibiciones es menos grave que la trata de personas, el contrabando o el crimen.


El legislador puede tener sus propios criterios de política normativa, y exigir determinados tipos para ciertos objetos[15], exigencias cuya razonabilidad es discutible y se suele aceptar acríticamente[16], pero no parece valorativamente igual considerar ilícita, que prohibida una actividad.


Ciertas actividades reguladas por leyes especiales sólo pueden ser desarrolladas de acuerdo con determinados tipos sociales:


* Seguros: sólo pueden desempeñar la actividad aseguradora, las sociedades anónimas, las sociedades cooperativas, las sociedades mutuales y los entes estatales de seguros (artículo 2 de la ley 20.091).


* Bolsas de comercio: únicamente pueden asumir las formas de sociedades anónimas o asociaciones civiles (artículo 22 de la ley 17.811).


* Entidades financieras: pueden actuar como tales las sociedades anónimas, las sociedades cooperativas, las sucursales de entidades financieras constituidas en el extranjero, las entidades estatales (nacionales, provinciales o municipales) las cajas de créditos constituidas como asociaciones (artículo 9 de la ley 21.526). En el caso de que una sociedad colectiva o de responsabilidad limitada –por ejemplo- tenga previsto como objeto social la intermediación financiera, aquél será prohibido en los términos del artículo 20, pues irrazonablemente para el legislador resulta incompatible con el tipo adoptado.



[1] Salvo que se trata de actos jurídicos extrapatrimoniales.


[2] Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención (art. 18 del Código Civil).


[3] Art. 1167: "Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los cotratos"


[4] Ver GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario”, Editorial Heliasta, Parte General, Tomo “El contrato de sociedad”, págs 249 y ss.


[5] En "Kravatz, Mauricio c. Blanco Barros, Antonio y otros", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, 22-4-81, Ley de Sociedades Comerciales Anotada con Jurisprudencia, Manuales de Jurisprudencia La Ley, 1984, comentario al art. 18, sumario 104).


[6] Se dijo que existe objeto ilícito si el móvil de la doble facturación, para disimular ganancias, funcionó como requisito del acto constitutivo, integrando la causa del contrato (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, 3-7-79, "Splenser Carlos c. Eisler, Eric"). Es una total exageración: la evasión impositiva -exageradamente penada, teniendo en cuenta la opresiva presión tributaria que soportamos- ya tiene previstas sus sanciones en la ley 11.683 y en la ley 24.769. Destruir una sociedad, porque supuestamente evada, resulta claramente contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.


[7] Reproduzco las palabras de Cabanellas de las Cuevas, "Derecho Societario, Parte General, Tomo 2, "El contrato de sociedad", 1994, pág. 283, nota 117, y su acertada reflexión de que lo que había, en realidad, era un vínculo societario nulo por violación a tales normas y una causa ilícita en el contrato privado no inscripto; ninguna de esas causales autorizaba a afectar a los socios ajenos al vínculo ilícito, privándolos de su patrimonio.


[8] Obra citada, págs. 283, 284.


[9] No es la única rama del derecho en que se confunde nulidad con vicios más graves, y anulabilidad con vicios menores. Similarmente errónea es, al respecto, la ley de procedimientos administrativos (n° 19.549).


[10] Cabanellas de las Cuevas, obra citada, Tomo 2, pág. 287.


11] Obra citada, Tomo 2, págs. 289-290 y nota 135.


[12] La culpabilidad del agente es presupuesto de su responsabilidad penal (Fallos, 271:297; 274:481; 282:193, considerando 4°). Es un corolario del principio “nullum crimen, nulla pena sine proevia lege”, pues la repulsa de la punición ex post facto se sustenta en la necesidad de que el agente se haya encontrado en la posibilidad de elegir libremente la realización de la conducta prohibida por el derecho (Fallos, 293:157 y 592; 294:386; sent. del 20-9-77, “Formosa Representaciones S.C. Col. s/ Multa impuesta por la Dirección de Comercio”, causa F. 146, L.XVII).

En la causa “Recurso de hecho deducido por el Dr. Bartolomé Mitre en la causa “Lectoure, Juan Carlos y otros s/ infracción artículos 109, 110 y 111 del Código Penal” (fallo del 24/2/81), dijo la Corte: “...en numerosos precedentes, el tribunal ha considerado requisito ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobación de que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente (doctrina de Fallos, 271:297, 274:482, 484 y 487; 284:42, considerando 3°; 289:336; 293:101, considerando 4°, etc.).


[13] Obra citada, pág. 295.


[14] Obra citada, Tomo 2, pág. 294.


[16] ¿Por qué una S.A. y no una S.R.L.? ¿el estado se halla más capacitado para brindar servicios de intermediación financiera o aseguradora que una sociedad de responsabilidad limitada, si ésta cumpliera con los requisitos de capital, patrimonio, liquidez, y demás relaciones técnicas exigidas?




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