LA
TRANSFORMACION
I.
INTRODUCCION
Los
distintos tipos sociales son moldes predeterminados por el legislador para que
los agentes económicos vuelquen allí el contenido de su inventiva y sus
necesidades. Podrá cuestionarse -como lo hace, por ejemplo, LE PERA- desde el
punto de vista de la política legislativa la desmesurada trascendencia que se
ha asignado a la tipicidad, o los graves efectos que adosa el ordenamiento
jurídico a la ausencia de ese requisito (art. 17, L.S.C.), desproporcionados
con la gravedad de la supuesta falta, e incluso con las previsiones de la
propia ley para hipótesis que subjetivamente revisten mayor gravedad([1]),
pero en sí misma la variedad de tipos legales y la previsión detallada de los
efectos de cada uno de ellos no parece censurable.
El
transcurso del tiempo, la evolución económica de la firma, el cambio del elenco
de socios y de sus exigencias, y el impulso de los asesores legales de la
sociedad, pueden llevarla a decidir una modificación de su estructura típica.
Por lo general, la mutación va dirigida a elegir un tipo que acentúe más marcadamente
la limitación de la responsabilidad, otorgue mayores prerrogativas al órgano de
administración y limite las posibilidades de bloqueo de los socios
minoritarios; en otras palabras, se transforma la sociedad pasando de un molde
personalista -cuyo arquetipo es la sociedad colectiva- a la estructura de una
sociedad mixta (S.R.L.) o de capital (S.A.). Si bien el supuesto inverso es
teóricamente posible y está previsto en la ley (artículo 76), no es por cierto
lo más frecuente. Dada la facilidad y el escaso capital mínimo para constituir
una sociedad anónima([2]), lo frecuente es que la transformación siga el camino de atenuar
la responsabilidad de los socios.
En
algunos casos, la transformación será una etapa previa para una ulterior
concentración, por ejemplo, cuando una sociedad por acciones desee adquirir
participaciones en una sociedad de otro tipo: la sociedad que va a ser participada
tendrá que transformarse en sociedad por acciones, a fin de que la participante
no incurra en la prohibición del art. 30([3]). En otros supuestos, estará impuesta por el ordenamiento legal
como carga para evitar la nulidad (art. 27) o la disolución (arts. 90, 140,
145).
Durante
la vigencia del Código de Comercio de 1889, ante la ausencia de previsión legal
en torno a la transformación, se sostenía que ésta entrañaba la disolución del
ente originario, y el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho. El maestro
GERVASIO COLOMBRES -fiel a su adscripción a la postura kelseniana- afirmaba que
considerar que subsiste la identidad del ente en caso de transformación
entrañaba un enfoque “naturalista” y que implicaba un olvido o desconocimiento
de que la persona jurídica no es más que un centro de imputación de derechos, y
por lo tanto si cambia la forma en que los socios adquieren derechos y contraen
obligaciones, no puede legítimamente aseverarse que hay una continuación del ente
transformado.
De
todos modos, el carácter de sujeto de derecho y su identidad están reglados por
el derecho positivo. Así como la identidad no es un dato prenormativo, la
inexistencia de ella tampoco puede predicarse con carácter general, prescindiendo
del concreto sistema de derecho positivo a la cual se refiere. En el caso de la
ley argentina, el legislador ha tomado partido por la subsistencia del ente
transformado, supliendo así el silencio del Código de Comercio en la materia, y
consagrando el criterio de VIVANTE, aceptado por la doctrina en general. Dicho
autor destaca que las formas sólo tienen un fin instrumental, de proteger y
actuar la voluntad de los socios, y éstos quieren continuar el ente.
La
solución es la más conveniente para los intereses generales, ya que los
terceros no son afectados por la transformación (arts. 74 in fine, y 75), y conservan
los derechos específicos que puedan corresponderles por el tipo de sociedad
con la cual contrataron (p. ej., responsabilidad subsidiaria de los socios colectivos).
El
art. 74 de la LSC. define así a la transformación: “cuando una sociedad adopta
otro de los tipos previstos”, y adosa a la definición una nota caracterizante
de sus efectos: “no se disuelve la sociedad ni se alteran sus derechos y
obligaciones”.
Es
notoria la similitud terminológica y conceptual con la regularización: ésta se
produce “por la adopción de uno de los tipos previstos en esta ley”, “no se
disuelve la sociedad irregular o de hecho” y continúa en los derechos y obligaciones
que tenía antes de la regularización (art. 22). De igual forma que la transformación
(art. 78), la regularización otorga el
derecho de receso a los socios disconformes.
2.
Transformación de sociedades comerciales en cooperativas o civiles
La
transformación de sociedades cooperativas en sociedades comerciales o
asociaciones civiles está vedada por la ley 20.337 (art. 6). ¿Será admisible la
solución inversa?
No
lo creemos. La sociedad comercial no podría convertirse en una sociedad
cooperativa, sin afectar visceralmente la causa fin genérica del contrato de
sociedad, que es la obtención de utilidades y su distribución entre los socios
(art. 1, L.S.C.). Ni siquiera la decisión unánime exigida por la ley (art. 77)
posibilitaría tal transformación, pues el
acuerdo no estaría dirigido a continuar la misma sociedad, sino a
disolverla y formar otra, cuyo móvil es opuesto al de una sociedad comercial.
Que los socios puedan libre y unánimemente constituir una cooperativa está
fuera de duda; que puedan liquidar la sociedad y aportar sus cuotas de
liquidación a la cooperativa que deciden
constituir ex novo, tampoco es dudoso; pero esto no será una transformación,
sino la formación de una nueva sociedad, precedida por la extinción de la
primera.
Además,
la unanimidad impuesta por el art. 77 dista de ser una norma de validez
absoluta, y a poco que se analice, sólo es exigida para los tipos personalistas.
En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, será necesaria
una mayoría calificada (arts. 244 y 160), pero no la decisión unánime de los
socios. ¿Podría imponerse a los socios disidentes un cambio tan radical del
objeto de la sociedad, y continuar como socios en un ente con una finalidad
absolutamente distinta a la de la sociedad comercial?
Se
dirá que los disidentes tienen el derecho de receso, mas...¿qué ocurre si no lo
ejercen, o lo hacen tardíamente? ¿puede la omisión o demora en el ejercicio de
sus derechos como socio de una sociedad comercial, en el plazo de quince días
(art. 78), convertir al disconforme en “socio a palos” de un ente sustancialmente
distinto?
En
cuanto a las sociedades civiles, si bien en ellas no está ausente el ánimo de
lucro (arts. 1648 y siguientes del Código Civil), la transformación de una
sociedad comercial en una sociedad civil determinaría la cancelación de la
inscripción en el Registro Público de Comercio y la consecuente extinción de la
sociedad comercial (art. 112, L.S.C.)[4]
3.
Transformación de sociedades en liquidación
Inscripta
la designación del liquidador, la sociedad puede ser reconducida por decisión
unánime de los socios, sin distinción de tipos sociales (art. 95); y está fuera de duda que una vez
practicada la reconducción, puede transformarse. Nada obsta a que ambas
decisiones de tomen conjuntamente, y la sociedad en liquidación se transforme,
adoptando otro tipo social.[5]
En
determinados casos, la transformación de la sociedad en otra de un tipo
distinto será la condición que impongan algunos socios para prestar su acuerdo
a la reconducción. Tal decisión es absolutamente legítima, y no vemos motivo
para obstaculizarla, ni para apartarse del principio de autonomía de la voluntad,
cuando no militan en contra razones de orden público.
4.
Transformación y responsabilidad de los socios
Ya
hemos dicho que la transformación no altera ex tunc los derechos y obligaciones
de la sociedad y de los socios (art. 74). Corolario de ello, son dos efectos:
1)
Cuando la transformación muta el tipo social a otro con responsabilidad
limitada, no se modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de
los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse con
posterioridad a la adopción del nuevo tipo, salvo que los acreedores lo
consientan expresamente (art. 75).[6]
El
precepto es lógico, y deriva de principios básicos del derecho obligacional:
los actos jurídicos -en este caso la transformación, que como regla es un
contrato- no pueden perjudicar a terceros (art. 1195 del Código Civil); tanto
la novación como las renuncias de derechos no se presumen, y de la omisión de
los acreedores de oponerse, o la contratación posterior con la sociedad no cabe
inferir su abdicación de la prerrogativa de ejecutar subsidiariamente a los
socios (art. 56), ni el consentimiento a que éstos queden desobligados.
2)
Si en razón de la transformación existen socios que asumen responsabilidad
ilimitada, ésta no se extiende a las obligaciones sociales anteriores a la
transformación, salvo que la acepten expresamente (art. 76).
En
su redacción anterior, la ley 19.550 disponía que, si en razón de la transformación
existían socios que asumían responsabilidad ilimitada, se extendía a las
obligaciones sociales anteriores a la transformación.
Acertadamente
dijo la comisión redactora del anteproyecto convertido en ley 22.903, "ha
parecido a la Comisión excesivamente gravosa esta garantía adicional
gratuitamente otorgada a los terceros que no contaron con ella al tiempo de
generarse la obligación".
Dejando
de lado lo infrecuente de este supuesto, la solución legal también se justifica
y concuerda con los principios generales: las obligaciones nacidas con
anterioridad a la transformación tienen el contenido y los alcances del tipo
con el cual se generaron. Quien contrató con una sociedad con responsabilidad limitada
de los socios, basó sus expectativas de cobro y adoptó sus decisiones en
función de esa realidad preexistente. No contó como deudores subsidiarios a los
socios. Si con posterioridad todos o
algunos de ellos asumen responsabilidad ilimitada, extenderla a obligaciones
anteriores entrañaría una delegación imperfecta, sin el consentimiento expreso
de quienes resultarían así obligados.
5.
El asentimiento conyugal a la transformación
El
artículo 1277 del Código Civil exige el asentimiento conyugal para la
transformación y fusión “tratándose de sociedades de personas”. La ratio legis
es tutelar al cónyuge no administrador -al menos en 1968, época en que se sancionó
la ley 17.711 que impuso dicho precepto,
el beneficiario de la norma era casi siempre la cónyuge- contra el dolo o
negligencia del cónyuge administrador (habitualmente, el esposo).
RICHARD
y MUIÑO[7] -a
quienes seguimos en este punto- analizan una serie de supuestos de posible
configuración:
a)
En la sociedad colectiva o en comandita simple en que ambos esposos son socios
sobrevinientes (descartada la constitución de una sociedad de esos tipos entre
ambos cónyuges), cuando en la reunión social que ha de decidir la transformación para evitar la sanción de
nulidad y consecuente disolución (artículos 27 y 29 de la LSC), uno de ellos
vota en contra, pero se adopta la decisión por mayoría, ¿será necesaria su
conformidad conyugal?
Compartimos
la postura de los citados autores: el voto negativo a la transformación la dio
como socio, en tanto que la conformidad la debe prestar como cónyuge.
b)
Se preguntan si debe requerirse el asentimiento del cónyuge del socio que no
asistió a la reunión donde se aprobó la transformación o se abstuvo de votar,[8] a lo
que responden que no es exigible, pues el socio nada dispuso, ni contribuyó a
apoyar dicho acto: el art. 1277 del Código Civil sólo exige el asentimiento del
cónyuge para los actos de disposición que voluntariamente pretenda realizar el
cónyuge titular del bien.
En
principio, la abstención o la ausencia -además de la oposición, según lo
expresado en la nota anterior- sólo pueden darse en sociedades de responsabilidad
limitada o por acciones, y raramente (sólo si el contrato social lo autoriza)
en las sociedades colectivas, de capital e industria y en comandita simple (artículos
131, 139 y 145, LSC). Respecto de la SRL, creemos que a los fines previstos por
el Código Civil y en orden a los intereses que tutela, debe considerársela una
sociedad personalista. Las restricciones a la transmisión de cuotas, su inscripción
en el Registro Público, los derechos de preferencia a favor de la sociedad y de
los socios para la adquisición de cuotas, la responsabilidad solidaria por la
valuación o integración de las cuotas, todo ello contribuye a dotar a la S.R.L.
de un perfil personalista, que puede acentuarse según las cláusulas que se
inserten en el contrato social.
Si
la mayoría -con voto negativo, ausencia o abstención del cónyuge administrador-
decide la transformación de la sociedad
en anónima, los derechos de los socios sufrirán una limitación derivada del
distinto tipo social: las decisiones podrán adoptarse con mayorías menos
rigurosas; las probabilidades de los minoritarios de ver menoscabados sus
derechos por decisiones mayoritarias se verán incrementadas.
Para
esos casos, ¿será aplicable el art. 1277 del Código Civil?
Entendemos
que una interpretación finalista de la norma debe conducirnos a la respuesta
afirmativa. Si en supuestos en que la transformación no entraña riesgos mayores
-o es la única salida para evitar la sanción de nulidad que contempla el artículo
27 de la L.S.C.- se acepta la necesidad del asentimiento conyugal, ¿qué decir
de hipótesis en que la parte ganancial
del cónyuge no administrador puede verse seriamente afectada?
Creemos
que la S.R.L. es, desde el punto de vista de los intereses que el art. 1277 del
C.C. pretende proteger, una sociedad “de personas”, en el sentido de que el
elemento “intuitu personae” sigue teniendo relevancia. Por ende, entendemos que
la transformación deberá contar con la conformidad del otro cónyuge, aun si el
cónyuge administrador no hubiese asistido a la reunión social que la decidió, o
votase en contra. Si el fin de la norma es proteger generalmente a la esposa
del dolo o negligencia de su consorte, no parece adecuado a la ratio del precepto
que esa protección pueda ceder por el solo transcurso del plazo para ejercitar
el derecho de receso (art. 78), e incluso podría dar lugar a maniobras del
cónyuge que quiera privar de toda injerencia a su esposa, quien de común
acuerdo con otros socios no asistiría a la reunión social, y luego omitiría
deliberadamente receder.
2.
El decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias alude a la
transformación, como una forma de reorganización de sociedades y empresas (art.
109, inc. c). Si como consecuencia de ella el 80 % del capital social o más
pasa a nuevos titulares, se considerará que los resultados están sujetos a impuesto.
Ello es así, pues de otra forma por vía de "transformación" podrían
transferirse fondos de comercio, gozando de la exención prevista en el art. 77
de la ley de impuesto a las ganancias (nº 20.628 y sus modificatorias).
Pese
a las críticas de GIULIANI FONROUGE-NAVARRINE[9], la
reglamentación es razonable, y no desvirtúa el espíritu de la ley (artículo 99,
inciso 2º de la Constitución Nacional). La normativa sobre impuesto a las ganancias
(art. 77) ha querido que la reorganización de empresas no esté gravada; una de
las formas de la reorganización empresaria puede ser la transformación.
Pero
cuando so capa de transformación, se está transfiriendo la titularidad de una
sociedad a terceros, no hay ya "reorganización" dentro de un conjunto
económico inalterado, sino transferencia de la empresa. Y en tal caso, no hay
razón para liberar los resultados de dicha enajenación, del cumplimiento de las
normas fiscales.
4.
Transformación de sociedades civiles en sociedades comerciales
No
existe ningún obstáculo para esa posibilidad: en primer lugar, porque la
sociedad civil también es una sociedad típica; en segundo término, no se
afectan los derechos de terceros (arts. 75 y 76); finalmente, la misma ley
autoriza a asociaciones y sociedades a constituirse bajo alguno de los tipos
previstos en ella (artículo 3).
5.
Transformación de entes estatales en sociedades comerciales
La
ley 23.696 faculta a "transformar la tipicidad jurídica de todos los entes,
empresas y sociedades, cualquiera sea su tipo jurídico, de propiedad exclusiva
del Estado..." (arts. 2º y 6º) o para disponer la creación de nuevas
empresas "sobre la base de escisión, fusión, extinción o transformación
de las existentes" (art. 7º); pudiendo el Poder Ejecutivo, "constituir
sociedades, transformar, escindir o fusionar los entes..." (artículo 15).
La Provincia de Tucumán adhirió a esta ley nacional con el dictado del decreto
ley 6071/91 (art. 1º) –durante una intervención federal- cuyos artículos 2º,
7º 8º y 15 constituyen una reproducción casi literal de las normas nacionales.
En
principio, deben regir las mismas reglas que para la transformación que
contempla el art. 74 [10].
6.
Requisitos de la transformación
La
transformación está sujeta a determinados requisitos formales y sustanciales, y sigue un iter temporal que se
detallará en los párrafos siguientes:
5.1.
El acuerdo de los socios
La
ley sienta un principio cuya aparente generalidad únicamente encuentra campo de
aplicación en las sociedades de personas: es necesario el “acuerdo unánime de
los socios, salvo pacto en contrario o lo dispuesto para algunos tipos societarios”
(art. 77, inc. 1).
El
“pacto en contrario” sólo puede referirse al contrato social originario o
alguna de sus modificaciones. Como regla, en las sociedades personalistas toda
modificación del contrato social debe
adoptarse por unanimidad (artículos 131, 139 y 145); pero ello no es así en las
sociedades de responsabilidad limitada y anónimas, que estadísticamente
representan, por lejos, los tipos más empleados para la organización
societaria.
En
las sociedades de responsabilidad limitada la transformación deberá ser
resuelta -salvo previsión distinta del contrato social- por mayoría de socios
que sean titulares de cuotas sociales representativas de al menos los tres
cuartos del capital, o tres cuartos más un socio, si uno de ellos detentare esa
participación por sí solo (art. 160). En
las sociedades anónimas, se trata de una materia que debe ser decidida por la
asamblea extraordinaria, con mayoría absoluta del capital, sin computar el voto
plural, y otorgando voto a las acciones preferidas (artículos 217 y 244).
b)
Balance especial
Desde
un punto de vista cronológico, el balance especial precede al acuerdo de
transformación, pues debe estar cerrado a una fecha que no exceda de un mes a
la del acuerdo, y puesto a disposición
de los socios en la sede social con no menos de 15 días de anticipación al
mismo. Se requieren las mismas mayorías establecidas para la aprobación de los
balances de ejercicio (art. 77, inc. 2).
Dicho
balance especial está sometido a reglas de valuación distintas que las del
balance de ejercicio. Los criterios del art. 63 se aplican al balance de
ejercicio -que debe estar presidido por la virtud de la razonabilidad y la
prudencia, evitando la valuación de activos que conduzca a distribuir ganancias
que no sean realizadas ni líquidas- no son trasladables al balance especial de
transformación, cuyo fin es determinar el valor real del patrimonio social al efecto del receso. Este estado de
situación patrimonial deberá valuar los bienes inmateriales y de uso por su
valor productivo (valor presente del flujo de ingresos netos que producirá en
el futuro, descontando la tasa de interés), y no siguiendo el criterio de
“costo menos amortizaciones acumuladas” propio del balance de ejercicio (art.
63, 1, e y f). Esta pauta de valuación, si bien resulta prudente al efecto de
evitar la distribución de ganancias que no sean realizadas y líquidas (artículos
68 y 224, L.S.C.), no se adecua al fin del balance de transformación, que no
sirve de sustento a ninguna distribución de beneficios y en el que no se
pretende tampoco mantener la integridad del capital, sino valuar la parte de
los socios.
Igualmente,
y con el objeto de no omitir ningún valor relevante, deberá incluirse el valor
llave (art. 1788 bis del Código Civil, de aplicación supletoria a la materia
mercantil -Título I del Código de Comercio, al cual se incorpora la ley de
sociedades comerciales). De lo contrario, la sociedad -o en términos más
realistas, los restantes socios- se apropiarían sin compensación de un valor
patrimonial al que el socio recedente contribuyó a formar, o por el que pagó al
ingresar en la sociedad.
La
disimilitud de mayorías para la aprobación del balance de transformación y del
acuerdo de transformación, y el hecho de que se trata de dos decisiones
asamblearias distintas -aunque se tomen en un solo acto- puede conducir a
situaciones de difícil solución: ¿qué ocurre si un socio impugna el balance,
pero no el acto de transformación, y al cabo de los dilatados tiempos que
insume un proceso judicial -por más que la ley y los códigos procesales, en una
expresión de anhelos, lo llaman “sumario” (art. 15)- prospera la impugnación?
Entendemos
que el único interés jurídico que puede habilitar una impugnación, es el de asegurar
una adecuada valuación al efecto del receso. Razones de seguridad jurídica
obligan a respetar el acuerdo de transformación -si no fue impugnado, fue inscripto
y generó derechos o expectativas a favor de terceros- sin perjuicio de que deberá practicarse un
nuevo balance, una vez firme la sentencia que hace lugar a la demanda impugnatoria.
La
nulidad del balance de transformación provoca la invalidez de la
transformación, pero es una nulidad relativa y parcial (art. 1039 del Código
Civil), que no puede afectar los derechos de terceros (doctrina artículo 1051
del Código Civil). Según el caso, la invalidez dará lugar a una pretensión
resarcitoria o generará derecho a una nueva valuación del patrimonio, para que
el impugnante pueda percibir íntegramente el valor de su parte.
Entendemos
que no es necesario haber ejercitado el derecho de receso dentro de los 15 días
del acuerdo social, para obtener el reintegro de su parte. Respecto del
impugnante exitoso, la decisión social es nula -aunque produzca efectos en
relación a la propia sociedad, a los socios no impugnantes y a terceros- y de
la invalidez no pueden derivar derechos a favor de la sociedad y en contra del
impugnante.
Por
otra parte, si las decisiones sociales de aprobación del balance y de
aprobación del acuerdo de transformación son distintas, cada una de ellas puede
ser impugnada separadamente. El plazo para impugnar el balance vence con
posterioridad al término para ejercitar el derecho de receso, y no puede
interpretarse que sea un requisito -no previsto en la ley- para promover una
acción judicial que tiene un plazo de prescripción o caducidad -a los fines de
este análisis, no es relevante la distinción- de al menos tres meses (art.
251), haber ejercido extrajudicialmente el segundo en un plazo de quince días.
Además,
la decisión de receder llevará consigo un contenido económico distinto para el
disconforme, según el valor que se asigne a su parte. El impugnante puede tener
interés en ejercitar el derecho de
receso únicamente si se valúa en forma adecuada el patrimonio de la sociedad;
de no prosperar la impugnación, puede preferir la continuación en la sociedad
transformada.
6.3.
Receso
6.3.1.
En los supuestos en que no se exija unanimidad (sociedades de responsabilidad
limitada y sociedades por acciones) los socios que han votado en contra y los
ausentes tienen derecho de receso (art. 78).
6.3.2.
El derecho de receso y su ejercicio obliga a contemplar dos centros de
interés:
1)
Los acreedores. El receso no afecta la responsabilidad de los recedentes
hacia terceros por las obligaciones contraídas hasta que la transformación se
inscriba en el Registro Público de Comercio (artículo 78, segundo párrafo).
Esta es una aplicación particular del principio consagrado en el art. 12.
2)
Los propios recedentes, que son garantizados solidaria e ilimitadamente por la
sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores por
las obligaciones contraídas desde el ejercicio del receso hasta su inscripción
(art. 78 in fine).
6.3.3.
El derecho debe ejercerse dentro de los quince días del acuerdo social, salvo
que el contrato fije un plazo distinto y lo dispuesto para algunos tipos societarios.
Si
se trata de una sociedad anónima, en cambio, el plazo será de cinco días para
los presentes que hayan votado en contra de la transformación, y de quince días
para los ausentes, a partir de la clausura de la asamblea (art. 245, segundo
párrafo).
La
distinción tiene importancia, pues la asamblea admite un cuarto intermedio de
hasta treinta días (art. 247), y el acuerdo social sobre ese punto del orden
del día puede haberse adoptado antes de éste. El plazo comenzará recién a
correr desde el cierre del acto colegiado, dies a quo que no necesariamente
coincide con la fecha del acuerdo social.
6.3.4.
El reembolso de las partes de los socios recedentes se hará sobre la base del
balance de transformación, y la valuación se deberá efectuar sobre valores
reales, no de balance de ejercicio, incluyendo el valor llave (art. 1788 bis
del Código Civil).
6.4.
Otorgamiento del acto que instrumente la transformación
6.4.1.
Otorgantes deberán ser los órganos competentes de la sociedad que se
transforme (el órgano de representación, parte del órgano de administración),
pues el órgano de gobierno (asamblea o reunión social) ya expresó su voluntad
en el acuerdo de transformación, siendo la instrumentación del mismo un simple
acto de ejecución.
6.4.2.
Deberán suscribir el nuevo contrato social -cumpliendo las formalidades del
nuevo tipo societario- además de los representantes legales o convencionales,
los socios que se incorporen, haciéndose constar los socios que recedieron y el
capital que representan.
6.5.
Publicación
Se
publicará por un día en forma previa a la inscripción, un aviso en el diario de
publicaciones legales que corresponda a la sede social y sus sucursales. El
aviso deberá contener:
a)
Fecha de la resolución social que aprobó la transformación.
b)
Fecha del instrumento de transformación.
c)
La razón social o denominación social anterior y la adoptada, debiendo de ésta
resultar indubitable su identidad con la sociedad que se transforma.
d)
Los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan.
e)
Cuando la transformación afecte los datos a que se refiere el art. 10, apartado
a), puntos 4 a 10, la publicación deberá determinarlo.
La
ley 19.550, antes de su reforma por la ley 22.903, establecía un plazo mayor para
la publicación -tres días- que era congruente con la afectación de los derechos
de los acreedores que producía la transformación, a diferencia del régimen actual.
6.6.
Inscripción
Se
inscribirá el instrumento de la transformación, con copia del balance
firmado, en el Registro Público de Comercio y demás registros que correspondan por
el tipo de sociedad, por la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio
y sus gravámenes. Estas inscripciones deben ser ordenadas y ejecutadas por el
juez o autoridad a cargo del Registro Público de Comercio, cumplida la publicidad
de ley.
7.
Preferencias de los socios
La
transformación no afecta las preferencias de los socios, salvo pacto en
contrario (art. 79).
8. Rescisión de la transformación
El
acuerdo social de transformación puede ser dejado sin efecto mientras ésta no
se haya inscripto. Si medió publicación, debe procederse conforme a lo establecido
en el segundo párrafo del art. 81 (art. 80).
Se
requiere acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario y lo dispuesto
para algunos tipos societarios.
El
texto anterior rezaba "mientras no se hubiere publicado". Con mayor
amplitud, la ley en su redacción actual autoriza la revocación aunque se haya
cumplido la publicación, siempre que no esté inscripta la transformación en el
Registro Público de Comercio. En ese supuesto, deberá efectuarse una nueva publicación
al solo efecto de anunciar la rescisión (artículo 81, 2° párrafo al que remite
el art. 80).
9. Caducidad del acuerdo de
transformación
El
acuerdo de transformación caduca si a los tres meses de haberse celebrado no se
inscribió el respectivo instrumento en el Registro Público de Comercio, salvo
que el plazo resultare excedido por el normal cumplimiento de los trámites ante
la autoridad que deba intervenir o disponer la inscripción.
En
caso de haberse publicado, deberá efectuarse una nueva publicación al solo
efecto de enunciar la caducidad de la transformación.
Los
administradores son responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
derivados del incumplimiento de la inscripción o de la publicación (art. 81).
Consideramos
que establecer un plazo de caducidad inexorable y general no beneficia a la
sociedad ni a los socios, sin perjuicio de la responsabilidad del órgano de
administración, cuando se causaren daños concretos:
*
Si la transformación fue decidida por unanimidad –siguiendo la regla general
del artículo, 77, inciso 1° de la LSC- y no se afectan derechos de terceros con
esta mutación del tipo, ¿para qué imponer una caducidad que no tutela ningún
interés jurídico apreciable, y se aparta de la voluntad de todos los socios?
* Si fue resuelta por mayoría, y nadie ejerció
el derecho de receso ni impugnó el acuerdo, tampoco se advierte la presencia de
un interés apreciable en privar de efectos a la voluntad social, por el solo
transcurso del tiempo, cuando la regla es que los acuerdos adoptados por el
órgano de gobierno producen sus efectos con independencia de la inscripción
(artículo 12).
*
Si se decidió por mayoría, y ciertos socios ejercitaron el receso, privar a los
recedentes del derecho al valor de su parte, y obligarlos a mantenerse en la
sociedad, por una omisión no imputable a ellos, es también una solución disvaliosa.
[1] La ausencia de un requisito
esencial no tipificante es sancionada con la anulabilidad, y puede subsanarse
hasta la impugnación judicial del contrato de sociedad (art. 17). Ese requisito
puede ser tan esencial como el mismo consentimiento -el que puede hallarse
viciado por error, dolo o violencia- no obstante lo cual para el legislador,
tiene menor gravedad y trascendencia que la falta de adecuación a un tipo
previsto en la ley.
[2] Los $ 12.000 (doce mil
pesos) previstos como piso para formar una sociedad anónima son un valor
irrisorio, inferior a las necesidades mínimas de cualquier microemprendimiento.
Si bien reconocemos que no es una decisión sencilla de política normativa -puesto que en el mundo está generalizada la
tendencia a utilizar la anónima para pequeñísimas
empresas (las “one dollar corporation)- no nos parece que, de exigirse un capital
mínimo, se lo fije en un valor que desvirtúe y torne inoperante la exigencia
legal. Por otra parte, tampoco está consolidada a nivel jurisprudencial la
responsabilidad de los socios por infracapitalización de la sociedad, cuestión
que abordaremos en otra parte de estos ensayos.
[3] Éste y otros ejemplos son dados por RAFAEL MARIANO MANÓVIL en su completísima y valiosa obra “Grupos de
sociedades en el derecho comparado” (pág. 126, Ed. Abeledo- Perrot).
[4] NISSEN, “Ley de
sociedades comerciales”, Tomo 2, pág. 121, Ed. Abaco, segunda edición,
actualizada y aumentada, con cita de BENSEÑOR Y FARINA.
[5] En contra, NISSEN (obra citada, pág. 121).
[6] Antes de la sanción de la ley 22.903, la ley de sociedades
comerciales presumía el consentimiento de los acreedores, si no se oponían a la
transformación dentro de los treinta días de notificados personalmente de
aquélla, o si contrataban con la sociedad luego de haber adoptado el nuevo
tipo.
[7] “Derecho Societario”, Ed. Astrea, 1997, págs. 827-828,.
[8] Habría que agregar la hipótesis de que vote en contra de la
transformación, en la que con mayor razón sería aplicable la solución que
proponen los mencionados autores.
[9] "Impuesto a las
ganancias", págs. 512-513, 3ª edición, actualizada y ampliada por SUSANA CAMILA NAVARRINE,
Ed. Depalma.
[10] G. E. Ragazzi, R. M. Manóvil, C. San Millán, J.M. Curá, Eulogio Cortina, S.I. Bello Knoll y E. K. Correas, "Las Leyes de Reforma del Estado (23.696) y de Emergencia Económica (23.697). Proyección de algunos institutos de derecho societario contenidos en ella", Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, Publicación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Vol 2, págs. 39-62.
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