I. INTRODUCCIÓN
La fusión y la escisión son dos formas que
asume la concentración societaria, y que pueden deberse tanto a necesidades
económicas como administrativas. Cuando dos sociedades integran de hecho un
grupo empresario que gira en plaza de manera unificada, la pluralidad de
sujetos suele implicar una innecesaria duplicación de estructuras, órganos,
funciones, y remuneraciones; a la inversa, la escisión puede ser un arbitrio a
través del cual un conjunto económico decide descentralizar la gestión, no sólo
desde un punto de vista organizativo, sino integral, creando un sujeto de
derecho nuevo. Cuando son dos las sociedades que realizan una actividad empresaria
única o complementaria, las transferencias de bienes y servicios entre ambos sujetos
pueden generar cargas impositivas indeseadas; en cambio, en nuestro derecho y
en la mayor parte de los ordenamientos tributarios, la fusión y la escisión,
cuando las titularidades accionarias permanecen sustancialmente inmodificadas,
son tratadas por las leyes fiscales como reorganizaciones empresarias libres de
impuestos (tax free reorganizations)[1].
En ocasiones, la escisión puede ser un
medio por el que sociedades cerradas familiares con una cantidad considerable de
accionistas –por ser muchos de ellos nietos de los socios fundadores, o porque
algunos o todos éstos tuvieron una numerosa descendencia- desean separar las
actividades empresarias, según las afinidades personales o parentescos cercanos
de las nuevas generaciones.
Una clasificación de los instrumentos
jurídicos mediante los cuales se puede estructurar un proceso de concentración,
a la vez conceptualmente ajustada y prácticamente útil es la que ensaya MANÓVIL[2]: aquéllos que afectan la
estructura interna de la sociedad
-fundamentalmente, la fusión y la escisión- y aquéllos que, siendo societarios,
contractuales o de otro tipo, no la alteran. Esta división aprehende una de las
diferencias específicas entre sendas categorías. La fusión y la escisión son
procedimientos que dejan orgánicamente clarificadas las relaciones de las
sociedades partícipes; el poder se ejerce en los órganos sociales de la
sociedad fusionaria o de las sociedades escindidas; en la fusión, los
patrimonios se transmiten a título universal y, en otras palabras, se sinceran
las relaciones económicas y de poder[3]. Por el contrario, cuando la concentración se produce sin
unificación en un sujeto de derecho, el poder concentrado se ejerce traspasando
los marcos de más de una persona jurídica, y las sociedades integrantes del
grupo pierden total o parcialmente su autonomía decisional. El sujeto o sujetos
concentradores controlan la actividad de las firmas concentradas, y su propio
patrimonio[4], con el consiguiente riesgo de desvío del interés social. Esta
desviación podrá ser ocasional y poco significativa, o una constante en el accionar
grupal.
A contramano del entusiasmo, o al menos
aprobación con que alguna doctrina –consciente o inconscientemente
institucionalista- mira a los grupos societarios, las situaciones de control
generan una serie de conflictos en torno al interés social, los derechos de los
accionistas externos al grupo, y los acreedores de las sociedades controlantes,
controladas o agrupadas[5]. Inclusive, la falta de independencia de las sociedades, la
práctica de sobrefacturar o subfacturar operaciones entre ambas compañías, por
razones fiscales, o como medio de transferir recursos de la controlada a la
controlante, atenta contra el buen funcionamiento de los mercados. La generalización
de los grupos económicos puede ocasionar distorsiones en la correcta asignación
de recursos, no sólo porque posibilitan acciones monopolísticas, sino porque
las operaciones intragrupales están o pueden estar al margen de los valores de
plaza, fijándose los precios de transferencia en función de consideraciones
ajenas a la escasez relativa de los bienes o de su demanda (motivos de política
grupal o impositivos).
Se han ensayado definiciones "económicas"
de la fusión, tales como "la reunión de varias empresas bajo una sola
voluntad que se compenetran recíprocamente para que una organización unitaria
sustituya a una pluralidad de organizaciones"; o como "la reunión de
dos o más patrimonios hasta entonces distintos que pasen a formar parte de un
solo patrimonio", o como "unión de fuerzas productoras mediante la
compenetración de varias haciendas empresarias"[6].
Todas estas conceptualizaciones pecan de
vaguedad y no caracterizan jurídicamente a la fusión. Podrían aplicarse
inclusive a la constitución de una sociedad entre varios empresarios
individuales, a la compra del 100 % del paquete accionario de una sociedad por
otra, eventualmente disolviéndola e incorporando su patrimonio, a la
adquisición de la totalidad del activo y la asunción de todo el pasivo de una
sociedad o de un comerciante individual, y otros supuestos que no significan fusión.
De igual modo, las razones "económicas"
de la fusión no siempre tienen valor explicativo, aislados del marco jurídico
-fundamentalmente tributario- que encuadra aquellas decisiones. Así, las
genéricas referencias a la expansión de los mercados y a la globalización
de la economía, que requiere de unidades económicas más grandes para aprovechar
las ventajas de la mayor escala sólo explican por qué el ente económico
"empresa" puede expandirse, pero no por qué la expansión se lleva a
cabo mediante un determinado procedimiento jurídico, que es la fusión. Similar
aprovechamiento de economías de escala puede darse sin necesidad de recurrir
a una fusión, incrementando el volumen de la empresa, aumentando para ello el
capital mediante suscripción pública, emitiendo obligaciones negociables,
convertibles o no en acciones, endeudándose para adquirir bienes de capital,
o reinvirtiendo ganancias. Igualmente, puede hacérselo –y se lo hace- mediante
la adquisición del paquete accionario de control de otras sociedades que
producen bienes complementarios, sustitutos, insumos o a la inversa, bienes
finales de los que la sociedad adquirente es fuerte proveedora.
La concentración empresaria -no siempre
deseable, y menos aún cuando no tiende a una mayor eficiencia sino al
monopolio o cuando vulnera derechos de terceros, se da con
independencia de la regulación jurídica de la fusión; y a la inversa, no toda
fusión produce una concentración empresaria, si con anterioridad las fusionantes
ya actuaban como un grupo societario. La empresa es un ente económico; la
sociedad es un sujeto de derecho, y por ello, la existencia de una fusión, por
sí sola, no tiene un sentido económicamente unívoco.
En la práctica, la decisión de fusionarse
tendrá como antecedente temporal, en gran parte de los casos, la previa existencia de un conjunto
societario, en el cual las mayorías de los paquetes accionarios de las
sociedades fusionantes resulten homogéneos, sea por control de una sociedad
sobre la otra, sea por tener idénticos o similares accionistas en
proporciones iguales o parecidas, sea porque en ambas un socio o conjunto de socios
han logrado el control interno. Cabe suponer que la actuación en el mercado
de esas compañías ya es, antes de la fusión, coordinada o complementaria.
Hemos señalado en otras oportunidades que si
bien están inextricablemente vinculadas, la sociedad no se identifica con la
empresa, pues puede haber una sociedad que no realice actividad empresaria;
puede existir actividad empresaria sin sociedad, o la empresa como unidad
económica puede comprender más de una sociedad. En función del marco de
encuadramiento que brinde el ordenamiento jurídico se decidirá o no la fusión.
Los motivos que pueden determinarla son:
1- En primer lugar, fiscales. Las normas
tributarias -cuyo principio orientador es la realidad económica (ley 11.683)-
tratan a la fusión y a la escisión como supuestos particulares de
"reorganización de empresas", y permiten el traslado de los
quebrantos impositivos a la sociedad fusionaria o absorbente (art. 77 de la
ley 20.628 de impuesto a las ganancias), con lo que, al reducirse o eliminarse
la base imponible del ente consolidado, se reduce o elimina la imposición.
En la hipótesis de impuestos a las ventas
en cascada como puede serlo el impuesto sobre los ingresos brutos -es decir, sin cómputo del crédito fiscal en
las distintas etapas de la producción y comercialización- la fusión, en
tanto medio de integración vertical, mejora la posición impositiva del grupo
económico, dado que al unificarse en un solo sujeto de derecho operaciones
antes gravadas como ventas, dos o más etapas del proceso productivo dejan de
tributar.
2- Puede ser una manera de licitud
cuestionable si es abusiva (artículo 1071 del Código Civil), de contrarrestar o
anular a minorías conflictivas, al reducir su participación en el ente consolidado.
3- En otros casos, la decisión de fusionar
o no dos sociedades en un solo sujeto de derecho es un modo de adecuar las
formas jurídicas a la realidad económica preexistente, consistente en la
actuación unificada de dos entes empresarios.
II. LA
FUSIÓN EN
NUESTRO PAÍS. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El Código de Comercio de 1862 no reguló la
fusión. El Código de 1889 hizo referencia a ésta en un inciso del art. 354,
atinente a las facultades de la asamblea extraordinaria de la S.A. respecto de la reforma
del estatuto
Como explica OTAEGUI -a quien seguimos en esta parte-[7], en la legislación continental la sociedad estaba regulada como un
contrato y la fusión entrañaba una modificación contractual, que -conforme a
los principios que gobiernan la materia (arts. 1137, 1197, 1200 del Código
Civil)- sólo podía ser resuelta por la unanimidad de los socios. Esta solución,
empero, sería incompatible con la naturaleza de las sociedades anónimas,
definidas como una asociación de capitales (art. 313 del Código de Comercio de
1889): el elevado número de socios podía -y puede- tornar virtualmente
imposible la unanimidad. Por ello, la ley de la mayoría aplicable en las sociedades
para la resolución de los actos de gestión, se aplicó también en las sociedades
por acciones para la modificación de los estatutos, aunque con el límite del
respeto por las bases esenciales de la sociedad y los derechos individuales de
los accionistas.
La otra órbita de intereses alcanzada por
la fusión -la de los acreedores- no estaba prevista. Si la sociedad es un
contrato y la fusión una modificación de éste, simplemente regía la regla “res
inter allios acta neque nocere potest” (art.1195 del Código Civil): los efectos
jurídicos de los contratos solamente inciden en los contratantes; no pueden
perjudicar a terceros. Mas las transferencias patrimoniales derivadas de la
fusión obviamente afectan o pueden afectar a acreedores. Por ello, cuando
comenzaron a realizarse fusiones, se consideró aplicable la ley de
transferencia de fondos de comercio, como medio de proteger a los titulares de
acreencias contra ambas sociedades. Empero, según señala OTAEGUI, la aplicación de la ley 11.867 era contradictoria con el
carácter universal de la transmisión de bienes, y no garantizaba a los
acreedores de la sociedad incorporante, pues ésta quedaba
equiparada al adquirente en la adquisición del fondo de comercio, quien no está
tutelado por la ley 11.867.
La ley 19.550, en línea con el anteproyecto
Malagarriga-Aztiria (arts. 100
a 105), reguló la fusión en los arts. 82 a 87, luego parcialmente reformados
por la ley 22.903.
El art.82 de la LSC caracteriza así a la
fusión: “cuando dos o más sociedades se
disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva; o cuando una ya existente
incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas”.
Estos párrafos delinean los dos
tipos de fusión: la “consolidación” -de ella, surge un nuevo ente de derecho- y
la incorporación[8], cuando una sociedad absorbe a otra u otras. La primera es también
llamada “fusión propia” o propiamente dicha[9]. En rigor, resulta lógicamente discutible que se repute “propiamente
dicha” a una de las especies de un género definido legalmente y que contempla a
ambas, puesto que aceptar esa dicotomía entrañaría postular que la
incorporación es una fusión “impropiamente dicha”. En realidad, resulta tan “propio”
considerar fusión tanto a la consolidación, cuanto a la absorción, pues ambas
están regidas por un régimen jurídico que genéricamente las engloba.
Las notas definitorias de la fusión, en
nuestro derecho, son las siguientes:
1) En
la esfera de las sociedades fusionantes:
Dada
la trascendencia de la decisión definitiva y su incidencia sobre los
derechos de los socios y el contenido económico de éstos, debe ser adoptada por
los órganos de gobierno de las sociedades; es decir, por la reunión de socios
(asamblea extraordinaria en las sociedades por acciones)[11].
1-2) Disolución de las sociedades
fusionantes o incorporadas (art. 82, primer párrafo y 94, inc. 7°).
1-4) Transmisión a título universal de
los patrimonios de las sociedades disueltas a la sociedad fusionaria o
incorporante. Esta nota caracterizante de la fusión es fundamental, y la
distingue de otros procedimientos que, si bien tienen efectos
económico-empresarios similares, no suponen la transferencia de un patrimonio a
título universal, como la venta de un paquete accionario o la constitución de
un holding[13].
Cuadra remarcar que la transmisión
patrimonial recién se produce en el momento de la inscripción del acuerdo definitivo
de fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de capital
que hubiere tenido que efectuar la incorporante (artículo 82, LS). En el
período comprendido entre el acuerdo definitivo y la anotación en el Registro
Público de Comercio, subsiste la personalidad de las sociedades fusionantes, y consecuentemente:
* Hasta la inscripción, cualquiera de las
sociedades interesadas puede demandar la rescisión del acuerdo definitivo de
fusión por justos motivos, ante el juez competente en la jurisdicción del lugar
en que se llevó a cabo aquél (art. 87).
* Como el patrimonio es un atributo de la
personalidad, y ésta se pierde para las fusionantes o la incorporada recién a
partir de la inscripción de la fusión, la transmisión a título universal recién
se produce en esa oportunidad (art. 82). Mientras tanto, las sociedades
fusionantes mantienen sus patrimonios separados.
* Desde el acuerdo definitivo la
administración y representación de las sociedades fusionantes disueltas está a
cargo de los administradores de la sociedad fusionaria o de la incorporante,
con suspensión de quienes hasta entonces la ejercitaban (art. 84 in fine), salvo que en el
compromiso previo se haya pactado lo contrario. Sin embargo, tal unificación de
la administración y representación es una cláusula natural del negocio, no
imperativa: puede acordarse lo contrario (art. 83, inc. 1, e).
2) Respecto
de los socios:
El efecto principal es la traslación del
“status socii” de los socios de las sociedades fusionantes o incorporadas, a la
sociedad fusionaria o incorporante, recibiendo los socios de aquéllas, partes
sociales de la sociedad consolidataria o incorporante, como contraprestación
por sus respectivas participaciones –en los hechos, casi todas las fusiones son
entre sociedades anónimas- en las sociedades fusionantes o incorporadas que se
cancelan. Atento a la importancia de este canje de acciones o participaciones,
el compromiso previo de fusión debe indicar la relación de cambio de las
participaciones sociales, cuotas o acciones
(art. 83, inc. 1, c).
III. INTERESES COMPROMETIDOS
Dentro de las reglas generales del derecho
negocial, los contratos sólo pueden ser modificados con el consentimiento de
los contratantes (art. 1200 del Código Civil); lo que es ratificado por la ley
19.550 para las sociedades personalistas (arts. 131, 139 y 145).
Por la naturaleza y características de las
sociedades anónimas, que pueden tener miles y hasta millones de accionistas, sería antieconómico exigir la unanimidad,
por los elevadísimos costos de obtener el consentimiento de todos los interesados.
Estos costos de transacción, al tornar sumamente oneroso y quizás imposible
modificar su estructura –ante la eventual negativa de algunos socios, a
cualquier precio- dificultarían su funcionalidad. Por esa razón, en las
sociedades no personalistas no es exigida la unanimidad (arts. 160 y 244).
Mas el hecho de que no siempre se requiera
el acuerdo unánime de los socios no significa que sus derechos e intereses
deban ser marginados. Implicando la fusión para los accionistas una enajenación
forzada de sus tenencias, recibiendo en pago acciones o cuotas de la
sociedad fusionaria o incorporante, las normas constitucionales (art. 17 de la Ley Fundamental ) y
los principios de la propia ley de sociedades (arts. 13, inc. 5, 223 y
concordantes), así como del derecho privado (arts. 1071, 1197, 1198, 1788 bis
del Código Civil), imponen el pago del
justo valor de su participación. En otros ensayos hemos enfatizado, y nunca
será ocioso reiterar, la importancia que tiene para un desarrollo vigoroso de
las sociedades en nuestro medio, que las normas societarias y su interpretación
no consagren o convaliden, por acción, omisión o inoperancia, el sistemático
despojo de unos contratantes por otros.
En términos generales, respecto de los
acreedores, la regla es la inoponibilidad de los contratos a terceros (arts.
1195 y 1199 del Código Civil). Pero, tratándose la sociedad de una persona
jurídica (art. 2, LSC), su extinción y la transmisión de todo su patrimonio a
otra sociedad; o a la inversa, la incorporación del patrimonio –con sus activos
y pasivos- de otra sociedad, indudablemente producen efectos frente a terceros,
que deben ser regulados por el ordenamiento societario.
IV. ETAPAS DE LA FUSIÓN
La fusión requiere el cumplimiento de un
detallado iter, minuciosamente regulado:
1.
Compromiso previo de fusión
En la etapa de las conversaciones previas
–"pourparlers"- son los integrantes del órgano de administración
quienes llevan a cabo las tratativas, siguiendo las directivas informales de
los accionistas controlantes. Atento a que la decisión de fusionarse comporta
un cambio trascendental o la extinción de las estructuras societarias para las
sociedades fusionantes o para la incorporada, y aún para la incorporante, es de
suponer que los grupos accionarios de control –que a la vez designan a la mayoría
del órgano de administración- se han puesto de acuerdo en forma anterior al
propio compromiso previo de fusión.
Los balances especiales de fusión, cerrados en una misma fecha que no debe ser anterior a tres (3) meses a la
firma del compromiso previo, confeccionados sobre bases homogéneas y criterios
de valuación idénticos, presuponen una labor de coordinación y acuerdo
realizada antes de la suscripción del compromiso previo de fusión. Una vez adoptada formalmente la decisión en
el seno de los respectivos órganos de administración, los representantes
suscribirán el compromiso previo de fusión.
La ley impone un contenido mínimo obligatorio, en tutela del
derecho de información de los accionistas:
a) La exposición de los motivos y finalidades
de la fusión. Los motivos indicarán el por qué; las finalidades, el para qué de
la decisión a adoptarse: política empresaria, razones fiscales, reorganización
administrativa, etcétera.
b) Los balances especiales de fusión de
cada sociedad, a que hicimos alusión, confeccionados por el órgano de administración.
El criterio de valuación no debe ser el
propio de un balance de ejercicio, pues responde a otras finalidades. El
balance de ejercicio debe estar confeccionado en base a criterios prudentes y
conservadores, procurando evitar la distribución de ganancias ficticias, o que
no sean realizadas y líquidas. El balance de fusión debe reflejar el valor real
del patrimonio de cada sociedad[14] y las diferencias entre uno y otro criterio son sustanciales, sobre
todo en lo que atañe a los bienes amortizables, de uso o intangibles. Los
bienes de uso en el balance de ejercicio, por ejemplo, se valúan por su costo,
menos las amortizaciones acumuladas. Pero este criterio, que puede no ser
inadecuado al efecto antes apuntado –al menos en el corto plazo- lleva consigo
en muchos casos la infravaluación de los bienes de uso, cuando su valor de mercado
o de utilización, dentro de una empresa en marcha, supera –a veces significativamente-
su valor de costo menos amortización.
Los balances de ejercicio tienden a
mensurar la situación patrimonial de la empresa al efecto de la distribución
entre los socios de ganancias realizadas y líquidas provenientes de las
operaciones sociales (art. 68). Por ello, la valuación de los bienes del activo
debe efectuarse con un criterio que permita la consecución del objeto social
mediante la conservación de la empresa[15]. Con ese propósito, los bienes de uso y los bienes inmateriales
(derechos de propiedad intelectual, patentes de invención) se incluyen
habitualmente en el activo por su precio de costo, menos las amortizaciones
acumuladas (art. 63, inc. 1-d) y e), LSC).
En cambio, los balances de situación
patrimonial persiguen un objetivo distinto: en éstos, no se busca determinar de
una manera más o menos fidedigna la posibilidad de distribuir dividendos sin
afectar el objeto de la empresa, sino en valuar el patrimonio social como
empresa en marcha para protección de los socios que ejerciten el derecho de
receso, de los acreedores, y para determinar las relaciones de cambio entre
los socios de las sociedades fusionantes. Consecuentemente, los criterios de valuación
antes indicados para el balance de ejercicio, son manifiestamente inadecuados
a un balance de fusión. En este último caso, deberán tomarse valores reales,
sea de mercado o de productividad económica de los activos de una empresa en
funcionamiento[16].
La diferencia de adoptar uno u otro
criterio puede ser significativa, en cuanto sea importante la incidencia en el
total de los bienes de uso -terrenos, construcciones, máquinas, muebles y
útiles- o bienes inmateriales; pues el valor del patrimonio neto será sustancialmente
mayor que el patrimonio que surge de los registros contables. Esta situación
podrá advertirse fácilmente en casos de empresas que han incorporado tales
activos hace mucho tiempo, y se encuentran totalmente amortizados contablemente,
pero que desde el punto de vista de su potencial productivo, aún son valiosos.
Además, por distintas razones, pueden haberse revaluado significativamente –aun
descontando las amortizaciones- desde la fecha de adquisición. Este fenómeno se
ha evidenciado recientemente en forma muy marcada, respecto de los campos agrícolas,
cuyo valor se multiplicó en los últimos años por cinco, diez o más veces su
precio inicial. En esas condiciones, valuarlos al costo menos las
amortizaciones supone una notoria subvaluación, en perjuicio fundamentalmente
de los accionistas minoritarios.
La resolución 7/2005 que aprueba las Normas
de la Inspección General
de Justicia, exige la presentación de un balance consolidado de las sociedades
que se fusionan -además de los balances de cada una de ellas- certificado por
contador público matriculado, con cuadro comparativo que indicará las
eliminaciones y variaciones que se provocan como consecuencia de la fusión (artículo
165. inciso 3). Ello es así, porque pueden existir créditos y débitos
-recíprocos o no- entre ambas sociedades, que darán como resultado que el
patrimonio neto consolidado no coincida con la suma de los patrimonios netos
de las sociedades fusionantes.
c) La relación de cambio de las
participaciones sociales, cuotas o acciones. El artículo 165, inciso 5 de la
resolución 7/2005 exige la “justificación de la relación de cambio entre
las acciones, cuotas o participaciones sociales contenida en el compromiso
previo de fusión, con informe de
contador público; dicha justificación no se requiere si la aprobación del
compromiso previo de fusión tuvo lugar en asambleas o reuniones de socios de
carácter unánime”.
Comportando la fusión para los socios una enajenación
forzosa de sus acciones o cuotas, en que el precio que se les paga es
la asignación de participaciones en otra sociedad –sea fusionaria o incorporante-
deben conocer el precio que se oblará por sus partes.
La relación de cambio surgirá de los
balances especiales. Cada socio o accionista recibirá una participación en el
capital social de la sociedad fusionaria o incorporante, igual a su
participación, multiplicada por el coeficiente que resulta de la incidencia
del patrimonio neto de la fusionante, en el ente consolidado o incorporante.
Así, si un socio “a” tiene una participación x (verbi graria, el 10 %) en el
patrimonio de la sociedad “A”, y
ésta es absorbida o forma con otra sociedad una sociedad “B”, representando su patrimonio neto un determinado porcentaje (por
ejemplo, , el 30 %) del patrimonio del ente consolidado, la parte del socio “a” en la sociedad fusionaria o
incorporante “B” será igual al 10 %
del 30 %, es decir, al 3 %, y deberá recibir acciones, cuotas o participaciones
en esa proporción. Hemos descartado en este ejemplo, con fines analíticos, la
existencia de créditos, deudas o participaciones de alguna de las sociedades en
la otra-.
Habida cuenta la índole contractual de la
sociedad, los socios tienen derecho a conocer cuáles serán las relaciones
jurídicas que regirán su incorporación a la sociedad fusionaria o absorbente,
como elemento de juicio para ejercer o no el derecho de receso, o proponer
modificaciones a ese proyecto, en oportunidad de tratarse en la asamblea la
aprobación del compromiso previo de fusión.
d) El proyecto de contrato o estatuto de
la sociedad fusionaria o absorbente según el caso. Siendo la sociedad un
instrumento contractual, los socios que han de votar por la aprobación o
desaprobación de la fusión propuesta en el compromiso, deberán contar con elementos
de juicio para emitir un voto informado, valorando las ventajas y desventajas
de la fusión, no meramente desde el punto de vista patrimonial para el ente,
sino de los derechos que tendrán en la sociedad fusionaria o incorporante.
e) Las limitaciones que las sociedades
convengan en la respectiva administración de sus negocios y la garantía
que establezcan para el cumplimiento de una actividad normal en su gestión,
durante el lapso que transcurra hasta que la fusión se inscriba.
La sucesión universal por la fusionaria o
incorporante en los derechos de las sociedades fusionantes se produce a la
fecha de la inscripción –hasta cuyo momento, las sociedades mantienen su
individualidad jurídica- por lo que es razonable que se acuerden determinadas
restricciones a las facultades de los administradores a fin de impedir que
durante el iter de la fusión, el patrimonio, liquidez o actividad de alguna o
todas las sociedades, experimenten variaciones significativas. Estas limitaciones
y garantías tienen efectiva vigencia desde la aprobación del acuerdo provisorio
de fusión, y su propósito es evitar los perjuicios que podrían derivar a ambas
sociedades, si los administradores comprometieran sustancialmente los
patrimonios tanto en su valor total como en la composición de sus activos y pasivos o
el giro empresario de ambas o de una de las sociedades en el tiempo que corra
desde aquél, hasta la inscripción de la fusión. Pueden consistir en un recíproco
control de las administraciones de ambas sociedades, o el compromiso de
realizar únicamente actos ordinarios de gestión, o la sustitución de los
administradores de la sociedad incorporada, por los de la sociedad absorbente,
antes de la suscripción del acuerdo definitivo de fusión (oportunidad en que
ese efecto se produce, salvo pacto en contrario, por imperio de la ley: art.
84, cuarto párrafo).
2. Resoluciones sociales
El compromiso previo de fusión, como acto preparatorio emanado
de los órganos de administración, exige la aprobación por los respectivos órganos
de gobierno de las sociedades fusionantes, con los requisitos necesarios y
mayorías para la modificación del contrato o estatuto: unanimidad en los tipos
sociales personalistas (arts. 131, 139 y 145 de la LS ); la mayoría del art. 160 en
las sociedades de responsabilidad limitada, y la del art. 244, cuarto párrafo
en las sociedades anónimas.
A tal efecto deben quedar copias en las
respectivas sedes sociales del compromiso previo y del informe del síndico en
su caso, a disposición de los socios o accionistas con no menos de quince (15)
días de anticipación a su consideración.
3.
Eventual receso
Los socios disconformes o ausentes tienen
el derecho de receso (arts. 85 y 245).
Una excepción a ese principio,
absolutamente injustificada, es la privación de ese derecho a los socios de la
sociedad incorporante (artículo 245).
En el IX° Congreso Argentino de Derecho Societario y V° Congreso
Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa , presentamos
conjuntamente con el Dr. Juan Marcos Rougès una ponencia titulada “Debería
reconocerse el derecho de suscripción preferente a los socios de la sociedad
incorporante, en los casos de fusión por absorción; y de lege ferenda,
acordárseles el derecho de receso”,
en el siguiente sentido:
1) En los supuestos de fusión por
absorción, debe otorgarse a los socios de la sociedad incorporante el derecho
de suscripción preferente y el de receso.
2) El derecho de suscripción preferente es
una solución admisible, con algún esfuerzo interpretativo, de lege lata; y
debería reconocérselo en forma explícita e inequívoca, de lege ferenda.
3) De lege ferenda, debería otorgarse el
derecho de receso a los socios de la sociedad incorporante.
Si bien la fusión puede ser beneficiosa
para un grupo económico, no siempre las sociedades controladas, ni los
accionistas minoritarios o “externos” al grupo –es decir, los ajenos al socio o
socios controlantes- se ven beneficiados
a título individual por las decisiones que pueden aprovechar al grupo como ente
económico subyacente. Esto es en alguna medida inevitable, en tanto se admitan
–como se admiten- la licitud de los grupos y del control; pero el derecho, como
ordenamiento que no puede ser ajeno a los valores justicia y racionalidad, debe
procurar que los perjuicios que sufran los socios no sean mayores que las
ventajas que obtenga el ente económico, en tanto los primeros sean evitables o
reducibles, sin menoscabo del segundo.
La resolución social que decide la fusión
–adoptada en asamblea extraordinaria en las sociedades anónimas (art. 244, 4°
párrafo de la L.S .C.)-
no otorga el derecho de receso a los accionistas de la sociedad incorporante
(art. 245), pese a que comporta una dilución de su participación, al aumentarse
el capital con la incorporación de los nuevos socios. En tal sentido, la ley
dispone que “respecto a la sociedad
incorporante...se regirá por las normas sobre aumento de capital” (art.
244, cuarto párrafo in fine).
Conforme a las normas y principios sobre
aumento de capital, éste puede tener lugar por suscripción (arts. 190 y 191, L .S.C.), o por
capitalización de cuentas del patrimonio (art. 189). En ambas hipótesis, los
accionistas gozan de alguna protección contra el menoscabo de su participación:
en la primera, disponen del derecho de suscripción preferente (art. 194), o
alternativamente, por implicar la suscripción de nuevas acciones un desembolso
para el socio, tienen derecho de receso (art. 245). En el segundo supuesto
(art. 189) el aumento de capital no entraña incremento del patrimonio,
entregándose a los socios acciones liberadas, sin menoscabo de su participación.
En el caso de la absorción, en cambio, los
socios disidentes o ausentes de la sociedad incorporante no pueden receder
(art. 245). Si además, carecen del derecho de suscripción preferente, se
encontrarán absolutamente inermes frente a un aumento de capital –como lo es la
absorción- que reduzca su participación porcentual en el ente.
Entendemos que debe otorgárseles el derecho
de suscripción acordado por el artículo 194, por los motivos que a continuación
se enuncian:
1) A diferencia del receso –que conlleva una
reducción de capital- la suscripción preferente de nuevas acciones comportaría
un aumento de capital adicional al que ya significa la absorción. Es decir, que
la sociedad incorporante ni siquiera se vería perjudicada desde el punto de
vista patrimonial.
2) Ante la posible objeción de que
reconocerles ese derecho alteraría el capital del sujeto absorbente y las
relaciones de cambio fijadas en el compromiso previo de fusión y aprobadas por
las respectivas resoluciones sociales, destacamos que tanto el derecho de
receso –en las hipótesis que se lo acuerda, como es el supuesto de los
accionistas de la sociedad incorporada- cuanto la oposición y eventual pago a
los acreedores oponentes, igualmente modifican las cifras de capital y patrimonio
(art. 83, inciso 4°, puntos b) y c) de la L.S .C.), y consecuentemente las relaciones de
cambio, sin que esa alteración impida reconocerles sus respectivos derechos.
3) La ley aclara que la fusión “no afecta las preferencias de los socios,
salvo pacto en contrario” (art. 79, al que remite el art. 85 de la L.S .C.). Sea cual fuere la
intención psicológica del legislador, y los alcances que haya querido darle al
precepto, es evidente que cuando una norma admite diversas interpretaciones, ha
de preferirse la que sea más justa y más racional (Corte Suprema de la Nación , Fallos, 271:130,
entre muchos otros precedentes).
Una exégesis posible de la disposición, es
que una de las preferencias de los socios mentadas en los arts. 79 y 85 de la LS consiste en el derecho reconocido
por el art. 194, que acuerda al titular de acciones ordinarias el derecho preferente
a la suscripción de nuevas acciones de la misma clase en proporción a las que
posean. Si bien no es una preferencia de los socios con relación a otros
socios, sino de los socios respecto de terceros, la norma del art. 79
–“preferencias”- es lo suficientemente amplia como para admitir que la
disposición del art. 194 encuadre en dicho concepto.
4) De lege ferenda, debería acordarse el
derecho de receso a los accionistas de la sociedad absorbente. No hay ningún
motivo racionalmente válido para que sí tengan esa prerrogativa los socios de
la sociedad incorporada, y no los de la incorporante.
Los accionistas minoritarios de la sociedad
absorbida pueden tener una participación patrimonial más significativa, que el
minoritario de la sociedad absorbente[17], por lo que el receso que ellos ejerzan puede
ser patrimonialmente más gravoso para el ente económico consolidado, que el
receso de los socios de la incorporante. Pese a ello, la ley permite receder
únicamente a los socios de la incorporada, sin que se advierta un motivo de
justicia o racionalidad económica que sustente la diferencia de tratamiento.
Por remisión del art. 85 al precepto del
art. 78 –que lo regula en la transformación- analizaremos esta última norma,
contemplando los centros de interés involucrados: los acreedores, los
recedentes y la propia sociedad:
1) Los acreedores. El receso no afecta
la responsabilidad de los recedentes hacia terceros por las obligaciones
contraídas hasta que la fusión se inscriba en el Registro Público de Comercio
(art. 78, segundo párrafo). Esta es una aplicación particular del principio
consagrado en el art. 12.
Sin embargo, como se verá, les asiste el
derecho de oposición.
2) Los propios recedentes, que son garantizados
solidariamente por la sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los
administradores por las obligaciones contraídas desde el ejercicio del receso
hasta su inscripción (art. 78
in fine).
El derecho debe ejercerse dentro de los
quince días del acuerdo social, salvo que el contrato fije un plazo distinto y
lo dispuesto para algunos tipos societarios.
Si se trata de una sociedad anónima, el
plazo será de cinco días para los presentes que hayan votado en contra de la
transformación, y de quince días para los ausentes, a partir de la clausura de
la asamblea (art. 245, segundo párrafo).
La distinción tiene importancia, pues la
asamblea admite un cuarto intermedio de hasta treinta días (art. 247), y el
acuerdo social sobre ese punto del orden del día puede haberse adoptado antes
de éste. El plazo comenzará recién a correr desde el cierre del acto colegiado.
El reembolso de las partes de los socios
recedentes se hará sobre la base del balance de transformación, y la
valuación se deberá efectuar sobre valores reales, incluyendo el valor llave
(art. 1788 bis del Código Civil).
4. Publicidad
Deben publicarse edictos por tres días en
los boletines oficiales de las jurisdicciones correspondientes a cada una de
las sedes de las sociedades que se fusionan y en uno de los diarios de mayor
circulación general en la
República , que deberá contener:
a) Identificación de las fusionantes.
Los datos de identificación, domicilio,
sede social y de inscripción registral de cada una.
b) Nuevo capital.
El capital de la nueva sociedad o el
importe del aumento del capital social de la sociedad incorporante.
c) Patrimonio de las fusionantes.
La valuación del activo y el pasivo de las
sociedades fusionantes, con indicación de la fecha a que se refiere.
d) Identificación de la sociedad fusionaria
o incorporante.
La razón social o denominación, el tipo y
el domicilio acordado para la sociedad a constituirse.
e) Fechas de las decisiones sociales.
Las datas del compromiso previo de fusión y
de las resoluciones sociales que lo aprobaron.
5. Oposición de acreedores
La ley 19.550 en su art. 83, siguiendo la
tradición y las huellas del Anteproyecto Malagarriga-Aztiría, remitió al régimen
de la ley 11.867. En razón de ello, se llegó a sostener que los acreedores de
la sociedad incorporante carecían de derecho de oposición, porque la ley de
transferencia de fondos de comercio no acuerda derechos a los titulares de
acreencias contra el adquirente, sino sólo a los del transmitente[18], postura que, si bien resultaba inaceptable[19], demostraba la insuficiencia de la anterior regulación legal.
Además, dentro de la ley 11.867, el documento
de transmisión solamente puede firmarse después de transcurridos 10 días desde
la última publicación, y hasta ese momento, los acreedores afectados por la
transferencia pueden formular oposición al adquirente (art. 4); recién cumplido
el procedimiento previsto en los arts. 4, 5 y 6 es válido el otorgamiento del
instrumento traslativo (art. 7)[20], lo cual, aplicado a la fusión, podía llevar a la parálisis del
procedimiento.
La ley 22.903 reformó, entre otras cosas,
el aludido artículo 83, abandonando la remisión a la ley de transferencia de
fondos de comercio, y estableciendo un conjunto de reglas que no obstan a la
prosecución de las operaciones de fusión, pero apuntan a tutelar a los acreedores:
* Dentro de los quince (15) días desde la
última publicación del aviso, los acreedores de cualquiera de las sociedades cuya crédito
sea de causa anterior pueden oponerse a la fusión.
Las oposiciones no impiden la prosecución
de las operaciones de fusión, pero el acuerdo definitivo no podrá otorgarse hasta
veinte días después del vencimiento del plazo antes indicado, a fin de que los
oponentes que no fueren desinteresados o debidamente garantizados por las
fusionantes puedan obtener embargo judicial.
6.
Acuerdo definitivo de fusión
Es otorgado por los representantes legales
o convencionales de las sociedades, una vez cumplidos los recaudos anteriores,
y debe contener:
a) Las resoluciones sociales aprobatorias
de la fusión.
b) La nómina de los socios que ejerzan el
derecho de receso y capital que representen en cada sociedad.
c) La nómina de los acreedores que
habiéndose opuesto hubieren sido garantizados y de los que hubieren obtenido
embargo judicial; en ambos casos constará la causa o título, el monto del
crédito y las medidas cautelares dispuestas, y una lista de los acreedores
desinteresados con un informe sucinto de su incidencia en los balances a que se
refiere el inciso 1), apartado b);
d) La agregación de los balances especiales
y de un balance consolidado de las sociedades que se fusionan.
Repárese que, entre la fecha de cierre de
los balances de fusión en cada sociedad y el acuerdo definitivo de fusión, el
patrimonio y la liquidez de ambas puede haberse modificado, por la incidencia
de los recesos efectuados –que incrementan el pasivo- y de las oposiciones de
acreedores: si fueron pagados, porque disminuye el activo, y si fueron garantizados
u obtuvieron embargo, porque algunos de los activos de la sociedad fusionaria o
incorporante serán bienes de disponibilidad restringida.
7. Inscripción registral
Cumplidas las etapas precedentemente
consignadas, deben inscribirse en el Registro Público de Comercio:
a- El acuerdo definitivo de fusión, en la
jurisdicción de la sociedad fusionaria o incorporante.
b- La disolución de las sociedades
fusionantes, cuando están inscriptas en distintas jurisdicciones, en cada uno
de los registros correspondientes (art. 98).
8. Constitución de la nueva sociedad.
En caso de constituirse sociedad
fusionarIa, el instrumento será otorgado por los órganos competentes de las
fusionantes con cumplimiento de las formalidades que correspondan al tipo
adoptado. Al órgano de administración de la sociedad así creada incumbe la
ejecución de los actos tendientes a cancelar la inscripción registral de las
sociedades disueltas, sin que se requiera publicación en ningún supuesto.
V. INCORPORACIÓN:
REFORMA ESTATUTARIA
En la hipótesis de absorción es suficiente
el cumplimiento de las normas atinentes a la reforma del contrato o estatuto.
La ejecución de los actos necesarios para cancelar la inscripción registral de
las sociedades disueltas, que tampoco requieren publicación, compete al órgano
de administración de la sociedad absorbente.
VI. INSCRIPCIONES
DE BIENES REGISTRABLES
Tanto en la constitución de la nueva
sociedad como en la incorporación, las inscripciones registrales pertinentes,
según la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio transferido y sus
gravámenes deben ser ordenadas por el juez o autoridad a cargo del Registro
Público de Comercio.
La resolución de la autoridad que disponga la
inscripción, y en la que contarán las referencias y constancias del dominio y
de las anotaciones registrales, es instrumento suficiente para la toma de razón
de la transmisión de la propiedad.
VII. ADMINISTRACIÓN
HASTA LA EJECUCIÓN
Salvo que en el compromiso previo se haya
pactado en contrario, desde el acuerdo definitivo la administración y
representación de las sociedades fusionantes disueltas queda a cargo de los
administradores de la sociedad fusionaria o de la incorporante, con suspensión
de quienes hasta entonces la ejercitaban, a salvo el ejercicio de la acción
prevista en el artículo 87 (eventual demanda de rescisión).
VIII. REVOCACIÓN
(ART. 86 L .S.C.)
a) Del
compromiso previo
El compromiso previo de fusión puede ser
dejado sin efecto por cualquiera de los intervinientes si en el lapso de tres
meses desde su celebración no se han logrado las decisiones sociales aprobatorias.
Cabe señalar que:
* No se trata de un supuesto de caducidad,
sino propiamente de rescisión unilateral previsto por el ordenamiento
societario. La ley no dispone que “quedará sin efecto” ipso iure, sino que
faculta a cualquiera de los contratantes a hacerlo sin expresión de causa,
transcurrido el tiempo previsto en ella, sin que se adopten las resoluciones
del órgano de gobierno que aprueben el compromiso previo.
* La no obtención de los acuerdos puede ser
debida a la ausencia de convocatoria oportuna, a la falta de quórum pese a
haber sido convocada la reunión social; o a la inexistencia de mayorías para
ese fin.
b) De
las resoluciones sociales aprobatorias
Pueden ser revocadas, hasta tanto se haya
otorgado el acuerdo definitivo, con recaudos iguales a los establecidos para su
celebración y siempre que no causen perjuicios a las sociedades, los socios y
los terceros.
Pensamos que pueden ser revocadas por las
sociedades intervinientes mientras no se haya inscripto el acuerdo definitivo
de fusión, aunque ya esté otorgado.
Es casi imposible que las decisiones revocatorias
no causen eventualmente perjuicios a algunas de las sociedades ni a algunos
socios, de igual manera que la fusión sí puede dañar el patrimonio de ellos. Todo
acto de reorganización societaria encierra la potencialidad de que se ocasionen
perjuicios a algunos accionistas, y se beneficien otros. En todo caso, la
revocación otorgará derecho de indemnización (artículo 254, LSC), pero no
habiéndose inscripto –y consecuentemente, subsistiendo la personalidad jurídica
y el patrimonio independiente de las sociedades fusionantes o incorporada- no
vemos una razón decisiva para negar a las sociedades intervinientes la
posibilidad de revocar sus propias decisiones, resarciendo los perjuicios causados.
Si el acuerdo definitivo de fusión es
rescindible por justa causa, y nada impide el allanamiento a la demanda –por
diversos motivos, como podría serlo la fuerte incidencia en los respectivos
patrimonios y en las relaciones de cambio, de un ejercicio masivo del receso
por accionistas y oposiciones por acreedores- no nos parece congruente negar la
posibilidad de la revocación, cuando ésta puede obtenerse a través de una
rescisión judicialmente concertada.
IX. RESCISIÓN
(ART. 87 L .S.C.)
Cualquiera de las sociedades interesadas
puede demandar la rescisión del acuerdo definitivo de fusión por justos motivos
hasta el momento de su inscripción registral.
Reproduciendo lo expresado en el párrafo
anterior, las causales pueden ser:
* Cambio sustancial de las bases del
negocio, por haberse modificado en forma sobreviniente la causa fin que
determina la decisión de fusionarse.
* Incumplimiento de sus obligaciones por una
o varias sociedades, lo que constituiría un caso particular, adaptado a la
materia societaria, de pacto comisorio tácito.
* Decisión unánime de los socios de todas
las sociedades de revocar el acuerdo definitivo de fusión.
La acción judicial debe ser promovida en la
jurisdicción que corresponda al lugar en que se celebró el acuerdo.
X. CUÁLES SOCIEDADES PUEDEN FUSIONARSE
1. ¿Sociedades
irregulares?
Según la doctrina mayoritaria, sólo
pueden fusionarse las sociedades regularmente constituidas[21], pues las sociedades irregulares o de hecho tienen una personalidad
jurídica precaria, y esa precariedad sería incompatible con un compromiso de
fusión que debe cumplirse salvo revocación o rescisión por justos motivos.
En sentido contrario, HÉCTOR ALEGRÍA[22] opina que una sociedad irregular puede regularizarse, y tal
regularización sería el efecto propio de una fusión. Ello, por otra parte,
resultaría coherente con el principio de conservación de la empresa.
Creemos que la fusión sería una forma de
regularizar, y en tanto se cumplan los requisitos de ésta, no hay un motivo
valedero para impedir su fusión o absorción.
2.
Sociedad en liquidación
La sociedad en liquidación, ¿puede fusionarse?
Según expresa RICARDO NISSEN[23], es incompatible con la regla del art. 101, de que la sociedad en
liquidación conserva su personalidad "a ese efecto", y la fusión
sería en consecuencia un acto que rebasaría los límites de la personalidad de
la sociedad en liquidación.
Por nuestra parte, consideramos que dicha
fusión es posible mientras no se haya inscripto el nombramiento de liquidador,
y aún después de esa oportunidad, con el acuerdo unánime de los socios (art.
95, LSC), por las siguientes razones:
a) Pese a lo normado por el art. 101, la
sociedad en liquidación conserva su personalidad a otros efectos. Si puede
solicitar la formación de su concurso preventivo (artículo 5 de la ley 24.522)
que es un modo de preservar la empresa, y una propuesta posible es la
constitución de sociedad con los acreedores quirografarios (art. 43, ley
24.522), no vemos inconvenientes en que se fusione con otra sociedad u otras
sociedades.
b) Los socios disidentes, a quienes cabe
que asista un legítimo interés en la percepción de su remanente en la
liquidación, están protegidos por el derecho de receso (art. 85), y por la
circunstancia de que, en las sociedades de interés, se requerirán las mayorías
necesarias para la modificación del contrato social o el estatuto (art. 83,
inc. 2), que en los tipos personalistas se identifican con la unanimidad
(arts. 131, 139 y 145), salvo pacto en contrario.
c) Si la sociedad puede decidir su
reconducción inclusive después de inscripto el nombramiento de liquidador -en
este caso por unanimidad- no vemos obstáculos sustantivos para que en las
mismas condiciones se fusione con otra sociedad.
XI. ESCISIÓN. CONCEPTO. RÉGIMEN
(ART. 88 L .S.C.)
Para concluir, haremos una breve eferencia
a la otra forma de reorganización societaria que es el instituto de la
escisión. La patología de la escisión es abordada en otro ensayo, titulado “La
escisión de la quiebra”.
Hay escisión cuando:
I) Una sociedad sin disolverse destina
parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para
participar con ellas en la creación de una nueva sociedad.
II) Una sociedad sin disolverse destina
parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas.
III) Una sociedad se disuelve sin
liquidarse para constituir con la totalidad
de su patrimonio nuevas sociedades.
Las hipótesis previstas en estos tres
incisos son cinco. En las cuatro primeras, se destina a la fusión parte del patrimonio
–proceso de excorporación- y no se disuelve la sociedad; en la última, se
afecta la totalidad del patrimonio de la sociedad –que se disuelve- a la
constitución de nuevas sociedades:
1- Escisión-fusión con una sociedad ya
existente (artículo 88, I). Se destina parte del patrimonio a ese efecto.
2- Escisión-fusión con dos o más sociedades
existentes (art. 88, I).
3- Excorporación parcial para constituir
una sociedad nueva (artículo 88, II).
4- Excorporación parcial para constituir
varias sociedades nuevas (art. 88, II).
5- Escisión-disolución para formar con todo
el patrimonio de la escindente varias sociedades escisionarias.
Requisitos
1) Resolución social aprobatoria de la
escisión; del contrato o estatuto de la escisionaria, de la reforma del
contrato o estatuto de la escindente, y
del balance especial al efecto, con los recaudos necesarios para la
modificación del contrato social o del estatuto en el supuesto de fusión.
Los socios conservan el derecho de receso
(artículo 78, al que remite) así como sus preferencias (artículo 79): los titulares
de acciones preferidas (artículo 217) o de acciones ordinarias de voto plural
(art. 216) deberán recibir acciones de la misma clase en la sociedad
escisionaria o en la sociedad fusionaria, en caso de escisión-fusión.
2) El balance especial de escisión no será
anterior a tres meses de la resolución respectiva, y deberá confeccionarse como
un estado de situación patrimonial.
Un estado de situación patrimonial es
diferente de un balance de ejercicio. Acerca de la valuación, nos remitimos a
lo ya expresado al abordar la fusión.
3) La resolución social aprobatoria
incluirá la atribución de las partes sociales o acciones de la sociedad
escisionaria, a los socios o accionistas de la sociedad escindente, las que se
cancelarán si fuere menester la reducción del capital.
El precepto merece algunos comentarios:
* Las partes sociales se atribuyen a los
socios de la escindente, conformándose así con frecuencia grupos personales,
caracterizados por la igualdad de participaciones de varios socios en distintas
sociedades que actúan como conjunto económico.
* La ley prevé la posibilidad de que la
escisión no apareje reducción de capital. Sería la hipótesis de que la
excorporación patrimonial se realice con reservas libres o resultados no asignados.
4) La publicación de un aviso por tres días
en el diario de publicaciones legales que corresponda a la sede social de la
sociedad escindente y en uno de los diarios de mayor circulación general en la República que deberá
contener:
a) La razón social o denominación, la sede
social y los datos de inscripción de la sociedad escindente.
b) La valuación del activo y del pasivo que
componen el patrimonio destinado a la nueva sociedad.
c) La razón social o denominación, tipo y
domicilio que tendrá la sociedad escisionaria.
5) Los acreedores tendrán derecho de
oposición de acuerdo al régimen de fusión.
6) Vencidos los plazos correspondientes al
derecho de receso y de oposición y embargo de acreedores, se otorgarán los
instrumentos de constitución de la sociedad escisionaria, practicándose las inscripciones
según el art. 84.
Cuando se trata de escisión-fusión se
aplican además las disposiciones de los arts. 83 a 87 relativas a la fusión.
[1] En un sentido paralelo, la Exposición de Motivos de la L.S .C. (Capítulo I, Sección
XI) expresa: “La fusión y la escisión de sociedades, fenómeno contemporáneo de
indudable trascendencia, por el que se opera la reorganización de empresas, no
podía omitirse en una regulación de las sociedades mercantiles”.
[2] RAFAEL MARIANO MANÓVIL,
“Grupos de sociedades en el derecho
comparado”, Ed. Abeledo-Perrot, 1998,
págs. 123-125.
[3] No resultan siempre tan inocentes ni inocuas respecto de los
acreedores. El procedimiento de oposición, por sí solo, no resuelve los
problemas que puedan presentarse, como lo analizamos en nuestro trabajo “La escisión y la quiebra” (La Ley , 1996-C, págs. 1275 y
ss.).
[4] MANÓVIL, obra citada,
pág. 127.
[5] GRAFFENRIED, citado por MANÓVIL (op. cit., pág. 133, nota 291)
afirma: “Las cuestiones que se plantean
son si una sociedad agrupada, que ya no tiene voluntad propia, es compatible
con la naturaleza de la persona jurídica, si un contrato “de empresa con una sociedad
totalmente dependiente no será un contrato consigo mismo, si el sometimiento a
una voluntad extraña no atenta contra los derechos de la personalidad de la
persona jurídica.”
[6] RODRÍGUEZ-RODRÍGUEZ; CLARET MARTÍ y GAY DE MONTELLÁ, citados por RODRÍGUEZ-
citados por SASOT BETES-SASOT en las
notas 12, 13 y 14 de su obra "Sociedades
Anónimas-Constitución, modificación y extinción", Ed. Abaco, 1982,
pág. 522.
[7] JULIO CÉSAR OTAEGUI, “Fusión y escisión de sociedades
comerciales”, págs. 34-35, Ed. Ábaco, Reimpresión.
[8] La palabra “incorporación” es plurisignificante en el derecho
comparado. En el derecho norteamericano, la “incorporation” es la obtención de
la calidad de sujeto de derecho (corporation); en la ley alemana de sociedades
por acciones, se emplea la expresión cuando una sociedad anónima es titular del
total o al menos el 95 % de las acciones de otra (MANÓVIL, obra citada, págs.
495-504).
[9] JULIO C. OTAEGUI, “Fusión y escisión de sociedades comerciales”,
Ed. Ábaco, reimpresión, págs, 40-41.
[10] Este acuerdo tiene naturaleza contractual (art. 1137 del Código
Civil), aunque la decisión de los órganos de gobierno de cada una de las sociedades
sea un acto colegiado.
[11] Artículos 235 y 244, 4°
párrafo, LSC.
[14] Teniendo en cuenta que el valor de cada activo es igual al valor
presente del flujo de ingresos futuros que generará, y uno de los activos más
importantes pueden ser los bienes inmateriales autogenerados, como el valor
llave, cuyo cómputo no es admitido por las normas contables, pero en ocasiones
puede ser el de mayor trascendencia.
[16] HALPERIN,
"Sociedades Anónimas",
pág. 72, Ed. 1974; DE GREGORIO, "Los balances de las sociedades anónimas",
pág. 220, nota..
[17] Si la sociedad incorporante A
tiene un patrimonio de 100, y el accionista minoritario de A –al que llamaremos
“a” con minúscula- posee acciones que representan el 10 % del capital, el valor
patrimonial proporcional de su parte es igual a 10. Si la sociedad incorporada
B tiene un patrimonio de 80, y el accionista minoritario –al que designaremos
como “b”- es tenedor de acciones representativas
del 30 % del capital, el valor de su parte es 24.
Suponiendo
que no existan créditos, deudas, ni participaciones entre las sociedades A y B,
el balance consolidado, después de la absorción, nos indica un patrimonio de
180. Si “b” recede –pues le asiste el derecho, por no ser accionista de la
sociedad incorporante, sino de la incorporada- la sociedad absorbente tendrá un
patrimonio, después del receso, de 156 (180 – 24). Si “a” tuviera derecho de
receso, la incidencia de su retiro reduciría el patrimonio de la incorporante a
170 (180 – 10); menor detrimento patrimonial que en el receso autorizado.
[18] RAIMONDI, “Aspectos prácticos
de la fusión de empresas”, Derecho Empresario, mayo 1976, n° 26, T.III,
pág. 746, citado por OTAEGUI, “Fusión y Escisión de Sociedades Comerciales”,
pág. 161.
[19] OTAEGUI, obra citada, pág. 161.
[20] En igual sentido, el art. 83
de la LSC en su
anterior redacción, disponía que “ésta
(la fusión) no puede realizarse si no son desinteresados o debidamente
garantizados. En caso de discrepancia acerca de la garantía se resolverá
judicialmente”.
[21] ZAVALA RODRIGUEZ, "Fusión
y escisión de sociedades", pág.89, nº 30; OTAEGUI, obra citada, pág. 52; NISSEN,
"Ley de Sociedades Comerciales",
T. 2, pág. 137.
[22] “Problemas teóricos y prácticos de la fusión de sociedades", en
Derecho Empresario, Mayo 1976, nº 21, T.III, pág. 701
[23] Obra citada, pág. 137.
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