CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA 2015

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SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO 2015

                        El problema de la nacionalidad de las sociedades ha excedido desde antaño el análisis  jurídico  iusprivatístico pues constituye un  vínculo jurídico  de derecho público  y por su estrecha vinculación con la política  exterior de los  países exportadores e importadores de capital.

                        Si las sociedades tienen por hipótesis nacionalidad, ello les otorga el derecho a la protección diplomática del Estado en caso de que los intereses de sus nacionales sean lesionados en el extranjero, y engendrará un caso de responsabilidad internacional del Estado, en caso de haberse incurrido en denegación de justicia por parte del estado receptor de las inversiones realizadas por la sociedad constituida en otro estado[1].

                        LAS SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO

                        Nuestro país sustentó la doctrina de la carencia de nacionalidad de las sociedades, a partir del célebre conflicto diplomático que dio lugar a la formulación y fundamentación de aquella tesitura por el Ministro de Relaciones Exteriores, Dr. Bernardo de Irigoyen. En el año 1876, la Provincia de Santa Fe dictó una ley ordenando la conversión en oro de las emisiones de papel moneda efectuadas por los bancos, de conformidad con las normas entonces vigentes. El Banco de Londres no efectuó la conversión y dispuso del oro, por lo que el gobierno local provincial tomó diversas medidas contra la sucursal y sus representantes. El gobierno británico efectuó un reclamo diplomático, que fue contestado por el Dr. Irigoyen en los siguientes términos:

"Las personas jurídicas deben exclusivamente su existencia a la ley del país que las autoriza y por consiguiente ellas no son nacionales ni extranjeras"

"La sociedad anónima es una persona distinta de los individuos que la forman y aunque ella sea exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros no tiene derecho a la protección diplomática".

                        Dicho postura fue inmediatamente acogida por numerosos países latinoamericanos. En una época de "diplomacia de las cañoneras” resultó una postura digna y adecuada al interés nacional. Por otra parte, desde un punto de vista estrictamente jurídico,  era coherente con el sistema entonces vigente del Código Civil (art. 45 y su nota) y del Código de Comercio, que respecto de las personas jurídicas imponía la autorización del Poder Ejecutivo para funcionar.

                        2. Posturas respecto de la nacionalidad de las sociedades

                        1) ”Autonomía de la voluntad”

                        Algunos autores han sostenido que la nacionalidad de las sociedades depende exclusivamente de la voluntad de los socios. El Código Bustamante, suscripto en la Sexta Conferencia Internacional Americana de 1928, y respecto del cual nuestro país formuló la reserva de considerar aplicable la doctrina Irigoyen, sigue esa tesitura. El principio de la autonomía de la voluntad, así como permite a los contratantes elegir la ley aplicable a la relación, debe extenderse a las sociedades.

                        La principal crítica que se ha formulado a esta concepción es que, siendo la nacionalidad un vínculo de derecho público, dependiente de la soberanía de los estados, no resultaría posible su creación contractual.

                        2) ”La autorización”

                        Esta doctrina, seguida por los países anglosajones, vincula el régimen normativo de las sociedades al derecho del país en cual por "incorporation" se han constituido, con prescindencia de la nacionalidad de los accionistas.

                        Se le ha criticado que, al prescindir de la sede real, da pie al fraude a la ley, permitiendo que las personas físicas que constituyen la sociedad, elijan el régimen normativo que prefieran –más benigno desde el punto de vista fiscal, de la responsabilidad, del anonimato-  al margen del país en el que desarrolle la persona jurídica su actividad. Dice WOLFF, “las razones por las que los promotores que hacen negocio en su propio estado prefieren someter su corporación a un derecho diferente no son siempre muy honradas". [2]

                        Creemos que la crítica es excesiva. Si las personas físicas pueden trasladarse hacia el país que ofrezca el mejor régimen normativo, no hay una razón a priori aceptable para reprochar a los particulares que constituyen sociedades –o a las sociedades que constituyen otras sociedades- que elijan el sistema legal que consideren más adecuado, aunque no tengan allí su “sede real”.

                        3) ”La nacionalidad de los socios

                        El problema en las sociedades de capital especialmente en una economía globalizada como la actual es que los accionistas pueden tener diversas nacionalidades, y si se trata de acciones al portador, es lisa y llanamente incognoscible la nacionalidad de los socios.

                        Sin embargo, en ciertos casos se ha considerado que la nacionalidad de los socios es un punto de conexión relevante, para determinar el régimen jurídico aplicable. Esto se ha dado con particular fuerza, con ocasión de conflictos bélicos, en que tanto los derechos internos de los países involucrados en conflagraciones, como los tribunales, entendieron que la nacionalidad de las sociedades se regía –al efecto de no tornar ilusorios los fines perseguidos por las normas que prohiben o restringen el movimiento de capitales, o la actuación de súbditos de países considerados enemigos- por la nacionalidad de los socios mayoritarios. 

                        4) Asiento principal de los negocios

                        Es el criterio seguido en su art. 3 por el Tratado de Montevideo de 1940 sobre Derecho Comercial Terrestre Internacional (ratificado por nuestro país), agregando que "si constituyen en otro u otros estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allá se practiquen"

                        El domicilio comercial –asiento principal de los negocios- determina la ley aplicable respecto de "la calidad del documento que requiere el contrato de sociedad" (art. 6); "el contenido del contrato social; las relaciones jurídicas entre los socios; entre éstos y la sociedad, y entre la misma y terceros" (art. 7); mas "para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institución se sujetará  a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intenten realizarlos” (precepto concordante con el artículo 118, tercer párrafo de la LSC).

                        5) Doctrinas del control

                        Modernamente, se ha abandonado la discusión acerca de la "nacionalidad" de las sociedades, reemplazándolo por el criterio del efectivo control económico. La Ley 21.382 (art. 2) considera empresa local de capital extranjero a "toda empresa domiciliada en el territorio de la República, en la cual personas físicas o jurídicas domiciliadas fuera de él, sean propietarias directa o indirectamente de más del 49 % del capital o cuenten directa o indirectamente, con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios".

                        Lo relevante no es determinar la "nacionalidad" de las sociedades –problema más vinculado con el derecho internacional público que con la solución de efectivos conflictos de derecho-  sino el régimen legal que ha de aplicárseles, cuando realizan su giro dentro de nuestras fronteras.

                        3. Régimen de la ley de sociedades comerciales

                        Antes de abordar el tratamiento de la cuestión, es ineludible señalar que nuestro régimen normativo se ha visto grandemente modificado, por vía de un aluvión de resoluciones generales de la Inspección General de Justicia de la Nación, para las sociedades constituidas en el extranjero, que quieran inscribirse en el país. Sin duda alguna bienintencionadas, y obra de la pluma de un destacado jurista, pecan, empero, un vicio que nos aqueja a los argentinos: la desconfianza a priori, no sólo de lo extranjero, sino también de la actuación de los propios nacionales cuando prefieren sistemas legales, políticos y jurídicos más acogedores. En un país que a lo largo del tiempo ha envilecido su moneda en forma que no admite parangón con ninguna otra nación de la tierra; que ha despojado a los ahorristas y a los tenedores de títulos de la deuda pública y lo proclama con orgullo, como si fuera una gesta patriótica; cuyo sistema concursal –entre ley y prácticas- permite que sociedades constituidas en el país y que satisfacen todos los requisitos formales que gustan a nuestros reguladores, se burlen de sus acreedores, limitar por vía reglamentaria el derecho de los extranjeros y nacionales de constituir sus sociedades en el país que quieran, aparece como una expresión nada recomendable de autoritarismo. Aunque no se lo quiera así, el camino de la servidumbre comienza restringiendo la actuación de capitales, y continúa controlando a las personas.

                        Es posible –ni siquiera seguro- que una serie de normas restrictivas disminuya los fraudes, o inclusive evite, en algunos casos, fraudes perpetrados por argentinos o extranjeros a través de sociedades constituidas en el extranjero. No discutimos que se puede violar la legítima hereditaria, o el régimen de bienes en el matrimonio, o defraudar a los acreedores o perjudicar a otros accionistas por medio de sociedades constituidas en el extranjero, pero toda reglamentación debe adecuarse a nuestro régimen constitucional, y sopesar los eventuales beneficios de la reglamentación preventiva, con los costos –económicos y no económicos- de su dictado.

                        Tanto el régimen imperativo de derecho de familia, como el régimen sucesorio, y las normas fiscales o las que apuntan a prevenir y sancionar el lavado de dinero, pueden ser transgredidos a través de sociedades constituidas en el país, o de personas físicas. De hecho, la mayor parte de las decisiones judiciales en que se declaró la inoponibilidad de la personalidad, fueron dictadas en procesos en que eran partes sociedades tan argentinas como el tango, la chacarera o el mate. El marido infiel puede burlar a su esposa, adquiriendo bienes a nombre de su concubina, o de una sociedad en que ésta sea controlante, o de un familiar de ésta, o de un tercero de confianza. La mayor parte de los casos de evasión impositiva provienen de sociedades o personas físicas residentes en el país. El lavado de dinero tiene un alcance universal, y en realidad es un problema derivado de otro subyacente, que es el dinero negro (para que se “lave” dinero, tiene previamente que estar sucio). Dentro de esa denominación genérica, caben fenómenos de muy distinto grado de afectación del interés público: no es lo mismo un narcotraficante, que un evasor impositivo, o alguien considerado evasor.

                        Quien haya litigado contra el fisco –lo hicimos a lo largo de nuestra carrera profesional, y muchas veces con éxito- sabe de la usual  confiscatoriedad de sus normas; de la frecuente ilegitimidad de su origen –decretos o simples resoluciones que avanzan sustancialmente sobre la ley- de la voracidad, irracionalidad e injusticia de sus funcionarios; de la complejidad de la aplicación e interpretación de la intrincada madeja de resoluciones generales. Muchas veces un “evasor” para el fisco es la víctima de una persecución arbitraria, un simple moroso, o una persona que, por diversas razones, no puede justificar incrementos patrimoniales absolutamente legítimos (es decir, que provienen de la actividad comercial o empresaria, o de ganancias de capital –valorización de bienes de uso no afectados a la actividad comercial- convertidos en dinero)[3]. En otros casos, si bien existen omisiones, las sanciones previstas en la ley 11.683 son tan desproporcionadas con la gravedad de aquéllas, que su aplicación resulta confiscatoria. Por ese motivo, se ven ejecuciones fiscales por montos que exceden con creces el patrimonio de los demandados, muchas veces personas de medianos recursos.

                        Pero supongamos el más reprochable de los casos: un auténtico evasor, que quiere ingresar su dinero al país, pues, convencido por la propaganda gubernamental de que todo va bien, o porque realmente así ocurre, considera que Argentina ofrece perspectivas. Frente a esa situación –que es habitual- son posibles dos posturas. Una, aceptar que los seres humanos no son perfectos, sino quizás muy imperfectos, y que si quieren invertir o poseer activos en el país, deben ser alentados. Otra posición, sería decir lo que piensa la Inspección General de Justicia según se desprende de sus resoluciones: “a Argentina no le interesa su dinero sucio; busque otro refugio para sus bienes mal habidos”. La consecuencia de la segunda actitud, es que el dinero “sucio” seguirá siendo sucio, pero en otras partes del mundo; o que cuando se encubra la real tenencia de bienes en el país por personas físicas nacionales, recurran a sociedades argentinas –que sería lo menos grave- o lisa y llanamente transfieran todo su patrimonio al exterior, imposibilitando ya en forma absoluta y definitiva que la cónyuge, herederos o acreedores defraudados, perciban sus acreencias.

                        Toda actuación humana es susceptible de generar daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Impidiendo circular a los vehículos que no sean conducidos por conductores diplomados, disminuiría el número de accidentes; prohibir que salgan a la calle personas de más de 70 años, reduciría el número de peatones atropellados o con caderas fracturadas; vedar en forma absoluta la constitución de sociedades con responsabilidad limitada o por acciones evitaría los fraudes a través de esos tipos societarios. Seríamos, quizás, el país más “ético” y preventor de la tierra, y nos regocijaríamos en la contemplación y aprobación de nuestras propias bondades, al tiempo que primero los capitales, y luego las generaciones más jóvenes, emprenderían el viaje hacia otras latitudes.

                        Algunos se han preocupado por la posible “delawarización” del sistema societario argentino[4], si las autoridades de aplicación de las provincias no son tan progresistas o esclarecidas como la Inspección General de Justicia de la Nación, o los autores y doctrinarios que aplauden sus recientes reglamentaciones. En un congreso de derecho societario, un respetable jurista manifestó su inquietud por el hecho de que los propósitos de aquéllas pudieran verse desvirtuados, inscribiendo en las provincias sucursales o representaciones permanentes de sociedades constituidas en el extranjero. Palabras más, palabras menos, dijo que una cuestión que atañe al orden público como lo es el poder de policía de las sociedades constituidas en el extranjero no podía quedar en manos de funcionarios dependientes de caudillos locales, en una indisimulable descalificación de las condiciones intelectuales y morales de los funcionarios y jueces de comercio provinciales. No nos vamos a escandalizar de esa descalificación; jueces y funcionarios buenos y malos hay en todas partes. Lo que no puede admitirse, en un país –al menos formalmente- federal, es que el único enfoque válido desde el punto de vista jurídico y de policía registral societaria sea el que sostiene la Inspección General de Justicia de la Nación. 

                        Se dijo, también, que la reglamentación del comercio interprovincial y con las naciones extranjeras era de sustancia federal, por lo que la aplicación de las normas debía estar a cargo de un organismo federal. Respondemos:

                        1) En primer lugar, la inscripción de una sociedad constituida en el extranjero no guarda relación directa, en sí misma, con el comercio ni interprovincial, internacional, y ni siquiera local. La inscripción, en sí misma, no prejuzga acerca de la actividad permanente que haya de realizar la sociedad constituida en el extranjero.

                        2) Pero aunque se suponga que una sociedad constituida en el extranjero realizará su actividad en distintas partes del país, eso no significa que al inscribirla, se esté reglando su comercio. La regulación concreta de su actividad empresaria será efectuada, si corresponde, y suponiendo que sea conveniente hacerlo, por las múltiples dependencias burocráticas nacionales y provinciales: organismos tributarios, direcciones provinciales y nacionales de comercio interior y transporte; administración federal de ingresos públicos (Dirección General Impositiva y Administración Nacional de Aduanas); Banco Central de la República Argentina; Secretaría de Comercio Exterior, etcétera.

                        3) Si fuera cierto el argumento, también se debería aplicar el razonamiento a las sociedades constituidas en el país y a los comerciantes individuales, que pueden comerciar, transportar, exportar e importar más allá de los límites de la Capital Federal o de la provincia en que se constituyen. Debería privarse de facultades que tienen desde el Código de Comercio de 1862, a los jueces locales de comercio, lo que hasta ahora no propugnó ningún constitucionalista, ni comercialista. No creemos que todos hayan estado equivocados hasta ahora.

                        Comprendemos el propósito de velar por lo que se considera el interés público, pero la reglamentación acorde con nuestro régimen constitucional, debe respetar las pautas consagradas por el art. 19 de la Ley Fundamental: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de lo que ella no prohibe.

                        Por el contrario, las normas dictadas por la Inspección General de Justicia establecen una serie de obligaciones y prohibiciones sin sustento en la ley, y que al exceder largamente las previsiones de la ley de sociedades, pugnan con el principio de legalidad.

                        La palabra ley, desde una sana exégesis constitucional, debe interpretarse en el mismo sentido que la propia Carta Magna asigna al concepto, es decir, ley formal.[5] Ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC6/86 del 9 de Mayo de 1986, acerca de la expresión "Leyes" en el Articulo 30 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, emitida a solicitud del gobierno de la República Oriental del Uruguay que “la expresión leyes...carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes... no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado”.

                        La Constitución Nacional no reconoce competencia legisferante al Poder Ejecutivo, salvo casos de excepción, formalmente acotados por la reforma constitucional de 1994. No sólo el artículo 19 consagra el principio de legalidad, sino también los artículos 14 (los derechos constitucionales se ejercen de acuerdo con “las leyes que reglamenten su ejercicio”), 28 (“los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”), 75 (en tanto la regulación de la materia comercial es de competencia del Congreso –inciso 12), 76 (que en principio veda la delegación legislativa, y cuando la autoriza, sólo permite hacerlo por tiempo determinado, y con sujeción a las bases establecidas en la norma delegante) y 99, inciso 3, que establece como principio que el Poder Ejecutivo no podrá, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, dictar disposiciones de carácter materialmente legislativo. Puede decirse que el principio de legalidad impregna todo el ordenamiento constitucional.

                        Si el propio Presidente de la Nación no puede, salvo excepciones por tiempo determinado y conforme a bases precisas (art. 76, C.N.), ejercer legislación delegada, a fortiori está vedado a un organismo inferior, dependiente del Poder Ejecutivo, hacer lo que está interdicto a éste.

                        Ninguna de las atribuciones otorgadas por la ley 22.315 a la Inspección General de Justicia de la Nación da pábulo a la virtual modificación que se ha efectuado a la ley de sociedades, por vía de reglamentación:

                        1) El art. 3° de la ley 22.315 confiere a la IGJ las funciones atribuidas al Registro Público de Comercio y la fiscalización de las sociedades por acciones, de las constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el país de actos comprendidos en su objeto social, establezcan sucursales, asiento o cualquier otra especie de representación permanente.

                        Fiscalizar (inspeccionar, investigar, controlar) es, por definición, una actividad posterior o concomitante con ciertos actos específicos, no una actuación consistente en el dictado de reglamentaciones generales, abstractas y destinadas a regir un universo a priori indeterminado de situaciones futuras. Esa misión compete al Poder Legislativo, no a la Inspección General de Justicia.

                        En ejercicio de sus funciones de fiscalización, la IGJ tiene facultades de requerir información y todo documento que estime necesario; realizar inspecciones e investigaciones; declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, el estatuto o los reglamentos (art. 6, incisos a, b y f) de la ley 22.315). Igualmente, le compete la fiscalización permanente del funcionamiento, disolución y liquidación de agencias y sucursales de sociedades constituidas en el extranjero y ejercer las facultades previstas en el art. 7°, incisos a, b, c, y f de la ley 22.315, es decir: controlar el contrato constitutivo y sus reformas; controlar las variaciones de capital, la disolución y liquidación de las sociedades; controlar y aprobar la emisión de debentures; conformar y registrar los reglamentos; y solicitar al juez las medidas previstas en el art. 303 de la ley 19.550 (arts. 7 y 8 de la ley 22.315). Ninguna de esas previsiones tiene nada que ver con las potestades normativas contra o praeter legem que ha atribuido el organismo.

                        El art. 124 de la LS, eje sobre el que giran en gran parte las resoluciones de la Inspección General de Justicia de la Nación, si bien debe ser aprehendido a nuestro juicio con la latitud necesaria para no tornarlo inoperante, no deja de ser un precepto de excepción, y que no autoriza al dictado por la autoridad de contralor de normas sustancialmente modificatorias de la propia ley de sociedades, sino a ejercer, con toda la energía que sea posible pero en casos concretos, las facultades que tiene.

                        La ley

                        La ley efectúa en su art. 118 una primera distinción entre: a) la existencia y forma de la sociedad; b) Los actos –aislados o habituales- que realiza.

                        a) Respecto de las ”formas”, sigue la tradicional regla "locus regis actum", consagrada por el art. 12 del Código Civil. Estas comprenden tanto las formalidades para la constitución como los tipos sociales adoptados.

                        La “existencia”, dependerá  del instrumento constitutivo –lo que nos reenvía al mencionado art. 12 del Código Civil-  y su capacidad será juzgada por las leyes de su domicilio (art. 7 del Código Civil).

                        b) La sociedad constituida en el extranjero se halla habilitada para el ejercicio de actos aislados y para estar en juicio como consecuencia de éstos, sin necesidad de cumplir las formalidades exigidas para el ejercicio habitual (art. 118). La LSC continúa al respecto la línea normativa del art. 285 del Código de Comercio de 1889.

                        El concepto de "acto aislado" no es, sin embargo, pacífico, pues se ha entendido que el ejercicio de un acto aislado puede implicar una actuación permanente. En tal sentido fue resuelto en un antiguo plenario de las Cámaras Civiles, el 18 de noviembre de 1920, en el cual se denegó la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura hipotecaria, entendiendo que no era suficiente la sola transcripción del mandato, pues no cubría los requisitos exigidos por la ley 8867 para el funcionamiento de sociedades anónimas extranjeras, que remitía al art. 287 –no al art. 285- del Código de Comercio[6]. Se consideró que el carácter de acreedora hipotecaria de una sociedad extranjera le imponía la realización de una serie de actos –ya fueran conservatorios o ejecutorios de su crédito- que la colocaban fuera de los límites del acto aislado[7]

                        La decisión judicial es criticada por BALESTRA[8] -cuestionando el desplazamiento del problema al art. 287 del Código de Comercio, en vez de juzgar el pedido de inscripción como un acto aislado. Creemos que en el caso particular, lo resuelto es cuestionable, pero desde otra óptica: si puede constituirse hipoteca sobre bienes existentes en el territorio de la República, por instrumentos redactados en países extranjeros (art. 3129 del Código Civil), y los actos así otorgados, "tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados" (art. 1211 del Código Civil), a fortiori se puede hacerlo en el país, sin mayores formalidades que la protocolización.

                        c) Para el ejercicio "habitual por la sociedad extranjera de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente”, debe (art. 118):

                        1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.

                        2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por la ley para las sociedades que se constituyan en la República.

                        3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.  Si se tratare de una sucursal se determinará  además el capital que se le asigne cuando corresponda por las leyes especiales.

                        La norma merece los siguientes comentarios:

                        1) Se reitera la ya conocida regla de la "lex loci celebrationis": la existencia de la sociedad se rige por las leyes del país en que fue constituida (arts. 7 y 12 del Código Civil)[9].

                        2) La fijación de domicilio ¿se refiere a la jurisdicción territorial donde se asienta la agencia o representación, conforme al art. 11, inc. 2 de la LSC, o en este caso se refiere a la sede social?

                        Entendemos –para el supuesto bajo análisis- la ley ha asignado al concepto de domicilio la significación de "sede social", pues es la interpretación  acorde con la finalidad de protección de terceros propia de la exigencia[10].

                        3) En otro orden, las únicas sociedades respecto de las cuales es exigible la "publicación” previa a la inscripción, son las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (art. 10, LSC).

                        4) La frase "justificar la decisión  de crear la representación en nuestro país" debe entenderse en su sentido procesal y probatorio: acreditar documentalmente que así  se decidió,  sin necesidad de probar que aquella resolución  es "justificada", en el sentido de justa, razonable u oportuna. El control se limita a la mera legalidad del acto.

                        5) Finalmente, la designación de un representante debe inscribirse en el Registro Público de Comercio (art. 36, inc. 4, Cód. Com., acorde con el art. 60 de la LSC; art. 27, inciso b) del decreto 1493/82).

                        d) Sanciones en caso de incumplimiento

                        Se ha dicho que la no inscripción de acuerdo a lo establecido por el artículo 118 de la LSC torna irregulares a las sociedades constituidas en el extranjero respecto de los actos que celebran en la República[11]. Aun si así fuera, la sociedad constituida  en el extranjero que infrinja las normas de la ley, y actúe en forma permanente en el país sin adecuarse a los requisitos establecidos por el art. 118, podrá, no obstante invocar contra los terceros los derechos y obligaciones emergentes de los contratos celebrados por aquélla, pues no puede tener un trato más desfavorable que el de una sociedad de hecho (art. 23, segundo párrafo, LSC).

                        e) Sociedades de tipo desconocido

                        El art. 119 reenvía al art. 118 para la "sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República”, disponiendo que "corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio de máximo rigor previsto en la presente ley".

                        Estrictamente, toda sociedad constituida en el extranjero es de un "tipo desconocido", pues la LSC sólo define como sociedad comercial –argentina-  a la que se constituye conforme a uno de los tipos regulados por aquélla (art. 1); y las sociedades extranjeras –aun las de tipos similares a los descriptos por nuestra ley- nunca serán típicas, en el sentido de nuestra ley.

                        El criterio de máximo rigor, de todos modos, no supera la publicación aludida en el art. 10.

                        f) Constitución de sociedad

                        Para constituir sociedad en la República, las sociedades extranjeras deben previamente acreditar ante el Juez de registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio (art. 123).

                        ¿Es aplicable dicha disposición a la participación en sociedades locales, posterior a la constitución?

                        1) In re "Roure Dupont S.R.L."(CNCom., sala A, 9/11/59), se entendió que la constitución de una sociedad no comporta la realización de un acto aislado, sino supone una actuación permanente.

                        2) La Corte Suprema de la Nación decidió, en sentido contrario ("Corporación el Hatillo S.A. s/ tercería de dominio en autos "Potosí S.A. c/ Coccaro", 29/11/63) que la participación en una sociedad comercial local importa la realización de un acto aislado.

                        Transcribimos la sentencia:

Vistos los autos "Recurso de hecho deducido por tercerista en la causa Corporación El Hatillo (Cor Hati) C.A. en autos `Potosí S.A.´ c. Cóccaro, Abel F.", para decidir sobre su procedencia.

Y considerando: Que, concordantemente con lo dictaminado por el señor procurador general, el tribunal estima que existe en los autos principales cuestión federal bastante para ser examinada en la instancia de excepción.

Que, además, la resolución recurrida debe equipararse a sentencia definitiva por tratarse de la ocasión pertinente para la tutela del derecho que se estima vulnerado.

Por ello, y habiendo dictaminado el señor procurador general, se declara procedente el recurso extraordinario denegado a foja 167 de los autos principales.

Y considerando sobre el fondo del asunto por no ser necesaria más sustanciación:

Que la sociedad recurrente, que tiene su domicilio real en la ciudad de Caracas, República de Venezuela, confirió oportunamente mandato al señor Abel Francisco Cóccaro a fin de que éste, entre otras facultades concordantes que se mencionan en el instrumento de fojas 2/5, "represente al mandante en todos los actos y contratos relacionados con la constitución en la República Argentina de la Sociedad Anónima Gulf Stream Investment Argentina; para que suscriba en nombre y representación del mandante acciones de dicha compañía, las cuales pagará en dinero efectivo o mediante el aporte de bienes del mandante, quedando facultado para traspasar los bienes que aporte en propiedad a la expresada sociedad anónima; y para que firme en nombre y representación del mandante las actas, documentos constitutivos y estatutos de la expresada sociedad anónima; todos de acuerdo con las instrucciones que al efecto se le comuniquen…".

Que, en ejercicio de tales atribuciones, el señor Cóccaro concurrió al acto de constitución de la mencionada sociedad anónima, suscribiendo acciones, en nombre de su mandante, por la suma de m$n. 59.450.000, e integrando la cantidad de m$n. 17.450.000 mediante el aporte de las cinco máquinas individualizadas en el instrumento de fojas 6/22, de propiedad de la sociedad recurrente.

Que, posteriormente, el señor Cóccaro constituyó una prenda sobre dichas máquinas a favor de Potosí S.A., impidiendo que se concretara su efectiva transferencia a la sociedad anónima a constituirse. Luego, con motivo de la ejecución promovida por el acreedor prendario, la sociedad recurrente se presentó en las respectivas actuaciones deduciendo tercería de dominio sobre los bienes prendados, y solicitando, a tenor de lo dispuesto por el artículo 38 de la ley de prenda con registro, la suspensión del procedimiento ejecutivo, medida a la que el juez de primera instancia hizo lugar (f. 127).

Que la Cámara a quo revocó la resolución de primera instancia con fundamento en que la tercerista, en tanto no cumplió los requisitos exigidos por el artículo 287 del Código de Comercio y disposiciones de la ley 8867, carece de personería para actuar en juicio (fs. 156/157).

Que, aun con prescindencia del régimen de derecho común en que corresponda encuadrar a la sociedad tercerista, resulta manifiesto que lo decidido por la resolución apelada no se compadece con el modo y las especiales circunstancias en que aquélla se ha visto obligada a tomar intervención en los procedimientos judiciales de que se trata.

Que, en efecto, la exigencia del previo cumplimiento de los recaudos atinentes al registro y publicación de los actos sociales, y el mandato del representante, no guarda relación con la celeridad de trámites que es propia de la ejecución prendaria, y con la consiguiente premura con que la recurrente ha debido hacer valer en ella su derecho de dominio sobre los bienes respectivos, tanto más cuanto que no media en el caso circunstancia alguna que autorice a suponer que la conducta del mandatario, y la posterior ejecución, hubiesen sido contingencias previsibles con suficiente antelación como para cumplir las formalidades a que se refiere la resolución en recurso.

Que, en tales condiciones, y en tanto lo resuelto comporta un efectivo impedimento a la tutela jurisdiccional que la sociedad apelante requiere, cabe declarar configurado, en el caso, el invocado agravio a la garantía constitucional de la defensa en juicio -doctrina de Fallos, 241-371; 250-776-.

Que, por lo demás, y en razón del interés institucional que revisten, a juicio de esta Corte, las cuestiones planteadas en la causa -Fallos, 248-189-, corresponde decidir, incluso, que la declarada aplicabilidad del artículo 287 del Código de Comercio y disposiciones de la ley 8867 no resulta tampoco conciliable con la índole específica de los actos de comercio cuya realización en la República fue encomendada al mandatario. La sentencia apelada, en efecto, carece de fundamentos que justifiquen la prescindencia, para la resolución del caso, de la norma contenida en el artículo 285 del Código de Comercio.

Que se impone, en tales circunstancias, la revocación del pronunciamiento recurrido.

Por ello, se revoca la resolución de fojas 156/157 en lo que ha sido materia de recurso extraordinario.- B. Villegas Basavilbaso. A. D. Aráoz de Lamadrid. R. Colombres. E. Imaz. J. F. Bidau.

                        3) Se ha dicho que la sociedad que participa de una sociedad local debe inscribirse en todos los casos ("Saab Scania Argentina", CNCom., sala D, 20/7/78); y que si bien el artículo 123 de la ley 19.550 exige la inscripción de la sociedad extranjera en caso de que proceda a constituir sociedad en el país, tal expresión debe entenderse con un criterio amplio coherente con el sentido que la nueva ley 19.550 ha dado a la regulación de las sociedades extranjeras; por ello, no sólo queda comprendido en la norma el participar en el acto de fundación, sino también adquirir posteriormente parte en sociedad de interés o de responsabilidad limitada ("Parker Hannifin Argentina SA", CNCom., Sala B, 2-VI-77, L.L., 1977-C-574).

                        4) En otros casos, se decidió que la registración de la sociedad extranjera no es obligatoria si se trata de una S.A. que no tiene por objeto el control de la sociedad participada o no integra el directorio o consejo de vigilancia ("A.G. Mc Kee Argentina S.A.", CNCom., sala C, 21/3/78); siendo exigible la inscripción cuando la sociedad constituida en el extranjero concurre a su fundación o posteriormente adquiera acciones que le otorguen el control de derecho o simplemente de hecho, o sin adquirir tal posición, participe activamente con sus acciones en el ejercicio de los derechos de conducción, dato revelador de que no es un fugaz u ocasional accionista (“Hierro Patagónico de Sierra Grande SA”, CNCom., Sala A, 13-2-80, La Ley, 1980-B-25).

                        5) Se ha resuelto que no es necesaria la inscripción de la sociedad extranjera cuando sólo realiza "adquisiciones circunstanciales de acciones", como inversión a breve plazo de sobrantes financieros (CNCom., sala C, 21/3/78, "Huyc Mati S.A." ED, 77-576).

                        Contabilidad

                        Es obligatorio para las sociedades constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual de actos propios de su objeto social en la República, llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad (art. 120).

                        Representantes: responsabilidades

                        El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé la ley 19.550 y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas (art. 121).

                        Emplazamiento en juicio

                        El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República:

                        a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio;

                        b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante (art. 122).

                        Sociedad con domicilio o principal objeto en la República

                        La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento (art. 124).

                        Al decir de Manóvil, la letra de la ley ha incomodado a quienes sostienen una tesis amplia, pues literalmente la asimilación a la sociedad local no es “a todos los efectos”, sino únicamente “a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.

                        Pero el contralor de funcionamiento –que puede realizar el Poder Judicial- es lo suficientemente amplio, como para aprehender las hipótesis de fraude.

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[1] BALESTRA, RICARDO R., "Las sociedades en el derecho internacional privado", capítulo I, pág. 9, Abeledo‑Perrot, 1991.

[2] WOLFF, MARTIN, "Derecho Internacional Privado", traducción española, Barcelona, 1958.

[3] Un problema que sería hipócrita no mencionar, son las enajenaciones de inmuebles. En muchos casos, todos los candidatos a comprar un bien puesto en venta, exigen que en la escritura figure un precio menor, aunque el vendedor quiera que sus bienes legítimamente adquiridos sigan siendo dinero absolutamente “blanco” (porque blanco es el bien al que subroga). Pero los compradores, salvo que adquieran el bien con crédito hipotecario, exigen que figure un precio menor. Cuando esa exigencia es generalizada, las únicas opciones que quedan al pretenso enajenante –que si vende es porque necesita o al menos prefiere el dinero al bien inmueble- son aceptar la exigencia del futuro comprador –que es quien, al disponer del dinero, impone las condiciones- o no vender.

Una vez enajenado el bien apareciendo en la escritura un precio inferior a la realidad, el vendedor –cómplice obligado por las circunstancias del comprador- no puede justificar la diferencia, que aparece como un “incremento patrimonial injustificado”, razón por la cual la complicidad forzosa en una evasión lo convierte en evasor.

Podrá decirse desde el punto de vista ético: no sea cómplice de evasores. Pero, cuando casi todos los eventuales compradores exigen que no figure la totalidad del precio, la única opción que dejan los Savonarolas a quien justamente quiere vender, es no vender (quizás apremiado por una enfermedad, por deudas, o por razones absolutamente justificables). 

Pero además, sea cual fuere el juicio ético que se realice, lo cierto es que la complicidad en la evasión no significa evasión. En el ejemplo que dimos, el vendedor simplemente cambió un activo, por su equivalente dinerario. No experimentó ningún incremento patrimonial, pero a partir de ese momento, se convierte en un evasor forzoso, hasta que algún blanqueo le permita regularizar su situación. Su dinero quedará en el exterior o en cajas de seguridad –lo que desde el punto de vista económico es idéntico-  y tanto la normativa "antiblanqueo" como las normas fiscales lo que provocarán es que ese dinero no regrese al país.

[4] Carlos Molina Sandoval, “Régimen Societario Argentino”, Parte General, Tomo II, Ed. Lexis Nexis, 2004, págs. 1216-1217

[5]

[6] BALESTRA, obra citada, pág. 49.

[7] NISSEN, "Ley de Sociedades Comerciales", T.II, pág.  319.

     [8] Obra citada, pág. 49.

[9] El decreto N° 1493/82 , que reglamenta la ley 22.315, establece que la forma de acreditar tal existencia es mediante "comprobante extendido por la autoridad competente de que se hallan debidamente autorizadas o inscriptas según las leyes de su país de origen" (art. 25, inc. b).

[10] Así lo ha inteligido también el Decreto 1493/82, al exigir que se acompañe "resolución del órgano competente que dispuso solicitar la inscripción (con indicación de las facultades del representante en su caso) y por la que se fije ”sede social en la República"

[11] Rovira, A., Sociedades Extranjeras, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, pág. 64.

LA FUSIÓN Y LA ESCISIÓN 2015

Me remito a
http://societarioycambiario.blogspot.com.ar/2014/04/la-fusion-25-4-2014.html

LA TRANSFORMACIÓN 2015

                                               LA TRANSFORMACION

                        I. INTRODUCCION

                        Los distintos tipos sociales son moldes predeterminados por el legislador para que los agentes económicos vuelquen allí el contenido de su inventiva y sus necesidades. Podrá cuestionarse -como lo hace, por ejemplo, LE PERA- desde el punto de vista de la política legislativa la desmesurada trascendencia que se ha asignado a la tipicidad, o los graves efectos que adosa el ordenamiento jurídico a la ausencia de ese requisito (art. 17, L.S.C.), desproporcionados con la gravedad de la supuesta falta, e incluso con las previsiones de la propia ley para hipótesis que subjetivamente revisten mayor gravedad(^[1]), pero en sí misma la variedad de tipos legales y la previsión detallada de los efectos de cada uno de ellos no parece censurable. 

                        El transcurso del tiempo, la evolución económica de la firma, el cambio del elenco de socios y de sus exigencias, y el impulso de los asesores legales de la sociedad, pueden llevarla a decidir una modificación de su estructura típica. Por lo general, la mutación va dirigida a elegir un tipo que acentúe más marcadamente la limitación de la responsabilidad, otorgue mayores prerrogativas al órgano de administración y limite las posibilidades de bloqueo de los socios minoritarios; en otras palabras, se transforma la sociedad pasando de un molde personalista -cuyo arquetipo es la sociedad colectiva- a la estructura de una sociedad mixta (S.R.L.) o de capital (S.A.). Si bien el supuesto inverso es teóricamente posible y está previsto en la ley (artículo 76), no es por cierto lo más frecuente. Dada la facilidad y el escaso capital mínimo para constituir una sociedad anónima(^[2]), lo frecuente es que la transformación siga el camino de atenuar la responsabilidad de los socios.

                        En algunos casos, la transformación será una etapa previa para una ulterior concentración, por ejemplo, cuando una sociedad por acciones desee adquirir participaciones en una sociedad de otro tipo: la sociedad que va a ser participada tendrá que transformarse en sociedad por acciones, a fin de que la participante no incurra en la prohibición del art. 30(^[3]). En otros supuestos, estará impuesta por el ordenamiento legal como carga para evitar la nulidad (art. 27) o la disolución (arts. 90, 140, 145).

                        Durante la vigencia del Código de Comercio de 1889, ante la ausencia de previsión legal en torno a la transformación, se sostenía que ésta entrañaba la disolución del ente originario, y el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho. El maestro GERVASIO COLOMBRES -fiel a su adscripción a la postura kelseniana- afirmaba que considerar que subsiste la identidad del ente en caso de transformación entrañaba un enfoque “naturalista” y que implicaba un olvido o desconocimiento de que la persona jurídica no es más que un centro de imputación de derechos, y por lo tanto si cambia la forma en que los socios adquieren derechos y contraen obligaciones, no puede legítimamente aseverarse que hay una continuación del ente transformado.

                        De todos modos, el carácter de sujeto de derecho y su identidad están reglados por el derecho positivo. Así como la identidad no es un dato prenormativo, la inexistencia de ella tampoco puede predicarse con carácter general, prescindiendo del concreto sistema de derecho positivo a la cual se refiere. En el caso de la ley argentina, el legislador ha tomado partido por la subsistencia del ente transformado, supliendo así el silencio del Código de Comercio en la materia, y consagrando el criterio de VIVANTE, aceptado por la doctrina en gene­ral. Dicho autor destaca que las formas sólo tienen un fin instrumental, de proteger y actuar la voluntad de los socios, y éstos quieren continuar el ente.

                        La solución es la más conveniente para los in­tereses generales, ya que los terceros no son afectados por la transformación (arts. 74 in fine, y 75), y conservan los derechos específicos que puedan co­rresponderles por el tipo de sociedad con la cual con­trataron (p. ej., responsabilidad subsidiaria de los socios colectivos).

                        El art. 74 de la LSC. define así a la transformación: “cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos”, y adosa a la definición una nota caracterizante de sus efectos: “no se disuelve la sociedad ni se alteran sus derechos y obligaciones”.

                        Es notoria la similitud terminológica y conceptual con la regularización: ésta se produce “por la adopción de uno de los tipos previstos en esta ley”, “no se disuelve la sociedad irregular o de hecho” y continúa en los derechos y obligaciones que tenía antes de la regularización (art. 22). De igual forma que la transformación (art. 78),  la regularización otorga el derecho de receso a los socios disconformes.

                        2. Transformación de sociedades comerciales en cooperativas o civiles

                        La transformación de sociedades cooperativas en sociedades comerciales o asociaciones civiles está vedada por la ley 20.337 (art. 6). ¿Será admisible la solución inversa?

                        No lo creemos. La sociedad comercial no podría convertirse en una sociedad cooperativa, sin afectar visceralmente la causa fin genérica del contrato de sociedad, que es la obtención de utilidades y su distribución entre los socios (art. 1, L.S.C.). Ni siquiera la decisión unánime exigida por la ley (art. 77) posibilitaría tal transformación, pues el  acuerdo no estaría dirigido a continuar la misma sociedad, sino a disolverla y formar otra, cuyo móvil es opuesto al de una sociedad comercial. Que los socios puedan libre y unánimemente constituir una cooperativa está fuera de duda; que puedan liquidar la sociedad y aportar sus cuotas de liquidación a la  cooperativa que deciden constituir ex novo, tampoco es dudoso; pero esto no será una transformación, sino la formación de una nueva sociedad, precedida por la extinción de la primera.

                        Además, la unanimidad impuesta por el art. 77 dista de ser una norma de validez absoluta, y a poco que se analice, sólo es exigida para los tipos personalistas. En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, será necesaria una mayoría calificada (arts. 244 y 160), pero no la decisión unánime de los socios. ¿Podría imponerse a los socios disidentes un cambio tan radical del objeto de la sociedad, y continuar como socios en un ente con una finalidad absolutamente distinta a la de la sociedad comercial?

                        Se dirá que los disidentes tienen el derecho de receso, mas...¿qué ocurre si no lo ejercen, o lo hacen tardíamente? ¿puede la omisión o demora en el ejercicio de sus derechos como socio de una sociedad comercial, en el plazo de quince días (art. 78), convertir al disconforme en “socio a palos” de un ente sustancialmente distinto?

                        En cuanto a las sociedades civiles, si bien en ellas no está ausente el ánimo de lucro (arts. 1648 y siguientes del Código Civil), la transformación de una sociedad comercial en una sociedad civil determinaría la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio y la consecuente extinción de la sociedad comercial (art. 112, L.S.C.)^[4]

                        3. Transformación de sociedades en liquidación

                        Inscripta la designación del liquidador, la sociedad puede ser reconducida por decisión unánime de los socios, sin distinción de tipos sociales  (art. 95); y está fuera de duda que una vez practicada la reconducción, puede transformarse. Nada obsta a que ambas decisiones de tomen conjuntamente, y la sociedad en liquidación se transforme, adoptando otro tipo social.^[5]

                        En determinados casos, la transformación de la sociedad en otra de un tipo distinto será la condición que impongan algunos socios para prestar su acuerdo a la reconducción. Tal decisión es absolutamente legítima, y no vemos motivo para obstaculizarla, ni para apartarse del principio de autonomía de la voluntad, cuando no militan en contra razones de orden público.

                        4. Transformación y responsabilidad de los socios

                        Ya hemos dicho que la transformación no altera ex tunc los derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios (art. 74). Corolario de ello, son dos efectos:

                        1) Cuando la transformación muta el tipo social a otro con responsabilidad limitada, no se modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse con posterioridad a la adopción del nuevo tipo, salvo que los acreedores lo consientan expresamente (art. 75).^[6]

                        El precepto es lógico, y deriva de principios básicos del derecho obligacional: los actos jurídicos -en este caso la transformación, que como regla es un contrato- no pueden perjudicar a terceros (art. 1195 del Código Civil); tanto la novación como las renuncias de derechos no se presumen, y de la omisión de los acreedores de oponerse, o la contratación posterior con la sociedad no cabe inferir su abdicación de la prerrogativa de ejecutar subsidiariamente a los socios (art. 56), ni el consentimiento a que éstos queden desobligados.

                        2) Si en razón de la transformación existen socios que asumen responsabilidad ilimitada, ésta no se extiende a las obligaciones sociales anteriores a la transformación, salvo que la acepten expresamente (art. 76).

                        En su redacción anterior, la ley 19.550 disponía que, si en razón de la trans­for­mación existían socios que asumían responsabili­dad ilimitada, se exten­día a las obligaciones sociales ante­riores a la trans­formación.

                        Acertadamente dijo la comisión redactora del anteproyecto convertido en ley 22.903, "ha parecido a la Comisión excesivamente gravosa esta garan­tía adicional gratuitamente otorgada a los terceros que no contaron con ella al tiempo de generarse la obligaci­ón".

                        Dejando de lado lo infrecuente de este supuesto, la solución legal también se justifica y concuerda con los principios generales: las obligaciones nacidas con anterioridad a la transformación tienen el contenido y los alcances del tipo con el cual se generaron. Quien contrató con una sociedad con responsabilidad limitada de los socios, basó sus expectativas de cobro y adoptó sus decisiones en función de esa realidad preexistente. No contó como deudores subsidiarios a los socios. Si con posterioridad  todos o algunos de ellos asumen responsabilidad ilimitada, extenderla a obligaciones anteriores entrañaría una delegación imperfecta, sin el consentimiento expreso de quienes resultarían así obligados.

                        5. El asentimiento conyugal a la transformación

                        El artículo 1277 del Código Civil exige el asentimiento conyugal para la transformación y fusión “tratándose de sociedades de personas”. La ratio legis es tutelar al cónyuge no administrador -al menos en 1968, época en que se sancionó la ley 17.711  que impuso dicho precepto, el beneficiario de la norma era casi siempre la cónyuge- contra el dolo o negligencia del cónyuge administrador (habitualmente, el esposo).

                        RICHARD y MUIÑO^[7] -a quienes seguimos en este punto- analizan una serie de supuestos de posible configuración:

                        a) En la sociedad colectiva o en comandita simple en que ambos esposos son socios sobrevinientes (descartada la constitución de una sociedad de esos tipos entre ambos cónyuges), cuando en la reunión social que ha de decidir la  transformación para evitar la sanción de nulidad y consecuente disolución (artículos 27 y 29 de la LSC), uno de ellos vota en contra, pero se adopta la decisión por mayoría, ¿será necesaria su conformidad conyugal?

                        Compartimos la postura de los citados autores: el voto negativo a la transformación la dio como socio, en tanto que la conformidad la debe prestar como cónyuge.

                        b) Se preguntan si debe requerirse el asentimiento del cónyuge del socio que no asistió a la reunión donde se aprobó la transformación o se abstuvo de votar,^[8] a lo que responden que no es exigible, pues el socio nada dispuso, ni contribuyó a apoyar dicho acto: el art. 1277 del Código Civil sólo exige el asentimiento del cónyuge para los actos de disposición que voluntariamente pretenda realizar el cónyuge titular del bien.

                        En principio, la abstención o la ausencia -además de la oposición, según lo expresado en la nota anterior- sólo pueden darse en sociedades de responsabilidad limitada o por acciones, y raramente (sólo si el contrato social lo autoriza) en las sociedades colectivas, de capital e industria y en comandita simple (artículos 131, 139 y 145, LSC). Respecto de la SRL, creemos que a los fines previstos por el Código Civil y en orden a los intereses que tutela, debe considerársela una sociedad personalista. Las restricciones a la transmisión de cuotas, su inscripción en el Registro Público, los derechos de preferencia a favor de la sociedad y de los socios para la adquisición de cuotas, la responsabilidad solidaria por la valuación o integración de las cuotas, todo ello contribuye a dotar a la S.R.L. de un perfil personalista, que puede acentuarse según las cláusulas que se inserten en el contrato social.

                        Si la mayoría -con voto negativo, ausencia o abstención del cónyuge administrador- decide  la transformación de la sociedad en anónima, los derechos de los socios sufrirán una limitación derivada del distinto tipo social: las decisiones podrán adoptarse con mayorías menos rigurosas; las probabilidades de los minoritarios de ver menoscabados sus derechos por decisiones mayoritarias se verán incrementadas.     

                        Para esos casos, ¿será aplicable el art. 1277 del Código Civil?

                        Entendemos que una interpretación finalista de la norma debe conducirnos a la respuesta afirmativa. Si en supuestos en que la transformación no entraña riesgos mayores -o es la única salida para evitar la sanción de nulidad que contempla el artículo 27 de la L.S.C.- se acepta la necesidad del asentimiento conyugal, ¿qué decir de hipótesis  en que la parte ganancial del cónyuge no administrador puede verse seriamente afectada?

                        Creemos que la S.R.L. es, desde el punto de vista de los intereses que el art. 1277 del C.C. pretende proteger, una sociedad “de personas”, en el sentido de que el elemento “intuitu personae” sigue teniendo relevancia. Por ende, entendemos que la transformación deberá contar con la conformidad del otro cónyuge, aun si el cónyuge administrador no hubiese asistido a la reunión social que la decidió, o votase en contra. Si el fin de la norma es proteger generalmente a la esposa del dolo o negligencia de su consorte, no parece adecuado a la ratio del precepto que esa protección pueda ceder por el solo transcurso del plazo para ejercitar el derecho de receso (art. 78), e incluso podría dar lugar a maniobras del cónyuge que quiera privar de toda injerencia a su esposa, quien de común acuerdo con otros socios no asistiría a la reunión social, y luego omitiría deliberadamente receder.                       

                        2. El decreto reglamentario de la ley de impues­to a las ganancias alude a la transformación, como una forma de reorganización de sociedades y empresas (art. 109, inc. c). Si como consecuencia de ella el 80 % del capital social o más pasa a nuevos titulares, se consi­derará que los resultados están sujetos a impuesto. Ello es así, pues de otra forma por vía de "transformación" podrían transferirse fondos de comercio, gozando de la exención prevista en el art. 77 de la ley de impuesto a las ganancias (nº 20.628 y sus modificatorias).

                        Pese a las críticas de GIULIANI FONROUGE-NAVA­RRINE^[9], la reglamentación es razonable, y no desvir­túa el espíritu de la ley (artículo 99, inciso 2º de la Cons­titución Nacional). La normativa sobre impuesto a las ganancias (art. 77) ha querido que la reorganización de empresas no esté gravada; una de las formas de la reor­ganización empresaria puede ser la transformación.

                        Pero cuando so capa de transformación, se está transfiriendo la titularidad de una sociedad a terceros, no hay ya "reorganización" dentro de un conjunto econó­mico inalterado, sino transferencia de la empresa. Y en tal caso, no hay razón para liberar los resultados de dicha enajenación, del cumplimiento de las normas fisca­les.

                        4. Transformación de sociedades civiles en so­ciedades comerciales

                        No existe ningún obstáculo para esa posibilidad: en primer lugar, porque la sociedad civil también es una socie­dad típica; en segundo término, no se afectan los dere­chos de terceros (arts. 75 y 76); finalmente, la misma ley autoriza a asociaciones y sociedades a consti­tuirse bajo alguno de los tipos previstos en ella (artículo 3).

                        5. Transformación de entes estatales en sociedades comerciales

                        La ley 23.696 fa­culta a "transformar la tipi­cidad jurídica de todos los entes, empresas y socie­dades, cualquiera sea su tipo jurídico, de propiedad exclusiva del Estado..." (arts. 2º y 6º) o para disponer la creación de nuevas empresas "sobre la base de es­cisión, fusión, extinción o trans­formación de las exis­tentes" (art. 7º); pudiendo el Poder Ejecutivo, "cons­tituir sociedades, transformar, escindir o fu­sionar los entes..." (artículo 15). La Provin­cia de Tucumán adhirió a esta ley nacional con el dictado del decreto ley 6071­/91 (art. 1º) –durante una intervención federal- cuyos artículos 2º, 7º 8º y 15 cons­tituyen una reproduc­ción casi literal de las normas naciona­les.

                        En principio, deben regir las mismas reglas que para la transformación que contempla el art. 74 ^[10].

                        6. Requisitos de la transformación  

                        La transformación está sujeta a determinados requisitos formales y  sustanciales, y sigue un iter temporal que se detallará en los párrafos siguientes:

                        5.1. El acuerdo de los socios

                        La ley sienta un principio cuya aparente generalidad únicamente encuentra campo de aplicación en las sociedades de personas: es necesario el “acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario o lo dispuesto para algunos tipos societarios” (art. 77, inc. 1).

                        El “pacto en contrario” sólo puede referirse al contrato social originario o alguna de sus modificaciones. Como regla, en las sociedades personalistas toda modificación  del contrato social debe adoptarse por unanimidad (artículos 131, 139 y 145); pero ello no es así en las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas, que estadísticamente representan, por lejos, los tipos más empleados para la organización societaria.

                        En las sociedades de responsabilidad limitada la transformación deberá ser resuelta -salvo previsión distinta del contrato social- por mayoría de socios que sean titulares de cuotas sociales representativas de al menos los tres cuartos del capital, o tres cuartos más un socio, si uno de ellos detentare esa participación por sí solo  (art. 160). En las sociedades anónimas, se trata de una materia que debe ser decidida por la asamblea extraordinaria, con mayoría absoluta del capital, sin computar el voto plural, y otorgando voto a las acciones preferidas (artículos 217 y 244).

                        b) Balance especial

                        Desde un punto de vista cronológico, el balance especial precede al acuerdo de transformación, pues debe estar cerrado a una fecha que no exceda de un mes a la del  acuerdo, y puesto a disposición de los socios en la sede social con no menos de 15 días de anticipación al mismo. Se requieren las mismas mayorías establecidas para la aprobación de los balances de ejercicio (art. 77, inc. 2).

                        Dicho balance especial está sometido a reglas de valuación distintas que las del balance de ejercicio. Los criterios del art. 63 se aplican al balance de ejercicio -que debe estar presidido por la virtud de la razonabilidad y la prudencia, evitando la valuación de activos que conduzca a distribuir ganancias que no sean realizadas ni líquidas- no son trasladables al balance especial de transformación, cuyo fin es determinar el valor real del patrimonio  social al efecto del receso. Este estado de situación patrimonial deberá valuar los bienes inmateriales y de uso por su valor productivo (valor presente del flujo de ingresos netos que producirá en el futuro, descontando la tasa de interés), y no siguiendo el criterio de “costo menos amortizaciones acumuladas” propio del balance de ejercicio (art. 63, 1, e y f). Esta pauta de valuación, si bien resulta prudente al efecto de evitar la distribución de ganancias que no sean realizadas y líquidas (artículos 68 y 224, L.S.C.), no se adecua al fin del balance de transformación, que no sirve de sustento a ninguna distribución de beneficios y en el que no se pretende tampoco mantener la integridad del capital, sino valuar la parte de los socios.

                        Igualmente, y con el objeto de no omitir ningún valor relevante, deberá incluirse el valor llave (art. 1788 bis del Código Civil, de aplicación supletoria a la materia mercantil -Título I del Código de Comercio, al cual se incorpora la ley de sociedades comerciales). De lo contrario, la sociedad -o en términos más realistas, los restantes socios- se apropiarían sin compensación de un valor patrimonial al que el socio recedente contribuyó a formar, o por el que pagó al ingresar en la sociedad.

                        La disimilitud de mayorías para la aprobación del balance de transformación y del acuerdo de transformación, y el hecho de que se trata de dos decisiones asamblearias distintas -aunque se tomen en un solo acto- puede conducir a situaciones de difícil solución: ¿qué ocurre si un socio impugna el balance, pero no el acto de transformación, y al cabo de los dilatados tiempos que insume un proceso judicial -por más que la ley y los códigos procesales, en una expresión de anhelos, lo llaman “sumario” (art. 15)- prospera la impugnación?

                        Entendemos que el único interés jurídico que puede habilitar una impugnación, es el de asegurar una adecuada valuación al efecto del receso. Razones de seguridad jurídica obligan a respetar el acuerdo de transformación -si no fue impugnado, fue inscripto y generó derechos o expectativas a favor de terceros-  sin perjuicio de que deberá practicarse un nuevo balance, una vez firme la sentencia que hace lugar a la demanda impugnatoria. 

                        La nulidad del balance de transformación provoca la invalidez de la transformación, pero es una nulidad relativa y parcial (art. 1039 del Código Civil), que no puede afectar los derechos de terceros (doctrina artículo 1051 del Código Civil). Según el caso, la invalidez dará lugar a una pretensión resarcitoria o generará derecho a una nueva valuación del patrimonio, para que el impugnante pueda percibir íntegramente el valor de su parte.

                        Entendemos que no es necesario haber ejercitado el derecho de receso dentro de los 15 días del acuerdo social, para obtener el reintegro de su parte. Respecto del impugnante exitoso, la decisión social es nula -aunque produzca efectos en relación a la propia sociedad, a los socios no impugnantes y a terceros- y de la invalidez no pueden derivar derechos a favor de la sociedad y en contra del impugnante.

                        Por otra parte, si las decisiones sociales de aprobación del balance y de aprobación del acuerdo de transformación son distintas, cada una de ellas puede ser impugnada separadamente. El plazo para impugnar el balance vence con posterioridad al término para ejercitar el derecho de receso, y no puede interpretarse que sea un requisito -no previsto en la ley- para promover una acción judicial que tiene un plazo de prescripción o caducidad -a los fines de este análisis, no es relevante la distinción- de al menos tres meses (art. 251), haber ejercido extrajudicialmente el segundo en un plazo de quince días.

                        Además, la decisión de receder llevará consigo un contenido económico distinto para el disconforme, según el valor que se asigne a su parte. El impugnante puede tener interés  en ejercitar el derecho de receso únicamente si se valúa en forma adecuada el patrimonio de la sociedad; de no prosperar la impugnación, puede preferir la continuación en la sociedad transformada.

                        6.3. Receso

                        6.3.1. En los supuestos en que no se exija un­animidad (sociedades de responsabilidad limitada y soci­edades por acciones) los socios que han votado en contra y los ausentes tie­nen derecho de receso (art. 78).

                        6.3.2. El derecho de receso y su ejercicio obli­ga a contemplar dos centros de interés:

                        1) Los acreedo­res. El receso no afecta la res­ponsabili­dad de los rece­dentes hacia terceros por las obligacio­nes con­traídas hasta que la transformación se inscriba en el Registro Público de Comercio (artículo 78, segundo párrafo). Esta es una aplicación particular del principio consagrado en el art. 12.

                        2) Los propios recedentes, que son garan­tizados solidaria e ilimitadamente por la sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administrado­res por las obligaciones contraídas desde el ejercicio del rece­so hasta su inscripción (art. 78 in fine).

                        6.3.3. El derecho debe ejercerse dentro de los quince días del acuerdo social, salvo que el contrato fije un plazo distinto y lo dispuesto para algunos tipos socie­tarios.

                        Si se trata de una sociedad anónima, en cambio, el plazo será de cinco días para los presentes que hayan votado en contra de la transformación, y de quince días para los ausentes, a partir de la clausura de la asamblea (art. 245, segundo párrafo).

                        La distinción tiene importancia, pues la asam­blea admite un cuarto intermedio de hasta treinta días (art. 247), y el acuer­do social sobre ese punto del orden del día puede haberse adop­tado antes de éste. El plazo comenzará recién a correr desde el cierre del acto colegiado, dies a quo que no necesariamente coincide con la fecha del acuerdo social.

                        6.3.4. El reembolso de las partes de los soc­ios rece­dentes se hará sobre la base del balance de trans­forma­ción, y la valuación se deberá efectuar sobre valo­res reales, no de balance de ejercicio, incluyendo el valor llave (art. 1788 bis del Código Civil).

                        6.4. Otor­gamiento del acto que instrumente la transformación

                        6.4.1. Otorgantes deberán ser los órganos com­petentes de la socie­dad que se transforme (el órgano de representación, parte del órgano de adminis­tración), pues el órgano de gobierno (asamblea o reunión social) ya expresó su voluntad en el acuerdo de trans­formación, siendo la instrumentación del mismo un simple acto de ejecución.

                        6.4.2. Deberán suscribir el nuevo contrato so­cial -cumpliendo las formalidades del nuevo tipo socie­tario- además de los representantes legales o convencionales, los socios que se incorporen, haciéndose constar los socios que recedieron y el capital que representan.

                        6.5. Publicación

                        Se publicará por un día en forma previa a la inscripción, un aviso en el diario de publi­caciones legales que corresponda a la sede social y sus sucur­sales. El aviso deberá contener:

                        a) Fecha de la resolución social que aprobó la transformación.

                        b) Fecha del instrumento de transformación.

                        c) La razón social o denominación social ante­rior y la adoptada, debiendo de ésta resultar indubita­ble su identidad con la sociedad que se transforma.

                        d) Los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan.

                        e) Cuando la transformación afecte los datos a que se refiere el art. 10, apartado a), puntos 4 a 10, la publicación deberá determinarlo.

                        La ley 19.550, antes de su reforma por la ley 22.903, establecía un plazo mayor para la publicación -tres días- que era congruente con la afectación de los dere­chos de los acreedores que producía la transformación, a diferencia del régimen actual.

                        6.6. Inscripción

                        Se inscribirá el instrumento de la transfor­mación, con copia del ba­lance firmado, en el Registro Público de Comercio y demás registros que correspondan por el tipo de socie­dad, por la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio y sus gravámenes. Estas ins­cripciones deben ser ordenadas y ejecutadas por el juez o autoridad a cargo del Registro Público de Comercio, cumplida la publicidad de ley.

                        7. Preferencias de los socios

                        La transformación no afecta las prefer­encias de los socios, salvo pacto en contrario (art. 79).

                        8. Rescisión de la transformación

                        El acuerdo social de transformación puede ser dejado sin efecto mientras ésta no se haya inscripto. Si medió publicación, debe procederse conforme a lo es­tablecido en el segundo párrafo del art. 81 (art. 80).

                        Se requiere acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario y lo dispuesto para algunos tipos societarios.

                        El texto anterior rezaba "mientras no se hubiere publicado". Con mayor amplitud, la ley en su redacción actual autoriza la revocación aunque se haya cumplido la publicación, siempre que no esté inscripta la transformación en el Registro Público de Comercio. En ese supuesto, deberá efectuarse una nueva publicación al solo efecto de anunciar la rescisión (artículo 81, 2° párrafo al que remite el art. 80).

                        9. Caducidad del acuerdo de transformación

                        El acuerdo de transformación caduca si a los tres meses de haberse celebrado no se inscribió el respectivo in­strumento en el Registro Público de Comer­cio, salvo que el plazo resultare excedido por el normal cumplimiento de los trámites ante la autoridad que deba intervenir o disponer la inscripción.

                        En caso de haberse publicado, deberá efectuarse una nueva publicación al solo efecto de enunciar la caducidad de la transformación.

                        Los administradores son responsables solidaria e ilimitadamente por los per­juicios derivados del incum­plimiento de la inscripción o de la publicación (art. 81).

                        Consideramos que establecer un plazo de caducidad inexorable y general no beneficia a la sociedad ni a los socios, sin perjuicio de la responsabilidad del órgano de administración, cuando se causaren daños concretos:

                        * Si la transformación fue decidida por unanimidad –siguiendo la regla general del artículo, 77, inciso 1° de la LSC- y no se afectan derechos de terceros con esta mutación del tipo, ¿para qué imponer una caducidad que no tutela ningún interés jurídico apreciable, y se aparta de la voluntad de todos los socios?

                        *  Si fue resuelta por mayoría, y nadie ejerció el derecho de receso ni impugnó el acuerdo, tampoco se advierte la presencia de un interés apreciable en privar de efectos a la voluntad social, por el solo transcurso del tiempo, cuando la regla es que los acuerdos adoptados por el órgano de gobierno producen sus efectos con independencia de la inscripción (artículo 12).

                        * Si se decidió por mayoría, y ciertos socios ejercitaron el receso, privar a los recedentes del derecho al valor de su parte, y obligarlos a mantenerse en la sociedad, por una omisión no imputable a ellos, es también una solución disvaliosa.

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^[1]    La ausencia de un requisito esencial no tipificante es sancionada con la anulabilidad, y puede subsanarse hasta la impugnación judicial del contrato de sociedad (art. 17). Ese requisito puede ser tan esencial como el mismo consentimiento -el que puede hallarse viciado por error, dolo o violencia- no obstante lo cual para el legislador, tiene menor gravedad y trascendencia que la falta de adecuación a un tipo previsto en la ley.

^[2]    Los $ 12.000 (doce mil pesos) previstos como piso para formar una sociedad anónima son un valor irrisorio, inferior a las necesidades mínimas de cualquier microemprendimiento. Si bien reconocemos que no es una decisión sencilla de política normativa  -puesto que en el mundo está generalizada la tendencia a utilizar la anónima  para pequeñísimas empresas (las “one dollar corporation)- no nos parece que, de exigirse un capital mínimo, se lo fije en un valor que desvirtúe y torne inoperante la exigencia legal. Por otra parte, tampoco está consolidada a nivel jurisprudencial la responsabilidad de los socios por infracapitalización de la sociedad, cuestión que abordaremos en otra parte de estos ensayos.

^[3] Éste y otros ejemplos son dados por RAFAEL MARIANO MANÓVIL en su completísima y valiosa obra “Grupos de sociedades en el derecho comparado” (pág. 126, Ed. Abeledo- Perrot).

^[4]    NISSEN, “Ley de sociedades comerciales”, Tomo 2, pág. 121, Ed. Abaco, segunda edición, actualizada y aumentada, con cita de BENSEÑOR Y FARINA.

^[5] En contra, NISSEN (obra citada, pág. 121).

^[6] Antes de la sanción de la ley 22.903, la ley de sociedades comerciales presumía el consentimiento de los acreedores, si no se oponían a la transformación dentro de los treinta días de notificados personalmente de aquélla, o si contrataban con la sociedad luego de haber adoptado el nuevo tipo.

^[7] “Derecho Societario”, Ed. Astrea, 1997, págs. 827-828,.

^[8] Habría que agregar la hipótesis de que vote en contra de la transformación, en la que con mayor razón sería aplicable la solución que proponen los mencionados autores.

^[9]   "Impuesto a las ganancias", págs. 512-513, 3ª edición, actualizada y ampliada por SUSANA CAMILA NAVARRINE, Ed. Depalma.

^[10] G. E. Ragazzi, R. M. Manóvil, C. San Millán, J.M. Curá, Eulogio Cortina, S.I. Bello Knoll y E. K. Correas, "Las Leyes de Reforma del Estado (­23.696) y de Emergencia Económica (23.697). Proyección de algunos institutos de derecho societario contenidos en ella", Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, Publica­ción del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Vol 2, págs. 39-62.