ALGUNAS DE LAS REFORMAS DE LA LEY 26.994

                            LA REFORMA DE LA LEY 26.994

                            La ley 26.994, “Código Civil y Comercial de la Nación” (sancionada el 1-10-2014, promulgada el 7-10-2014 y publicada el 8-10-2014, que entró en vigencia el 1º de agosto de 2015, según el artículo 7 del referido cuerpo normativo sustituido por el art. 1° de la ley 27.077, publicada en el  Boletín Oficial el 19-12-2014) en su Anexo II, punto 2., introduce modificaciones a la ley 19.550, cambia su denominación –pasa a llamarse “Ley General de Sociedades” (en adelante, LGS)- y sustituye el texto legal vigente ordenado según el decreto n° 841/84, por un esquema normativo parcialmente disímil. Para diferenciarla del régimen nuevo, denominaremos “LSC” a la ley de sociedades comerciales.

                            La exégesis y crítica de toda la reforma excede el objeto de este trabajo. A continuación analizaremos algunos de los preceptos mutados, concordándolos y armonizándolos con otras disposiciones.

                            LA SOCIEDAD UNIPERSONAL

                 El artículo 1° de la LGS redefine a la sociedad, al disponer que

 “habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.”

“La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.”

                            Las diferencias con el texto anterior a la reforma no se limitan a la recepción de la sociedad unipersonal, que ya antes de la ley 26.994 podía existir,   aunque en forma sobreviniente, por reducción a uno del número de socios (artículo 94, inciso 8); o era una consecuencia del cramdown previsto en el artículo 48 de la ley 24.522, o se la concebía como una situación de hecho más o menos legítima –simulación lícita, negocio jurídico indirecto- o ilegítima –simulación ilícita- con distintos grados de tolerancia según el intérprete –doctrinario, judicial o autoridad de aplicación- y la índole concreta del conflicto a que daba lugar su existencia y actividad.

                            Bajo la vigencia del texto anterior a la ley 26.994, algunos trataron de encuadrar la sociedad unipersonal dentro de la figura del negocio jurídico indirecto, que se distinguiría del simulado porque en el primero el negocio es querido por las partes aunque ellas lo realizan para alcanzar un resultado ulterior que es ajeno a su finalidad típica.

                             Cualesquiera sean los méritos de esa categoría en el derecho comparado, afirmar el género –negocio jurídico indirecto- no implica negar la especie, pues éste puede o no ser simulado, y en el caso en que se encubre el carácter unipersonal de una sociedad con la cobertura aparente de una pluralidad de socios o contratantes, no hay duda alguna de que ingresamos en el campo de la simulación. La recepción de la simulación lícita como categoría ontológicamente diferenciada (art. 334, CCC), torna innecesaria la figura del “negocio jurídico indirecto”.

                            1. El artículo 1° de la nueva ley define no solamente al acto constitutivo de la sociedad, sino a la sociedad misma, como fenómeno de organización

                            El anterior art. 1° conceptualizaba no a la sociedad como ente creado por un contrato, sino al contrato que da nacimiento a aquél, al acto constitutivo (artículos 4, 5, 11, 16, 17, 36). En su nueva formulación, se acentúa el aspecto organizacional, mirando a la sociedad no sólo desde la perspectiva contractual –la sociedad puede nacer de un acto jurídico unilateral- sino fundamentalmente teniendo como eje a la organización creada por dicho acto. Esa organización no necesariamente tiene que ser empresaria; dentro del amplio campo trazado por la ley, quedan comprendidas todas las sociedades, incluso las que antes llamábamos sociedades civiles. Para no rebuscar ejemplos ajenos a nuestro diario quehacer, se hallan incluidas las sociedades de abogados.

                             Es evidente que para el legislador, lo relevante fue concebir a la sociedad como la estructura jurídica de la empresa; como una forma de organización de la actividad económica, que puede encauzarse a través de emprendimientos unimembres.

                            Situándonos en el estadio fundacional, cuando la sociedad no sea unipersonal subsisten los principios contractuales; y en las unipersonales, los de los actos jurídicos unilaterales.

                            2. Limitaciones en cuanto al tipo, y al fundador

                            2.1. Reza el segundo párrafo del artículo 1°: “La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.”

                            Aunque la toma de posición del legislador es clara, no advertimos un motivo de peso suficiente para rehusar el amparo legal para la constitución de sociedades unipersonales bajo el tipo de la sociedad de responsabilidad limitada. Admitida la licitud de la exención de responsabilidad, no vemos razones significativas para autorizar la sociedad anónima unipersonal y no la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal.

                            Ante la posible objeción de que sólo en las sociedades anónimas está contemplada la fiscalización estatal permanente –obligada en las SAU (artículo 299, inciso 7 de la LGS)- replicamos que:

                            * Por los fundamentos que expondremos infra –entre los cuales, está la consideración práctica de que se desalienta fuertemente el empleo de un subtipo que a la vez se introduce como novedad- nos parece cuestionable que se disponga aquella fiscalización en las SAU.

                            * Pero ya que se adoptó esa decisión de política legislativa, nada impedía, si se estaba reformando la ley, autorizar las sociedades de responsabilidad limitada unipersonales e incluirlas en la fiscalización estatal permanente; con la salvedad de que descreemos de la eficacia del control gubernamental de las sociedades.

                            2.2. Veda de la sociedad unipersonal socia de otra sociedad unipersonal

                            Una sociedad unipersonal no puede constituir una sociedad unipersonal (artículo 1°, LGS). El principio de coherencia impone postular que la prohibición abarca las situaciones idénticas, que se presenten de manera sobreviniente, de modo que la sociedad unipersonal que adquiera la totalidad de las acciones de otra sociedad –y se convierta en socia única- deberá incorporar otro accionista.

                            Pero lo que no está interdicto en la letra de la ley es que una sociedad real o formalmente plurimembre –en que un socio tenga el 99% o más del capital social[1]- constituya una sociedad unipersonal, salvo que, por las características de la participación minoritaria, pueda considerarse que ha mediado una simulación ilícita (artículo 334 del Código Civil y Comercial) o un fraude a la ley (artículo 12 de dicho ordenamiento), y se genere un perjuicio a terceros por esa pluralidad aparente.

                            3. El socio único no se obliga a realizar aportes, sino que debe integrar éstos en el momento mismo del acto constitutivo

                            Conforme lo dispone el artículo 11 en su nueva redacción, el instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad: “...4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del aporte de cada socio. En el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo.”

                            El precepto coincide con los retocados artículos 186, inciso 3 (“En las sociedades anónimas unipersonales el capital debe integrarse totalmente”) y 187 (“En la Sociedad Anónima Unipersonal el capital social deberá estar totalmente integrado”): la integración, en este subtipo social, siempre debe ser total y concomitante con el acto fundacional. Eso se explica porque el socio único presumiblemente  no se autocontrolará ni ejercerá, por la sociedad y contra sí mismo, los derechos que la ley le confiere en caso de mora o incumplimiento en la integración (artículos 192 y 193).

                            4. La nulidad y el socio único                           

                             Prescribe el artículo 16, primer párrafo de la ley reformada:

“La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, excepto que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias o que se trate de socio único.”

                            Cuando el socio es único, persisten las causales de nulidad de los actos jurídicos, sin perjuicio de los efectos que se produzcan a favor de terceros de buena fe (doctrina que emana del artículo 392 del Código Civil y Comercial; ex artículo 1051 del Código Civil).

                            5. El artículo 94 bis

                            El anterior inciso 8 del artículo 94 –uno de los casos de disolución es la reducción a uno del número de socios, salvo que se reconstituya la pluralidad en el plazo de tres meses- ha sido eliminado, reemplazándolo por el artículo 94 bis, que textualmente reza:

“La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses.”

                            La norma deja abiertos interrogantes y merece algunas aclaraciones:

                            5.1. ¿Por qué, si la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución –al eliminarse el antiguo inciso 8 de la LSC-[2] se impone la transformación en sociedad anónima unipersonal únicamente en las sociedades en comandita simple o por acciones y de capital e industria?

                            La reforma legal ha dejado un vacío normativo: en los restantes tipos sociales, la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución –ya que el primer párrafo del artículo 94 bis no distingue- y a la vez no se impone la transformación en sociedad anónima unipersonal.

                            Es obvio que en las sociedades en comandita –simple o por acciones- y de capital e industria, la reducción a uno del número de socios afecta a uno de los elementos esenciales de esos tipos, que es la pluralidad y diversidad de clases de socios (no pueden subsistir una sociedad en comandita, sin al menos un comanditado o un comanditario, ni una sociedad de capital e industria sin un socio capitalista o un socio industrial[3]).

                            Pero si se consideró pertinente derogar el anterior inciso 8 del artículo 94 en su totalidad –precepto que incluía a todos los tipos sociales- quedan como alternativas teóricas aunque algunas sean inaceptables, las siguientes soluciones interpretativas: a) en los tipos no previstos en el artículo 94 bis hay disolución por reducción a uno del número de socios; b) en esos tipos, tampoco se produce la disolución y se transforman en SAU de pleno derecho; c) en dichos tipos la reducción a uno del numero de socios no genera la disolución, pero no se transforman en SAU de pleno derecho.

                            Descartamos las alternativas a) y c), por lo siguiente:

                            * Con relación a la opción “a)”, la desechamos, porque la derogación del antiguo texto del artículo 94, inciso 8 de la LSC y su reemplazo por el artículo 94 bis de la LGS tuvo el sentido inequívoco de eliminar la unipersonalidad sobreviniente como causal de disolución.

                            * Tampoco nos parece admisible la alternativa “c)”: que pueda subsistir ad perpetuam como unimembre y sin disolverse una sociedad distinta a las de los tipos previstos en el artículo 94 bis de la LGS, o a la sociedad anónima que deviene en unipersonal, sin transformarse en una SAU.      

                            La unipersonalidad va ligada inescindiblemente con el sub-tipo sociedad anónima unipersonal; cualquier otra solución sería forzada. Imaginemos si no, una sociedad colectiva o una sociedad de responsabilidad limitada, que subsistan sin disolverse y sin transformarse, con un solo socio. Mediante una vía indirecta y no querida por el legislador, estaríamos admitiendo la pervivencia de sociedades unipersonales que no sean anónimas[4], lo que es contrario a la voluntad legisferante de la reforma. 

                            5.2. Si la transformación opera de pleno derecho, y está sometida a la condición resolutoria de que se decida otra solución –por ejemplo, reestablecer la pluralidad, o finalmente disolver la sociedad- ¿cómo se concilia el carácter ministerio legis de aquélla, con la publicidad registral, siendo que la sociedad continuará inscripta bajo el tipo anterior, mientras no se proceda a una nueva publicación e inscripción?

                            De conformidad con el artículo 75, la transformación no modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios: la del socio comanditado en la sociedad en comandita simple o por acciones (artículos 134 y 315, LS) , y la del socio capitalista en la sociedad de capital e industria (art. 141), hasta tanto se publique (artículo 77, inciso 4, LS) y se inscriba. Esa regla no ha sido abrogada por la ley 26.994.

                            * La transformación de pleno derecho no está sujeta a la caducidad prevista en el artículo 81, puesto que no nos hallamos frente a un “acuerdo de transformación” (artículo 81 citado), sino a un cambio del tipo ipso iure.

                            * En todos los tipos sociales –aun en las sociedades en comandita simple o por acciones y de capital e industria- cuando la sociedad deviene unipersonal, el socio único puede optar por la disolución o la incorporación de nuevos socios. La transformación de pleno derecho opera como mecanismo de subsistencia de la sociedad, pero no es un imperativo para el socio único continuarla. Puede disolverla, por voluntad unilateral (artículo 94, inciso 1, LS).

                            * El término trimestral del artículo 94 bis para decidir, en los supuestos de unipersonalidad sobreviniente[5], razonablemente inteligido, no opera como plazo inexorable de caducidad. En las hipótesis de que la decisión de disolver la sociedad, o a la inversa de incorporar uno o varios nuevos socios, se produzca a los tres meses y un día, o a los cuatro meses, ¿cuál sería el motivo axiológica y lógicamente defendible, para negar al socio único la posibilidad de realizar cualquiera de esos actos aunque esté vencido el plazo legal?

                            El principio de conservación de la sociedad (artículo 100 de la ley 19.550) constituye un sólido báculo de la admisión de una recomposición tardía de la pluralidad originaria de socios en una sociedad devenida unipersonal por razones ajenas a la voluntad del socio convertido en único.

                            En sentido opuesto, la facultad discrecional de disolver la sociedad (art. 94, inciso 1°, LGS) es una consecuencia del principio constitucional de libertad de iniciativa empresaria (artículo 14 de la Carta Magna) una de cuyas derivaciones, es que no puede imponerse a nadie ni la continuación de una sociedad unipersonal, ni la búsqueda forzosa de una pluralidad no deseada.

                            6. ¿Es la SAU un tipo distinto, o un sub-tipo de la sociedad anónima?

                            El artículo 164 reformado establece que la denominación de la sociedad anónima unipersonal: “deberá contener la expresión ‘sociedad anónima unipersonal’, su abreviatura o la sigla SAU.”

                            Acorde con nuestra postura –que fundaremos infra- de que la SAU no es un tipo diferente, sino una modalidad de la sociedad anónima, en caso de que por aumento de capital por suscripción –en el que el socio único no ejercita el derecho de suscripción preferente- o enajenación de algunas de las acciones por el accionista único, la sociedad se tornare pluripersonal, solamente deberá modificar su denominación, no recurrir al procedimiento de la transformación, como debería hacerlo si la SAU fuese un tipo social distinto de la S.A..

                            6.1. Razones por las cuales la SAU no es un nuevo tipo

                            Concurren a conceptuar a la SAU una modalidad de la propia sociedad anónima bajo su especie unipersonal, distintas consideraciones normativas, prácticas, y sistemáticas.

                            * En primer lugar, desde el artículo 1° el legislador se inclina por la solución de que “la sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima”.

                            Si se reputase a la sociedad anónima unipersonal un tipo disímil a la sociedad anónima, la reducción a uno del número de socios o a la inversa, la decisión de enajenar algunas acciones para tornarla plurimembre, impondrían la transformación (artículo 74, LS)[6], con todos los requisitos formales y de publicidad propios de ese instituto (art. 77).

                            * En segundo término, tenerla por un tipo distinto obligaría a aplicar analógicamente, y no directamente, las reglas de la sociedad anónima común. Nos quedaríamos con un hipotético tipo social respecto del cual casi no habría normas aplicables, lo que nos indica que el legislador quiso englobar a la SAU dentro de las sociedades anónimas, para incardinarla en los preceptos de un tipo preexistente, conocido, y respecto del cual existen disposiciones, doctrina y jurisprudencia suficientes para dotar a la autoridad de aplicación, al intérprete y al operador del derecho de una razonable seguridad jurídica.

                            * El legislador incluyó a la sociedad unipersonal dentro de las anónimas en distintas disposiciones (artículos 1; 94 bis; 186, inciso 3; 187 y 299, inciso 7), lo que nos indica cuál fue la intentio legis: no crear un tipo nuevo, sino una especie dentro del género sociedades anónimas.

                            7. La transformación ipso iure

                            Ante todo, debemos preguntarnos, ¿cuán de pleno derecho opera la transformación?

                            Una lectura apresurada de la ley nos sugeriría que a los tres meses y un día desde la reducción a uno del número de socios, el socio único no podría mantener el tipo original, incorporando un nuevo socio (comanditario, comanditado, capitalista o industrial); o se daría la paradoja de que para permanecer en el tipo una vez vencido el plazo trimestral –pero reconstituida la pluralidad- debería transformarse, de sociedad anónima unipersonal (en la que devino ministerio legis) nuevamente en sociedad en comandita o de capital e industria. A todas luces esas supuestas soluciones serían artificiales, complicadas, disvaliosas, y marcharían a contramano de la intención del legislador, de ampliar el campo de la autonomía privada: el socio que devino único por razones eventualmente ajenas a su voluntad estaría compelido a adecuarse a un tipo y someterse a una fiscalización estatal permanente (art. 299, inciso 7, LGS)  que puede no desear y es altamente probable que no desee. Como lo desarrollaremos infra, creemos que salvo las grandes sociedades, nadie querrá tal fiscalización gubernamental continua.

                            8. La fiscalización estatal permanente. Artículo 299, inciso 7

                            Incorpora a las sociedades unipersonales al plexo normativo de fiscalización estatal permanente (inciso 7).

                            Son indudables las buenas intenciones del legislador de prevenir el fraude[7]. Pero más indubitablemente aún, esa inclusión en un régimen de control gubernamental continuo sólo será indiferente a las sociedades que ya de todos modos estén comprendidas en otros incisos del artículo 299, y ello determinará que muy excepcionalmente se constituyan sociedades unipersonales; las más de las veces, querrán fundarse o mantenerse como formalmente pluripersonales –aunque el socio minoritario sea un prestanombre- para evitar la fiscalización estatal permanente.

                            Los empresarios y en general los seres humanos reaccionan frente a los alicientes y desincentivos provocados por las normas; no faltarán además los asesores que recomienden a las pequeñas sociedades continuar como hasta ahora: constituyendo sociedades real o simuladamente plurimembres, salvo que se trate de filiales de compañías extranjeras, o estén constituidas por otras sociedades fiscalizadas continuamente por su objeto social, por su capital o por su actividad (artículo 299, incisos 1 a 6).

                            En un orden convergente, los riesgos para terceros de una sociedad unipersonal –que serían el justificativo de la fiscalización estatal permanente- son casi idénticos de los que puede ocasionar una sociedad plurimembre en la que una persona física o jurídica sea titular de acciones que representen el 99% -que no están sometidas a tal contralor gubernamental- o el 94%, en la que puede existir un socio real legitimado para solicitar la convocatoria de asamblea (artículo 236, LGS). Con pluralidad o sin ella, el socio controlante puede desviar el interés social, realizar o recibir préstamos de la sociedad que controla; venderle a altos precios o con intereses exorbitantes o comprarle a bajos precios, sin intereses; usar los bienes de la sociedad que controla sin contrato, o a título gratuito; hacer que la sociedad otorgue fianzas, avales, o garantías reales por operaciones financieras o comerciales del controlante; recibir adelantos o dividendos anticipados encubiertos bajo la forma de acreditar en la cuenta “préstamos a los socios”, sin interés; o a la inversa, figurar en el pasivo por préstamos reales o supuestos a la sociedad, en vez de realizar aportes de capital, y toda una larga serie de abusos que a diario se cometen en las sociedades con dos o más socios.

                            La infracapitalización material puede darse en sociedades impecablemente pluripersonales y en general, los fraudes más escandalosos se han perpetrado en el marco de sociedades plurimembres sometidas a fiscalización estatal permanente.

                            Comparando con la sociedad pluripersonal con un fuerte controlante –que en principio, y salvo que encuadre en alguno de los incisos 1 a 6 del artículo 299, no está sujeta a fiscalización estatal permanente- la sociedad unipersonal  únicamente encierra peligros para los acreedores, mas no para ningún socio, ya que el único accionista no se defraudará a sí mismo.

                            Finalmente, al no haber variado el artículo 54 de la ley 19.550, cabrá responsabilizar, cuando corresponda, al socio único, controlante de la sociedad o si procediere, declarar la inoponibilidad de la persona jurídica –instituto que ocupa otro capítulo de estos fragmentos- y extenderle judicialmente la quiebra, en los supuestos contemplados por el artículo 161 de la ley 24.522. Nos remitimos, en lo pertinente, al cuerpo de este ensayo, elaborado antes de que se modificase la ley 19.550 (T.O. por decreto 841/84).

                            LA SOCIEDAD RESIDUAL O SIMPLE

                            El acápite 2.1 del artículo 2 del anexo II de la ley 26.994 sustituye la denominación de la Sección IV del capítulo I de la ley 19.550 por la siguiente: “SECCION IV, De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos.”

                            Se legisla así sobre la sociedad simple o residual; y ya el cambio de nombre –en el que se desecha la palabra irregular- comporta una toma de posición acerca de dichas sociedades; máxime teniendo en cuenta que calificar de “no constituida regularmente” –como lo hizo la ley 19.550 antes de la reforma de la ley 26.994- a una sociedad no es neutro: significa la simple tolerancia de una situación que se reputa poco amparada por el derecho –con “personalidad jurídica precaria”, dice la Exposición de Motivos- y llena de connotaciones indebidamente negativas. Las palabras en el derecho suelen tener una carga emotiva tanto para el emisor como para el destinatario del mensaje[8], por lo que no es de extrañar que si para el legislador de 1972 la tipicidad (artículos 1; 17, etcétera) y la inscripción (art. 7)[9] eran tan relevantes, se desalentase la formación y el funcionamiento de sociedades de hecho, y se sancionara la no inscripción y el abandono del iter constitutivo, con la ininivocabilidad de derechos y defensas nacidos del contrato social.

                            La ley 26.994 da un paso en el buen sentido, y es plausible que se haya decidido por institucionalizar las sociedades no formales, o insuficientemente formales, o atípicas, o carentes de requisitos tipificantes o no tipificantes.

                            El régimen jurídico vigente antes de la reforma de la ley 26.994

                            Introducción

                            La ley 19.550, en forma acorde con el énfasis que puso en la tipicidad y la inscripción (arts. 1, 7, inter alia), procuró desalentar las sociedades no constituidas por escrito, no típicas o no inscriptas. El rol de la autonomía de la voluntad, que en un sistema de derecho privado debe ser uno de sus núcleos significativos y objeto de especial respeto, quedó minimizado, sin que existiera un interés público relevante en ello. En otras palabras, se estructuró un sistema caracterizado por la preponderancia de los elementos imperativos sobre los voluntarios, y por la trascendencia desmedida de las formas y de la publicidad.

                            Los tipos legales deberían ser sólo un refuerzo de las carencias cognoscitivas o las imprevisiones de los contratantes, a semejanza de lo que ocurre en general con la legislación supletoria en materia contractual. Tenemos un sistema de derecho civil que ha funcionado aceptablemente bien –al menos, mejor que el derecho societario- signado por la atipicidad, la libertad y el rol decisivo asignado a la voluntad. Esa circunstancia debería constituir una señal de advertencia de que las cosas no funcionarán mucho peor en el campo del derecho de las sociedades y en la actividad económica, si se destierra para siempre, como requisito de validez de la constitución de las sociedades, a la tipicidad. Una tipicidad y la consecuente sanción de nulidad por su incumplimiento, establecida en el solo interés de la ley, no tutelaba ningún fin valioso.

                            En el derecho privado campea el principio de libertad de configuración de las formas de los actos jurídicos, y en tal sentido, dispone el art. 974 del Código Civil (ley 340): “Cuando para este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes”. En idéntica dirección se alinea el art. 1020 del mismo cuerpo normativo[10], y no vemos un motivo válido para no aplicar esos principios al ordenamiento societario

                            Igual es la solución en el Código Civil y Comercial. El artículo 284, bajo el título “Libertad de formas”, dispone: “Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente.”

                            Si bien existen actos para los cuales se requieren formas ad solemnitatem relativas, que deben ser instrumentados en escritura pública (art. 1184, C.C.), la consecuencia de la inobservancia de esas formalidades no es la privación de efectos del acto, sino la obligación de suscribir la escritura pública (art. 1185). En sentido similar, el artículo 285 del Código Civil y Comercial prescribe: “El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad”.

                            Los contratos pueden ser innominados (art. 1143 del Código Civil; artículo 970 del Código Civil y Comercial), y esa carencia de tipicidad no afecta su validez; por el contrario, en principio las estipulaciones negociales son ley para las partes (art. 1197 del Código Civil; el artículo 958 del Código Civil y Comercial –complementado por los arts. 959 y 960- consagra, de modo semejante, la libertad de contratación)[11]. En materia de sociedades civiles –un ejemplo destacado es la sociedad de abogados o contadores- el contrato podía ser hecho verbalmente (art. 1662). Vélez Sarsfield dijo en la nota a dicho precepto: 

“El artículo no tiene en vista someter a la redacción de un acto instrumental la validez de los contratos de sociedad; sino solamente proscribir la prueba testimonial, fuera de los casos de excepción designados para los actos jurídicos. Así, la sociedad puede ser probada por confesión de los socios, por los hechos notorios en que los socios han obrado como tales, o han anunciado la sociedad directa o indirectamente.”

                            El artículo 269 del Código de Comercio de 1889 –derogado por la ley 19.550- disponía que la sociedad no instrumentada o no inscripta "será nula para el futuro, en el sentido de que cualquiera de los socios podrá separarse cuando le parezca, en cuanto a que los socios se deberán dar respectivamente cuenta, según los principios de derecho común, de las operaciones que hayan hecho, y de las ganancias o pérdidas que hayan resultado".

                            Pese a su ancianidad, resultaba más flexible que la ley 19.550, en su versión anterior a la ley 26.994: si bien permitía disolver en todo momento la sociedad, no privaba de efectos a la autonomía de la voluntad, ni asignaba a la adecuación a tipos preestablecidos, la innecesaria y disvaliosa relevancia que la ley 19.550 les da.

                            La ley de sociedades comerciales diseñó un esquema cuyo espíritu difiere sustancialmente del Código Civil. Las formas –exigiéndose el instrumento público para la constitución de sociedad anónima (artículo 165)- la tipicidad (arts. 1, 17) y la inscripción (arts. 7) pasaron a conformar un núcleo duro de regulaciones, sofocante de la libertad de configuración de los particulares.

                            Para colmo, buena parte de la doctrina entendió que la inscripción definitiva de la sociedad, a pesar de los vicios de fondo o de forma que tuviere, no produce efectos saneatorios en nuestro derecho. Aceptamos que los vicios sustanciales –que hagan al consentimiento de los contratantes, a su capacidad, al objeto o a la causa- no son subsanadas por la inscripción; pero extenderlo a los reales o supuestos vicios formales que se observen ex post, colocaban al contratante que quería formar una sociedad en una inseguridad jurídica que no ha sido mayor en los hechos, porque en una importante proporción de las sociedades la pluralidad de socios es meramente aparente; y porque cuando aquéllas son realmente plurimembres, los contratantes no invocan una nulidad que no las beneficia. Además, afortunadamente, los constituyentes de sociedades no suelen ser sesudos juristas, sino hombres de negocios prácticos, que no piensan que esté entre sus funciones medir su ingenio o agudeza jurídica en torneos de destreza interpretativa, sino crear riqueza y obtener ganancias, produciendo bienes o servicios.

                            Influidos como estaban por el Código Civil Italiano los redactores del anteproyecto                         convertido en ley 19.550, no era de extrañar que adoptaran la sanción de nulidad para la atipicidad (art. 17)[12]. Sin embargo, fueron más lejos que el modelo inspirador, pues a diferencia de éste, no contemplaron la figura de la “simple sociedad”, no sometida a inscripción ni formas especiales[13]. Además, dentro del sistema de las sociedades –conforme al Código Civil italiano de 1942- la sociedad colectiva ocupa la posición de tipo genérico de sociedad comercial, siendo superflua una manifestación explícita de los contratantes[14]; a la vez, la sociedad colectiva está regulada, en parte, por la remisión a las normas de la sociedad simple[15], y puede ser irregular, si no está inscripta[16]; sin embargo, tanto la sociedad colectiva regular, como la sociedad colectiva irregular están sometidas a un mismo régimen en lo que se refiere a las relaciones internas entre los socios[17]; ambas son variantes de un mismo tipo de sociedad[18].

                            Más aformalista es el derecho anglosajón, al que durante mucho tiempo los juristas formados en la estructura y conceptos del derecho continental, han mirado con un desprecio a veces no disimulado. Sin pretensiones conceptualistas, en los Estados Unidos y Reino Unido[19], la partnership –algo así como nuestra sociedad colectiva, aunque existen Limited Liability Companies que tienen alguna semejanza con nuestra SRL- es la relación que existe entre personas que realizan un negocio en común para obtener utilidad, siempre que tal relación no se encuentre registrada como una corporation, o no esté sujeta a leyes especiales[20]. En el derecho inglés, la partnership no es calificada como un contrato, sino como una relación[21]; en Estados Unidos, la partnership es una asociación de dos o más personas para conducir como condóminos un negocio para obtener utilidad[22]. En ambos casos, no se exige el cumplimiento de ninguna formalidad especial, rigiéndose los derechos de las partes por las estipulaciones contractuales.

                            Cuando distintas legislaciones de países avanzados imponen menor cantidad de exigencias formales, y no establecen nulidades derivadas de aquéllas; cuando la propia legislación vernácula del siglo XIX era menos rigurosa, es hora de pensar si el legislador –cuyos inspiradores fueron destacados juristas- no ha extraviado el camino. En palabras de CABANELLAS DE LAS CUEVAS[23] que hacemos nuestras, “no hay ningún interés visible –salvo el estético y dogmático del legislador- en causar tamaños perjuicios a los particulares que no forman una sociedad típica, particularmente teniendo en cuenta que el vacío legal que podría originarse en tal caso puede fácilmente solucionarse creando un conjunto de normas que, siéndolo en general, no lo sean de ningún tipo en particular...El régimen de tipicidad de la LSC, con sus sanciones excesivas y con la inflexibilidad de sus normas...forma parte de un amplio esfuerzo, subyacente a la LSC, de sujetar los contratos societarios a un régimen estricto de registro y control formal. Este sistema es inútil, en la práctica, para tutelar los intereses de socios y acreedores...”.

                            El sistema se apartaba en forma manifiesta de la realidad. Cotidianamente sociedades irregulares o de hecho producían bienes y servicios, pagaban en mayor o menor medida impuestos –las sociedades de hecho se encuentran inscriptas como tales para el pago de tributos nacionales y provinciales- y cumplían una función social útil, con prescindencia de que se encontraran o no constituidas por escrito, conforme a algún tipo social, o no estuviesen inscriptas. Algunos de los casos más graves de defraudación a los acreedores, al fisco y al régimen sucesorio y de bienes en el matrimonio han sido consumados por sociedades impecablemente típicas y regulares, lo que rara vez ocurría -dada la responsabilidad solidaria de los socios- en el caso de las sociedades no regularmente constituidas.

                        Sociedades de hecho civiles y comerciales

                        Antes de la ley 26.994 –que eliminó la sociedad civil- las sociedades civiles de hecho están regidas por las mismas reglas que las sociedades civiles constituidas por escritura pública. La circunstancia de ser sociedades de hecho no tornaba aplicable el severo régimen de la ley 19.550, que se limitaba –en lo que a las “sociedades de hecho” atañe- a las que tenían objeto comercial (art. 21)[24]. Las diferencias entre ambas eran sustantivas:

                            * en primer lugar, regía en las sociedades civiles el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197, C.C.), y los socios podían invocar entre sí los derechos nacidos del contrato social, a diferencia de lo que sucedía en las sociedades de hecho comerciales (art. 23, LS);

                            * en segundo término, la responsabilidad de los socios era simplemente mancomunada, y no solidaria (art. 1747, C.C.).;

                            * tercero, y derivado de lo anterior, la quiebra de la sociedad civil de hecho no comportaba la quiebra de los socios[25].

                            Las sociedades de agricultores no eran comerciales, por su objeto civil; las ventas de frutos y productos de la actividad agrícola estaban expresamente exceptuadas de la compraventa comercial (art. 452 inciso 3° del Código de Comercio), y consecuentemente la explotación agrícola no revestía carácter comercial (CNCom., Sala E, 30 de abril de 1982, “Botbol, José c. Molina, Jorge R.”, JA, 983-I-444).

                            Sociedades de hecho y sociedades atípicas

                            Dentro de las sociedades de hecho con objeto comercial, ¿estaban incluidas las sociedades instrumentadas, mas atípicas, que de facto desarrollaban su actividad y realizaban habitualmente actos de comercio?

                            La mayoría de los autores opinaba que sociedades de hecho eran únicamente las carentes de toda instrumentación; las sociedades atípicas serían simplemente nulas[26]. Una doctrina minoritaria -con la que concordamos- sostenía que la sociedad con objeto comercial constituida por instrumento público o privado, sin sujetarse a ningún tipo, se regía por la normativa de la sociedad de hecho[27].

                            Compartimos esta postura, por las siguientes razones:

                            1) Desde el punto de vista gramatical, la LSC (artículo 17) declaraba nula solamente "la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley". El precepto no decía que la sociedad fuera nula, sino que lo era la constitución de la sociedad; dicha nulidad del acto fundacional no acarreaba la inexistencia ni invalidez de la sociedad, en cuanto fenómeno asociativo y de organización. No siempre la interpretación más recomendable es la exégesis literal de los preceptos, pero en este caso, era además la más valiosa, y acorde con el principio de conservación y subsistencia de la sociedad (art. 100).

                            2) Si la atipicidad fuera un concepto excluyente y antinómico de la irregularidad, una sociedad constituida verbalmente sería atípica, ya que por definición no encuadra en ninguno de los tipos autorizados. Sin embargo, no se discutía que era una sociedad -de hecho- regida por las normas legales en tal sentido (arts. 21 a 26) y como tal susceptible de regularización.

                            3) La hermenéutica que cuestionamos conducía a la inconsecuencia de que se tratara con mayor severidad a la sociedad instrumentada deficientemente -por su atipicidad- que a la carente de toda instrumentación. Una sociedad de hecho constituida verbalmente tendría por hipótesis un tratamiento más favorable, para el derecho, que si se la constituyese en forma escrita. Esa conclusión era claramente absurda, y no resultaba admisible una exégesis que la acepte.

                            Rechazamos una comprensión del ordenamiento jurídico que admite la inconsecuencia. Más allá de la intención psicológica del legislador, las leyes y los cuerpos normativos deben inteligirse como dotados de una racionalidad intrínseca que permita al intérprete superar sus eventuales deficiencias, insuficiencias o contradicciones. Son principios reconocidos desde antaño por la Corte Suprema de la Nación que la inconsecuencia no se supone en el legislador, y por ello las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto[28]; que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que forma parte, es la consideración de sus consecuencias[29].

                            Los supuestos de atipicidad que bajo el régimen anterior había acuñado la doctrina surgían de falencias formales notoriamente menos significativas que la total carencia de instrumentación, o la explícita instrumentación de la sociedad como sociedad de hecho. Así:

                            1) Se ha dicho que una S.R.L. sin gerente es una sociedad atípica[30].

                            2) Se ha afirmado que debe juzgarse que existe sociedad de tipo no autorizado, cuando se aparta de alguno o algunos de los requisitos caracterizantes, o se mezclan los requisitos caracterizantes de dos o más tipos; v.g., sociedad de responsabilidad limitada con las cuotas representadas por títulos negociables; sociedad anónima con responsabilidad solidaria y subsidiaria de los accionistas, etcétera. Siendo así, no parece razonable que esos casos deban ser contemplados con ojos más severos –si es que la severidad fuese aceptable- que una sociedad constituida verbalmente.

                            La ley 16.060 uruguaya, pese a haberse inspirado en la nuestra, esmás flexible que la ley 19.550, antes de su reforma por la ley 26.994. En su art. 37 dispone que "ni la sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero, derechos o defensas fundados en el contrato social"; pero no se niega a los socios la posibilidad de invocar inter partes lo que en aquel contrato se hubiese estipulado.

                       Sociedades irregulares y sociedades de hecho con objeto comercial

                            La LSC equiparaba a ambas categorías en su regulación normativa, quedando ambas sujetas a las disposiciones de la sección IV (art. 21). Esta equiparación no impedía que existiesen diferencias conceptuales.

                            En el sistema inicial –luego reformado por la ley 22.903- no estaba prevista la regularización. Asimismo en forma mayoritaria -sin perjuicio de las críticas a la solución legal- se interpretaba:

                            * que no resulta admisible la transformación que contempla el art. 74, pues la sociedad transformada no es regular ni típica[31].

                            * que no era posible la rescisión parcial o el retiro de uno de los socios[32].

                            Uno de los pocos intersticios dejados por la ley para que se filtrase la voluntad de los socios, era el aporte del fondo de comercio previsto en el artículo 44 de la ley 11.867, que fue utilizado en ocasiones por los socios de la sociedad irregular o de hecho para constituir una sociedad regular, sin que se modificara su responsabilidad anterior.

                            La ley 19.550 fue criticada en este aspecto por la doctrina autoral, que propició su modificación[33]. Haciéndose eco de los cuestionamientos, la ley 22.903 reformó parcialmente el régimen anterior, posibilitando la regularización (artículo 22).

                            La regularización (antes del régimen de la subsanación)

                            Según la ley de sociedades comerciales (art. 22, primer párrafo), antes de la reforma de la ley 26.994, la regularización "se produce por la adopción de uno de los tipos previstos en esta ley". En realidad, la adopción de un tipo debía complementarse con la inscripción registral (artículo 22, segundo párrafo).

                            La regularización surtía efectos hacia el futuro, y en tal sentido, el ordenamiento societario disponía que:

                            * "no se disuelve la sociedad irregular o de hecho…”

                            * “continuando la sociedad regularizada en los derechos y obligaciones de aquélla”;

                            * “tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios" (art. 22).

                            La solución era muy similar a la que adopta la misma ley, para la transformación: no disolución de la sociedad (art. 74), continuación de los derechos y obligaciones anteriores (art. 74), inmutabilidad de la responsabilidad anterior de los socios (art. 75). Es que, en verdad, la regularización era una suerte de transformación: en vez de adoptarse otro tipo, se adoptaba un tipo.

                            La subsistencia de las obligaciones anteriores y de la responsabilidad de los socios no sólo se extendía al ámbito más frecuente de las relaciones contractuales, sino también a los débitos extracontractuales (daños y perjuicios anteriores) y a las obligaciones de fuente legal, como ser las obligaciones tributarias y previsionales.

                            Dado que en las sociedades no regularmente constituidas los socios no podían invocar derechos y defensas nacidos del contrato social (art. 23), la única mayoría posible era la de socios.

                            El desprecio de la ley por la autonomía de la voluntad conducía, en este caso, a situaciones absurdas: una sociedad anónima que había abandonado su iter constitutivo antes de la inscripción registral –y consecuentemente, era irregular a la fecha de la petición- pero en la cual ya se habían realizado aportes, en la que una mayoría de socios representase una minoría del capital, podía ser convertida en una sociedad colectiva por voluntad de los socios minoritarios, a quienes se posibilitaba así utilizar la "regularización" de una sociedad que nació con vocación de ser regular, y de capital, como arma de extorsión hacia los socios mayoritarios en su aporte de capital. Si bien tenían la alternativa del receso (art. 22, tercer párrafo), ese derecho se concedía a los socios "que votaron contra la regularización", y no a quienes votasen en    contra de la adopción de determinado tipo, o no votaran. En cualquier caso, no dejaba de ser un absurdo que los principales aportantes fueran tratados de igual forma que los que aportaron muy poco, por el hecho de que la sociedad –que adoptó uno de los tipos previstos en la ley- no se hubiera inscripto.

                            Cualquiera de los socios podía exigir, en todo momento, la disolución, cuyos efectos se producían, en principio, desde la última notificación fehaciente de su decisión a los restantes socios. Sin embargo, la ley otorgaba a éstos la posibilidad de decidir por mayoría de personas, dentro de los diez días de la última notificación, la regularización. Una vez tomada esa decisión –en el angustioso plazo antes señalado- contaban con cincuenta días adicionales para suscribir el contrato constitutivo con adopción de alguno de los tipos, y solicitar su inscripción.

                            Liquidación

                            La ley reconocía un limitado campo a la libertad contractual, en la etapa de liquidación: ésta se regía por las normas del contrato (art. 22 in fine) y supletoriamente, por las de la propia normativa societaria.

                       Responsabilidad solidaria

                            Los socios y quienes contratasen en nombre de la sociedad quedaban solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio de excusión ni las limitaciones que se funden en el contrato social (art. 23).

                            Ni la sociedad ni los socios podían invocar respecto de cualquier tercero ni entre sí, derechos o defensas nacidos del contrato social, pero la sociedad podía ejercer los derechos emergentes de los contratos por ella celebrados (art. 23).

                            La previsión legal era manifiestamente inconstitucional, por no conformar una reglamentación razonable del derecho de asociación reconocido por el artículo 14 de la Ley Fundamental, ni de las libertades de trabajar y comerciar, que comprenden el derecho de hacerlo en forma asociada. No se advertía la presencia de ningún interés público ni de terceros en negar a los socios derechos nacidos del contrato, salvo el interés de la ley en desalentar estas sociedades. Pero las leyes por sí solas no tienen –no deben tener- un interés propio, sino proteger intereses que no están en la ley. Las leyes no se sancionan para protegerse a sí mismas, sino para la tutela de derechos e intereses privados o sociales.

                            Derechos contra terceros

                            Cabe agregar que la sociedad –aun en su texto anterior a la ley 26.994- no sólo podía ejercer derechos de índole contractual ("emergentes de los contratos...", rezaba el texto legal), sino todos los que hubieran nacido de relaciones o situaciones jurídicas de cualquier índole, puesto que es un sujeto de derecho (artículo 30 del Código Civil; artículos 141 y 142 del Código Civil y Comercial[34]).

                            A título meramente ejemplificativo, la ley 24.977 de monotributo (artículo 2°) considera pequeños contribuyentes a las sociedades de hecho y comerciales irregulares (Capítulo I, Sección IV, de la ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 y sus modificaciones), en la medida que tengan un máximo de tres (3) socios; la ley 11.683 considera sujetos pasivos de derechos tributarios –y correlativamente, de los derechos y garantías que esa ley reconoce- a "las personas jurídicas del Código Civil y las sociedades, asociaciones y entidades a las que el derecho privado reconoce la calidad de sujetos de derecho" (art. 5, inciso b), por lo que las sociedades de hecho o irregulares revisten ese carácter[35].

                            El nuevo artículo 17

                            El acápite 2.7. del anexo II de la ley 26.994 dispone:

“Sustitúyese el artículo 17 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:

“Atipicidad. Omisión de requisitos esenciales.”

“Artículo 17.- Las sociedades previstas en el Capítulo II de esta ley no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal.”

“En caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo.”

                            1. Subsistencia del requisito de la tipicidad, pero con un efecto jurídico de su inobservancia distinto (conversión)

                            El nuevo artículo 17 es un supuesto especial de la conversión legislada en el artículo 384 del Código Civil y Comercial: “El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad.”

                            La conversión ope legis aquí prevista tiene un matiz distinto, porque para la ley es indiferente escudriñar cuál fue el fin práctico perseguido por las partes al constituir una sociedad atípica por omisión (“...omitir requisitos esenciales tipificantes”) o por adición (“...comprender elementos incompatibles con el tipo legal”). Sea cual fuere la intentio facti y la intentio iuris de los constituyentes, o lo que habrían querido si hubiesen previsto la nulidad, la sociedad atípica deviene sociedad simple o residual, y no produce los efectos propios de su tipo.

                            El precepto recorta así la autonomía privada –aunque con menos intensidad que los artículos 17 y 23 de la LSC- y puede llevar a situaciones de inseguridad jurídica, por la dificultad de determinar qué elementos son incompatibles con el tipo.

                            Imaginemos una sociedad colectiva, en la que se estatuya un directorio colegiado –porque así lo hayan previsto los socios, al regular el régimen de la administración (artículo 127)- o que la participación social se represente en títulos libremente negociables, entendiendo los socios que la exigencia de consentimiento unánime para la transferencia de la parte (artículo 131) es una estipulación natural, pero no imperativa[36]. No entraremos a analizar si tales cláusulas son válidas o no; daremos por sentado que no lo sean, y que ambas previsiones contractuales resulten incompatibles con el tipo regulado en los artículos 125 a 133 de la LGS. Tampoco evaluaremos las alternativas de que la autoridad a cargo del Registro decida hacer lugar a la inscripción o no. Lo cierto es que los fundadores quisieron constituir una sociedad colectiva, con cláusulas en principio extrañas al tipo pero que no violan ninguna norma de orden público, y quedan sujetas a un régimen jurídico distinto, aun en la hipótesis de que el Registro haya inscripto a la sociedad, sin observaciones.

                            2. Sociedades incluidas

                            El artículo 21 de la ley 19.550 reformada (LGS) prescribe:

“La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, se rige por lo dispuesto por esta Sección.”

                            Quedan incluidas:

                            1- La sociedad ajena a los tipos de del capítulo II, que comprende

                            * la constituida verbalmente, porque no adopta ningún tipo;  

                            * la que, por instrumento escrito, no se constituya conforme a algunos de los tipos de la parte especial de la ley;[37]  

                            * la que se constituye expresamente como sociedad simple o residual;

                            * la que omita elementos esenciales del tipo elegido;

                            * la que adicione cláusulas incompatibles con el tipo.

                            2- La que omita requisitos esenciales.

                            El vocablo “esenciales” tiene distintos grados de intensidad, según cómo se conceptualice la esencialidad:

                            * Si faltan elementos necesarios para la configuración de un contrato –vicio del consentimiento; incapacidad; falta de discernimiento; causa u objeto ilícitos o prohibidos- no opera la conversión legal, que presupone un acto jurídico afectado por vicios formales o defectos de instrumentación o de tipicidad, pero que contenga en sí los elementos de un consentimiento prestado sin máculas que afecten al discernimiento, la intención, la voluntad, la capacidad, el objeto y la causa.                

                            La omisión de requisitos esenciales –dentro de la estructura de la reforma- es la carencia de elementos de un acto jurídico válido, no un contrato constitutivo nulo. En esa inteligencia, la Ley General de Sociedades regula separadamente la nulidad por vicios sustanciales que afecten el vínculo de uno, alguno o todos los socios o una clase de socios en el artículo 16, y la atipicidad que da lugar a la conversión, en el artículo 17.

                            ¿Cuáles son los elementos esenciales a que se refiere la ley?

                            En primer lugar, los requisitos tipificantes, que ya fueron materia de glosa.

                            En segundo término, los que el artículo 17 de la LSC, antes de la reforma, denominaba “requisitos esenciales no tipificantes”: el plazo de duración, el objeto social, el domicilio, la denominación, el capital social, la falta de previsión de los órganos de administración, fiscalización y gobierno[38].

                            3- La que incumpla con las formalidades exigidas por la ley.

                            El tercer concepto es el más amplio, puesto que abarca toda especie de formas: formas constitutivas –verbi gratia, una sociedad anónima constituida por instrumento privado- formas de publicidad –sociedad por acciones o de responsabilidad limitada en la que se omitió la publicación que exige el artículo 10- o formas de registración (sociedad no inscripta).

                            Oponibilidad del contrato entre los socios, a terceros que lo conozcan y por los terceros

                            Los artículos 22 y 23 de la LGS contienen las reformas más importantes sobre este tópico, al purgar a la ley del vicio constitucional que afectaba al antiguo artículo 23: la ininvocabilidad de los derechos y defensas nacidos del contrato social. En sustitución, disponen:  

Art. 22: “El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores.”

Art. 23. “Las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios.”

“En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica.”

“Bienes registrables.”

“Para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad.”

“Prueba. La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba.”

                            Oponibilidad del contrato no inscripto a ciertos terceros

                            Además de ser invocable entre los socios –lo más elogiable de la reforma- el contrato social es oponible a los terceros si se acredita que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación jurídica obligatoria.

                            En este punto, sigue las directrices del Código Civil y Comercial, que asigna efectos jurígenos al conocimiento, con independencia de la inscripción. Exaempli gratia:

                            * El artículo 157, segundo párrafo del nuevo ordenamiento regulador del derecho privado dispone: “La modificación del estatuto produce efectos desde su otorgamiento. Si requiere inscripción es oponible a terceros a partir de ésta, excepto que el tercero la conozca.”

                            * El artículo 362 prescribe, con relación a la representación voluntaria, que “...los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión.”

                            Se advierte una diferencia entre los preceptos del Código Civil y Comercial y las disposiciones de la nueva LGS: conforme a aquéllos, basta el conocimiento –real o razonablemente exigible, conforme al deber de diligencia- de los terceros, para que pueda oponérseles el contrato o la representación; en cambio la ley general de sociedades, condiciona la oponibilidad a terceros del instrumento no inscripto, al conocimiento efectivo por aquéllos al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación jurídica obligatoria.

                            La exigencia de coetaneidad de la gnosis carece, a nuestro criterio, de justificación suficiente en las relaciones contractuales o provenientes de la declaración unilateral de voluntad, y no tiene ningún justificativo respecto de las relaciones extracontractuales. Analicemos ambas hipótesis por separado:

                            Relaciones contractuales o provenientes de la declaración unilateral de voluntad

                            Supongamos que un tercero, al momento de contratar o de recibir por endoso un título valor, desconoce por completo el contenido del acto jurídico constitutivo –con sus reformas, de existir- de la sociedad residual. Luego –desde un segundo después, hasta antes de la prescripción- se entera de las cláusulas negociales, por intermedio de terceros, o como consecuencia de correspondencia epistolar sobreviniente. ¿Por qué razón no puede la sociedad oponer las cláusulas de su contrato al tercero que ya lo conoce, aunque no lo haya conocido al momento del negocio jurídico, salvo que ese desconocimiento haya sido determinante de la contratación?

                            Relaciones extracontractuales

                            Aunque el Código Civil y Comercial ha unificado la regulación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, no puede evitar que ontológicamente sean distintas, y producto de esa disimilitud es la alusión a esta última que se desliza en el artículo 490, inciso e del nuevo ordenamiento[39].

                            Nos situemos en la hipótesis de que un daño es provocado por un dependiente (artículo 1753 del CCyC)[40], o por un vicio o riesgo de la cosa de propiedad o sujeta a la guarda de la sociedad simple o residual (artículo 1757 del CCyC)[41]. Salvo situaciones excepcionales, el tercero no conoce al momento del hecho el contrato que liga a los socios de aquélla. ¿Por qué motivo la sociedad no puede invocar el contrato social, si éste consta en un instrumento no inscripto pero auténtico, con fecha cierta, y se prueba que el tercero lo conoció aunque sea posteriormente al nacimiento de la relación jurídica obligatoria?

                            Invocación del contrato por terceros

                            El artículo 22 in fine permite la invocación del contrato contra la sociedad, los socios y los administradores.

                            Al respecto ya no existe ninguna restricción temporal respecto del tiempo del conocimiento: sea cual fuere el momento que el tercero se entere del contenido del negocio jurídico fundacional con sus eventuales reformas, puede oponerlo a terceros, acorde con la regla del artículo 12 de la LSC.

                            Representación de la sociedad

                            Inter partes

                            Las estipulaciones concernientes a la representación[42] pueden ser invocadas entre los socios (artículo 23), como en general todo el contenido contractual (art. 22).

                            Con relación a terceros

                            Debemos distinguir la oponibilidad a terceros de la oponibilidad por los terceros.

                            Oponibilidad a terceros y por terceros

                            Prescribe el artículo 23 de la LGS:

“En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica.”

                            Caben los siguientes comentarios:

                            * Si el contrato asigna facultades representativas a alguno, algunos o todos los socios, es indiferente para obligarla que el socio contratante lo haya exhibido o no: basta que el tercero pruebe su existencia, y las facultades del firmante. En tal sentido, el artículo 374 del Código Civil y Comercial dispone que los terceros pueden exigir que el representante suscriba y les entregue copia firmada por él del instrumento del que resulta su representación, pero si no lo hacen, y de todos modos pueden probar aquélla porque surge del contrato social, la sociedad queda obligada.

                            * Si el contrato no otorga la representación a todos, y el tercero lo conoció al momento del nacimiento de la relación jurídica, la sociedad puede oponerle ese conocimiento efectivo de las limitaciones contractuales. Es una solución semejante a la del artículo 1719 del Código Civil (ley 340).[43]

                            ¿Cuál es el régimen aplicable, cuando el tercero haya conocido las cláusulas del contrato social, después de la contratación?

                            A nuestro entender, es aplicable lo prescripto por el artículo 362 del Código Civil y Comercial: “Los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión.”

                            El CCyC no formula distinciones en torno al momento del conocimiento, extendiendo la oponibilidad de los límites de la representación inclusive a cuando los terceros “debieron” conocerlas, obrando con cuidado y previsión.

                            Para invocar derechos contra la sociedad, es indistinto el momento del conocimiento: las cláusulas del contrato son siempre oponibles por los terceros contra la sociedad y los socios (artículo 22).

                             Bienes registrables

                            Conforme a la interpretación predominante, el anterior artículo 26 de la LSC excluía la posibilidad de que la sociedad no regularmente constituida fuese titular de bienes registrables[44]; se fundaba la disposición en la inoponibilidad del contrato social a terceros que consagraba el artículo 23 de dicho ordenamiento[45].

                            El artículo 23 de la actual LGS faculta a la sociedad residual a adquirir bienes registrables, subordinando su procedencia a que:

                            1) la sociedad acredite ante el Registro su existencia y las facultades de su representante;

                            2) a través de un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios;

                            3) el acto sea otorgado en escritura pública o instrumento privado con firmas autenticadas por escribano.

                            De manera concordante, el artículo 26 de la LGS (nueva redacción), sustituye el artículo 26 de la ley 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:

“Artículo 26.- Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, incluso con respecto a los bienes registrables.”

                            Hallándose la sociedad legitimada para adquirir bienes registrables, y resultando oponibles por terceros y contra terceros las cláusulas del contrato social, la solución es armónica con los principios que informan el nuevo ordenamiento.

                            Conforme a la ley, debe indicarse la proporción en que participan los socios; pero entendemos que la ausencia de indicación de las participaciones –si el contrato la omite- no impide la toma de razón registral, dado que el bien se anota a nombre de la sociedad. Las relaciones internas entre los socios están regidas por los principios generales: si se presume la mancomunación por partes iguales, también cabe presumir igualdad en la participación social.                                               

                            Prueba de la existencia de la sociedad

                            La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba. Concuerda con los principios generales, con el artículo 25 de la LSC (texto anterior) y con el art. 1019 del Código Civil y Comercial, que textualmente preceptúa:

“Art. 1019. Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial.”

                            Debemos distinguir la prueba entre los socios y la prueba por terceros. Aquéllos, podrán acreditar la existencia y las cláusulas del contrato –que será invocable inter partes- por cualquier medio. Los terceros, dado el régimen estricto de facturación y emisión de otros comprobantes que imponen la Administración Federal de Ingresos Públicos y los organismos fiscales provinciales y municipales para actuar en el mercado económico, contarán con la mejor probanza que serán las facturas, remitos, cartas de porte o instrumentos similares, emitidos por la sociedad.

                            La responsabilidad de los socios

                            Otra de las reformas sustanciales de la LGS, es al régimen de responsabilidad de los socios, que bajo el sistema de la ley 19.550 (LSC) era solidaria (artículo 23)

                            Conforme al artículo 24 de LGS –ley reformada- la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales es en principio –como en el artículo 1747 del Código Civil- simplemente mancomunada y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad, o entre ellos, o en una distinta proporción, resulten

                             1) de una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones;

                             2) de una estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22;

                             3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales.

                             El precepto en cuestión admite una amplia gama de opciones libradas a la voluntad contractual, además de la regla de mancomunación con participaciones iguales, en ausencia de estipulación:

                             * mancomunación con participaciones disímiles;

                             * solidaridad de todos los socios con la sociedad, según el contrato social;

                             * solidaridad de algunos, según el contrato social;

                             * solidaridad de todos o algunos socios entre sí o con la sociedad, emergente de un contrato distinto del contrato social;

                             * solidaridad derivada de la adopción de un  tipo, respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales. 

                            Las obligaciones simplemente mancomunadas –principio general- están reguladas por los artículos 825 y concordantes del CCyC, y por los principios de las obligaciones divisibles o indivisibles, según el contenido de la prestación.

“Artículo 825.- Concepto. La obligación simplemente mancomunada es aquella en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros.”

“Artículo 826.- Efectos. Los efectos de la obligación simplemente mancomunada se rigen por lo dispuesto en la Sección 6a de este Capítulo, según que su objeto sea divisible o indivisible.”

“Artículo 808.- Principio de división. Si la obligación divisible tiene más de un acreedor o más de un deudor, se debe fraccionar en tantos créditos o deudas iguales, como acreedores o deudores haya, siempre que el título constitutivo no determine proporciones distintas.”

“Cada una de las partes equivale a una prestación diversa e independiente. Los acreedores tienen derecho a su cuota y los deudores no responden por la insolvencia de los demás.”

                             La subsanación (artículo 25, LGS)

                             El nuevo artículo 25 prescribe:

“En el caso de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan.”

“El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los DIEZ (10) días de quedar firme la decisión judicial, en los términos del artículo 92.”                 

                            Hipótesis comprendidas en la subsanación

                            Son susceptibles de saneamiento, a petición de la sociedad o de los socios, en cualquier momento durante el plazo de la duración previsto en el contrato.

                            * La sociedad residual por la conversión (artículo 17) de una sociedad atípica, sea por ausencia de requisitos propios del tipo, o por la adición de cláusulas incompatibles con el tipo.

                            * La que carece de elementos esenciales no tipificantes.

                            * La que omitió el cumplimiento de requisitos formales.

                            Subsanación extrajudicial unánime

                            Si todos los socios están de acuerdo, basta la voluntad contractual ­que deberá inscribirse en el registro (artículo 7, LGS)- de subsanar las omisiones, carencias o incompatibilidades,

                            Subsanación judicial a instancia de la sociedad, de uno o algunos socios (artículo 25 LGS)

                            Si no existe unanimidad, tanto la sociedad, como uno o alguno de los socios pueden demandar judicialmente la subsanación, en procedimiento que no por sumarísimo será necesariamente breve, según la cantidad de legitimados pasivos con quienes haya que integrar la litis –para imaginar un ejemplo, puede ser una SRL que tenga más de 50 socios (por ende más de cincuenta legitimados), y se entienda que porte consigo el vicio de atipicidad- su postura en el proceso, las variadas alternativas del litigio, y el ahínco con que algunos o muchos socios procuren evitar una subsanación que los coloque en la alternativa de seguir en la sociedad subsanada, o ejercer un derecho de receso que puede ser patrimonialmente ruinoso para el disidente, en el frecuente caso de infravaluación de bienes inmateriales o de uso.

                            La falta de acuerdo puede ser suplida por el juez, sin imponer mayor responsabilidad a los socios disidentes.

                            Receso

                            Los socios disconformes pueden receder, dentro de los diez días de quedar firme la decisión judicial, resultando aplicable mutatis mutandi -por remisión de la ley- el artículo 92, que regula la exclusión del socio:

                            1) El socio recedente tiene derecho a una suma de dinero que represente el valor de su parte a la fecha del receso;

                            A tal efecto, deberá practicarse un balance especial[46], cuyos criterios de valuación deben ser distintos a los de un balance de ejercicio, a fin de evitar la vulneración del derecho de propiedad y de la directiva trazada por el artículo 13, inciso 5 de la ley 19.550. A tal efecto, es insoslayable el cómputo del valor llave y una adecuada valuación de los bienes inmateriales y de uso.

                            2) Si existen operaciones pendientes, el socio participa en los beneficios o soporta sus pérdidas.

                            3) La sociedad puede retener la parte del socio recedente hasta concluir las operaciones en curso al tiempo de la separación.

                            Esa disposición, en los casos que existan muchas operaciones en que se ha otorgado financiación a largo plazo, puede tornar ilusorio el derecho del socio que se retira. Entendemos que las “operaciones pendientes” a que se refiere la norma en análisis no pueden extenderse a un plazo de más de un ejercicio; es decir, no puede esperarse la realización de activos no corrientes para la entrega de la parte al socio, por analógica aplicación de lo dispuesto en el artículo 245, 5° párrafo de la LGS

                            4) En el supuesto del artículo 49 –aporte de uso y goce, manteniendo la propiedad del bien el aportante- el recedente no podrá exigir la entrega del bien si éste es indispensable para el funcionamiento de la sociedad y se le pagará su parte en dinero.

                            Se aparta en este punto la LGS –para mal- de su antecesora que es la LSC, autorizando una inconstitucional expropiación por causa de utilidad privada. En su redacción previa, el artículo 22, al normar el receso de quienes voten contra la regularización, disponía razonablemente que “tienen derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que la dispone, aplicándose el artículo 92 salvo su inciso 4), a menos que opten por continuar la sociedad regularizada.”

                            Resulta medianamente comprensible que en las hipótesis de exclusión imputable al excluido –y haciendo la salvedad de que no siempre le es imputable; claramente no lo es en los casos de incapacidad, inhabilitación o quiebra (artículo 91, LSC y LGS)[47]- el expulsado por una razón atribuible a una conducta culpable o dolosa no pueda exigir la restitución del bien que aportó en uso y goce[48]. Pero lo que nos parece francamente inaceptable es que el recedente “dominus” de un bien, se vea privado de su propiedad, por el hecho absolutamente legítimo de pretender retirarse de una sociedad “subsanada” a la que no quiere pertenecer en esos términos.

                            5) El recedente responde hacia los terceros por las obligaciones sociales hasta la inscripción de la regularización en el Registro Público.

                            Acerca de la inconstitucionalidad de no incluir el valor llave  en la valuación de la parte del recedente, nos remitimos a nuestra obra “Temas de derecho societario”. No reproduciremos todo el contenido del ensayo, limitándonos a destacar lo relevante desde el punto de vista de la Ley Fundamental:

                            * No es controvertible que el derecho reconocido por el artículo 17 de la Ley Suprema puede ser vulnerado no sólo por el gobierno –violador serial de la Constitución- sino también por personas físicas o jurídicas; en el caso que nos ocupa, por las societarias.

                            * El valor llave constituye sin lugar a dudas un activo, y como tal, integra el patrimonio de la sociedad. Es susceptible de enajenación o arrendamiento de manera separada de otros bienes, y la ganancia resultante está sometida a tributación (artículo 60 de la ley 20.628 de Impuesto a las Ganancias).

                            Como señala HORACIO P. FARGOSI[49], “no puede ignorarse que el campo de los objetos de derecho se ha ampliado en forma inusitada alterando las bases en que se inspiró la llamada propiedad quiritaria, esto es así toda vez que a los bienes corporales que tradicionalmente han sido su destino se han agregado una serie, en constante creación de bienes no corporales… tan es ello así que se reconoce derecho de propiedad sobre valores abstractos como la clientela o el llamado valor llave…”.

                            Distintas normas legales aluden, directa o indirectamente, al valor llave: el artículo 39 de la ley 24.522; el artículo 1° de la ley 11.867, y no está cuestionado –porque forma parte de las prácticas de los negocios- que es susceptible de negociación como el importante activo que es.

                            Partiendo de las premisas que el valor llave conforma un activo, que puede ser negociado como tal, y que en numerosas oportunidades así se procede, ¿cuál es el motivo para que el socio recedente no participe en una parte del patrimonio de la sociedad? ¿Qué consideración constitucionalmente defendible justifica la confiscación parcial de su participación en el patrimonio social?

                            Negar el pago del valor llave proporcional para el recedente no impide que efectivamente exista, aunque no se valúe en los balances de ejercicio. La consecuencia directa de esa postura es la apropiación de aquél por la sociedad –en los hechos, por la mayoría- para la que sí consistirá en un valioso activo generador de superutilidades, o susceptible de variados negocios jurídicos.

                            * El artículo 13, inciso 5 de la LGS interdice las estipulaciones que permitan la determinación de un precio “para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.”

                            Esos conceptos –valor, no precio; y real, no meramente contable- deben presidir la hermenéutica del instituto del receso.

                            * El precepto –que literalmente se refiere al contrato social- rige a fortiori en la etapa no ya genética, sino funcional del contrato. Sería incongruente que estén peor tratados los disidentes y los ausentes que los que prestaron su expresa anuencia a una estipulación nula. Como puntualiza RAFAEL MARIANO MANÓVIL, la regla del artículo 13, inciso 5 de la ley de sociedades proyecta sus efectos hacia toda la vida del ente empresario:[50] no puede pagarse al socio que se retira un valor ostensiblemente inferior al valor real.

                            Disolución. Liquidación (artículo 25)

Cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando no media estipulación escrita del pacto de duración, notificando fehacientemente tal decisión a todos los socios. Sus efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los NOVENTA (90) días de la última notificación.

Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los salientes su parte social.

La liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley.

                            Se ha mantenido, con algunas variantes, la potestad de cualquiera de los socios de requerir la disolución en todo momento –salvo cuando se hubiese previsto un plazo de duración- mediante la notificación fehaciente a los restantes socios[51]; pero otorgando a éstos o algunos de ellos la posibilidad de evitar la disolución, continuar en la sociedad, y abonar a los que se retiran el valor de sus partes. Se trata una aplicación particular adaptada a las sociedades simples, de la regla de continuidad de la sociedad y la posibilidad de remover las causales de disolución que contempla el nuevo artículo 100.

                            Se convierte así la disolución, en una resolución parcial, resultante de la armonización de dos principios: el derecho de los socios de demandar la disolución en las sociedades simples sin plazo; y el derecho de quienes no quieren la disolución, de continuar en la sociedad.

                            Existen algunas diferencias entre el nuevo régimen normativo (LGS) y el ordenamiento anterior (LSC).

                            1- Conforme al artículo 22 de la LSC, la disolución se producía a la fecha en que el socio notificara fehacientemente tal decisión a todos los consocios, salvo que la mayoría de éstos resolviese regularizarla dentro del décimo día y, con cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo, se solicitara su inscripción dentro de los sesenta (60) días, computándose ambos plazos desde la última notificación. En tal supuesto, el requirente tenía la opción de continuar en la sociedad o de receder, a cuyo efecto la ley no fijaba ningún plazo.

                            2- De acuerdo con el artículo 25 de la LGS, la disolución opera de pleno derecho entre los socios, a los 90 días de la última notificación fehaciente.

                            La operatividad ipso iure se ve atenuada por la facultad de los socios que rehúsen la disolución, de continuar la sociedad, abonando a los requirentes el valor de su parte.

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[1] Según la envergadura de la firma, el patrimonio del socio remanente, su actividad empresaria y su voluntad de actuar como socio, el 1% puede ser una participación no sólo real, sino además económicamente significativa, sobre todo si se trata de una sociedad abierta, o cerrada con un elevado patrimonio.

En sociedades de familia suele darse que los accionistas sean retoños de familias numerosas, en las que los fundadores ya eran muchos hermanos o parientes, y los accionistas actuales son nietos de los socios originarios. Algunos pueden tener una abrumadora mayoría por compras de las fracciones a otros socios, y persistir un porcentaje pequeño que se resiste a enajenar sus tenencias. 

[2] El actual inciso 8 corresponde al anterior inciso 9: (la sociedad se disuelve) “por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones; la disolución podrá quedar sin efecto por resolución de asamblea extraordinaria reunida dentro de los SESENTA (60) días, de acuerdo al artículo 244, cuarto párrafo”.

[3] Principio que recogen los artículos 140 y 145 de la LS.

[4] Lo que, de lege ferenda, no nos parecería cuestionable. Si se acepta que el único accionista se exima de responsabilidad a través de la constitución de una SAU, ¿por qué no ampliar la permisión, y consentir la sociedad con un único socio, en que éste asuma una responsabilidad subsidiaria e ilimitada?  No sería una opción de uso muy frecuente, pero no hallamos nada que conspire contra los derechos de terceros, en la elección de un tipo social en que el único socio decida asumir una responsabilidad mayor.

[5] “...si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses.”

[6] Artículo 74: “Hay transformación cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos...”.

[7] Fraudes que son arquetípicos de las sociedades anónimas plurimembres; en las sociedades unipersonales al menos no hay socios a quienes oprimir.

[8] GENARO CARRIÓ, “Notas sobre derecho y lenguaje”, Ed. Abeledo-Perrot, 4ª edición, 1994, págs. 22-25.

[9] Según DANIEL DANIEL ROQUE VÍTOLO (“Derecho transitorio aplicable a las sociedades”) La Ley, 10-6-2015, págs. 1 siguientes, “la ley 26.994 no ha eliminado del régimen legal a las sociedades irregulares, en la medida en que mantiene incólume la redacción original asignada al art. 7 de la ley 19.550, que establece que la sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio”;  por lo que a “contrario sensu, cualquier sociedad constituida que no se encuentre inscripta en el Registro Público será una sociedad irregular. Lo que ocurre es que el legislador de la ley 26.994 ha eliminado el régimen sancionatorio asignado originariamente por la ley 19.550 a las sociedades irregulares en los arts. 21 y siguientes; pero no ha eliminado la irregularidad.”

Disentimos con la interpretación de dicho autor respecto del artículo 7 de la ley 19.550 (LSC), en el régimen anterior a la ley 26.994.

1. Si la falta de inscripción determinara la irregularidad, toda sociedad nacería irregular hasta la anotación registral.

2. Vigente la LSC,  los socios, mientras no operase la toma de razón, no podrían invocar entre sí el contrato social, lo cual se contradice con los artículos 36, 37, 38, 167 in fine, 183 y 184, disposiciones que presuponen que los socios y la sociedad en formación pueden invocar el contrato social antes de la toma de razón.

3. Desde un segundo después de suscripto el instrumento constitutivo, y mientras no estuviese inscripto, cualquiera de los socios de esta sociedad por hipótesis no constituida regularmente podría exigir la disolución (art. 22, 3° párrafo anterior a la ley 26.994).

Las consecuencias apuntadas, por lo disvaliosas y contrarias a los preceptos indicados en el acápite 2. de esta nota, nos sugieren que no es aceptable una interpretación a contrario sensu del artículo 7 de la LSC.

Sancionada la ley 26.994 y ya en vigencia, tampoco consideramos admisible denominar sociedades irregulares a las que el legislador no quiso llamar de ese modo, ni adosarles ningún tratamiento desfavorable. Por el contrario, conforme con el nuevo régimen, la responsabilidad de los socios en las sociedades simples o residuales es menor que en las sociedades colectivas, o la de los socios comanditados en las sociedades en comandita o capitalistas, en las sociedades de capital e industria.

[10] “Para los actos bajo firma privada no hay forma alguna especial. Las partes pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes” (art. 1020, C.C.).

[11]  Artículo 958. “Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.”

Artículo 959.”Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.”

Artículo 960. “Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.”

[12] El  art. 2249 del Código Civil italiano de 1942 consagró esa solución.

[13] Art. 2251; ver FRANCESCO GALGANO, “Derecho Comercial. Volumen II. Sociedades”, Ed. Temis, 1999, pág. 80.

[14] GALGANO, obra y tomo citados, págs. 158-159.

[15] GALGANO, obra y tomo citados, p. 161.

[16] GALGANO, obra y tomo citados, p. 161.

[17] Autor, obra y tomo citados, p. 161.

[18] Autor, obra y tomo citados, pág. 164.

[19] Esos grandes países, líderes no sólo por sus niveles de ingreso per capita y por las dimensiones de sus economías, sino por la calidad de sus instituciones educativas, no desdeñan la teoría en las cuestiones que realmente lo justifican, pero son reacios a las macroconstrucciones dogmáticas propias de la filosofía y el derecho continentales.

[20] SERGIO LE PERA, “Joint Venture y sociedad”, 2ª reimpresión, Ed. Astrea, 1992, pág. 46.

[21] LE PERA, obra citada, pág. 46.

[22] Uniform Partnership Act, cf. LE PERA, obra citada, pág. 51-52.

[23] GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario. Tomo 6: Sociedades nulas, irregulares y de hecho”, Ed. Heliasta, 1997, págs. 266-267.

[24] Si la sociedad tenía objeto civil, siendo de hecho, quedaba regida por el régimen del Código Civil (CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario” –Parte General- Tomo 2, Ed. Heliasta, 1994, pág. 377; Tomo 5, págs. 393, y ss.).

[25] ADOLFO ROUILLON, “Reformas al régimen de los concursos”, Ed. Astrea, 1986, pág. 219 y ss., señala que “en la sociedad civil, regular o irregularmente constituida, los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así (art. 1747, Código Civil)...y por ende, es improcedente extender la quiebra de la sociedad civil a sus socios”. En igual sentido, QUINTANA FERREYRA-ALBERTI (“Concursos. Ley 19.551 comentada”, Ed. Astrea, 1990, Tomo 3, pág. 21), dicen: “...el...art. 1747 del Código Civil prescribe que los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales; de modo que tampoco serían responsables ilimitados, lo cual parece ser un grado de extensión supina de la calidad de deudor solidario”, concluyendo que “la quiebra de la sociedad civil no importa de la de sus socios” (pág. 21). VICTOR LUIS MONTESI (“Extensión de la quiebra”), Ed. Astrea, 1985, pág. 27 opinaba en forma coincidente: “En principio, la quiebra de la sociedad civil no importa la de sus socios porque éstos contraen responsabilidad limitada a una porción viril (art. 1747 del Código Civil)”.

[26] RICARDO NISSEN, "Ley de sociedades comerciales", Ed. Abaco, segunda edición, 1993, T.I, pág. 221; GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Introducción al derecho societario", pág. 363, Ed. Heliasta S.R.L., 1993; JOSÉ IGNACIO ROMERO, "Las sociedades irregulares y la reforma de la ley 22.903", Ed. Depalma, 1984, separata de la R.D.C.O., nºs 95 a 98, pág. 43.

[27] JULIO CESAR RIVERA, citado por LÓPEZ DE ZAVALIA en su "Teoría de los contratos", Zavalía Editor, 1995, T. 5, Parte Especial (4), pág. 505. También parece ser la opinión de JULIO CÉSAR OTAEGUI (“Invalidez de actos societarios”, págs. 185 y ss.): “La constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley es nula...sea por la inclusión de cláusulas repugnantes al tipo, o por la omisión de un requisito esencial tipificante. Esto significa que el vicio no es convalidable, pero no que el acto no produce efecto alguno. La norma en correlación con la LS, art. 7, 21 y ss., presente las siguientes facetas: 1. La invalidez de las sociedades atípicas, solución extendida en derecho comparado ante los inconvenientes planteados por la admisibilidad de las mismas...2. La producción de ciertos efectos, no obstante la invalidez, lo que hemos denominado un supuesto de ineficacia por inoponibilidad, con ciertas salvedades, conduce a la conversión del negocio jurídico...3. Los efectos son los que corresponden al régimen de la sociedad irregular...”

[28] CSN, Rieffolo Basilotta, Fausto", sent. del 5 de febrero de 1987, publ. en La Ley, 1987-D, pág. 719, Nº 214; CSN, 21 de Abril de 1992, “Parada, Aidée c. Norambuena, Luis E., La Ley, 1992-D, 30; Fallos, 307:518 -La Ley, 1985-C, 630 y sus notas.

[29] CSN, "Morcillo de Hermelo, Elena c/ Gobierno Nacional", sent. del 12 de Febrero de 1987, publ. en La Ley, 1987-D, pág. 719, Nº 215

[30] GERVASIO COLOMBRES, “Curso de derecho societario”, p. 62 y ss.

[31] Primer Congreso de Derecho Societario, libro de ponencias, Ed. Depalma; ponencias de los Dres. HECTOR CAMARA, IGNACIO ESCUTI, HORACIO ROITMAN, EFRAIN HUGO RICHARD, JOSE IGNACIO ROMERO y JUAN CARLOS PALMERO, "Regularización de sociedades de hecho", T.I., pág. 474; JOSE MARIA CRISTIA (h), T.I., pág. 559; etcétera.

[32] En sentido contrario, HÉCTOR ALEGRÍA y ANÍBAL M. REYES ORIBE, "Admisibilidad legal de la rescisión parcial en las sociedades irregulares, en caso de acuerdo unánime", ponencias, T.I., págs. 569-577; HÉCTOR CÁMARA, JOSÉ IGNACIO ROMERO y EFRAÍN HUGO RICHARD, "Limitaciones al derecho individual de requerir la disolución de la sociedad irregular o de hecho", ponencias, T.I., pág. 593.

[33] JOSE MARIA CRISTIÁ, "Regulación de las sociedades no constituidas regularmente", ponencias, pág. 559; HÉCTOR ALEGRÍA, "Necesidad de legislar posibilitando el saneamiento de la irregularidad societaria", ponencias, págs. 561-567, etcétera.

[34] Artículo 141.- Definición. “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.”

Artículo 142.- Comienzo de la existencia. “La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario...”.

[35] Según la Resolución General N° 2337/2007, del 14/11/2007 - (B. O. 15/11/2007): Artículo 1º- “Las sociedades -incluidas las no constituidas regularmente y las de hecho-, asociaciones y las demás personas jurídicas y sujetos indicados en los incisos b) y c) del Artículo 5º de la Ley Nº11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, siempre que no se encuentren alcanzados por el procedimiento dispuesto en la Resolución General Nº2325 (AFIP) y Resolución General Nº5/07 (IGJ), a los fines de solicitar la inscripción ante esta Administración Federal, deberán observar en sustitución de lo previsto en la Resolución General Nº10, sus modificatorias y complementarias, las disposiciones que se establecen por la presente resolución general.”

[36] El artículo 131 de marras contempla la posibilidad del “pacto en contrario”, que puede recaer no solamente sobre la mayoría exigible para autorizar la cesión, sino sobre la libre cesibilidad.

[37] Verbi gratia, aunque no necesariamente, por no existir la intención de desarrollar una actividad empresaria, sino profesional.

[38] RICARDO NISSEN, “Ley de Sociedades Comerciales”, Editorial Ábaco, 2ª edición, 1994, Tomo 1, pág. 206.

[39] Artículo 490.- “Obligaciones personales. Son obligaciones personales de los cónyuges...e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.”

[40] Articulo 1753.- “Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.”

[41] Articulo 1757.- “Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.”

[42] Además de las atinentes a la administración, organización y gobierno (arts. 22 y 23).

[43] Art. 1719 CC: “Presúmese la buena fe en los acreedores, si el exceso o la cesación del mandato, o la privación de ejercerlo, resultaren de estipulaciones que no pudiesen ser conocidas por los acreedores, a no ser que se probase que ellos tuvieron conocimiento oportuno de tales estipulaciones.”

[44] El artículo 26 preceptuaba: “Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como i se tratare  de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración.”

[45] RICARDO NISSEN, “Ley de Sociedades Comerciales”, Editorial Abaco, 2ª edición, 1994, Tomo 1, pág. 279 y la jurisprudencia allí citada.

[46] ALBERTO VÍCTOR VERÓN, "Los Balances. Tratado sobre los Estados Contables", Ed. Errepar, 1997, Tomo 2, págs. 1077 y siguientes; aunque disentimos que el único criterio apto de valuación sea el que surge de un balance de ejercicio, como lo afirma dicho prestigioso autor (págs. 1078-1079); citando, no obstante, la doctrina que a nuestro entender es la correcta (págs. 1083-1086).

[47] Artículo 91. “Habrá justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones. También existirá en los supuestos de incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada:”

[48] Decimos “medianamente”, porque aún en esos supuestos, nada autoriza a privar al excluido de aquello cuya propiedad quiso retener al constituir la sociedad o al incorporarse a ella.

[49] “Empresa, mercado y derecho comercial”, La Ley, 21-11-2013, pág. 1.

[50] RAFAEL MARIANO MANÓVIL, “El derecho a la integridad de la participación del socio”, Segundo Congreso de Derecho Societario (Mar del Plata 1979), Comisión II: “La sociedad anónima y el accionista. La sociedad socia”, organizado por la Cámara de Sociedades Anónimas, EDIGRAF, 1980, págs. 227-229.