EL DIRECTORIO
I. INTRODUCCIÓN
1. La sociedad anónima, en cuanto
persona jurídica, precisa de "órganos" que expresen la voluntad
social en el orden interno de la misma, que pongan en ejecución los actos de gestión
y representación necesarios para el cumplimiento del objeto social[1] -órgano de
administración- y provean del necesario control de legalidad (órgano de
fiscalización).
El
órgano de administración, por su actuación continuada e ininterrumpida, tiende
en todas las latitudes a incrementar su poder en el seno de la sociedad
anónima, a expensas del órgano de gobierno que es la asamblea. En las
sociedades abiertas, por la mayor dispersión de las tenencias accionarias[2] y la
ajenidad de los socios a la administración; en las sociedades cerradas, porque
los directores responden marcadamente al accionista o grupo de accionistas que
ejercen el control más allá de las asambleas, que cumplen un rol convalidatorio
formal de las decisiones que ya han adoptado los controlantes fuera del seno de
aquéllas.
Como
ya lo señalamos en otra obra, las sociedades anónimas de nuestro país son casi
universalmente cerradas; aun en las "abiertas", el paquete accionario
de control es retenido para las familias o grupos fundadores. En tales
condiciones, no existe una real separación entre la propiedad y la
administración, sino, una actuación informal de las personas que detentan la
mayoría a través del directorio -designado por asambleas que controlan
aquéllas- ante el desinterés, la ignorancia de sus derechos o la impotencia de
los minoritarios. Los administradores no tienen derechos ni potestades fácticas
que no les hayan sido conferidos por los socios controlantes, de forma que tal
que el señalado "divorcio" entre propiedad y administración puede
traducirse, en última instancia, en un "divorcio" entre la mayoría -o
en las sociedades abiertas, la minoría más fuerte- y las minorías dispersas o
insuficientes[3].
2. Alcances y límites del calificativo
de "órgano" del directorio
La
ley de sociedades emplea la expresión "órgano" en diversas
disposiciones (artículos 10, inciso 8, 166, inciso 3), siguiendo una corriente
que, originada en el institucionalismo francés y alemán, y enraizada en el
derecho público, hizo fortuna en el derecho continental y en la doctrina
vernácula.
El
Código de Comercio de 1889 encuadraba la relación de los directores con la
sociedad en las reglas del mandato (artículos 36, 337, 338 y 346), al igual que
el Código Civil (arts. 1677, 1681, 1682, 1683, 1690, 1691, 1694, 1695, 1700).
La influencia de la doctrina continental determinó que la teoría del órgano
adquiriese un creciente predicamento, pocas veces controvertido, y menos aún
analizado en sus alcances, salvo excepciones[4].
La obra de GERVASIO COLOMBRES[5] la
despojó de todo ingrediente institucionalista, concibiéndose a los órganos -no
sólo el directorio- a la luz de la postura kelseniana: siendo el sujeto
colectivo un centro de imputación de derechos, el órgano de administración no
es más que la persona o conjunto de ellas
a las que, cuando actúan en la esfera de sus atribuciones o en ocasión
de sus funciones, el ordenamiento jurídico general -normas obligatorias
dictadas por la autoridad constitucional y legalmente habilitada para hacerlo-
y el ordenamiento parcial (el propio estatuto de la persona jurídica), les
atribuyen virtualidad para que sus actos se consideren propios de la sociedad.
La
actuación de los administradores, para ser considerada de la sociedad e
imputable a ella, no debe resultar notoriamente extraña al objeto social (art.
58 de la ley 19.550. Esto será así, con mayor o menor intensidad y con mayor o
menor latitud en la interpretación de los alcances del objeto social, en todo
ordenamiento jurídico, aun habiéndose abandonado la doctrina del “ultra vires”:
para que la actuación de un individuo o de un conjunto de individuos sea
reconocible como perteneciente a la sociedad, el acto al menos en su
exterioridad, debe generar una apariencia a favor de terceros, que determine su
tutela por el derecho.
Esta
vinculación con el objeto social deriva del carácter contractual de la
sociedad: cuando la actuación de los administradores exorbita en forma
manifiesta los límites de aquél, no puede reputarse que exista una voluntad de
la sociedad por la actuación de sus directores, y por ende esos actos
materiales no pueden generar obligaciones para el ente.
No
tenemos inconvenientes en aceptar el carácter de órgano del directorio -si lo
desligamos de toda connotación institucionalista- pero debemos siempre tener
presente que su calificación como tal no agrega ni quita derechos a la
sociedad, a los accionistas ni a terceros. El directorio tendrá los derechos,
las obligaciones y las responsabilidades por sus acciones u omisiones con
prescindencia de que adscribamos o no a determinada doctrina. Es el
ordenamiento jurídico en su totalidad -no solamente la ley de sociedades- el
que determinará el haz de deberes jurídicos y derechos que caben al directorio
y a los directores.
De
todos modos, y dado que los redactores de la ley de sociedades comerciales
adscribían al organicismo, puede decirse que esa concepción impregna a aquélla
desde su artículo 1°, pues la organización
no puede ser entendida sino jurídicamente, despojándola de toda relación con el
concepto de organización empresaria (que muy probablemente no existe, o existe
en forma embrionaria en el momento de la constitución). La sociedad está
organizada, cuando en su estructura jurídica interna cuenta con órganos que
cumplen determinadas funciones en forma diferenciada; los deberes y
atribuciones de estos órganos están determinados por el conjunto de normas
legales y contractuales que enmarcan y definen la estructura del ente.
En
cumplimiento de sus funciones, el directorio o los directores pueden impugnar
decisiones asamblearias (artículo 251 de la L.S .C.), pues si bien su nombramiento proviene de
la asamblea, sus deberes y derechos surgen de la ley y el estatuto, aunque
están obligados a acatar las decisiones de la asamblea cuando no sean
ilegítimas (art. 233 de la L.S .C.).
III. FACULTADES DEL DIRECTORIO
En
términos generales, el directorio tiene por función adoptar decisiones
relativas a las actividades de la sociedad, que no supongan una modificación en
la estructura de la organización económica que subyace a la sociedad[6], ni
en su estructura jurídica[7].
No puede realizar actos que impliquen, de facto, un cambio del objeto social o
una reforma del contrato, ni le está permitido efectuar los actos que la ley
reserva a la asamblea. Tampoco es de competencia del directorio la realización
de actos que puedan modificar las condiciones de existencia o funcionamiento de
la sociedad: absorción de otra empresa, venta de un establecimiento, venta del
fondo de comercio, enajenación de una proporción importante de los activos no
corrientes, emisión de debentures, etcétera.[8]
Determinar
cuáles actos están comprendidos en la administración en las situaciones
claramente regladas por la ley, no ofrece mayores dificultades. Mas la
administración societaria comprende actos de disposición jurídica de bienes[9], en
cuanto tengan por objeto la conservación del patrimonio social y de su
potencialidad para generar utilidades. Verbi gratia, la venta de un inmueble es
un acto de administración societaria, si la sociedad tiene por principal objeto
y actividad la compraventa inmobiliaria; o la construcción para la venta de
departamentos. En cambio, la misma venta será un acto de disposición, si se
enajena el fundo en el que la firma desarrolla su principal actividad, o si el
mismo es el único inmueble de la sociedad, o representa una proporción
sustancial del activo.
Discernir,
en casos concretos, cuándo un acto de disposición en su sentido civil comporta
un acto de administración societaria constituye una cuestión que depende de la
envergadura económica de la sociedad, y del carácter del acto habitual o
extraño al giro comercial de la firma, de la proporción del activo o del pasivo
que las operaciones involucren,. Lo que no puede hacer el órgano de
administración es disponer del fondo de comercio o hacienda o de una parte
importante de aquélla[10].
En
tal sentido, la aplicación supletoria de las reglas del mandato sirve para
descartar como válida la actuación de los directores que implique absorber
funciones propias del titular de los bienes.
II. DESIGNACION DE LOS DIRECTORES
1. Requisitos
Nuestra
ley -acertadamente en este aspecto- es
menos reglamentarista que otras legislaciones en cuanto a las exigencias para ser
director. En otras latitudes se imponen diversos requisitos, no justificables a
la luz de la actual tendencia a limitar el campo de acción de las normas
imperativas a lo estrictamente vinculado con el orden público, entendido éste
-siguiendo la clásica definición de Baudry Lacantinerie- como el conjunto de
principios a los que una comunidad considera ligada su existencia. Así, en
distintos países y a lo largo de la evolución histórica de la sociedad anónima
se han establecido diversas condiciones:
1)
De residencia[11].
Con mayor amplitud, la LSC
únicamente exige que la mayoría absoluta de los directores tenga su domicilio
real en la República ,
y que todos constituyan en nuestro país un domicilio especial (art. 256).
2)
De edad[12].
Nuestra ley no contiene restricciones, pudiendo hacerlo los estatutos. En
nuestra experiencia profesional no hemos hallado disposiciones estatutarias de
esa índole.
3)
Carácter de accionista. La ley actual, a diferencia del derogado art. 336 del
Código de Comercio -que imponía la elección de directores entre los socios-
establece que no es obligatoria la calidad de accionista (artículo 256); lo
cual ha sido explicado en la
Exposición de Motivos porque "la capacidad técnica no
depende de la titularidad del capital"; y pues "la experiencia
nacional y extranjera impone en nuestro medio esta innovación, que se obvió
hasta ahora con el préstamo de acciones para fingir la titularidad exigida por
la ley" [13].
Como
dice Martorell[14],
citando a Bollini Shaw, aun en los ordenamientos que mantienen la
obligatoriedad del carácter de accionista, la norma puede soslayada por vía de
la participación de sociedades de inversión en el capital social de la sociedad
en cuestión, pues designarán a sus representantes, que pueden ser no
accionistas de la sociedad participada.
Sí
son, en cambio requisitos impuestos por la ley:
1)
Como se dijo, que la mayoría de los directores tenga su domicilio real en la República.
2)
Que todos constituyan un domicilio especial en la República , donde serán
válidas las notificaciones que se les cursen con motivo del ejercicio de sus
funciones, incluyéndose las relativas a la acción de responsabilidad (art. 256 in fine).
3)
Que presten la garantía de buen desempeño establecida por el estatuto (art.
256, primer párrafo).
Tal
como está redactada la norma, la garantía no cumple su función pretendidamente
tuitiva. Desde que la ley no impone un monto mínimo, y en los estatutos se
fijan montos ridículamente bajos, a todas luces insuficientes para cubrir las
responsabilidades solidarias e ilimitadas que les puedan ser atribuidas por el
mal desempeño de sus funciones, la garantía no satisface ninguna necesidad
práctica.
Dos
políticas legislativas opuestas –pero ambas coherentes- serían, o exigir que la
garantía guarde alguna relación con el patrimonio social que los directores
administran, o lisa y llanamente derogar un precepto que carece de contenido
efectivo en orden a tutelar los intereses de la sociedad contra el mal
desempeño de los directores.
La
garantía no puede consistir en acciones de la propia sociedad (art. 222 LSC);
pero no existe, a nuestro juicio, ningún obstáculo para que el director
caucione títulos de sociedades controlantes, controladas o vinculadas[15],
pues la norma del art. 222 -situado a continuación de las disposiciones que
vedan o restringen la adquisición de sus acciones por la propia sociedad (arts.
220 y 221)- está orientada a evitar el desmedro del patrimonio social que
deriva de una garantía sobre acciones de la misma sociedad, las cuales, en caso
de verse severamente descapitalizada la firma por el accionar u omitir doloso o
negligente de los directores, verán disminuido su valor –y su consiguiente
utilidad como garantía- en idéntica proporción que el daño causado.
En
cambio, nada tiene de anómalo que la sociedad adquiera, haciendo valer la
garantía y después de la promoción y triunfo de demandas de responsabilidad,
acciones de sociedades controladas, controlantes o vinculadas. Una prohibición
como la que contiene el art. 222 no puede extenderse por analogía, ya que no concurren los fundamentos
para aquella interdicción.
2. Órganos y oportunidades en que se
efectúa la designación
2.1. En el acto constitutivo
En
el caso de constitución por acto único -en los hechos y en nuestro país,
virtualmente la única forma de constitución-
uno de los elementos del contrato constitutivo debe ser "la elección de los órganos de
administración y fiscalización" (art. 166, inc. 3º).
En
la constitución por suscripción pública corresponde a la asamblea constitutiva
-que debe realizarse en un plazo de no más de dos meses de la fecha de
vencimiento del período de suscripción (art. 172, inc. 5º)- la designación de
directores (art. 179, inc. 4º). Las decisiones se deben adoptar por la mayoría
de los suscriptores presentes que representen no menos de la tercera parte del
capital suscripto con derecho a voto (art. 177).
2.2. Designación por la asamblea ordinaria
Es
la forma normal y habitual de designación (arts. 234, inc. 2º y 255). La
asamblea ordinaria adopta sus decisiones por mayoría absoluta de los votos
presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el
estatuto exija un mayor número (art. 243, 3º párrafo).
2.3. Designación por el consejo de
vigilancia
Siguiendo
el molde del derecho alemán, la ley ha previsto que el estatuto pueda organizar
un consejo de vigilancia, integrado por 3 a 15 accionistas designados por la asamblea
conforme a los arts. 262 o 263 (por categoría o por voto acumulativo),
reelegibles y libremente revocables (art. 280).
El
estatuto puede asignar al consejo de vigilancia la elección de los integrantes
del directorio, sin perjuicio de su revocabilidad por la asamblea (art. 281,
inc. d). En este caso la remuneración será fija y la duración en el cargo podrá
extenderse a 5 años.
Cuando
el estatuto incluya dentro de sus órganos al consejo de vigilancia, los arts.
262 y 263 no se aplican en la elección de directores, si éstos deben ser
elegidos por aquél (art. 280, primer párrafo).
2.4. Designación por la sindicatura
El
estatuto puede prever la elección de suplentes para subsanar la falta de
directores por cualquier causa. Si la sociedad prescinde de la sindicatura
-como lo autoriza el art. 284, 2º párrafo- esta previsión es obligatoria (art.
258).
En
caso de no haberse previsto o no existir suplentes, los síndicos designarán al
reemplazante hasta la reunión de la propia asamblea, si el estatuto no
contempla otra forma de nombramiento (art. 258).
Es
una hipótesis excepcional, ya que la misión primordial de la sindicatura es fiscalizar
al directorio (art. 294, inc. 1º), lo que excluye -en principio, y salvo los
supuestos previstos en la ley- que el fiscalizador nombre al fiscalizado.
2.5. Designación de algunos directores por los poseedores de bonos
de goce
El
sustento legal de la posibilidad de otorgarles derecho de voto, es lo dispuesto
por el art. 228 in
fine establece: "Además, gozarán de los derechos que el estatuto les
reconozca expresamente"[16]
Debe
tenerse en cuenta que los bonos de goce se emiten a favor de los titulares de
acciones totalmente amortizadas, que conservan el derecho a participar en las
ganancias, y en caso de liquidación, en el remanente después de reembolsado el
valor nominal de las acciones no amortizadas (art. 228). Siendo así, no hay obstáculos
normativos para que se les otorgue
estatutariamente el derecho de elegir uno o más directores como una clase
(arts. 250 y 262).
2.6. Designación por
categorías de acciones
Cuando
existan diversas clases de acciones, el estatuto puede prever que cada una de
ellas elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elección (art.
262, primer párrafo), y su remoción se hará por la asamblea de accionistas de
la clase (art. 250), salvo los casos de los artículos 264 y 276.
Los
supuestos contemplados en los arts. 264 y 276, son ambos de remoción con causa.
Consecuentemente, los directores electos por su clase no son revocables ad
nutum por la asamblea general.
2.7. Designación por voto acumulativo
El
voto acumulativo es una institución típica del derecho norteamericano[17]. A diferencia de nuestra ley, el sistema
estadounidense no limita el ejercicio del voto acumulativo a un tercio de las
vacantes a llenar.
Después
de la reforma de la ley 22.903, que siguió las directivas brindadas en materia de
interpretación por la
Comisión Nacional de Valores y la Inspección General
de Justicia de la Nación ,
el texto del art. 263 quedó redactado así:
"Los accionistas tienen derecho a elegir
hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de
voto acumulativo".
"El Estatuto no puede derogar este derecho,
ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio, pero se excluye en el
supuesto previsto en el artículo 262". [18]
"El directorio no podrá renovarse en forma
parcial o escalonada si de tal manera se impide el ejercicio del voto
acumulativo". [19]
"Para su ejercicio se procederá de la
siguiente forma:
1º) El o los accionistas que deseen votar
acumulativamente deberán notificarlo a la sociedad con anticipación no menor de
tres días hábiles a la celebración de la asamblea, individualizando las
acciones con que se ejercerá el derecho y, si fuesen al portador, depositando
los títulos o el certificado o constancia del banco o institución autorizada.
Cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista, todos quedan
habilitados para votar por este sistema.”
2º) La sociedad deberá informar a los accionistas
que así lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas. Sin perjuicio de
ello, el presidente de la asamblea debe informar a los accionistas presentes
que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente, hayan o no
formulado la notificación.
3º) Antes de la votación se informará pública y
circunstanciadamente el número de votos que corresponde a cada accionista
presente.
4º) Cada accionista que vote acumulativamente
tendrá un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que
normalmente le hubieren correspondido por el número de directores a elegir.
Podrá distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que no exceda del
tercio de las vacantes a llenar.
5º) Los accionistas que voten por el sistema
ordinario o plural y los que voten acumulativamente competirán en la elección
del tercio de las vacantes a llenar, aplicándose a los dos tercios[20] restantes el sistema ordinario o plural
de votación. Los accionistas que no voten acumulativamente lo harán por la
totalidad de las vacantes a cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la
totalidad de los votos que les corresponde conforme a sus acciones con derecho
a voto.
6º) Ningún accionista podrá votar -dividiendo al
efecto sus acciones- en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o
plural.
7º) Todos los accionistas pueden variar el
procedimiento o sistema de votación, antes de la emisión del voto, inclusive
los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y cumplieron los
recaudos al efecto.
8º) El sistema de la votación será computado por
persona. Sólo se considerarán electos los candidatos votados por el sistema
ordinario o plural si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes; y los
candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor número de votos,
superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera
parte de las vacantes.
9º) En caso de empate entre dos o más candidatos
votados por el mismo sistema, se procederá a una nueva votación en la que
participarán solamente los accionistas que optaron por dicho sistema. En caso
de empate entre candidatos votados acumulativamente, en la nueva elección no
votarán los accionistas que -dentro del sistema- ya obtuvieron la elección de
sus postulados".
El
voto acumulativo es una forma especial de designar directores o integrantes del
consejo de vigilancia, tendiente a posibilitar a la minoría, bajo ciertas
condiciones y con tenencias accionarias suficientes, una participación en la gestión del órgano de
administración, y evitar así que las mayorías gobiernen despóticamente la
sociedad.
No
caben dudas de que en una sociedad de capitales los accionistas mayoritarios, como
tales, deben tener los derechos inherentes a ese carácter. Justifica esa
preeminencia, la circunstancia de haber quienes, en principio, han invertido
mayores capitales. Pero ese esquema simple requiere diversas precisiones, dado
que por distintos motivos, la dinámica de la vida societaria conduce a
situaciones de predominio en la gestión que no tienen su exacto correlato en la
cuantía del capital representado. En las sociedades abiertas, el absentismo de
gran parte de los accionistas en las reuniones de asambleas, frecuentemente
determina que la "mayoría" asamblearia no sea otra cosa que una
fuerte minoría; en las sociedades cerradas, la virtual imposibilidad de los
accionistas minoritarios de enajenar sus tenencias por un precio representativo
de su participación proporcional en el patrimonio de la sociedad, suele
convertir a los socios controlantes en los "dueños" fácticos de la
firma, con el consiguiente menoscabo de las minorías.
Por
otra parte, el órgano de actuación permanente es el directorio. La asamblea,
por la forzosa discontinuidad de sus reuniones, difícilmente pueda
contrarrestar la decisiva gravitación en la suerte de la sociedad que tiene el
órgano de administración. Esa influencia decisiva del directorio en la marcha
de los negocios sociales conduce a que los accionistas que no tienen
representación en aquél, en la práctica carezcan de relevancia en la
distribución interna del poder en la firma. De no arbitrarse medios legales
para balancear de alguna manera el peso desproporcionado de las mayorías -peso
más que directamente proporcional a la que tienen en el capital social-
carecerían los socios minoritarios de toda posibilidad de ejercer un control
efectivo.
Pese
a los lamentos por el “abuso de las minorías”, o a “la pérdida de “cohesión”
del órgano de administración o a su “falta de armonía” [21],
escapa a nuestros criterios de justicia y racionalidad que se considere
defendible que la mayoría simple de los votos presentes designe a todos los
directores, como sucedería si no existiese el voto acumulativo. Si algo hemos
visto en nuestra experiencia profesional son abusos de las mayorías, para
quienes su mayoría –absoluta o relativa- los hace considerarse “dueños” del
patrimonio social.
En
cuanto a la obviedad de que la sociedad anónima no es intrínsecamente
democrática, sino una sociedad de capitales[22],
replicamos: la mayoría accionaria tiene derecho a elegir hasta a dos tercios de
las vacantes en el directorio, y así lo hará si reúne al menos la mayoría
absoluta de los votos presentes. No es poco que 50% más uno de los votos
presentes elijan al menos dos terceras partes del directorio, y más aún si las
vacantes son cuatro o cinco; pues recién a partir de seis la expectativa
teórica de una minoría suficiente es lograr eventualmente la designación de dos
directores (un tercio de seis).
¿Es
tan grande el esfuerzo de admitir que no se desplomará la sociedad anónima como
institución ni menos aún como instrumento contractual –que en el marco de las sociedades cerrados
no existe en Argentina, sino como herramienta de organización- si las minorías
obtienen hasta un tercio –o un cuarto o un quinto- de representantes en el
directorio o el consejo de vigilancia? ¿Tan poco se valora el aporte de capital
de las socios minoritarios, sus derechos y sus legítimos intereses, para
considerar normal que la totalidad del patrimonio social sea manejado por una
mayoría simple, como ocurriría siempre si no se admitiese el voto acumulativo y
los estatutos no previesen –como frecuentemente no lo hacen- la elección por
categorías de acciones? ¿Tan escasa es la preocupación por el equilibrio del
negocio jurídico –en su faz funcional- que se considera deseable que más de
cincuenta equivalga a cien, en la distribución del directorio, la sindicatura o
el consejo de vigilancia? Descartando la elección por clases –porque depende de
que el estatuto la organice- el voto acumulativo es el único mecanismo de
posibilitar –ya que no asegurar- el acceso de las minorías al directorio, lo
que tampoco equivale a la conducción de la empresa.
Expresada
así nuestra inequívoca postura a favor del voto acumulativo –con todas sus
insuficiencias- pasamos a desarrollar algunos aspectos de su funcionamiento.
Algunas cuestiones numéricas
La
fórmula[23] para determinar el número de votos
necesarios para obtener la elección de los directores deseados es:
x = (V
. d) + 1
D + 1
Siendo
V el total de votos computables;
d el número de directores por los que
se vota acumulativamente;
D el total de vacantes a llenar; y
x el número de votos que se necesita
para obtener la elección de uno o más directores por voto acumulativo.
La
ecuación responde al más elemental sentido común: será menester contar con más
votos si el total votos computable es mayor, y si se pretende colocar más
directores por la minoría (nunca más de un tercio, art. 263). Se necesitarán
menos votos cuantos más cargos deban cubrirse, puesto que por la mecánica del voto acumulativo, el que
ejercita ese derecho multiplica sus votos por el número de vacantes a llenar.
Adviértase
siguiendo el esquema antes trazado que:
1)
Mientras el capital se represente con mayor cantidad de votos, menor será la
proporción que necesitarán los minoritarios para lograr la designación de un
candidato.
En
la hipótesis de que los votos totales a considerar fueran solamente 100
(supuesto en el que nos situamos al solo efecto de ilustrar las relaciones
matemáticas) y las vacantes a cubrir 3, la minoría para conseguir el
nombramiento de uno de sus candidatos, debería poseer acciones que otorguen 26
votos; es decir el 26 % de los votos computables:
x
= (100 x1) + 1 = 26
3 + 1
En
efecto: 26 votos multiplicados por tres vacantes da un total de 78 votos a la
minoría que opte por ese sistema; suma que supera los 74 votos del accionista
mayoritario (100 -26 = 74).
Si
los votos a computar son 1.000, con igual cantidad de vacantes, la minoría
necesitaría 251 votos, esto es, el 25,1 %:
x
= (1.000 x 1) + 1 = 251
3 + 1
2)
Mientras más sean las vacantes a llenar, menor cantidad de votos necesitará la
minoría para que designar un director. Si los cargos a cubrir son 6, el tercio
que puede designarse por voto acumulativo es 2. Para lograr el nombramiento de
1, con los votos a computar de los ejemplos anteriores:
x
= (100 x 1) + 1 = 16 votos; es
decir el 16 %
6 + 1
El
resultado exacto sería 15,2857, pero como no existen fracciones de voto, se
computa el entero inmediato superior.
Y
sobre mil votos:
x= (1.000
x 1) + 1 = 144 votos; es decir, el 14,4 %
6 + 1
El
resultado exacto es 143,8 sobre mil.
Con
relación a mil votos, si el número de vacantes es de 6, para obtener la
designación de dos directores –un tercio- las minorías deben contar con:
x= (1.000 x 2) + 1
= 287 votos; es decir, el 28,7%
6 + 1
Prescindiendo
de las acciones de voto plural –que no alteran el mecanismo con relación a los
votos, sino a los porcentajes societarios- y suponiendo para simplificar que
el capital con derecho a voto en la respectiva decisión esté representado por
cien acciones con derecho a un voto cada una:
*
Si el número de vacantes a cubrir es de tres directores titulares, el número
mínimo de votos para elegir un director, sobre un total de 100 votos, será de
26 votos[24].
*
Si las vacantes a llenar son seis, y los votos computables son 100, para elegir
dos directores se necesitarán 30 votos[25].
(Habida cuenta que las acciones no pueden tener fracciones de voto, será
necesario contar siempre la unidad inmediatamente superior).
*
Si las vacantes a llenar son nueve, para conseguir la elección de tres
directores acumulativamente se necesitarán 31 votos[26].
Una
herramienta sumamente útil que realiza el cálculo inmediatamente, cargando los
datos, se puede encontrar en el sitio http://www.lawjock.com/tools/cumulative-voting-calculator/.
Las
maniobras de las mayorías para frustrar los derechos de las minorías han sido
variadas:
*
Como el texto del art. 280 anterior a la reforma de la ley 22.903 disponía que
cuando el estatuto prevea consejo de vigilancia, los artículos 262 y 263 no se
aplicarán a la elección de directores, en ocasiones se convocó a asamblea
extraordinaria para reformar el contrato social, creando dicho órgano, mas sin
otorgarle facultades para designar directores, en forma previa a la renovación
de cargos en el directorio, al único
efecto de impedir a las minorías el voto acumulativo en la elección de
directores.
La
sala D de la Cámara
Nacional en lo Comercial, en fallo del recaído in re "Godoy Achar, Eulogio c/ La Casa de las Juntas S.A."
(ED, 101-353), resolvió que el reconocimiento de la condición de director
elegido por acumulación de votos de un representante del grupo minoritario de
accionistas, determina la prohibición de que una reforma del estatuto pueda
impedir, a quienes lograron imponer un director a través del sistema previsto
por el art. 263 LSC, que lo sigan haciendo en esa calidad.
La
ley 22.903 reformó el art. 280 para despejar dudas al respecto. El texto
modificado dispone: "cuando el
estatuto prevea el consejo de vigilancia, los arts. 262 y 263 no se aplicarán
en la elección de directores si éstos
deben ser elegidos por aquél".
La
solución legal es internamente coherente: si los directores deben ser electos
por el consejo de vigilancia, no se aplicará el art. 263 a la elección de los
primeros, pues se emplea en la designación de los miembros del consejo. Pero si
el estatuto no otorga al consejo de vigilancia el derecho de designar
directores, rige el art. 263 para la
elección tanto de consejeros como de directores.
*
Se declaró la nulidad de una decisión asamblearia que había resuelto la
reducción de los miembros del directorio de seis a cinco miembros, cuando un
accionista había notificado su voluntad de ejercer el voto acumulativo (in re "Cerámica Milano S.A.", sala
A de la Cámara
Nacional en lo Comercial, fallo del 21 de julio de 1974)[27].
De este modo, la minoría únicamente podía aspirar a la designación de un
director –en vez de dos- por voto acumulativo, ya que sobre cinco vacantes, dos
directores serían más de un tercio[28].
c)
Se invalidó lo que la Cámara
calificó -o descalificó- como "burda e infantil maniobra", a la
actitud de la mayoría, que hizo renunciar a los directores electos por su
grupo, aceptándose las renuncias en la misma reunión asamblearia que decidió
revocar ad nutum a los directores nombrados por voto acumulativo, para
proceder, también en la misma asamblea, a reducir el número de directores y
elegir nuevamente a los renunciantes (CNCom., sala D, Diciembre 21-1983, "Saunier R. c/ La Casa de las Juntas
S.A.".[29]
d)
Otro efugio de las mayorías ha sido transferir parcialmente sus tenencias
accionarias a prestanombres para que actúen ficticiamente como socios
minoritarios, y superar a las verdaderas minorías en la elección de directores
en el tercio de las vacantes reservadas para la utilización del sistema. El
artículo 263, después de su reforma por la ley 22.903, exige que los votos que
representen el sistema ordinario o plural -con los que deben llenarse los 2/3
del órgano de administración- reúnan al menos la mayoría absoluta de los votos
presentes.
Para
superar al 26% de los votos –partiendo de un universo a considerar de 100 votos
presentes- se necesitarían 27 votos; pero en tal caso, no podrían cubrirse los
dos tercios por el sistema ordinario o plural (artículo 263, inciso 8), pues no
llegarían a la mayoría absoluta de los votos presentes, toda vez que los que
votaron acumulativamente sumarían el 53% de los votos emitidos.
De
todas maneras, en otras hipótesis las mayorías pueden cubrir todas las vacantes
mediante la transferencia simulada o fiduciaria de una parte de sus tenencias,
o existiendo mayorías relativas superiores a la minoría, a través de acuerdos
en la forma de ejercer el voto.
Por
ejemplo, existen cinco vacantes, y una minoría significativa pero no suficiente
del 18% sobre 100 votos. La mayoría o los restantes accionistas actuando de
consuno pueden ceder el 19% de los votos presentes –desplazando a la minoría
que sólo puede aspirar a la cobertura de una vacante- y el otro 63%[30],
votar por el sistema ordinario o plural.
El
texto de la ley 22.903 en un aspecto ha empeorado la redacción de LSC.: la ley
19.550 establecía que la remoción de los directores elegidos por voto
acumulativo sólo era procedente, cuando incluya a todos los directores, salvo
los casos de los arts. 264 y 276 (remoción con causa). Esta previsión legal fue
eliminada –probablemente por inadvertencia, ya que la intención de la reforma
fue tornar operativo el instituto del voto acumulativo, no reducir su campo de
aplicación ni su efectividad- pero debe
entenderse que está vedada la remoción sin causa de los directores electos por
voto acumulativo, cuando no comprende a todos los miembros del directorio.
De
todos modos, subsiste la prohibición de la renovación escalonada o parcial del
directorio, cuando de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo
(art. 263, tercer párrafo).
Son
frecuentes las maniobras de la mayoría para, disminuyendo el número de
directores, dificultar o imposibilitar a la minoría el efectivo y exitoso
ejercicio del voto acumulativo. Reaccionando contra esas prácticas, algunos
fallos judiciales han entendido:
1)
Que "notificada la sociedad del
ejercicio del sistema de voto acumulativo por un accionista, toda reducción o
aumento del número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa
normal de representación numérica de la o las minorías, debe considerarse
contrario a la letra y al espíritu de la institución, al legítimo interés de la
comunidad expresado en la norma...y a la debida lealtad entre los componentes
de la sociedad" (CNCom., sala A, 21 de junio de 1974, caso “Cerámica Milano S.A.” antes citado).
Habitualmente,
lo que perjudicará a las minorías será la reducción del número de integrantes
del directorio, pues menguará sus
posibilidades de designar un director que represente sus intereses.
Pero
también el aumento del número de directores puede lesionar sus expectativas: si
se decide, por ejemplo, mutar la composición del directorio de tres a cinco
integrantes, o de seis a ocho directores, las minorías solamente podrán
designar por voto acumulativo a un director o a dos, respectivamente. Mas en el
primer caso, sólo podrán obtener la designación de un quinto del directorio
(pues dos directores sería más de un tercio), y en el segundo, su máxima
expectativa será designar a un cuarto (2/8).
Cuestiones formales y procedimentales
La notificación
Los
socios que deseen ejercer el voto acumulativo deben deberán notificarlo a la
sociedad con anticipación no menor de tres días hábiles a la celebración de la
asamblea, individualizando las acciones con que se ejercerá el derecho.
Dado
el insatisfactorio sistema vigente –que solamente tiene sentido en un esquema
de acciones al portador, interdictas desde 1995- las acciones deben estar
numeradas, y tener un valor nominal. Como dijimos en una obra anterior[31],
mucho mayores son los trastornos que han derivado a los accionistas –sobre todo
minoritarios- del concepto arcaico de capital suscrito que los que surgirían de
autorizar la emisión de acciones sin valor nominal, representativas de una
proporción del patrimonio social (no par share
values)[32].
Otro
tanto puede decirse del requisito de individualización de las acciones. Ya que
no se puede votar en parte acumulativamente y en parte por el sistema ordinario
o plural, y dado el sistema nominativo o escritural vigente desde la ley
24.587, ¿qué trascendencia tiene que el pretenso votante indidualice las
acciones con las que ejercerá ese voto, si no pueden ser sino todas las que
tenga, y a la sociedad le consta cuántas y cuáles son? Y si todos pueden
ejercer el voto acumulativo una vez notificado por cualquier accionista el
futuro ejercicio de ese derecho, ¿por qué razón el primero no está dispensado
de esa inconducente individualización?
Información a los accionistas
Conforme al artículo
263, inciso 2 de la LGS, la sociedad deberá informar:
*
Antes de la asamblea, a los accionistas
que así lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas.
*
Constituida la asamblea, y designado quién habrá de presidirla, a los
accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar
acumulativamente, hayan o no formulado la notificación.
Subyace
en el precepto la intención de evitar sorpresas, y se rodea al ejercicio del
voto acumulativo por las minorías de una serie de requisitos formales de
información:
*
Antes de la votación se informará pública y circunstanciadamente el número de
votos que corresponde a cada accionista presente.
3. Aceptación de la designación
Se
admita el carácter contractual de la relación entre el director y la sociedad
-posición que compartimos- o se parta de cualquier otra premisa, el cúmulo de
obligaciones y responsabilidades inherentes a tal condición no puede surgir sin
una causa fuente que le dé nacimiento (artículos 499 y concordantes del Código
Civil; artículo 726 del Código Civil y Comercial), que en todos los casos,
deberá ser una manifestación de voluntad (art. 944 del Código Civil). Como tal,
puede ser expresa (aun verbal, art. 917 C .C.)
o tácita (art. 918); en este último caso, el desempeño del cargo
constituye, aunque más no sea la asistencia a reuniones de directorio, una inequívoca
manifestación de voluntad, aunque no medie un acto formal de asunción.
Una
vez aceptado tácita o expresamente el cargo, sin rechazar el nombramiento,
"la falta de injerencia o participación en las actividades sociales
demuestra una evidente negligencia en el desempeño de la actividad directiva ya
que ello acarrea un desconocimiento de la marcha de los negocios sociales y la
simultánea delegación de facultades en otras personas que a su vez posibilita
el accionar fraudulento en perjuicio de los intereses de la sociedad; intereses
por los que aquéllos no pueden dejar de velar, por ser deber de los directores
el controlar la totalidad de la gestión empresaria" [33];
siendo “función de cualquiera integrante del órgano de administración…aun
cuando no haya actuado en los hechos que motivan la calificación de conducta,
el control de la totalidad de la gestión empresaria. La alienidad en la
administración social demuestra una conducta que debe ser reprochada, pues
persistió una mínima obligación de vigilancia del regular desenvolvimiento de
la empresa[34].
4. Reelegibilidad, revocabilidad y
requisitos
El
director es reelegible y su designación revocable exclusivamente por la
asamblea ordinaria (arts. 234 y 256). Si el nombramiento se efectuó por clases
(art. 262), solamente puede ser revocado ad nutum su mandato por una asamblea
especial de la clase (art. 250), sin perjuicio de la facultad de la asamblea
ordinaria de removerlo con causa.
El
estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art.
256).
5. Reemplazo de los directores
El
estatuto puede establecer la elección de suplentes para subsanar la falta de
los directores por cualquier causa. Esta previsión es obligatoria en las
sociedades que prescinden de la sindicatura. En caso de vacancia, los síndicos
designarán el reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea (art. 258).
III. RENUNCIA, REMOCION Y REVOCACION
1. Renuncia
El
directorio debe aceptar la renuncia del director en la primera reunión que
celebre después de presentada siempre que no afectare su funcionamiento regular
y no fuere dolosa o intempestiva, lo que deberá constar en el acta pertinente.
De lo contrario, el renunciante está obligado a continuar en sus funciones
hasta tanto la próxima asamblea se pronuncie (art. 259).
La
renuncia no requiere formalidades especiales, pudiendo efectuarse en el curso
de una reunión de directorio; ni es necesario que esté fundada. Los únicos
requisitos exigibles son que no afecte el funcionamiento regular del directorio
y no sea dolosa o intempestiva. Esta dimisión recién produce efectos a partir
de que es aceptada por la sociedad[35];
pudiendo hasta tanto ello ocurra ser retractada (art. 875 del Código Civil).
Aceptada, debe inscribirse en el Registro Público (art. 60).
En
caso de ser el directorio unipersonal, la renuncia del director único afectaría
el normal funcionamiento del órgano (art. 259), por lo que debe convocar a una
asamblea ordinaria, para que se pronuncie sobre su abdicación y continuar en el
ínterin desempeñando sus funciones (arts. 234, inc. 2 y 259). Si la renuncia
obedeciere a imposibilidad fáctica de cumplir con las obligaciones inherentes a
su cargo, y existiere previsión estatutaria sobre la figura del director único
suplente (art. 258), éste deberá asumir hasta que se pronuncie la asamblea; en
el supuesto de no estar previsto un suplente, el síndico deberá designar el
reemplazante (art. 258).
2. Revocación
La
revocabilidad es de orden público[36] ya
que "el estatuto no podrá suprimir ni restringir la revocabilidad en el
cargo" (art. 256).
Pese
a que el art. 234, inc. 2º) emplea la palabra "remoción" de los
directores, debe entenderse que la revocación –que es una hipótesis de remoción
sin invocación de causa- es también de competencia de la asamblea ordinaria.
Cabe
señalar que cuando la elección se efectúa por clases (art. 262), no procede la
revocación ad nutum por la asamblea general ordinaria, sino por una asamblea
especial de la clase (art. 250).
3. Remoción
Doctrinariamente,
la remoción se diferencia de la revocación, en que en la segunda juega
exclusivamente la potestad discrecional y absoluta de la asamblea para resolver
en tal sentido, y en la primera, sea decidida por la asamblea o judicialmente,
se invoca una causa.
Las
causales de remoción, genéricamente consideradas, son:
a)
Remoción por encontrarse incurso en alguna de las prohibiciones o
incompatibilidades enunciadas en el art. 264.
Conforme
a dicho precepto, no pueden ser directores ni gerentes:
1)
Quienes no pueden ejercer el comercio, lo que nos reenvía a los arts. 22 y 24
del Código de Comercio:
1º)
Las corporaciones eclesiásticas.
2º)
Los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical.
3º)
Los jueces.
4º)
Los que se hallen en estado de interdicción (art. 24, inc. 1º).
5º)
Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta, hasta diez años después de su
rehabilitación; los fallidos por quiebra casual, hasta cinco años después de su
rehabilitación; los directores o administradores de sociedad cuya conducta se
calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez años después de su
rehabilitación.
La
ley 24.522 eliminó la calificación de conducta. En razón de ser ley más
benigna, y el carácter punitivo o represivo de la calificación de conducta,
debe reputársela –en ese solo aspecto- de aplicación inmediata. Sin embargo, no
se ha suprimido la inhabilitación, razón por la cual entendemos que a todos
les resultará el plazo quinquenal
previsto en la LSC para la quiebra casual. La ley de concursos y quiebra regula
la inhabilitación y la rehabilitación de la siguiente manera:
*
La inhabilitación del fallido y de los integrantes del órgano de administración
o administradores de la persona de existencia ideal cesa de pleno derecho –sin necesidad de declaración judicial alguna- al
año de la fecha de la sentencia de quiebra, o de que fuere fijada la fecha de
cesación de pagos conforme lo previsto en el art. 235, 2° párrafo.
El
mentado precepto establece que “en el
caso de quiebra de personas jurídicas, la inhabilitación se extiende a las
personas físicas que hubieren integrado sus órganos de administración desde la
fecha de cesación de pagos. A este efecto, no rige el límite temporal previsto
en el art. 116” (un máximo de dos años retroactivos desde la presentación
en concurso –cuando éste concluye por quiebra indirecta- o la declaración de
quiebra).
El
dies a quo de la inhabilitación de los administradores varía:
*
La de quienes son integrantes del directorio o administradores a la fecha de la
quiebra, comienza a partir esa data (artículo 235, 2° párrafo, ley 24.522).
*
La de quienes no son administradores al día de la declaración de quiebra, pero
se hubiesen desempeñado como tales desde la fecha de cesación de pagos,
comenzará a correr desde que quede firme la fecha de cesación de pagos en los
términos del art. 117.
El
plazo de inhabilitación puede ser reducido o dejado sin efecto por el juez,
a pedido de parte –previa vista al síndico- si verosímilmente, a criterio del magistrado,
no estuviere prima facie incurso en delito penal (artículo 236, 2° párrafo,
LCQ); pero se prorroga o retoma su vigencia si el inhabilitado es sometido a
proceso penal, hipótesis en que persiste la inhabilitación hasta el
sobreseimiento o absolución (art. 236, 3° párrafo).
La
inhabilitación se extiende, si mediare condena, hasta el cumplimiento
de la accesoria de inhabilitación que disponga el juez penal[37].
6º)
Los condenados con pena accesoria de inhabilitación para ejercer cargos
públicos; los condenados por hurto, rubro, defraudación, cohecho, emisión de
cheques sin fondos y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos
cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades (en
todos los casos, hasta después de diez años de cumplida la condena).
7º)
Los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con
el objeto de la sociedad, hasta dos años después de haber cesado en sus
funciones.
El
directorio, o en su defecto el síndico, por propia iniciativa o a pedido
fundado de cualquier accionista, debe convocar a asamblea ordinaria para la
remoción del director o gerente incluído en el art. 264, que se celebrará
dentro de los 40 días de solicitada. Denegada la remoción, cualquier
accionista, director o síndico puede requerirla judicialmente (art. 265).
Pese
a que el texto legal emplea la locución "puede", debe entenderse que,
respecto de los directores y síndicos no es una potestad, sino una obligación,
bajo pena de responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados
(arts. 274, 297 y concs.).
La
ley otorga legitimación al síndico para demandar la remoción judicial del
director incurso en la causal de inhabilitación o incompatibilidad, facultad
que lleva implícita la facultad de solicitar la intervención -aunque sea
parcial- del órgano de administración. De este precepto, de lo dispuesto por el
art. 102 in
fine (el síndico puede demandar la remoción judicial de los liquidadores por
justa causa) y de las obligaciones, atribuciones y responsabilidades impuestas por los arts.
251, 294, 296 y 297, extrae NISSEN la conclusión de que dicho funcionario está
legitimado para demandar la remoción de los directores en los casos de
actuación de los directores violatoria de la ley o de los estatutos, y por
ende peticionar la intervención
judicial, como medida cautelar.
¿Pueden
ser directores las sociedades anónimas?
1)
Una primera y simple respuesta, sería sostener que no, porque atenta contra el
carácter personal e indelegable de la calidad de director (art. 266), y la
sociedad no puede ejercer su cargo sino por intermedio de personas físicas.
Pero a ello se podría replicar que las sociedades, como personas jurídicas,
forzosamente expresan su voluntad a través de sus representantes legales y convencionales,
con lo que no existiría en rigor una delegación, sino un ejercicio directo de
la función a través del órgano de administración.
2)
En realidad, pensamos que en nuestro derecho la respuesta negativa se impone,
pero por otros motivos:
2-1) Está en el espíritu de la ley que el
directorio sea desempeñado por personas físicas. Todas sus disposiciones, por
aserción u omisión, parten de la premisa implícita de que el director es un ser
de carne y hueso, no un ente ideal:
*
La mayoría absoluta de los directores debe tener domicilio real en la
República (art. 256, cuarto párrafo), atributo predicable de
los seres humanos, no de las personas jurídicas que tienen domicilio legal o
sede social (arts. 90 del Código Civil y 11, inc. 3 de la L.S .C.).
*
Las prohibiciones e incompatibilidades regladas por el art. 264 están referidas
a personas físicas. Veda ser directores o gerentes a “los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta 10 años después
de su rehabilitación”...y a “los
directores o administradores de sociedad cuya conducta se calificare de
culpable o fraudulenta, hasta diez años después de su rehabilitación”
(inciso 2), dando por sentado de que se trata de personas físicas, pues sólo
éstas pueden ser inhabilitadas o rehabilitadas. Lo mismo cabe decir del inciso
1 (“quienes no pueden ejercer el
comercio”), aludiendo a las prohibiciones contenidas en la lex mercatoria
respecto de los comerciantes individuales; del inciso 3 (“los condenados...hasta después de diez años de cumplida la condena”) y
del inciso 4 (“los funcionarios de la
administración pública...hasta 2 años del cese de sus funciones”),
2-2)
Como la hipotética calidad de director de la persona jurídica se ejercería por
intermedio de una persona física, si éste es a la vez director de la
sociedad-directora, se presentan problemas casi insolubles de conflictos de
obligaciones y responsabilidades:
*
Si es director de la sociedad administradora, debe actuar con lealtad (art. 59) en relación con ambas sociedades:
como director de la sociedad directora; y ejerciendo orgánicamente el
directorio de la sociedad administrada. El conflicto de intereses -previsto en
la ley como una hipótesis excepcional (art. 272)- es, en este caso, intrínseco
a su doble condición. Puede darse la paradójica situación que la persona física
que integra el directorio de la sociedad directora, quede situado en la
encrucijada de ser fiel a ésta, o a la sociedad dirigida, y en cualquiera de
los casos, ser responsabilizada por alguna de las dos.
*
Si el cargo de director es materialmente ejercido por un apoderado o empleado
de la sociedad directora, el conflicto de intereses, lealtades, obligaciones y
responsabilidades es más marcado: un dependiente o un mandatario -en ambos
casos, obligados a cumplir las instrucciones de su empleador o mandante-
carecerá de autonomía jurídica. Su subordinación laboral o la obligación de
cumplir su mandato serán circunstancias impeditivas de un leal desempeño en la
sociedad dirigida.
Quizás
se objete a lo expuesto, con la reflexión práctica de que eso es lo que ocurre
actualmente cuando la sociedad controlante designa en el directorio de la
controlada a sus propios directores, o a empleados o mandatarios. Pero hay una
diferencia: en este caso, no hay dudas que el director-persona física tiene
obligaciones de lealtad con la controlada, y debe responder en caso de que
falte a sus deberes. En cambio, si el director es la persona jurídica
-probablemente también controlante interno de derecho o de hecho (art. 33)- la
persona física integrante del directorio de la sociedad directora, quedará
sujeta a obligaciones por esencia incompatibles.
2-3)
Si bien ni el control de sociedades ni los grupos societarios son ilícitos per se, otorgar a las personas
jurídicas la posibilidad de ser directores potencia tanto las posibilidades de
control, como la formación de grupos. La sociedad directora que no sea
accionista (art. 256) sería un controlante “externo” -ya que su control no lo
ejercitaría por medio de votos en las
asambleas ordinarias (art. 33, inc. 1), sino por los “especiales vínculos”
entre ambas sociedades (art. 33, inc. 2). Pero, ¿qué duda cabe que el control
ejercido por la sociedad directora, más allá de su encuadramiento formal,
tendría características que lo asemejarían marcadamente al control interno?
La
distinción es relevante, pues las previsiones de la ley 24.522 respecto de la extensión de la quiebra, parten de la
premisa implícita de que el controlante es “interno”; es decir, que se trata de
un accionista. Ello es así, pues siempre el legislador ha supuesto que una sociedad solamente puede
ejercitar derechos dentro de otra sociedad como accionista, no como director.
Sería más problemático extender la quiebra a una sociedad directora que no sea
accionista, aunque las posibilidades de desviar el interés social de la
dirigida son iguales o mayores siendo administrador que socio.
El
control que ejercite una sociedad sobre otra sociedad como órgano de
administración de la segunda será siempre anómalo.
Según
VANASCO (res. gral. 5/77), no es admisible designar como directora de una
sociedad anónima a una persona jurídica. Igual es la opinión de FARGOSI[38],
distinta de la de OTAEGUI[39]
b)
Remoción por decisión social de promover acción de responsabilidad
En
caso de que los directores incurrieren en mal desempeño del cargo (arts. 59 y
274), la asamblea puede disponer la promoción de la acción social de
responsabilidad, quedando facultada para adoptar esa decisión aunque no conste
en el orden del día, si es consecuencia directa de la resolución de un asunto
incluído en éste. La resolución producirá la remoción del director o directores
afectados y obligará a su reemplazo (art. 276).
IV. NUMERO DE DIRECTORES
La
ley no fija un límite máximo al número de directores. Se limita a expresar que
la administración está a cargo de un directorio compuesto de "uno o más
directores" (art. 255). En las sociedades anónimas del art. 299 se
integrará por lo menos con tres directores (art. 255).
Si
se faculta a la asamblea para fijar el número de directores, el estatuto deberá
especificar el número máximo y mínimo permitidos (art. 255, 2º párrafo).
V. DURACION DEL CARGO
1. Generalidades
La
ley de sociedades, siguiendo la tendencia del derecho comparado, establece la
temporalidad del cargo del director al disponer que en el instrumento
constitutivo debe constar la duración de los cargos (art. 166, inc. 3º); y que
el estatuto precisará el término por el que es elegido el director, el que no
podrá exceder de tres ejercicios (art. 257, 3º párrafo), salvo que la
designación se haga por el consejo de vigilancia, en cuyo caso la duración en
el cargo podrá extenderse a "cinco años" (art. 281, inc. d). En caso
de silencio de los estatutos, se entiende que el término previsto es el máximo
autorizado, es decir, tres ejercicios (art. 257, 3º párrafo).
No
obstante, a fin de evitar la acefalía, el desgobierno o los trastornos en el
funcionamiento del órgano de administración, la ley dispone que el director
permanecerá en su cargo hasta ser reemplazado (art. 257, 2º párrafo).
Cabe
acotar que, pese a que la ley se refiere a "años" para el supuesto de
nombramiento por el consejo de vigilancia, debemos entender como
"ejercicios", pues la aprobación o desaprobación de los estados
contables y la fijación de la retribución de los miembros de aquel consejo se
trata por ejercicios (art. 234).
2. Plazo mínimo posible
La
ley guarda un silencio aparente sobre la cuestión, pues establece un plazo
máximo -no puede exceder de tres ejercicios (art. 257)- pero no un mínimo.
No
obstante, los directores deben rendir cuentas de su gestión a la asamblea
ordinaria, la que debe convocarse anualmente dentro de los cuatro meses del
cierre del ejercicio (art. 234
in fine), y presentar anualmente a la asamblea la
memoria, el balance general, estado de resultados y distribución de ganancias
(art. 234, inc. 1º).
De
designarse a los directores por un plazo inferior a un ejercicio, estarían
imposibilitados de rendir cuentas de su gestión y de presentar la memoria, el
balance y el estado de resultados. No existirían tampoco parámetros ciertos
para mensurar su retribución.
VI. REMUNERACION DE LOS DIRECTORES
1. Fijación por el estatuto
La
ley autoriza que sea el estatuto el instrumento que determine la remuneración
del directorio y del consejo de vigilancia (art. 261).
2. Fijación por la asamblea
En
defecto de previsión estatutaria, será fijada por la asamblea ordinaria (art.
234, inc. 2).
3. Fijación por el consejo de vigilancia
Si
el estatuto prevé un consejo de vigilancia, éste es quien designa a los
directores, sin perjuicio de la revocabilidad por la asamblea (art. 281, inc. d).
En tal supuesto, la remuneración será fija (norma citada).
4. Monto máximo
El
art. 261, después de su reforma por la ley 20.488, dispone que el monto máximo
de las retribuciones que por todo concepto pueden percibir los miembros del
directorio y del consejo de vigilancia, en su caso, incluidos sueldos y otras
remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de
carácter permanente, no podrá exceder el 25 % de las ganancias. Dicho monto
máximo se limitará al 5 % cuando no se distribuyan dividendos a los
accionistas, y se incrementará proporcionalmente a la distribución, hasta
alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias. A los fines
de la aplicación de esta norma, no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución
de dividendos, resultante de deducir las retribuciones del directorio y del
consejo de vigilancia (art. 261).
Cuando
el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas
por parte de uno o más directores, frente a lo reducido o la inexistencia de
ganancias imponga la necesidad de exceder los límites prefijados, sólo podrán
hacerse efectivas tales remuneraciones si fuesen expresamente acordadas por la
asamblea de accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de
los puntos del orden del día (art. 261)[40]
El
precepto tiende a proteger a los accionistas de eventuales abusos de los
directores, que inventen "comisiones especiales" o "funciones
técnico administrativas", o que, aún existiendo en la realidad, carezcan
de justificación económica.
El
art. 261 hace referencia a las funciones técnico-administrativas en sus
párrafos segundo y cuarto. El párrafo segundo contempla las de carácter
permanente, a diferencia del párrafo cuarto, que sólo menta las funciones
técnico-administrativas, sin ningún aditamento. El tenor literal de la ley, y
la realidad misma, permiten diferenciar las funciones permanentes de las
transitorias, de lo que surgiría -comparando ambos textos- que las funciones
técnico-administrativas referidas en el cuarto párrafo son las no permanentes,
pues son tratadas en forma conjunta con las "comisiones especiales",
cuya naturaleza es, por definición, transitoria.
En
consecuencia, sólo para estas funciones especiales sería aplicable el cuarto
párrafo del art. 261; esto es, que la asamblea autorice un pago igualmente
especial, pese a lo reducido o la inexistencia de ganancias.
La
regla del artículo 261 puede traducirse en la siguiente ecuación lineal:
x
= 5 + 0,2 d
Siendo
x
retribución máxima (en porcentaje)
d
porcentaje de utilidades distribuidas (en unidades).
Si
el porcentaje distribuido es cero; el máximo será el 5% de las ganancias; si
todo se distribuye, el máximo se incrementará hasta el 25%. Como la diferencia
entre 5% y 25% es 20%, que equivale a 20/100, es decir a 0,2, la función lineal
tiene dicho coeficiente.
Si
el porcentaje distribuido es el 50% de las ganancias, la retribución máxima
será el 15% de aquéllas
x=
5 + (0,2 x 50) = 5 + 10 = 15.
Si
la proporción que se distribuye es el 25% de las utilidades, el tope superior
de la remuneración de los directores y miembros del consejo de vigilancia será
el 10%:
x
= 5 + (0,2 x 25) = 5 + 5 = 10.
Aunque
sea una obviedad, debe advertirse que el porcentaje se toma no sobre las
utilidades declaradas en el balance, sino sobre los dividendos distribuidos. De
modo tal que el límite retributivo máximo
(25 % de las ganancias) sólo es aplicable cuando se distribuyan todas
las ganancias del ejercicio, con exclusión de la propia remuneración de los
directores.
La
regla del art. 261, apenas sancionada, no fue recibida con simpatía en los
medios “empresarios”[41],
pero no cabe ninguna duda de que tiende a proteger a los accionistas
minoritarios y su derecho a las utilidades, frente a la difundida práctica de
los mayoritarios de “retirar” sus ganancias –o incluso a costa del patrimonio
social- por la vía la fijación de elevados honorarios a los directores[42].
La
norma, de todos modos, ha resultado de escasa efectividad, por las siguientes
razones:
1- Pues deja abierta la
puerta a exceder los límites prefijados "por el ejercicio de comisiones
especiales o de funciones técnico-administrativas por parte de uno o más
directores frente a lo reducido o inexistencia de ganancias", si así lo
decide la asamblea de accionistas, incluyendo el asunto como uno de los puntos
del orden del día (art. 261).
Ya expresamos que las
funciones técnico administrativas a que refiere el párrafo cuarto del art. 261
deben ser no permanentes –de lo contrario, carecería de sentido la previsión
del 2° párrafo de dicha disposición- pero los tribunales con frecuencia han
diluido la regla, decidiendo que la ganancia es reducida cuando la “solamente”
el 25 % de las utilidades distribuidas; el 5% de las no distribuidas o una
situación intermedia “no basta para la contratación de comisiones especiales”;
de lo cual infieren que el porcentaje legal del 25 % puede ser excedido cuando
su importe no alcance para la retribución de los directores, concluyendo que
“quien solicita la reducción hasta ese 25 % debió haber demostrado en autos que
el 25 % de las ganancias según memoria y balance del ejercicio en cuestión era
suficiente para obtener el concurso de personas aptas para desempeñar las
tareas y comisiones que cumplían los directores”[43] .
De esa forma se perpetúa
la desprotección de los accionistas, y la interpretación cuestionada conduce al
siguiente absurdo: si las ganancias son reducidas o inexistentes –lo que no
necesariamente supone un mal desempeño de los directores[44], pero no constituye, por cierto,
presunción de brillantez; ni siquiera de que sean “personas aptas”, como virtud
que gratuitamente les reconoce el fallo- el límite queda desvirtuado y reducido
a la inoperancia. Tal método de exégesis con toda razón ha sido descalificado
en los términos de la doctrina de la arbitrariedad por la Corte Suprema de la Nación , en innumerables
precedentes[45]. No puede aceptarse una
hermenéutica que lleva a la futilidad de la disposición legal, en orden a su
finalidad tutelar. De generalizarse esa incorrecta doctrina judicial, se estará
enviando a los “operadores jurídicos” –es decir, a los directores e
indirectamente a las mayorías por ellos designados- una señal inequívoca: no
cometan la ingenuidad de confeccionar balances que arrojen ganancias
suficientes, de modo que rija el límite del art. 261 de la L.S.. Según algunos
jueces, si las ganancias son pequeñas o inexistentes, no existe ningún límite
cuantitativamente serio a su retribución.
2- En segundo lugar, el
límite está referido a la retribución del directorio y el consejo de
vigilancia, no impidiendo la designación de gerentes generales o empleados
jerárquicos con retribución fija y elevada; en ocasiones los mismos directores
que son, a la vez, jefes y empleados. En las sociedades de familia o cerradas,
suele designarse a los parientes del grupo mayoritario.
3- En los casos de más
flagrante violación de la ley -falta de convocación de asamblea o inexistencia
de balance- los minoritarios se ven obligados a solicitar al directorio o
incluso judicialmente la convocatoria (art. 236); o si, reunida la asamblea,
adopta una decisión violatoria de lo normado por el art. 261 L .S.C., sólo cabe a las
minorías impugnar la decisión (art. 251). Pese a que el juicio es sumario (art.
15), todos sabemos que la sentencia definitiva, por buena que sea la voluntad
de los jueces, se dictará después de varios años.
Este cuadro de
desventuras para el accionista minoritario –que es el principal destinatario,
en los hechos, de los preceptos que protegen su derecho al dividendo- en un
país tan lleno de “excelencias", que no se entiende por qué la mayor parte
de las sociedades no arrojan nunca ganancias, o de arrojarlas, no se
distribuyen dividendos; únicamente podrá ser revertido si se refuerza, como
corresponde, la buena doctrina, y se acuerda a la excepción contenida en el
cuarto párrafo del art. 261 a
la regla prevista en el segundo párrafo, el exacto y limitado valor que debe
tener como todo apartamiento de los principios generales: su alcance debe ser
aprehendido desde una óptica restrictiva (exceptio est strictissima interpretationis).
Algunos
fallos en la dirección adecuada reavivaron nuestra esperanza de que los
tribunales abandonen su actitud –en la materia societaria y en otras- de
convalidar, por omisión, los atropellos de las mayorías contra las minorías.
Dijo la sala B de la
Cámara Nacional en lo Comercial (in re “Riviere de Pietranera, Lidia c. Riviere e Hijos S. A.”, 7/7/1995 , La Ley , 1997-A, 140), que “salvo en el caso de que la remuneración de
los directores de la sociedad anónima sea fija, por haberlo así establecido el
estatuto o por encontrarnos ante el supuesto del art. 281 inc. d de la ley
19.550, su labor debe ser remunerada "a porcentaje de las ganancias
obtenidas" por el ente al cual pertenecen, con el álea que ello conlleva.
En otras palabras: la forma habitual de la remuneración de los directores es la
participación en las utilidades, de modo que si ellas no existen los directores
no tienen derecho a reclamar retribución alguna, pues para ellos sus honorarios
no son la contrapartida de la función cumplida sino el resultado de la gestión”.
En
idéntico sentido se pronunció la misma sala de la Cámara Nacional en
lo Comercial (5/5/1996 ,
“Montero, Enrique A. c. La Rotonda S. A. y otros”,
La Ley , 1997-D,
889, J. Agrup., caso 11.853), al decidir que “si no existen utilidades, los directores no tendrán derecho a
retribución alguna, pues quienes aceptan desempeñarse profesionalmente en el
cargo de una sociedad anónima, quedan vinculados a la suerte de la empresa en la
que desarrollan sus tareas”.
6.
Participación de los directores en la remuneración global aprobada por la
asamblea
La
ley no dispone nada sobre el particular, por lo que, en ausencia de previsión estatutaria
o asamblearia, la distribución deberá efectuarse por partes iguales, ya que,
así como responden solidariamente frente a terceros, a la sociedad y a los
accionistas por el incumplimiento de sus deberes (arts. 59 y 274),
correlativamente deben participar en igual medida en la remuneración fijada
globalmente[46]
Nada
impide, por cierto, que fijada una suma global por la asamblea, el directorio
decida por unanimidad una distribución distinta a la igualdad.
VII.
EL CARACTER “PERSONAL E
INDELEGABLE” DEL CARGO
La
ley dispone que “el cargo de director es
personal e indelegable” (art. 266). En realidad, de interpretarse
literalmente la norma, sería virtualmente imposible el desempeño de los
directores en su función, y el propio funcionamiento regular -salvo
microemprendimientos que hayan adoptado la forma de S.A.- de la mayoría de las
firmas de cierta envergadura o
complejidad. No es concebible una gestión empresaria moderna, sin un calificado
grupo de gerentes, contadores, administradores de empresas, abogados internos y
ejecutivos en cuyas manos queda depositada la atención de la mayor parte de los
asuntos cotidianos de la empresa.
Mientras
mayor sea la dimensión de la compañía,
la división interna del trabajo será más marcada y con ello, la “delegación”
de funciones gestorias en personas ajenas al directorio. Como en nuestro país
no se ha producido el divorcio entre la propiedad y la administración en las
sociedades -aún las más significativas y con mayor presencia en los respectivos
mercados- lo frecuente es que el directorio esté conformado por los
accionistas mayoritarios o las personas
de su confianza, quienes sólo ocasionalmente serán designados por sus especiales condiciones para el
“management” de la empresa.
Teniendo en cuenta la realidad “premoderna” de
nuestras sociedades, las palabras de la Exposición de Motivos parecen extraídas de las
obras de Berle y Means[47], o pensadas teniendo como molde abstracto las
corporaciones norteamericanas, no las firmas argentinas. Sólo así puede
comprenderse que se aluda a la “dificultad
material de la intervención y contralor efectivos por los accionistas”, cuando
en la praxis cotidiana, los accionistas mayoritarios -cuando no son directores-
“adoptarán las decisiones necesarias para
el manejo de la empresa sin requerir autorización alguna”; y “en las
sociedades de mayores dimensiones existirá una organización gerencial sólo
parcialmente prevista en la ley y el contrato social” (CABANELLAS DE LAS
CUEVAS)[48].
Problema distinto -y que requiere una adecuada solución, no brindada
íntegramente por ningún ordenamiento- es la dificultad de los accionistas
minoritarios para evitar que sus derechos sean burlados por la mayoría
accionaria a través del órgano de administración, pero ése no es, precisamente,
el problema tenido en miras por la ley, sino la supuesta dificultad de todos
los accionistas -aun los mayoritarios- de controlar a los administradores. Ese
problema, cuando las tenencias accionarias no están atomizadas, es inexistente:
si los directores no satisfacen las expectativas -fundadas o infundadas- y aun
los caprichos de los accionistas controlantes de la sociedad, pronto serán
removidos y sustituidos por otros que reúnan las condiciones que exijan las
mayorías[49].
La omisión de la doctrina societaria
argentina en describir esta realidad es sorprendente, teniendo en que gran
parte de quienes escriben las obras especializadas son o han sido asesores
de empresas.
El
propio texto de la ley y algunas normas reglamentarias dan pie para que se
considere que la “indelegabilidad” es de la responsabilidad, no de algunas
funciones concretas del directorio:
1.
Si algunos o varios de los directores -siempre que no sean la mayoría- puede
domiciliarse fuera de la
República (art. 256, cuarto párrafo), es porque no estuvo en
la intención del legislador que los miembros del órgano de la administración
tengan necesariamente una injerencia permanente, personal y directa en las
actividades empresarias; y tal mediatez respecto de la gestión de los asuntos
ordinarios presupone una considerable delegación de tareas en el personal
técnico o gerencial.
3.
Los directores pueden “autorizar a otro
director a hacerlo[50] en su nombre, si existiera quórum”, supuesto
en el que “su responsabilidad será la de
los directores presentes” (art. 266).
4.
La eventual formación de un comité ejecutivo integrado por directores que
tengan a su cargo únicamente la gestión de los negocios ordinarios no exime a
los directores de su obligación de vigilar la actuación del comité ejecutivo,
ni modifica las obligaciones y responsabilidades de los directores (art. 269).
5.Tampoco
la designación de gerentes generales o especiales excluye la responsabilidad de
los directores (art. 270).
6.
Con un acertado enfoque de los alcances del principio de indelegabilidad, la
resolución general nº 261/95 de la Comisión Nacional de Valores de fecha 9/2/95 , publicada
en el Boletín Oficial del 17/2/95 , pág. 4, sustituye el art. 23 de las Normas,
expresando en sus considerandos:
"Que
en cuanto a la posibilidad del Directorio de delegar funciones que le fueran
conferidos legal o estatutariamente, si bien la ley de sociedades consagra como
principio en el art. 266, que el cargo de director es personal e indelegable,
la existencia de excepciones a ese principio hace que en rigor, lo único que resulta efectivamente
personal e indelegable, es la responsabilidad que les cabe por el mal
desempeño de sus cargos".
Es
habitual que el directorio conceda poderes generales amplios a terceras
personas -gerentes o no- con cláusulas que incluyen actos de disposición, como
lo es vender o hipotecar y en general gravar los bienes sociales, otorgar
fianzas o avales, solicitar la propia quiebra de la sociedad, y en general
realizar actos que se encuentren fuera de la competencia del propio presidente
del directorio o, sin llegar tan lejos y limitándonos a los actos de
administración, se suelen conceder poderes tan amplios que equivalen a los del
propio directorio.
Un
facultamiento tan amplio -por difundido que esté en la práctica empresaria- es
contrario a la letra y al espíritu de la ley de sociedades y del ordenamiento
jurídico en su totalidad. El órgano natural de administración de la sociedad
anónima es el directorio. En principio es colegiado, lo que supone una serie de
reglas para asegurar su regular funcionamiento como tal: un régimen para la
elección de suplentes (art. 258); para el quórum y para la adopción de
decisiones (art. 260); para la participación en él de las minorías (arts. 262 y
263); para su convocatoria (art. 267); los directores que participaron en la
deliberación o resolución contraria a la ley o al estatuto o que la conocieron
se eximen de responsabilidad si dejan constancia escrita de su protesta (art.
274), o si tienen un interés contrario al de la sociedad, si se abstienen en la
deliberación (art. 272). La idea de colegiación va inescindiblemente ligada con
las de deliberación, debate e intercambio de ideas, pues sin éstas, carece de
sentido la existencia misma del directorio.
VIII. LIMITACIONES A LAS CONTRATACIONES
CON LA SOCIEDAD
El
director puede celebrar con la sociedad los contratos que sean de la actividad
en que ésta opere y siempre que se concierten en las condiciones del mercado.
Los
contratos que no reúnan los requisitos del párrafo anterior sólo podrán
celebrarse previa aprobación del directorio o conformidad de la sindicatura si
no existiese quórum. De estas operaciones deberá darse cuenta a la asamblea.
Si
la asamblea desaprobare los contratos celebrados, los directores, o la
sindicatura en su caso serán responsables solidariamente por los daños y
perjuicios irrogados a la sociedad.
Los
contratos celebrados en violación de lo dispuesto en el párrafo segundo y que
no fueran ratificados por la asamblea son nulos, sin perjuicio de la
responsabilidad prevista en el párrafo tercero (art. 271, después de la reforma
de la ley 22.903).
En
el régimen de la ley 19.550, anterior a la reforma del año 1983, los contratos
debían corresponder a la actividad principal de la sociedad, y pactarse
idénticas condiciones que las que la sociedad podría obtener con terceros; el
interesado debía poner la cuestión en conocimiento del resto del directorio y
de la sindicatura, absteniéndose de intervenir en la deliberación. Si aquellos
negocios jurídicos no correspondían a la actividad normal de la sociedad, sólo
podían ser celebrados previa autorización
de la asamblea, resultando nulas de nulidad absoluta todas las contrataciones
celebradas en infracción de la ley. [51]
IX. INTERES CONTRARIO
Cuando
el director tuviere un interés contrario al de la sociedad, debe hacerlo saber
al directorio y a los síndicos y abstenerse de intervenir en la deliberación,
so pena de incurrir en la responsabilidad del art. 59 (art. 272)[52]
Por
idéntico motivo, el director no puede participar por cuenta propia o de terceros,
en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la
asamblea, so pena de incurrir en la responsabilidad del art. 259 (art. 273).
X. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES
Algunos
de los problemas que suscita son materia de tratamiento en artículos separados.
[2]
AT&T tenía, en 1966, más de 3.000.000 de “stockholders” (http://www.answers.com/topic/at-t-corporation).
Según el ex premio Nobel de economía, PAUL
SAMUELSON (Curso de economía moderna,
traducción española de Editorial Aguilar, 1971, p. 102), eran 2.200.000
accionistas .
[3]
FERNANDO VARELA, “Acerca del constante crecimiento del poder
de los directores en las sociedades anónimas”, La Ley , Lunes 14 de abril de
1997.
[4]
Recomendamos la lectura del valioso artículo de DIEGO DUPRAT PELLEGRINI, La teoría del
órgano y la particular naturaleza de la vinculación del administrador con la
sociedad en http://www.dupratpellegrini.com.ar/publicaciones/DD-La-teoria-del-organo.pdf
[6] CABANELLAS
DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario. Parte General, T. 4,. Los Organos
Societarios”, págs 62, 249, Ed. Heliasta, 1996.
[7]
Por el carácter supletorio del Código Civil a la materia comercial (Título
Preliminar y artículo 207 del Código de Comercio), nos remitimos a los
artículos 1691, 1694, 1695 y 1697 del Código Civil.
[8] HALPERIN,
“Sociedades Anónimas”, Ed. 1974, págs. 427 y ss.
[9] OTAEGUI, "Administración Societaria",
págs. 54 y ss., Ed. Abaco, 1979.
[10] OTAEGUI,
"Administración Societaria", págs. 91-92, Ed. Abaco, 1979; HALPERIN, "Sociedades
Anónimas", págs. 428-429, Ed. Depalma, 1974; SASOT BETES-SASOT, "Sociedades Anónimas. El órgano de
administración", pág. 456, Ed. Abaco, 1980.
[12] La ley francesa de 1966 fijaba un límite de
75 años, y el número de administradores con 70 o más años no podía exceder el
tercio del total. En Inglaterra, el límite se fijó en 60 años, a menos que los
estatutos lo permitieran expresamente o la asamblea lo liberase de esa
limitación.
[13]
Exposición de Motivos, capítulo II, Sección V, párrafo IX, punto 5.
[14]
Sociedades Anónimas, pág. 306, Ed. Depalma, 2ª edición, 1994.
[15] En contra, MARTORELL, "Sociedades
Anónimas", pág. 310.
[16]
ZALDIVAR, en sus "Cuadernos de
Derecho Societario", T. II, 2ª parte, págs. 274 y 281; y SASOT BETES-SASOT ("Sociedades
Anónimas. El Organo de Administración", pág. 71), admiten la posibilidad
de que el estatuto les otorgue derecho de voto para la designación de uno o más
directores.
[17] En Estados Unidos, diversos estados lo
prevén, inclusive en algunos casos con rango constitucional (HALPERIN, "Sociedades
Anónimas", pág. 379). El Model
Business Corporation otorga a cada accionista con derecho a voto, la
posibilidad de acumular sus votos dando a un candidato tantos votos como
resulten de multiplicar el número de directores por el número de sus acciones,
o a distribuir estos votos de acuerdo con los mismos principios entre cualquier
número de candidatos.
[18]
Si bien no puede reglamentarlo de forma que impida su ejercicio, es lícito que
el estatuto prevea la designación de sólo un director –salvo las sociedades
sometidas a fiscalización estatal permanente- aunque de esa forma se impida el
ejercicio del voto acumulativo.
[19]
Por ejemplo, un directorio de 6 miembros que se renueve por tercios.
[20]
Sólo se llega a un tercio, cuando las vacantes son tres o múltiplos de tres. Si
las vacantes llegan a cuatro, cinco, siete, ocho, o a números superiores a
múltiplos de tres, la minoría únicamente puede aspirar a un cuarto, un quinto,
dos séptimos, y así sucesivamente; todas esas proporciones son inferiores a un
tercio.
[21]
VERLY, NEGRI, BOLLINI SHAW, OTAEGUI, citados por RODOLFO BLAQUIER, “Voto acumulativo”, Ed. Astrea, 1995, pág. 55.
[22]
VERLY, Voto acumulativo: otra vuelta de
tuerca, La Ley, 1993-A, 814
[23]
BAKER-CARY, "Corporation cases
and materials", third edition, Brooklin, 1959, pág. 207, citado por JULIO CESAR OTAEGUI en "Administración
Societaria", Ed. Abaco, 1979, pág. 234.
3 + 1
[25] x=100 x 2 + 1 = 29,57 = 30.
6 + 1
[26]
x= 100 x 3 + 1 = 31
9 + 1
[27]
Citado por BLAQUIER, “Voto acumulativo”, Ed. Astrea, 1995,
págs. 275 y ss.
[28] El
tribunal de alzada sentó como doctrina que “notificada
la sociedad del ejercicio del sistema de voto acumulativo por un accionista,
toda reducción o aumento del número de integrantes del directorio que
perjudique la expectativa normal de representación numérica de la o las
minorías, cualquiera pudiera ser el resultado práctico del acto eleccionario,
debe considerarse contraria a la letra y al espíritu de la institución, al
legítimo interés social de la comunidad expresado en la nomra, cuyo efecto ha
sido la personalidad jurídica otorgada por el Estado, y a la debida lealtad
entre todos los componentes de la entidad”.
[29] "Se
ha violado la norma del art. 263, si cinco de los siete miembros del directorio
-todos ellos representantes de un grupo mayoritario- presentan la renuncia a su
cargo, siendo ésta aceptada por la asamblea, que además decide remover a los
dos restantes (uno de los cuales elegido por el sistema de voto acumulativo) y
acto seguido resuelve reducir a cinco el número de los miembros del directorio
y vuelve a elegir para esos cargos a los cinco renunciantes, impidiendo a la
accionante elegir por el sistema de acumulación de votos al removido director
por quien ella votó"
[30]
En efecto: 100 = 18 + 19+ 63.
[31] JULIO ROUGÈS, Temas de derecho societario, Ed. Dunken, 2015, págs. 377 y 457-458.
[32]
En un sitio oficial del gobierno de Australia (http:
//www.takeovers.gov.au/content/Resources/cslrc/cslrc_discussion_paper_no_10.aspx)
se esgrimen los siguientes argumentos a favor de las acciones sin valor nominal
(para las sociedades cotizantes):
“El valor
nominal es engañoso. Se oculta la realidad de que una acción no es más que una
participación proporcional en el patrimonio neto de una empresa “.
“El valor
nominal es una barrera innecesaria a la inversión. La existencia de un valor
nominal de una acción diferente de su valor de mercado puede causar confusión a
las personas recién llegadas a la inversión en acciones. Un valor declarado
nominal puede inducir a error a los acreedores, así como los accionistas…”.
“El valor
nominal puede aumentar la complejidad de los estados financieros de una
empresa. Si no hubiera ningún requisito de un valor nominal, no habría ninguna
necesidad del concepto de una prima de
emisión.”
“El valor
nominal puede llevar a la complejidad de la estructura de una sociedad de
capital…”.
“El valor
nominal crea un trabajo innecesario para los registros de acciones, pues
requiere que cuando los beneficios se capitalizan la empresa tiene que hacer
una emisión de acciones. Las acciones que se emitan son comúnmente llamadas
“acciones liberadas”. El accionista que las recibió no obtiene ningún valor
añadido más allá de lo que es atribuible a la adición de negociabilidad.”
“Si las acciones
no tienen ningún valor nominal, la decisión de capitalizar los beneficios no
tiene por qué implicar una emisión de acciones. El tratamiento habitual de los
registros de acciones se simplificaría.”
“Los acreedores
no se basan en el valor nominal para su protección…”
[33]
CNCom., sala C, Febrero 28-994, "Tucson
S.A. s/ Quiebra", La Ley ,
1994-E, nº 92.696, pág. 407, considerando IV., con cita de CNCom., sala B, 25/8/78 , "Anahí Coop. de Seguros Ltda. s/
Quiebra"; idem, sala A, 9/3/79 , "Farmacia
Palace S.R.L. s/ Quiebra; sala C, Febrero 27/12/90 , "Mecoya S.A. s/ Quiebra" y sus citas.
[34]
CNCom., sala C, Noviembre 28-994, "Constructora
Spinillo S.R.L. s/ Quiebra", La
Ley , 1995-C, pág. 398, nº 93.324.
[35]
HALPERIN, "Sociedades
Anónimas", pág. 401.
[36]
HALPERIN, "Sociedades
Anónimas", pág. 404; SASOT
BETES-SASOT, obra citada, pág. 192. La Exposición de Motivos
de la ley 19.550 expresa que "la revocabilidad es de la esencia de la
designación, que el estatuto no puede suprimir ni restringir".
[37]
El artículo 12 del Código Penal preceptúa: “La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la
inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta
tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del
delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria
potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos
por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por
el Código Civil para los incapaces”.
[38] "Apostilla en torno a la personalidad de
las personas jurídicas", RDCO, 1977, p. 733
[40]
La norma concuerda con el principio del art. 71, que cuando los
administradores, directores o síndicos sean remunerados con un porcentaje de
las ganancias, la asamblea podrá disponer en cada caso su pago aun cuando no se
cubran las pérdidas anteriores.
[41]
Por una vulgarización del término alentada por sus beneficiarios, se suele
llamar “empresarios” a los directivos bien pagados de sociedades, aunque no
sean accionistas y no corran absolutamente ningún riesgo empresario. Son ellos
los interlocutores permanentes de las autoridades económicas; son ellos quienes
formulan declaraciones –críticas o laudatorias- a los medios de prensa, y no es de extrañar que su voz sea oída con
mayor atención que la de los accionistas minoritarios, que aún en sociedades al
borde de la extinción o concursadas, deben soportar las elevadas remuneraciones
de esos “empresarios”, a costa del patrimonio social.
[42]
Como destaca GUILLERMO MATTA Y TREJO
en un artículo titulado "Reflexiones en torno al derecho de información en
la sociedad anónima moderna", La
Ley , 25 de Noviembre de 1.996, "la deficiente política de dividendos que aplica la mayoría de las
sociedades argentinas ha sido mejorada en los últimos tiempos, pero aún es
egoísta. Esta política es consecuencia de...(que) el grupo de control recibe
generalmente compensación a su capital invertido, vía honorarios y sueldos por
los cargos que ocupan sus miembros en la administración, circunstancia que les
hace apoyar magras distribuciones de dividendos, única renta que por su
inversión reciben los accionistas extraños".
[44] Los
resultados insuficientes o negativos pueden derivar de factores exógenos.
[45]
La aplicación inadecuada de una norma, que la desvirtúa y vuelve inoperante,
equivale a decidir contra o con prescindencia de sus términos, y genera una
Sentencia Arbitraria (CSN 301:865; 278:35 y sus citas; 294:363; 301:108;
304:289; Fallos, 194:363, -La Ley ,
1976-C, 454-; 301:108; 305:2040 -La
Ley , 1984-B, 196-; Abril 1-986 "Sniafa S.A. s/ Concurso -incidente de verif. de crédito por
Jerónimo, Alberto y otros"; Marzo 12-987, "Sasetru S.A. s/ Quiebra -Incidente de verificación promovido por
Van Vracen, Enrique", La
Ley , 1987-C, págs. 176/177; Fallos, 307:933; CSN, Julio
30-991, "Vargas, Carlos R. c/ Entel
y Caja Nacional de Ahorro y Seguro", L.L. del 19/11/91 , pág. 5, Nº
89.915, La Ley ,
1991-E, 432; CSN, Septiembre 7 de 1993, "Maldonado,
Jorge R. c/ Valle, Héctor y otro", La Ley , 1993-E, pág. 462/463, Nº 91.823; CS, Julio
28-994, "Consultores Asociados S.A.
c/ Municipalidad de Cipolleti", La Ley , 6 de Abril de 1.995, pág. 6, nº 93.032; CS,
Octubre 4-994, "Castro, Susana B.
c/ Amadeo Quiroga Transportes S.A.", La Ley , 13 de Marzo de 1.995, pág. 6, nº 92.945).
[47] BERLE , Junior y Gardner C.
MEANS, "The modern corporation and private property", Commerce
Clearing House, N.Y., 1932.
[48] CABANELLAS
DE LAS CUEVAS, GUILLERMO,
“Derecho Societario”, Parte General, Tomo 4, “Los órganos societarios”, pág.
210, Ed. Heliasta, 1996.
“En la práctica
societaria, tanto argentina como de otros países con sistemas similares, ni
siquiera se produce una delegación formal de las atribuciones administrativas
efectivas de la sociedad. El directorio se limita a nombrar a determinados
empleados jerárquicos, quienes a su vez designan al resto del personal que
tiene a su cargo tal administración. De esta forma, el grueso de la
organización administrativa societaria se realiza en base a la figura del
contrato de trabajo; las obligaciones y atribuciones que resultan de éste le
dan viabilidad para cumplir con tal función jurídica, sin necesidad de
declaraciones expresas de los órganos societarios delegando sus atribuciones”.
“Podría
pensarse, considerando la realidad de la administración societaria, que existe
una delegación genérica de las atribuciones del directorio, con lo cual dicha
práctica estaría en contra del régimen legal de administración, que no admite
tal delegación genérica. Esta contradicción se evita, en la práctica, mediante
una doble abstención: el directorio o el órgano de administración de que se
trate se abstiene de intervenir en la administración efectiva de la sociedad,
así como de efectuar una delegación formal de atribuciones a la gerencia ajena
al órgano de administración. Designados los integrantes de tal gerencia,
proceden a asumir el control efectivo de la administración societaria. Aunque
teóricamente esa gerencia quedaría
sometida a la interferencia del órgano de administración, el desconocimiento
técnico o fáctico de los asuntos de la sociedad y las instrucciones recibidas
informalmente delos socios, llevan a que el órgano de administración se
abstenga de interferir en la administración efectiva de la sociedad”.
[50]
Votar en las reuniones de directorio.
[51]
En un caso que nos tocó actuar interponiendo un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de la Nación , nuestro tribunal
cimero resolvió –al revocar un fallo de la Corte Suprema de
Tucumán que rechazaba la demanda- que “corresponde
dejar sin efecto la sentencia que consideró que el contrato celebrado entre las
partes era nulo de nulidad absoluta, por aplicación del art. 271, 2ª y 3ª parte
de la ley de sociedades, pues al considerar que la doble función cumplida por
el actor excedía la normal actividad de las empresas demandadas, incurrió en la
contradicción con la lógica más elemental y el sentido común”.(CS, 27-8-93 , “Di Donato, Roberto F. c. Inmsol S. A. y
otro”, JA, 1994-II-66).
[52] Concuerda con los arts. 241 y
248. El principio es que todos los socios directores deben subordinar su
interés al interés social.
Buen día doctor! Nuevamente le escribo en esta entrada porque es la última aunque mi pregunta es respecto a otro tema:
ResponderEliminar¿Cuánto tiempo dura normalmente una liquidación de la sociedad? ¿Cuánto puede durar? ¿Legalmente existe alguna limitación al respecto?
Muchas gracias! Saludos!
Buenos días.
ResponderEliminarLas liquidaciones son procesos que, por las exigencias fiscales y previsionales de certificados de libre deuda, rara vez se inician o iniciadas, es muy difícil hacerlas concluir.
No existe ninguna limitación temporal al respecto. El artículo 104 in fine de la ley 19.550 admite la persistencia del proceso liquidativo por varios años, cuando prescribe "Si la liquidación se prolongare, se confeccionarán además balances anuales".