LA TRANSFORMACIÓN
I. INTRODUCCION
Los distintos tipos sociales son moldes predeterminados por el legislador para que los agentes económicos vuelquen allí el contenido de su inventiva y sus necesidades.
El transcurso del tiempo, la evolución económica de la firma, el cambio del elenco de socios y de sus exigencias, y el impulso de los asesores legales y contables de la sociedad, pueden llevarla a decidir una modificación de su estructura típica. Por lo general, la mutación va dirigida a elegir un tipo que acentúe más marcadamente la limitación de la responsabilidad, otorgue mayores prerrogativas al órgano de administración y limite las posibilidades de bloqueo de los socios minoritarios; en otras palabras, se transforma la sociedad pasando de un molde personalista -cuyo arquetipo es la sociedad colectiva- a la estructura de una sociedad mixta (S.R.L.) o de capital (S.A.). Si bien el supuesto inverso es teóricamente posible y está previsto en la ley (artículo 76), no es por cierto lo más frecuente. Dada la facilidad y el escaso capital mínimo para constituir una sociedad anónima([2]), lo frecuente es que la transformación siga el camino de atenuar la responsabilidad de los socios.
Durante la vigencia del Código de Comercio de 1889, ante la ausencia de previsión legal en torno a la transformación, se sostenía que ésta entrañaba la disolución del ente originario, y el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho. El maestro GERVASIO COLOMBRES -fiel a su adscripción a la postura kelseniana- afirmaba que considerar que subsiste la identidad del ente en caso de transformación entrañaba un enfoque “naturalista” y que implicaba un olvido o desconocimiento de que la persona jurídica no es más que un centro de imputación de derechos, y por lo tanto si cambia la forma en que los socios adquieren derechos y contraen obligaciones, no puede legítimamente aseverarse que hay una continuación del ente transformado.
De todos modos, el carácter de sujeto de derecho y su identidad están reglados por el derecho positivo. Así como la identidad no es un dato prenormativo, la inexistencia de ella tampoco puede predicarse con carácter general, prescindiendo del concreto sistema de derecho positivo a la cual se refiere. En el caso de la ley argentina, el legislador ha tomado partido por la subsistencia del ente transformado, supliendo así el silencio del Código de Comercio en la materia, y consagrando el criterio de VIVANTE, aceptado por la doctrina en general. Dicho autor destaca que las formas sólo tienen un fin instrumental, de proteger y actuar la voluntad de los socios, y éstos quieren continuar el ente.
La solución es la más conveniente para los intereses generales, ya que los terceros no son afectados por la transformación (arts. 74 in fine, y 75), y conservan los derechos específicos que puedan corresponderles por el tipo de sociedad con la cual contrataron (p. ej., responsabilidad subsidiaria de los socios colectivos).
El art. 74 de la LGS define así a la transformación: “cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos”, y adosa a la definición una nota caracterizante de sus efectos: “no se disuelve la sociedad ni se alteran sus derechos y obligaciones”.
2. Transformación de sociedades comerciales en cooperativas
La transformación de sociedades cooperativas en sociedades comerciales o asociaciones civiles está vedada por la ley 20.337 (art. 6). ¿Será admisible la solución inversa?
No lo creemos. La sociedad comercial no podría convertirse en una sociedad cooperativa, sin afectar visceralmente la causa fin genérica del contrato de sociedad, que es la obtención de utilidades y su distribución entre los socios (art. 1, LGS). Ni siquiera la decisión unánime exigida por la ley (art. 77) posibilitaría tal transformación, pues el acuerdo no estaría dirigido a continuar la misma sociedad, sino a disolverla y formar otra, cuyo móvil es opuesto al de una sociedad comercial. Que los socios puedan libre y unánimemente constituir una cooperativa está fuera de duda; que puedan liquidar la sociedad y aportar sus cuotas de liquidación a la cooperativa que deciden constituir ex novo, tampoco es dudoso; pero esto no será una transformación, sino la formación de una nueva sociedad, precedida por la extinción de la primera.
Además, la unanimidad impuesta por el art. 77 dista de ser una norma de validez absoluta, y a poco que se analice, sólo es exigida para los tipos personalistas. En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, será necesaria una mayoría calificada (arts. 244 y 160), pero no la decisión unánime de los socios. ¿Podría imponerse a los socios disidentes un cambio tan radical del objeto de la sociedad, y continuar como socios en un ente con una finalidad absolutamente distinta a la de la sociedad comercial?
Se dirá que los disidentes tienen el derecho de receso, mas...¿qué ocurre si no lo ejercen, o lo hacen tardíamente? ¿puede la omisión o demora en el ejercicio de sus derechos como socio de una sociedad comercial, en el plazo de quince días (art. 78), convertir al disconforme en “socio a palos” de un ente sustancialmente distinto?
3. Transformación de sociedades en liquidación
Inscripta la designación del liquidador, la sociedad puede ser reconducida por decisión unánime de los socios, sin distinción de tipos sociales (art. 95); y está fuera de duda que una vez practicada la reconducción, puede transformarse. Nada obsta a que ambas decisiones de tomen conjuntamente, y la sociedad en liquidación se transforme, adoptando otro tipo social.[5]
En determinados casos, la transformación de la sociedad en otra de un tipo distinto será la condición que impongan algunos socios para prestar su acuerdo a la reconducción. Tal decisión es absolutamente legítima, y no vemos motivo para obstaculizarla, ni para apartarse del principio de autonomía de la voluntad, cuando no militan en contra razones de orden público.
4. Transformación y responsabilidad de los socios
Ya hemos dicho que la transformación no altera ex tunc los derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios (art. 74). Corolario de ello, son dos efectos:
1) Cuando la transformación muta el tipo social a otro con responsabilidad limitada, no se modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse con posterioridad a la adopción del nuevo tipo, salvo que los acreedores lo consientan expresamente (art. 75).[6]
El precepto es lógico, y deriva de principios básicos del derecho obligacional: los actos jurídicos -en este caso la transformación, que como regla es un contrato- no pueden perjudicar a terceros (art. 1195 del Código Civil); tanto la novación como las renuncias de derechos no se presumen, y de la omisión de los acreedores de oponerse, o la contratación posterior con la sociedad no cabe inferir su abdicación de la prerrogativa de ejecutar subsidiariamente a los socios (art. 56), ni el consentimiento a que éstos queden desobligados.
2) Si en razón de la transformación existen socios que asumen responsabilidad ilimitada, ésta no se extiende a las obligaciones sociales anteriores a la transformación, salvo que la acepten expresamente (art. 76).
En su redacción anterior, la ley 19.550 disponía que, si en razón de la transformación existían socios que asumían responsabilidad ilimitada, se extendía a las obligaciones sociales anteriores a la transformación.
Acertadamente dijo la comisión redactora del anteproyecto convertido en ley 22.903, "ha parecido a la Comisión excesivamente gravosa esta garantía adicional gratuitamente otorgada a los terceros que no contaron con ella al tiempo de generarse la obligación."
Dejando de lado lo infrecuente de este supuesto, la solución legal también se justifica y concuerda con los principios generales: las obligaciones nacidas con anterioridad a la transformación tienen el contenido y los alcances del tipo con el cual se generaron. Quien contrató con una sociedad con responsabilidad limitada de los socios, basó sus expectativas de cobro y adoptó sus decisiones en función de esa realidad preexistente. No contó como deudores subsidiarios a los socios. Si con posterioridad todos o algunos de ellos asumen responsabilidad ilimitada, extenderla a obligaciones anteriores entrañaría una delegación imperfecta, sin el consentimiento expreso de quienes resultarían así obligados.
2. El decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias alude a la transformación, como una forma de reorganización de sociedades y empresas (art. 109, inc. c). Si como consecuencia de ella el 80 % del capital social o más pasa a nuevos titulares, se considerará que los resultados están sujetos a impuesto. Ello es así, pues de otra forma por vía de "transformación" podrían transferirse fondos de comercio, gozando de la exención prevista en el art. 77 de la ley de impuesto a las ganancias (nº 20.628 y sus modificatorias).
Pese a las críticas de GIULIANI FONROUGE-NAVARRINE[9], la reglamentación es razonable, y no desvirtúa el espíritu de la ley (artículo 99, inciso 2º de la Constitución Nacional). La normativa sobre impuesto a las ganancias (art. 77) ha querido que la reorganización de empresas no esté gravada; una de las formas de la reorganización empresaria puede ser la transformación.
Pero cuando so capa de transformación, se está transfiriendo la titularidad de una sociedad a terceros, no hay ya "reorganización" dentro de un conjunto económico inalterado, sino transferencia de la empresa. Y en tal caso, no hay razón para liberar los resultados de dicha enajenación, del cumplimiento de las normas fiscales.
Transformación de entes estatales en sociedades comerciales
La ley 23.696 facultó a "transformar la tipicidad jurídica de todos los entes, empresas y sociedades, cualquiera sea su tipo jurídico, de propiedad exclusiva del Estado..." (arts. 2º y 6º) o para disponer la creación de nuevas empresas "sobre la base de escisión, fusión, extinción o transformación de las existentes" (art. 7º); pudiendo el Poder Ejecutivo, "constituir sociedades, transformar, escindir o fusionar los entes..." (artículo 15). La Provincia de Tucumán adhirió a esta ley nacional con el dictado del decreto ley 6071/91 (art. 1º) –durante una intervención federal- cuyos artículos 2º, 7º 8º y 15 constituyen una reproducción casi literal de las normas nacionales.
En principio, deben regir las mismas reglas que para la transformación que contempla el art. 74 [10].
Requisitos de la transformación
La transformación está sujeta a determinados requisitos formales y sustanciales, y sigue un iter temporal que se detallará en los párrafos siguientes:
1. El acuerdo de los socios
La ley sienta un principio cuya aparente generalidad únicamente encuentra campo de aplicación en las sociedades de personas: es necesario el “acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario o lo dispuesto para algunos tipos societarios” (art. 77, inc. 1). Idéntica es la dirección conceptual del artículo 162 del Código Civil y Comercial: la regla, salvo disposición en contrario de leyes especiales o del estatuto, es la unanimidad.
El “pacto en contrario” sólo puede referirse al contrato social originario o alguna de sus modificaciones. Como principio, en las sociedades personalistas toda modificación del contrato social debe adoptarse por unanimidad (artículos 131, 139 y 145); pero ello no es así en las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas, que estadísticamente representan, por lejos, los tipos más empleados para la organización societaria.
En las sociedades de responsabilidad limitada la transformación deberá ser resuelta -salvo previsión distinta del contrato social- por mayoría de socios que sean titulares de cuotas sociales representativas de al menos los tres cuartos del capital, o tres cuartos más un socio, si uno de ellos detentare esa participación por sí solo (artículo 160). En las sociedades anónimas, se trata de una materia que debe ser decidida por la asamblea extraordinaria, con mayoría absoluta del capital, sin computar el voto plural, y otorgando voto a las acciones preferidas (artículos 217 y 244).
b) Balance especial
Desde un punto de vista cronológico, el balance especial precede al acuerdo de transformación, pues debe estar cerrado a una fecha que no exceda de un mes a la del acuerdo, y puesto a disposición de los socios en la sede social con no menos de 15 días de anticipación al mismo. Se requieren las mismas mayorías establecidas para la aprobación de los balances de ejercicio (art. 77, inc. 2).
Dicho balance especial está sometido a reglas de valuación distintas que las del balance de ejercicio. Los criterios del art. 63 se aplican al balance de ejercicio -que debe estar presidido por la virtud de la razonabilidad y la prudencia, evitando la valuación de activos que conduzca a distribuir ganancias que no sean realizadas ni líquidas- no son trasladables al balance especial de transformación, cuyo fin es determinar el valor real del patrimonio social al efecto del receso. Este estado de situación patrimonial deberá valuar los bienes inmateriales y de uso por su valor productivo (valor presente del flujo de ingresos netos que producirá en el futuro, descontando la tasa de interés), y no siguiendo el criterio de “costo menos amortizaciones acumuladas” propio del balance de ejercicio (art. 63, 1, e y f). Esta pauta de valuación, si bien resulta prudente al efecto de evitar la distribución de ganancias que no sean realizadas y líquidas (artículos 68 y 224, LGS), no se adecua al fin del balance de transformación, que no sirve de sustento a ninguna distribución de beneficios y en el que no se pretende tampoco mantener la integridad del capital, sino valuar la parte de los socios.
Igualmente, y con el objeto de no omitir ningún valor relevante, deberá incluirse el valor llave, aunque el Código Civil y Comercial (ley 26.994) ha derogado el Código Civil, dentro del cual se insertaba el artículo 1788 bis. De no computarse este ítem, la sociedad -o en términos más realistas, los restantes socios- se apropiarían sin compensación de un valor patrimonial al que el socio recedente contribuyó a formar, o por el que pagó al ingresar en la sociedad, vulnerándose el derecho de propiedad de aquél (art. 17 de la Constitución Nacional):
La disimilitud de mayorías para la aprobación del balance de transformación y del acuerdo de transformación, y el hecho de que se trata de dos decisiones asamblearias distintas -aunque se tomen en un solo acto- puede conducir a situaciones de difícil solución: ¿qué ocurre si un socio impugna el balance, pero no el acto de transformación, y al cabo de los dilatados tiempos que insume un proceso judicial -por más que la ley y los códigos procesales, en una expresión de anhelos, lo llaman “sumario” (art. 15)- prospera la impugnación?
Entendemos que el único interés jurídico que puede habilitar una impugnación, es el de asegurar una adecuada valuación al efecto del receso. Razones de seguridad jurídica obligan a respetar el acuerdo de transformación -si no fue impugnado, fue inscripto y generó derechos o expectativas a favor de terceros- sin perjuicio de que deberá practicarse un nuevo balance, una vez firme la sentencia que hace lugar a la demanda impugnatoria.
La nulidad del balance de transformación provoca la invalidez de la transformación, pero es una nulidad relativa y parcial, que no puede afectar los derechos de terceros (doctrina artículo 392 del Código Civil y Comercial). Según el caso, la invalidez dará lugar a una pretensión resarcitoria o generará derecho a una nueva valuación del patrimonio, para que el impugnante pueda percibir íntegramente el valor de su parte.
Entendemos que no es necesario haber ejercitado el derecho de receso dentro de los 15 días del acuerdo social, para obtener el reintegro de su parte. Respecto del impugnante exitoso, la decisión social es nula -aunque produzca efectos en relación a la propia sociedad, a los socios no impugnantes y a terceros- y de la invalidez no pueden derivar derechos a favor de la sociedad y en contra del impugnante.
Por otra parte, si las decisiones sociales de aprobación del balance y de aprobación del acuerdo de transformación son distintas, cada una de ellas puede ser impugnada separadamente. El plazo para impugnar el balance vence con posterioridad al término para ejercitar el derecho de receso, y no puede interpretarse que sea un requisito -no previsto en la ley- para promover una acción judicial que tiene un plazo de prescripción o caducidad -a los fines de este análisis, no es relevante la distinción- de al menos tres meses (art. 251), haber ejercido extrajudicialmente el segundo en un plazo de quince días.
Además, la decisión de receder llevará consigo un contenido económico distinto para el disconforme, según el valor que se asigne a su parte. El impugnante puede tener interés en ejercitar el derecho de receso únicamente si se valúa en forma adecuada el patrimonio de la sociedad; de no prosperar la impugnación, puede preferir la continuación en la sociedad transformada.
6.3. Receso
6.3.1. En los supuestos en que no se exija unanimidad (sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones) los socios que han votado en contra y los ausentes tienen derecho de receso (art. 78).
6.3.2. El derecho de receso y su ejercicio obligan a contemplar dos centros de interés:
1) Los acreedores. El receso no afecta la responsabilidad de los recedentes hacia terceros por las obligaciones contraídas hasta que la transformación se inscriba en el Registro Público de Comercio (artículo 78, segundo párrafo). Esta es una aplicación particular del principio consagrado en el art. 12.
2) Los propios recedentes, que son garantizados solidaria e ilimitadamente por la sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores por las obligaciones contraídas desde el ejercicio del receso hasta su inscripción (art. 78 in fine).
6.3.3. Término para el ejercicio del receso
El derecho debe ejercerse dentro de los quince días del acuerdo social, salvo que el contrato fije un plazo distinto y lo dispuesto para algunos tipos societarios.
El derecho debe ejercerse dentro de los quince días del acuerdo social, salvo que el contrato fije un plazo distinto y lo dispuesto para algunos tipos societarios.
Si se trata de una sociedad anónima, en cambio, el plazo será de cinco días para los presentes que hayan votado en contra de la transformación, y de quince días para los ausentes, a partir de la clausura de la asamblea (art. 245, segundo párrafo).
La distinción tiene importancia, pues la asamblea admite un cuarto intermedio de hasta treinta días (art. 247), y el acuerdo social sobre ese punto del orden del día puede haberse adoptado antes de éste. El plazo comenzará recién a correr desde el cierre del acto colegiado, dies a quo que no necesariamente coincide con la fecha del acuerdo social.
6.3.4. Valuación de la parte
El reembolso de las partes de los socios recedentes se hará sobre la base del balance de transformación, y la valuación se deberá efectuar sobre valores reales, no de balance de ejercicio, incluyendo el valor llave.
El reembolso de las partes de los socios recedentes se hará sobre la base del balance de transformación, y la valuación se deberá efectuar sobre valores reales, no de balance de ejercicio, incluyendo el valor llave.
6.4. Otorgamiento del acto que instrumente la transformación
6.4.1. Otorgantes deberán ser los órganos competentes de la sociedad que se transforme (el órgano de representación, parte del órgano de administración), pues el órgano de gobierno (asamblea o reunión social) ya expresó su voluntad en el acuerdo de transformación, siendo la instrumentación del mismo un simple acto de ejecución.
6.4.2. Deberán suscribir el nuevo contrato social -cumpliendo las formalidades del nuevo tipo societario- además de los representantes legales o convencionales, los socios que se incorporen, haciéndose constar los socios que recedieron y el capital que representan.
6.5. Publicación
Se publicará por un día en forma previa a la inscripción, un aviso en el diario de publicaciones legales que corresponda a la sede social y sus sucursales. El aviso deberá contener:
a) Fecha de la resolución social que aprobó la transformación.
b) Fecha del instrumento de transformación.
c) La razón social o denominación social anterior y la adoptada, debiendo de ésta resultar indubitable su identidad con la sociedad que se transforma.
d) Los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan.
e) Cuando la transformación afecte los datos a que se refiere el art. 10, apartado a), puntos 4 a 10, la publicación deberá determinarlo.
La ley 19.550, antes de su reforma por la ley 22.903, establecía un plazo mayor para la publicación -tres días- que era congruente con la afectación de los derechos de los acreedores que producía la transformación, a diferencia del régimen actual.
6.6. Inscripción
Se inscribirá el instrumento de la transformación, con copia del balance firmado, en el Registro Público de Comercio y demás registros que correspondan por el tipo de sociedad, por la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio y sus gravámenes. Estas inscripciones deben ser ordenadas y ejecutadas por el juez o autoridad a cargo del Registro Público de Comercio, cumplida la publicidad de ley.
7. Preferencias de los socios
La transformación no afecta las preferencias de los socios, salvo pacto en contrario (art. 79).
8. Rescisión de la transformación
El acuerdo social de transformación puede ser dejado sin efecto mientras ésta no se haya inscripto. Si medió publicación, debe procederse conforme a lo establecido en el segundo párrafo del art. 81 (art. 80).
Se requiere acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario y lo dispuesto para algunos tipos societarios.
El texto anterior rezaba "mientras no se hubiere publicado". Con mayor amplitud, la ley en su redacción actual autoriza la revocación aunque se haya cumplido la publicación, siempre que no esté inscripta la transformación en el Registro Público de Comercio. En ese supuesto, deberá efectuarse una nueva publicación al solo efecto de anunciar la rescisión (artículo 81, 2° párrafo al que remite el art. 80).
9. Caducidad del acuerdo de transformación
El acuerdo de transformación caduca si a los tres meses de haberse celebrado no se inscribió el respectivo instrumento en el Registro Público de Comercio, salvo que el plazo resultare excedido por el normal cumplimiento de los trámites ante la autoridad que deba intervenir o disponer la inscripción.
En caso de haberse publicado, deberá efectuarse una nueva publicación al solo efecto de enunciar la caducidad de la transformación.
Los administradores son responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios derivados del incumplimiento de la inscripción o de la publicación (art. 81).
Consideramos que establecer un plazo de caducidad inexorable y general no beneficia a la sociedad ni a los socios, sin perjuicio de la responsabilidad del órgano de administración, cuando se causaren daños concretos:
* Si la transformación fue decidida por unanimidad –siguiendo la regla general del artículo, 77, inciso 1° de la LGS- y no se afectan derechos de terceros con esta mutación del tipo, ¿para qué imponer una caducidad que no tutela ningún interés jurídico apreciable, y se aparta de la voluntad de todos los socios?
* Si fue resuelta por mayoría, y nadie ejerció el derecho de receso ni impugnó el acuerdo, tampoco se advierte la presencia de un interés apreciable en privar de efectos a la voluntad social, por el solo transcurso del tiempo, cuando la regla es que los acuerdos adoptados por el órgano de gobierno producen sus efectos con independencia de la inscripción (artículo 12).
* Si se decidió por mayoría, y ciertos socios ejercitaron el receso, privar a los recedentes del derecho al valor de su parte, y obligarlos a mantenerse en la sociedad, por una omisión no imputable a ellos, es también una solución disvaliosa.
[2] Los $ 100.000 (cien mil pesos) previstos como piso para formar una sociedad anónima son un valor irrisorio, inferior a las necesidades mínimas de cualquier microemprendimiento. Si bien reconocemos que no es una decisión sencilla de política normativa -puesto que en el mundo está generalizada la tendencia a utilizar la anónima para pequeñísimas empresas (las “one dollar corporation)- no nos parece que, de exigirse un capital mínimo, se lo fije en un valor que desvirtúe y torne inoperante la exigencia legal. Por otra parte, tampoco está consolidada a nivel jurisprudencial la responsabilidad de los socios por infracapitalización de la sociedad, cuestión que abordaremos en otra parte de estos ensayos.
[3] Éste y otros ejemplos son dados por RAFAEL MARIANO MANÓVIL en su completísima y valiosa obra “Grupos de sociedades en el derecho comparado” (pág. 126, Ed. Abeledo- Perrot).
[4] NISSEN, “Ley de sociedades comerciales”, Tomo 2, pág. 121, Ed. Abaco, segunda edición, actualizada y aumentada, con cita de BENSEÑOR Y FARINA.
[5] En contra, NISSEN (obra citada, pág. 121).
[6] Antes de la sanción de la ley 22.903, la ley de sociedades comerciales presumía el consentimiento de los acreedores, si no se oponían a la transformación dentro de los treinta días de notificados personalmente de aquélla, o si contrataban con la sociedad luego de haber adoptado el nuevo tipo.
[7] “Derecho Societario”, Ed. Astrea, 1997, págs. 827-828,.
[8] Habría que agregar la hipótesis de que vote en contra de la transformación, en la que con mayor razón sería aplicable la solución que proponen los mencionados autores.
[9] "Impuesto a las ganancias", págs. 512-513, 3ª edición, actualizada y ampliada por SUSANA CAMILA NAVARRINE, Ed. Depalma.
[10] G. E. Ragazzi, R. M. Manóvil, C. San Millán, J.M. Curá, Eulogio Cortina, S.I. Bello Knoll y E. K. Correas, "Las Leyes de Reforma del Estado (23.696) y de Emergencia Económica (23.697). Proyección de algunos institutos de derecho societario contenidos en ella", Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, Publicación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Vol 2, págs. 39-62.
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