EL DIRECTORIO
I. INTRODUCCIÓN
1. La sociedad anónima, en cuanto
persona jurídica, precisa de "órganos" que expresen la voluntad
social en el orden interno de la misma, que pongan en ejecución los actos de
gestión y representación necesarios para el cumplimiento del objeto social[1]
-órgano de administración- y provean del necesario control de legalidad (órgano
de fiscalización).
El
órgano de administración, por su actuación continuada e ininterrumpida, tiende
en todas las latitudes a incrementar su poder en el seno de la sociedad
anónima, a expensas del órgano de gobierno que es la asamblea. En los países
anglosajones -que, a diferencia del capitalismo renano[2] y del
capitalismo japonés[3],
se caracterizan por una mayor dispersión
de las tenencias accionarias[4]-
se ha señalado con una frecuencia rayana en el lugar común el divorcio entre la
propiedad y la administración, calificado por juristas y economistas[5] como una de las características del capitalismo moderno. Sin negar
lo evidente -que por otra parte no es repudiable per se, en cuanto la división
del trabajo y de funciones responde a imperativos de eficiencia económica-
entendemos que se ha exagerado por los autores aquel divorcio en varios
sentidos: en primer lugar, porque pese a la pretensión de universalidad de las
afirmaciones que predican aquella separación, en los hechos las aserciones y
observaciones respecto de dicho fenómeno se concentran en un solo país (un
gigante, por cierto), que son los Estados Unidos de Norteamérica; en segundo
término, pues en tanto tales y no accionistas, pueden escapar por algún tiempo
pero no indefinidamente a las reglas del mercado, y si su conducción se revela
ineficiente o corrupta, si mediante su gestión no se satisfacen las expectativas
de los accionistas, habrá un fuerte incentivo para desplazarlos, y para la toma
de control de la sociedad por parte de inversores interesados en nombrar
directores más eficientes y leales.
Las
sociedades anónimas de nuestro país son casi universalmente cerradas; aun en
las "abiertas", el paquete accionario de control es retenido para las
familias o grupos fundadores. En tales condiciones, no existe una real
separación entre la propiedad y la administración, sino, una actuación informal
de las personas que detentan la mayoría a través del directorio -designado por
asambleas que controlan aquéllas- ante el desinterés, la ignorancia de sus derechos
o la impotencia de los minoritarios. Los administradores no tienen derechos ni
potestades fácticas que no les hayan sido conferidos por los socios controlantes,
de forma que tal que el señalado "divorcio" entre propiedad y
administración puede traducirse, en última instancia, en un
"divorcio" entre la mayoría -o en las sociedades abiertas, la minoría
más fuerte- y las minorías dispersas o insuficientes[6].
2. Alcances y límites del calificativo de
"órgano" del directorio
La
ley de sociedades emplea la expresión "órgano" en diversas
disposiciones (artículos 10, inciso 8, 166, inciso 3), siguiendo una corriente
que, originada en el institucionalismo francés y alemán, y enraizada en el
derecho público, hizo fortuna en el derecho continental y en nuestra doctrina
vernácula.
El
Código de Comercio de 1889 encuadraba la relación de los directores con la
sociedad en las reglas del mandato (artículos 36, 337, 338 y 346), al igual que
el Código Civil (arts. 1677, 1681, 1682, 1683, 1690, 1691, 1694, 1695, 1700). La
influencia de la doctrina continental determinó que la teoría del órgano
adquiriese un creciente predicamento, pocas veces controvertido, y menos aún
analizado en sus alcances, salvo excepciones[7]. La obra de GERVASIO COLOMBRES[8]
la despojó de todo ingrediente institucionalista, concibiéndose a los órganos
-no sólo el directorio- a la luz de la postura kelseniana: siendo el sujeto
colectivo un centro de imputación de derechos, el órgano de administración no
es más que la persona o conjunto de ellas
a las que, cuando actúan en la esfera de sus atribuciones o en ocasión
de sus funciones, el ordenamiento jurídico general -normas obligatorias
dictadas por la autoridad constitucional y legalmente habilitada para hacerlo-
y el ordenamiento parcial (el propio estatuto de la persona jurídica), les
atribuyen virtualidad para que sus actos se consideren propios de la sociedad.
La
actuación de los administradores, para ser considerada de la sociedad e
imputable a ella, no debe resultar notoriamente extraña al objeto social (art.
58 de la ley 19.550; artículos 1691 y 1695 del Código Civil). Esto será así,
con mayor o menor intensidad y con mayor o menor latitud en la interpretación
de los alcances del objeto social, en todo ordenamiento jurídico, aun
habiéndose abandonado la doctrina del “ultra vires”: para que la actuación de
un individuo o de un conjunto de individuos sea reconocible como perteneciente
a la sociedad, el acto al menos en su exterioridad, debe generar una apariencia
a favor de terceros, que determine su tutela por el derecho.
Esta
vinculación con el objeto social deriva del carácter contractual de la
sociedad: cuando la actuación de los administradores exorbita en forma
manifiesta los límites de aquél, no puede reputarse que exista una voluntad de
la sociedad por la actuación de sus directores, y por ende esos actos
materiales no pueden generar obligaciones para el ente.
No
tenemos inconvenientes en aceptar el carácter de órgano del directorio -si lo
desligamos de toda connotación institucionalista- pero debemos siempre tener
presente que su calificación como tal no agrega ni quita derechos a la
sociedad, a los accionistas ni a terceros. El directorio tendrá los derechos,
las obligaciones y las responsabilidades por sus acciones u omisiones con
prescindencia de que adscribamos o no a determinada doctrina. Es el
ordenamiento jurídico en su totalidad -no sólo la ley de sociedades- es el que
determinará el haz de deberes jurídicos y derechos que caben al directorio y a
los directores.
Especialmente
inaceptable sería negar la aplicación de las reglas de la representación al
Presidente, y subsidiariamente las del mandato -en cuanto no esté previsto en
la ley- al directorio, fundándose en el carácter orgánico de éste. Decimos esto
por varias razones:
En
primer lugar, el carácter de representante legal del Presidente está reconocido
en forma expresa por la ley (artículo 268). Como representante legal, supletoriamente
se le aplican las reglas del mandato (art. 1870 del Código Civil). No nos
parece convincente sostener -para diferenciar al órgano del representante- que
en la figura del órgano no hay dualidad desde el punto de vista jurídico entre
la persona o personas que actúen por el sujeto de derecho y éste, porque las
manifestaciones de voluntad y los actos de los primeros se consideren
formulados y efectuados por el último. Exactamente lo mismo ocurre en cualquier
representación legal o convencional: los actos del tutor en la esfera de sus
facultades, se consideran realizados por el pupilo; los negocios jurídicos celebrados
por el apoderado, se entienden realizados por el poderdante, quien asume el
carácter de parte sustancial. Precisamente lo que define a la representación
-legal o convencional- es eso: que lo actuado por el representante dentro de
sus poderes de representación se imputa a la órbita jurídica del representado.
No por ello es aceptable que se considere al órgano una "parte" de la
sociedad, como si fueran los brazos o el cerebro del sujeto de derecho. Tal
asimilación está teñida de un difuso aunque
inadvertido biologismo, cual si la persona jurídica fuese una especie de
"superhombre" compuesta de "órganos" -en definitiva, seres
humanos- que ejecutan su voluntad, sus decisiones y realizan sus actos.
En
segundo término, si podemos considerar “órgano” al directorio, eso no es
extrapolable a cada uno de los directores individualmente considerados, cuya
actuación únicamente se reputa orgánica cuando es efectuada en el marco de sus
atribuciones en tanto que integrantes del directorio.
Tercero,
los directores, como administradores colegiados de la sociedad, cumplen
funciones que si las realizara una persona física por otra persona física,
nadie dudaría en calificar de mandato[9]. Aunque
no cumplan funciones de representación –que están confiadas al presidente (art.
268) u otros directores si el estatuto así lo autoriza- no hace a la esencia del mandato que sea representativo
(art. 1890 del Código Civil).
De
todos modos, y dado que los redactores de la ley de sociedades comerciales
adscribían al organicismo, puede decirse que esa concepción impregna a aquélla desde
su artículo 1°, pues la organización
no puede ser entendida sino jurídicamente, despojándola de toda relación con el
concepto de organización empresaria (que muy probablemente no existe, o existe
en forma embrionaria en el momento de la constitución, que es el estadio
aprehendido por el artículo 1°, cuando define a la etapa fundacional de la sociedad,
es decir al propio contrato). La sociedad está organizada, cuando en su
estructura jurídica interna cuenta con órganos que cumplen determinadas
funciones en forma diferenciada; los deberes y atribuciones de estos órganos
están determinados por el conjunto de normas legales y contractuales que
enmarcan y definen la estructura del ente.
En
cumplimiento de sus funciones, el directorio o los directores pueden impugnar
decisiones asamblearias (artículo 251 de la L.S .C.), pues si bien su nombramiento proviene de
la asamblea, sus deberes y derechos surgen de la ley y el estatuto, aunque
están obligados a acatar las decisiones de la asamblea cuando no sean
ilegítimas (art. 233 de la L.S .C.).
III. FACULTADES DEL DIRECTORIO
En
términos generales, el directorio tiene por función adoptar decisiones
relativas a las actividades de la sociedad, que no supongan una modificación en
la estructura de la organización económica que subyace a la sociedad[10], ni en su estructura jurídica[11]. No puede realizar actos que impliquen, de facto, un cambio del
objeto social o una reforma del contrato, ni le está permitido efectuar los
actos que la ley reserva a la asamblea. Tampoco es de competencia del
directorio la realización de actos que puedan modificar las condiciones de
existencia o funcionamiento de la sociedad: absorción de otra empresa, venta de
un establecimiento, venta del fondo de comercio, enajenación de una proporción
importante de los activos no corrientes, emisión de debentures, etc.[12]
Determinar
qué actos están comprendidos en la administración en las situaciones claramente
regladas por la ley, no ofrece mayores dificultades. Mas la administración
societaria comprende actos de disposición jurídica de bienes[13], en cuanto tengan por objeto la conservación del patrimonio social
y de su potencialidad para generar utilidades. Verbi gratia, la venta de un
inmueble es un acto de administración societaria, si la sociedad tiene por
principal objeto y actividad la compraventa inmobiliaria; o la construcción
para la venta de departamentos. En cambio, la misma venta será un acto de
disposición, si se enajena el fundo en el que la firma desarrolla su principal
actividad, o si el mismo es el único inmueble de la sociedad, o representa una
proporción sustancial del activo.
Discernir,
en casos concretos, cuándo un acto de disposición en su sentido civil comporta
un acto de administración societaria constituye una cuestión que depende de la
envergadura económica de la sociedad, del carácter del acto habitual o extraño
al giro comercial de la firma, de la proporción del activo o del pasivo que las
operaciones involucren, etcétera. Lo que no puede hacer el órgano de
administración es disponer del fondo de comercio o hacienda o de una parte
importante de aquélla[14].
En
tal sentido, la aplicación supletoria de las reglas del mandato sirve para
descartar como válida la actuación de los directores que implique absorber
funciones propias del titular de los bienes.
II. DESIGNACION DE LOS DIRECTORES
1. Requisitos
Nuestra
ley -acertadamente en este aspecto- es
menos reglamentarista que otras legislaciones en cuanto a las exigencias para
ser director. En otras latitudes se imponen diversos requisitos, no
justificables a la luz de la actual tendencia a limitar el campo de acción de
las normas imperativas a lo estrictamente vinculado con el orden público,
entendido éste -siguiendo la clásica definición de Baudry Lacantinerie- como el
conjunto de principios a los que una comunidad considera ligada su existencia.
Así, en distintos países y a lo largo de la evolución histórica de la sociedad
anónima se han establecido diversas condiciones:
1)
De residencia[15].
Con mayor amplitud, la LSC
sólo exige que la mayoría absoluta de los directores tenga su domicilio real en
la República ,
y que todos constituyan en nuestro país un domicilio especial (art. 256).
2)
De edad[16].
Nuestra ley no contiene restricciones, pudiendo hacerlo los estatutos. En
nuestra experiencia profesional no hemos hallado disposiciones estatutarias de
esa índole.
3)
Carácter de accionista. La ley actual, a diferencia del derogado art. 336 del
Código de Comercio -que imponía la elección de directores entre los socios- establece
que no es obligatoria la calidad de accionista (artículo 256); lo cual ha sido
explicado en la Exposición
de Motivos porque "la capacidad técnica no depende de la titularidad del
capital"; y pues "la experiencia nacional y extranjera impone en
nuestro medio esta innovación, que se obvió hasta ahora con el préstamo de
acciones para fingir la titularidad exigida por la ley" [17].
Como
dice Martorell[18],
citando a Bollini Shaw, aun en los ordenamientos que mantienen la
obligatoriedad del carácter de accionista, la norma puede soslayada por vía de
la participación de sociedades de inversión en el capital social de la sociedad
en cuestión, pues designarán a sus representantes, que pueden ser no
accionistas de la sociedad participada.
Sí
son, en cambio requisitos impuestos por la ley:
1)
Como se dijo, que la mayoría de los directores tenga su domicilio real en la República.
2)
Que todos constituyan un domicilio especial en la República , donde serán
válidas las notificaciones que se les cursen con motivo del ejercicio de sus
funciones, incluyéndose las relativas a la acción de responsabilidad (art. 256 in fine).
3)
Que presten la garantía de buen desempeño establecida por el estatuto (art.
256, primer párrafo).
Tal
como está redactada la norma, la garantía no cumple su función pretendidamente
tuitiva. Desde que la ley no impone un monto mínimo, y en los estatutos se fijan
montos ridículamente bajos, a todas luces insuficientes para cubrir las
responsabilidades solidarias e ilimitadas que les puedan ser atribuidas por el
mal desempeño de sus funciones, la garantía no satisface ninguna necesidad
práctica.
Dos
políticas legislativas opuestas –pero ambas coherentes- serían, o exigir que la
garantía guarde alguna relación con el patrimonio social que los directores
administran, o lisa y llanamente derogar un precepto que carece de contenido
efectivo en orden a tutelar los intereses de la sociedad contra el mal
desempeño de los directores.
La
garantía no puede consistir en acciones de la propia sociedad (art. 222 LSC);
pero no existe, a nuestro juicio, ningún obstáculo para que el director
caucione títulos de sociedades controlantes, controladas o vinculadas[19], pues la norma del art. 222 -situado a continuación de las
disposiciones que vedan o restringen la adquisición de sus acciones por la
propia sociedad (arts. 220 y 221)- está orientada a evitar el desmedro del
patrimonio social que deriva de una garantía sobre acciones de la misma
sociedad, las cuales, en caso de verse severamente descapitalizada la firma por
el accionar u omitir doloso o negligente de los directores, verán disminuido su
valor –y su consiguiente utilidad como garantía- en idéntica proporción que el
daño causado.
En
cambio, nada tiene de anómalo que la sociedad adquiera, haciendo valer la
garantía y después de la promoción y triunfo de demandas de responsabilidad,
acciones de sociedades controladas, controlantes o vinculadas. Una prohibición
como la que contiene el art. 222 no puede extenderse por analogía, ya que no concurren los fundamentos
para aquella interdicción.
2. Órganos y oportunidades en que se
efectúa la designación
2.1. En el acto constitutivo
En
el caso de constitución por acto único -en los hechos y en nuestro país,
virtualmente la única forma de constitución-
uno de los elementos del contrato constitutivo debe ser "la elección de los órganos de
administración y fiscalización" (art. 166, inc. 3º).
En
la constitución por suscripción pública corresponde a la asamblea constitutiva
-que debe realizarse en un plazo de no más de dos meses de la fecha de
vencimiento del período de suscripción (art. 172, inc. 5º)- la designación de
directores (art. 179, inc. 4º). Las decisiones se deben adoptar por la mayoría
de los suscriptores presentes que representen no menos de la tercera parte del
capital suscripto con derecho a voto (art. 177).
2.2. Designación por la asamblea ordinaria
Es
la forma normal y habitual de designación (arts. 234, inc. 2º y 255). La
asamblea ordinaria adopta sus decisiones por mayoría absoluta de los votos
presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el
estatuto exija un mayor número (art. 243, 3º párrafo).
2.3. Designación por el consejo de
vigilancia
Siguiendo
el molde del derecho alemán, la ley ha previsto que el estatuto pueda organizar
un consejo de vigilancia, integrado por 3 a 15 accionistas designados por la asamblea
conforme a los arts. 262 o 263 (por categoría o por voto acumulativo),
reelegibles y libremente revocables (art. 280).
El
estatuto puede asignar al consejo de vigilancia la elección de los integrantes
del directorio, sin perjuicio de su revocabilidad por la asamblea (art. 281, inc.
d). En este caso la remuneración será fija y la duración en el cargo podrá extenderse
a 5 años.
Cuando
el estatuto prevea el consejo de vigilancia, los arts. 262 y 263 no se aplican
en la elección de directores, si éstos deben ser elegidos por aquél (art. 280,
primer párrafo).
2.4. Designación por la sindicatura
El
estatuto puede prever la elección de suplentes para subsanar la falta de
directores por cualquier causa. Si la sociedad prescinde de la sindicatura
-como lo autoriza el art. 284, 2º párrafo- esta previsión es obligatoria (art.
258).
En
caso de no haberse previsto o no existir suplentes, los síndicos designarán al
reemplazante hasta la reunión de la propia asamblea, si el estatuto no contempla
otra forma de nombramiento (art. 258).
Es
una hipótesis excepcional, pues la misión primordial de la sindicatura es
fiscalizar al directorio (art. 294, inc. 1º), lo que excluye -en principio, y
salvo los supuestos previstos en la ley- que el fiscalizador nombre al
fiscalizado.
2.5. Designación de algunos directores por
los poseedores de bonos de goce
El
sustento legal de la posibilidad de otorgarles derecho de voto, es lo dispuesto
por el art. 228 in
fine establece: "Además, gozarán de los derechos que el estatuto les
reconozca expresamente"[20]
Debe
tenerse en cuenta que los bonos de goce se emiten a favor de los titulares de
acciones totalmente amortizadas, que conservan el derecho a participar en las
ganancias, y en caso de liquidación, en el remanente después de reembolsado el
valor nominal de las acciones no amortizadas (art. 228). Siendo así, no hay
obstáculos normativos para que se les
otorgue estatutariamente el derecho de elegir uno o más directores como una
clase (arts. 250 y 262).
2.6. Designación por
categorías de acciones
Cuando
existan diversas clases de acciones, el estatuto puede prever que cada una de
ellas elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elección (art.
262, primer párrafo), y su remoción se hará por la asamblea de accionistas de
la clase (art. 250), salvo los casos de los artículos 264 y 276.
Los
supuestos contemplados en los arts. 264 y 276, son ambos de remoción con causa.
Consecuentemente, los directores electos por su clase no son revocables ad
nutum por la asamblea general.
2.7. Designación por voto acumulativo
El
voto acumulativo es una institución típica del derecho norteamericano[21]. A
diferencia de nuestra ley, el sistema norteamericano no limita el ejercicio del
voto acumulativo a un tercio de las vacantes a llenar.
Después
de la reforma de la ley 22.903, que siguió las directivas en materia de
interpretación dadas por la Comisión Nacional de Valores y la Inspección General
de Justicia de la Nación ,
el texto del art. 263 quedó redactado así:
"Los accionistas
tienen derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el
directorio por el sistema de voto acumulativo".
"El Estatuto no
puede derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte su
ejercicio, pero se excluye en el supuesto previsto en el artículo 262". [22]
"El directorio no
podrá renovarse en forma parcial o escalonada si de tal manera se impide el
ejercicio del voto acumulativo". [23]
"Para su ejercicio
se procederá de la siguiente forma:
1º) El o los accionistas
que deseen votar acumulativamente deberán notificarlo a la sociedad con
anticipación no menor de tres días hábiles a la celebración de la asamblea,
individualizando las acciones con que se ejercerá el derecho y, si fuesen al
portador, depositando los títulos o el certificado o constancia del banco o
institución autorizada. Cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo
accionista, todos quedan habilitados para votar por este sistema.
2º) La sociedad deberá
informar a los accionistas que así lo soliciten, acerca de las notificaciones
recibidas. Sin perjuicio de ello, el presidente de la asamblea debe informar a
los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar
acumulativamente, hayan o no formulado la notificación.
3º) Antes de la votación
se informará pública y circunstanciadamente el número de votos que corresponde
a cada accionista presente.
4º) Cada accionista que
vote acumulativamente tendrá un número de votos igual al que resulte de
multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido por el número de
directores a elegir. Podrá distribuirlos o acumularlos en un número de
candidatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar.
5º) Los accionistas que
voten por el sistema ordinario o plural y los que voten acumulativamente
competirán en la elección del tercio de las vacantes a llenar, aplicándose a
los dos tercios restantes el sistema ordinario o plural de votación. Los accionistas
que no voten acumulativamente lo harán por la totalidad de las vacantes a
cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de los votos que
les corresponde conforme a sus acciones con derecho a voto.
6º) Ningún accionista
podrá votar -dividiendo al efecto sus acciones- en parte acumulativamente y en
parte en forma ordinaria o plural.
7º) Todos los accionistas
pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes de la emisión del
voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y
cumplieron los recaudos al efecto.
8º) El sistema de la
votación será computado por persona. Sólo se considerarán electos los candidatos
votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría absoluta de los
votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor
número de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta
completar la tercera parte de las vacantes.
9º) En caso de empate
entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se procederá a una
nueva votación en la que participarán solamente los accionistas que optaron por
dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados acumulativamente, en
la nueva elección no votarán los accionistas que -dentro del sistema- ya
obtuvieron la elección de sus postulados".
El
voto acumulativo es una forma especial de designar directores o integrantes del
consejo de vigilancia, tendiente a posibilitar a la minoría, bajo ciertas
condiciones y con tenencias accionarias suficientes, una participación en la gestión del órgano de
administración, y evitar así que las mayorías gobiernen despóticamente la
sociedad.
No
caben dudas de que en una sociedad de capitales la mayoría, como tal, debe
tener los derechos inherentes a ese carácter. Justifica esa preeminencia, la
circunstancia de haber sido la que, en principio, ha invertido mayores
capitales. Pero ese esquema simple requiere diversas precisiones, pues por
distintos motivos, la dinámica de la vida societaria conduce a situaciones de
predominio en la gestión que no tienen su exacto correlato en la cuantía del
capital representado. En las sociedades abiertas, el absentismo de gran parte
de los accionistas en las reuniones de asambleas, frecuentemente determina que
la "mayoría" asamblearia no sea otra cosa que una fuerte minoría; en
las sociedades cerradas, la virtual imposibilidad de los accionistas
minoritarios de enajenar sus tenencias por un precio representativo de su
participación proporcional en el patrimonio de la sociedad, suele convertir a socios
controlantes en los "dueños" fácticos de la firma, con el
consiguiente menoscabo de las minorías.
Por
otra parte, el órgano de actuación permanente es el directorio. La asamblea,
por la forzosa discontinuidad de sus reuniones, difícilmente pueda
contrarrestar la decisiva gravitación en la suerte de la sociedad que tiene el
órgano de administración. Esa influencia decisiva del directorio en la marcha
de los negocios sociales conduce a que los accionistas que no tienen
representación en aquél, en la práctica carezcan de relevancia en la
distribución interna del poder en la firma. De no arbitrarse medios legales
para balancear de alguna manera el peso desproporcionado de las mayorías -peso
más que directamente proporcional a la que tienen en el capital social- carecerían
los accionistas minoritarios de toda posibilidad de ejercer un control efectivo.
La fórmula
La
fórmula[24] para
determinar el número de votos necesarios para obtener la elección de los
directores deseados es:
x = (V . d) + 1
D + 1
Siendo
V el total de votos computables;
d el número de directores por los que
se vota acumulativamente;
D el total de vacantes a llenar; y
x el número de votos que se necesita
para obtener la elección de los directores deseados.
La
fórmula responde al más elemental sentido común: serán necesarios más votos si
el total de votos computables es mayor, y si se pretende colocar más directores
por la minoría (nunca más de un tercio, art. 263). Se necesitarán menos votos
cuantos más directores se elijan, pues por la mecánica del voto acumulativo, el
que ejercita ese derecho multiplica sus votos por el número de vacantes a
llenar.
Adviértase
siguiendo la ecuación que:
1)
Mientras el capital se represente con mayor cantidad de votos, menor será la
proporción que necesitarán los minoritarios para lograr la designación de un
candidato.
En
la hipótesis de que los votos totales a considerar fueran solamente 100
(supuesto en el que nos situamos al solo efecto de ilustrar las relaciones
matemáticas) y las vacantes a llenar 3, sería menester a la minoría para
conseguir el nombramiento de uno de sus candidatos, poseer acciones que
otorguen 26 votos; es decir el 26 % de los votos computables:
x = (100 x1) + 1 =
26
3 + 1
Si
los votos a computar son 1.000, con igual cantidad de vacantes, la minoría sólo
necesitaría 251 votos, esto es, el 25,1 %:
x = (1.000 x 1) + 1 = 251
3 + 1
Y
así sucesivamente.
2)
Mientras más sean las vacantes a llenar, menor cantidad de votos necesitará la
minoría para que designar un director. Si los cargos a cubrir son 6, el tercio
que puede designarse por voto acumulativo es 2. Para lograr el nombramiento de
1, con los votos a computar de los ejemplos anteriores:
x = (100 x 1) + 1 = 16 votos; es decir el 16 %
6 + 1
El
resultado exacto sería 15,2857, pero como no existen fracciones de voto, se
computa el entero inmediato superior.
Y
sobre mil votos:
x
= (1.000 x 1) + 1 = 144 votos; es
decir, el 14,4 %
6 + 1
El
resultado exacto es 143,8 sobre mil.
Prescindiendo
de las acciones de voto plural, y suponiendo para simplificar que el capital
con derecho a voto en la respectiva decisión esté representado por cien
acciones con derecho a un voto cada una:
*
Si el número de vacantes a cubrir es de tres directores titulares, el número
mínimo de votos para elegir un director, sobre un total de 100 votos, será de
26 votos[25]
*
Si las vacantes a llenar son seis, para elegir dos directores se necesitarán 30
votos[26]. (Habida
cuenta que las acciones no pueden tener fracciones de voto, será necesario
contar siempre la unidad inmediatamente superior).
Las
maniobras de las mayorías para frustrar los derechos de las minorías han sido
variadas:
a)
Como el texto del art. 280 anterior a la reforma de la ley 22.903 disponía que
cuando el estatuto prevea consejo de vigilancia, los artículos 262 y 263 no se
aplicarán a la elección de directores, en ocasiones se convocó a asamblea
extraordinaria para reformar el contrato social, creando dicho órgano, mas sin
otorgarle facultades para designar directores, en forma previa a la renovación
de cargos en el directorio, al solo y
único efecto de impedir a las minorías el voto acumulativo en la elección de
directores.
La
sala D de la Cámara
Nacional en lo Comercial, en fallo del recaído in re "Godoy Achar, Eulogio c/ La Casa de las Juntas S.A."
(ED, 101-353), resolvió que el reconocimiento de la condición de director
elegido por acumulación de votos de un representante del grupo minoritario de
accionistas, determina la prohibición de que una reforma del estatuto pueda
impedir, a quienes lograron imponer un director a través del sistema previsto
por el art. 263 LSC, que lo sigan haciendo en esa calidad.
La
ley 22.903 reformó el art. 280 para despejar toda duda. El nuevo texto dispone:
"cuando el estatuto prevea el
consejo de vigilancia, los arts. 262 y 263 no se aplicarán en la elección de
directores si éstos deben ser elegidos por aquél".
La
solución legal es internamente coherente: si los directores deben ser electos
por el consejo de vigilancia, no se aplicará el art. 263 a la elección de los
primeros, pues se aplica a la designación de los miembros del consejo. Pero si
el estatuto no otorga al consejo de vigilancia el derecho de designar
directores, rige el art. 263 para la
elección tanto de consejeros como de directores.
b)
Se declaró la nulidad de una decisión asamblearia que había resuelto la
reducción de los miembros del directorio, cuando un accionista había notificado
su voluntad de ejercer el voto acumulativo (in re "Cerámica Milano S.A.", sala A de la Cámara Nacional en
lo Comercial, fallo del 21 de Julio de 1974 .
c)
Se invalidó lo que la Cámara
calificó -o descalificó- como "burda e infantil maniobra", a la
actitud de la mayoría, que hizo renunciar a los directores electos por su
grupo, aceptándose las renuncias en la misma reunión asamblearia que decidió
revocar ad nutum a los directores nombrados por voto acumulativo, para
proceder, también en la misma asamblea, a reducir el número de directores y
elegir nuevamente a los renunciantes (CNCom., sala D, Diciembre 21-1983, "Saunier R. c/ La Casa de las Juntas
S.A.".[28]
d)
Otra maniobra de las mayorías, anterior a la ley 22.903, era transferir sus
tenencias accionarias a prestanombres que actuaban como minorías ficticias,
para superar a las verdaderas minorías en la elección de directores en el
tercio de las vacantes reservadas para la utilización del sistema. El nuevo
art. 263 exige que los votos que representen el sistema ordinario o plural -con
los que deben llenarse los 2/3 del órgano de administración- reúnan al menos la
mayoría absoluta de los votos presentes.
Sin
embargo, el texto de la ley 22.903 en un aspecto ha empeorado la redacción de
LSC.: la ley 19.550 establecía que la remoción de los directores elegidos por
voto acumulativo sólo era procedente, cuando incluya a todos los directores,
salvo los casos de los arts. 264 y 276 (remoción con causa). Esta previsión
legal fue eliminada –probablemente por inadvertencia, pues la intención de la
reforma fue tornar operativo el instituto del voto acumulativo, no reducir su
campo de aplicación ni su efectividad-
pero debe entenderse que está vedada la remoción sin causa de los
directores electos por voto acumulativo, cuando no comprende a todos los
miembros del directorio.
De
todos modos, subsiste la prohibición de la renovación escalonada o parcial del
directorio, cuando de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo
(art. 263, tercer párrafo).
Son
frecuentes las maniobras de la mayoría para, disminuyendo el número de
directores, dificultar o imposibilitar a la minoría el efectivo y exitoso
ejercicio del voto acumulativo. Reaccionando contra esas prácticas, algunos
fallos judiciales han entendido:
1)
Que "notificada la sociedad del
ejercicio del sistema de voto acumulativo por un accionista, toda reducción o
aumento del número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa
normal de representación numérica de la o las minorías, debe considerarse
contrario a la letra y al espíritu de la institución, al legítimo interés de la
comunidad expresado en la norma...y a la debida lealtad entre los componentes
de la sociedad" (CNCom., sala A, 21 de Junio de 1974 , "Derecho
Empresario, T.II, pág. 283).
Habitualmente,
lo que perjudicará a las minorías será la reducción del número de integrantes
del directorio, pues menguará sus posibilidades
de designar un director que represente sus intereses.
Pero
también el aumento del número de directores puede lesionar sus expectativas: si
se decide, por ejemplo, mutar la composición del directorio de tres a cinco
integrantes, o de seis a ocho directores, las minorías sólo podrán designar por
voto acumulativo a un director o a dos, respectivamente. Mas en el primer caso,
sólo podrán obtener la designación de un quinto del directorio (pues dos
directores sería más de un tercio), y en el segundo, su máxima expectativa será
designar a un cuarto (2/8).
3. Aceptación de la designación
Se
admita el carácter contractual de la relación entre el director y la sociedad
-posición que compartimos- o se parta de cualquier otra premisa, el cúmulo de obligaciones
y responsabilidades inherentes a tal condición no puede surgir sin una causa
fuente que le dé nacimiento (artículos 499 y concordantes del Código Civil),
que en todos los casos, deberá ser una manifestación de voluntad (art. 944 del
Código Civil). Como tal, puede ser expresa (aun verbal, art. 917 C .C.) o tácita (art. 918); en este último caso, el
desempeño del cargo constituye, aunque más no sea la asistencia a reuniones de
directorio, una inequívoca manifestación de voluntad, aunque no medie un acto
formal de asunción.
Una
vez aceptado tácita o expresamente el cargo, sin rechazar el nombramiento,
"la falta de injerencia o participación en las actividades sociales
demuestra una evidente negligencia en el desempeño de la actividad directiva ya
que ello acarrea un desconocimiento de la marcha de los negocios sociales y la
simultánea delegación de facultades en otras personas que a su vez posibilita
el accionar fraudulento en perjuicio de los intereses de la sociedad; intereses
por los que aquéllos no pueden dejar de velar, por ser deber de los directores
el controlar la totalidad de la gestión empresaria" [29]; siendo “función de cualquiera integrante del órgano de
administración…aun cuando no haya actuado en los hechos que motivan la
calificación de conducta, el control de la totalidad de la gestión empresaria.
La alienidad en la administración social demuestra una conducta que debe ser
reprochada, pues persistió una mínima obligación de vigilancia del regular desenvolvimiento
de la empresa[30].
4. Reelegibilidad, revocabilidad y
requisitos
El
director es reelegible y su designación revocable exclusivamente por la
asamblea ordinaria (arts. 234 y 256). Si el nombramiento se efectuó por clases
(art. 262), solamente puede ser revocado ad nutum su mandato por una asamblea
especial de la clase (art. 250), sin perjuicio de la facultad de la asamblea
ordinaria de removerlo con causa.
El
estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art.
256).
5. Reemplazo de los directores
El
estatuto puede establecer la elección de suplentes para subsanar la falta de
los directores por cualquier causa. Esta previsión es obligatoria en las
sociedades que prescinden de la sindicatura. En caso de vacancia, los síndicos
designarán el reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea (art. 258).
III. RENUNCIA, REMOCION Y REVOCACION
1. Renuncia
El
directorio debe aceptar la renuncia del director en la primera reunión que
celebre después de presentada siempre que no afectare su funcionamiento regular
y no fuere dolosa o intempestiva, lo que deberá constar en el acta pertinente.
De lo contrario, el renunciante está obligado a continuar en sus funciones
hasta tanto la próxima asamblea se pronuncie (art. 259).
La
renuncia no requiere formalidades especiales, pudiendo efectuarse en el curso
de una reunión de directorio; ni es necesario que esté fundada. Los únicos
requisitos exigibles son que no afecte el funcionamiento regular del directorio
y no sea dolosa o intempestiva.
La
renuncia sólo produce efectos a partir de que es aceptada por la sociedad[31]; pudiendo hasta tanto ello ocurra ser retractada (art. 875 del Código
Civil). Aceptada, debe inscribirse en el Registro Público de Comercio (art.
60).
En
caso de ser el directorio unipersonal, la renuncia del director único afectaría
el normal funcionamiento del órgano (art. 259), por lo que debe convocar a una
asamblea ordinaria, para que se pronuncie sobre su dimisión, y continuar en el ínterin
desempeñando sus funciones (arts. 234, inc. 2 y 259). Si la renuncia obedeciere
a imposibilidad fáctica de cumplir con las obligaciones inherentes a su cargo,
y existiere previsión estatutaria sobre la figura del director único suplente
(art. 258), éste deberá asumir hasta que se pronuncie la asamblea; en el
supuesto de no estar previsto un suplente, el síndico deberá designar el
reemplazante (art. 258).
2. Revocación
La
revocabilidad es de orden público[32], ya
que "el estatuto no podrá suprimir ni restringir la revocabilidad en el
cargo" (art. 256).
Pese
a que el art. 234, inc. 2º) sólo se refiere a la "remoción" de los
directores, debe entenderse que la revocación –que es una hipótesis de remoción
sin invocación de causa- es también de competencia de la asamblea ordinaria.
Cabe
señalar que cuando la elección se efectúa por clases (art. 262), no procede la
revocación ad nutum por la asamblea general ordinaria, sino por una asamblea
especial de la clase (art. 250).
3. Remoción
Doctrinariamente,
la remoción se diferencia de la revocación, en que en la segunda juega exclusivamente
la potestad discrecional y absoluta de la asamblea para resolver en tal
sentido, y en la primera, sea decidida por la asamblea o judicialmente, se invoca
una causa.
Las
causales de remoción, genéricamente consideradas, son:
a)
Remoción por encontrarse incurso en alguna de las prohibiciones o
incompatibilidades enunciadas en el art. 264.
Conforme
a dicho precepto, no pueden ser directores ni gerentes:
1)
Quienes no pueden ejercer el comercio, lo que nos reenvía a los arts. 22 y 24
del Código de Comercio:
1º)
Las corporaciones eclesiásticas.
2º)
Los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical.
3º)
Los jueces.
4º)
Los que se hallen en estado de interdicción (art. 24, inc. 1º).
5º)
Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta, hasta diez años después de su
rehabilitación; los fallidos por quiebra casual, hasta cinco años después de su
rehabilitación; los directores o administradores de sociedad cuya conducta se
calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez años después de su rehabilitación.
La ley 24.522 eliminó la calificación de conducta. De conformidad con ese nuevo régimen (artículos 235, 236 y concordantes de la LCQ):
* La inhabilitación del fallido y de los integrantes del órgano de administración o administradores de la persona de existencia ideal, cesa de pleno derecho: i) al año de la fecha de la sentencia de quiebra, si ya se desempeñaban como tales al momento de tal declaración; ii) si no eran directores a la fecha de el auto de falencia, pero sí a la cesación de pagos de la sociedad, al año de que sea fijada por sentencia firme la fecha de cesación de pagos.
* Ese plazo puede ser reducido o dejado sin efecto por el juez, a pedido de parte, y previa vista al síndico si, verosímilmente, el inhabilitado -a criterio del Magistrado- no estuviere prima facie incurso en delito penal.
* La inhabilitación se prorroga o retoma su vigencia si el inhabilitado es sometido a proceso penal, supuesto en el cual dura hasta el dictado de sobreseimiento o absolución. Si mediare condena, dura hasta el cumplimiento de la accesoria de inhabilitación que imponga el juez penal.
6º) Los condenados con pena accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos; los condenados por hurto, rubro, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondos y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades (en todos los casos, hasta después de diez años de cumplida la La reclusión o prisión por más de tres años llevan inherente como accesoria la inhabilitación absoluta (artículo 12 del Código Penal), uno de cuyos efectos es la incapacidad para obtener cargos públicos (artículo 19, inciso 3, C.P.), con lo cual el espectro de delitos inhabilitantes para el ejercicio de la sindicatura es considerablemente más amplio que los ilícitos descriptos en la enumeración.
* La inhabilitación del fallido y de los integrantes del órgano de administración o administradores de la persona de existencia ideal, cesa de pleno derecho: i) al año de la fecha de la sentencia de quiebra, si ya se desempeñaban como tales al momento de tal declaración; ii) si no eran directores a la fecha de el auto de falencia, pero sí a la cesación de pagos de la sociedad, al año de que sea fijada por sentencia firme la fecha de cesación de pagos.
* Ese plazo puede ser reducido o dejado sin efecto por el juez, a pedido de parte, y previa vista al síndico si, verosímilmente, el inhabilitado -a criterio del Magistrado- no estuviere prima facie incurso en delito penal.
* La inhabilitación se prorroga o retoma su vigencia si el inhabilitado es sometido a proceso penal, supuesto en el cual dura hasta el dictado de sobreseimiento o absolución. Si mediare condena, dura hasta el cumplimiento de la accesoria de inhabilitación que imponga el juez penal.
6º) Los condenados con pena accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos; los condenados por hurto, rubro, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondos y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades (en todos los casos, hasta después de diez años de cumplida la La reclusión o prisión por más de tres años llevan inherente como accesoria la inhabilitación absoluta (artículo 12 del Código Penal), uno de cuyos efectos es la incapacidad para obtener cargos públicos (artículo 19, inciso 3, C.P.), con lo cual el espectro de delitos inhabilitantes para el ejercicio de la sindicatura es considerablemente más amplio que los ilícitos descriptos en la enumeración.
7º)
Los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con
el objeto de la sociedad, hasta dos años después de haber cesado en sus
funciones.
El
directorio, o en su defecto el síndico, por propia iniciativa o a pedido
fundado de cualquier accionista, debe convocar a asamblea ordinaria para la
remoción del director o gerente incluído en el art. 264, que se celebrará
dentro de los 40 días de solicitada. Denegada la remoción, cualquier
accionista, director o síndico puede requerirla judicialmente (art. 265).
Pese
a que el texto legal emplea la locución "puede", debe entenderse que,
respecto de los directores y síndicos no es una potestad, sino una obligación,
bajo pena de responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados
(arts. 274, 297 y concs.).
La
ley otorga legitimación al síndico para demandar la remoción judicial del
director incurso en la causal de inhabilitación o incompatibilidad, facultad
que lleva implícita la facultad de solicitar la intervención -aunque sea
parcial- del órgano de administración. De este precepto, de lo dispuesto por el
art. 102 in
fine (el síndico puede demandar la remoción judicial de los liquidadores por
justa causa) y de las obligaciones, atribuciones y responsabilidades impuestas por los arts.
251, 294, 296 y 297, extrae NISSEN la conclusión de que dicho funcionario está
legitimado para demandar la remoción de los directores en los casos de
actuación de los directores violatoria de la ley o de los estatutos, y por
ende peticionar la intervención
judicial, como medida cautelar.
¿Pueden
ser directores las sociedades anónimas?
1)
Una primera y simple respuesta, sería sostener que no, porque atenta contra el
carácter personal e indelegable de la calidad de director (art. 266), y la
sociedad no puede ejercer su cargo sino por intermedio de personas físicas.
Pero a ello se podría replicar que las sociedades, como personas jurídicas,
forzosamente expresan su voluntad a través de sus representantes legales y
convencionales, con lo que no existiría en rigor una delegación, sino un ejercicio
directo de la función a través del órgano de administración.
2)
En realidad, pensamos que en nuestro derecho la respuesta negativa se impone,
pero por otros motivos:
2-1) Está en el espíritu de la ley que el
directorio sea desempeñado por personas físicas. Todas sus disposiciones, por
aserción u omisión, parten de la premisa implícita de que el director es un ser
de carne y hueso, no un ente ideal:
*
La mayoría absoluta de los directores debe tener domicilio real en la
República (art. 256, cuarto párrafo), atributo predicable de
los seres humanos, no de las personas jurídicas que tienen domicilio legal o
sede social (arts. 90 del Código Civil y 11, inc. 3 de la L.S .C.).
*
Las prohibiciones e incompatibilidades regladas por el art. 264 están referidas
a personas físicas. Veda ser directores o gerentes a “los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta 10 años después
de su rehabilitación”...y a “los
directores o administradores de sociedad cuya conducta se calificare de
culpable o fraudulenta, hasta diez años después de su rehabilitación”
(inciso 2), dando por sentado de que se trata de personas físicas, pues sólo éstas
pueden ser inhabilitadas o rehabilitadas. Lo mismo cabe decir del inciso 1 (“quienes no pueden ejercer el comercio”),
aludiendo a las prohibiciones contenidas en la lex mercatoria respecto de los
comerciantes individuales; del inciso 3 (“los
condenados...hasta después de diez años de cumplida la condena”) y del
inciso 4 (“los funcionarios de la
administración pública...hasta 2 años del cese de sus funciones”),
2-2)
Como la hipotética calidad de director de la persona jurídica se ejercería por
intermedio de una persona física, si éste es a la vez director de la
sociedad-directora, se presentan problemas casi insolubles de conflictos de
obligaciones y responsabilidades:
*
Si es director de la sociedad administradora, debe actuar con lealtad (art. 59) en relación con ambas
sociedades: como director de la sociedad directora; y ejerciendo orgánicamente
el directorio de la sociedad administrada. El conflicto de intereses -previsto
en la ley como una hipótesis excepcional (art. 272)- es, en este caso, intrínseco
a su doble condición. Puede darse la paradójica situación que la persona física
que integra el directorio de la sociedad directora, quede situado en la
encrucijada de ser fiel a ésta, o a la sociedad dirigida, y en cualquiera de
los casos, ser responsabilizada por alguna de las dos.
*
La ley atribuye responsabilidades solidarias e ilimitadas a los directores
por incumplimiento de sus deberes, por
violación de la ley, el estatuto y el reglamento, y en general, por los perjuicios
que ocasionare a la sociedad por dolo o culpa
(arts. 59 y 274). Al ser director
una persona jurídica, asumiría una responsabilidad solidaria e ilimitada con
otra sociedad, pudiendo quedar comprometido seriamente el patrimonio de los
accionistas de la sociedad directora, por actuaciones cumplidas en el seno de
otra sociedad, lo que resulta contrario al espíritu del art. 30 de la LS.
Uno
de los motivos explicados por HALPERIN de la previsión del art. 30 -las
sociedades por acciones sólo pueden ser socias de sociedades por acciones- fue
evitar que asumieran responsabilidades solidarias e ilimitadas. Igualmente, los
límites a las participaciones (art. 31) apuntan a preservar el objeto social y
la capacidad autónoma de gestión de la sociedad participante. En este caso, la
responsabilidad solidaria e ilimitada podría dar lugar a la quiebra de la
sociedad directora, solución abiertamente contraria a lo querido por el legislador.
*
Si el cargo de director es materialmente ejercido por un apoderado o empleado
de la sociedad directora, el conflicto de intereses, lealtades, obligaciones y
responsabilidades es más marcado: un dependiente o un mandatario -en ambos
casos, obligados a cumplir las instrucciones de su empleador o mandante-
carecerá de autonomía jurídica. Su subordinación laboral o la obligación de
cumplir su mandato serán circunstancias impeditivas de un leal desempeño en la
sociedad dirigida.
Quizás
se objete a lo expuesto, con la reflexión práctica de que eso es lo que ocurre
actualmente cuando la sociedad controlante designa en el directorio de la
controlada a sus propios directores, o a empleados o mandatarios. Pero hay una
diferencia: en este caso, no hay dudas que el director-persona física tiene
obligaciones de lealtad con la controlada, y debe responder en caso de que falte
a sus deberes. En cambio, si el director es la persona jurídica -probablemente
también controlante interno de derecho o de hecho (art. 33)- la persona física integrante
del directorio de la sociedad directora, quedará sujeta a obligaciones por
esencia incompatibles.
2-3)
Si bien ni el control de sociedades ni los grupos societarios son ilícitos per se, otorgar a las personas
jurídicas la posibilidad de ser directores potencia tanto las posibilidades de
control, como la formación de grupos. La sociedad directora que no sea
accionista (art. 256) sería un controlante “externo” -ya que su control no lo
ejercitaría por medio de votos en las
asambleas ordinarias (art. 33, inc. 1), sino por los “especiales vínculos”
entre ambas sociedades (art. 33, inc. 2). Pero, ¿qué duda cabe que el control
ejercido por la sociedad directora, más allá de su encuadramiento formal,
tendría características que lo asemejarían marcadamente al control interno?
La
distinción es relevante, pues las previsiones de la ley 24.522 respecto de la extensión de la quiebra, parten de la
premisa implícita de que el controlante es “interno”; es decir, que se trata de
un accionista. Ello es así, pues siempre el legislador ha supuesto que una sociedad sólo puede
ejercitar derechos dentro de otra sociedad como accionista, no como director.
Sería más problemático extender la quiebra a una sociedad directora que no sea
accionista, aunque las posibilidades de desviar el interés social de la
dirigida son iguales o mayores siendo administrador que socio.
El
control que ejercite una sociedad sobre otra sociedad como órgano de
administración de la segunda será siempre anómalo.
Según
VANASCO (res. gral. 5/77), no es admisible designar como directora de una
sociedad anónima a una persona jurídica. Igual es la opinión de FARGOSI[33], distinta de la de OTAEGUI[34]
b)
Remoción por decisión social de promover acción de responsabilidad
En
caso de que los directores incurrieren en mal desempeño del cargo (arts. 59 y
274), la asamblea puede disponer la promoción de la acción social de
responsabilidad, quedando facultada para adoptar esa decisión aunque no conste
en el orden del día, si es consecuencia directa de la resolución de un asunto
incluído en éste. La resolución producirá la remoción del director o directores
afectados y obligará a su reemplazo (art. 276).
IV. NUMERO DE DIRECTORES
La
ley no fija un límite máximo al número de directores. Se limita a expresar que
la administración está a cargo de un directorio compuesto de "uno o más
directores" (art. 255). En las sociedades anónimas del art. 299 se integrará
por lo menos con tres directores (art. 255).
Si
se faculta a la asamblea para fijar el número de directores, el estatuto deberá
especificar el número máximo y mínimo permitidos (art. 255, 2º párrafo).
V. DURACION DEL CARGO
1. Generalidades
La
ley de sociedades, siguiendo la tendencia del derecho comparado, establece la
temporalidad del cargo del director al disponer que en el instrumento
constitutivo debe constar la duración de los cargos (art. 166, inc. 3º); y que
el estatuto precisará el término por el que es elegido el director, el que no
podrá exceder de tres ejercicios (art. 257, 3º párrafo), salvo que la
designación se haga por el consejo de vigilancia, en cuyo caso la duración en
el cargo podrá extenderse a "cinco años" (art. 281, inc. d). En caso
de silencio de los estatutos, se entiende que el término previsto es el máximo
autorizado, es decir, tres ejercicios (art. 257, 3º párrafo).
No
obstante, a fin de evitar la acefalía, el desgobierno o los trastornos en el
funcionamiento del órgano de administración, la ley dispone que el director
permanecerá en su cargo hasta ser reemplazado (art. 257, 2º párrafo).
Cabe
acotar que, pese a que la ley se refiere a "años" para el supuesto de
nombramiento por el consejo de vigilancia, debemos entender como
"ejercicios", pues la aprobación o desaprobación de los estados
contables y la fijación de la retribución de los miembros de aquel consejo se
trata por ejercicios (art. 234).
2. Plazo mínimo posible
La
ley guarda un silencio aparente sobre la cuestión, pues establece un plazo
máximo -no puede exceder de tres ejercicios (art. 257)- pero no un mínimo.
No
obstante, los directores deben rendir cuentas de su gestión a la asamblea
ordinaria, la que debe convocarse anualmente dentro de los cuatro meses del
cierre del ejercicio (art. 234
in fine), y presentar anualmente a la asamblea la
memoria, el balance general, estado de resultados y distribución de ganancias
(art. 234, inc. 1º).
De
designarse a los directores por un plazo inferior a un ejercicio, estarían
imposibilitados de rendir cuentas de su gestión y de presentar la memoria, el
balance y el estado de resultados. No existirían tampoco parámetros ciertos
para mensurar su retribución.
VI. REMUNERACION DE LOS DIRECTORES
1. Fijación por el estatuto
La
ley autoriza que sea el estatuto el instrumento que determine la remuneración
del directorio y del consejo de vigilancia (art. 261).
2. Fijación por la asamblea
En
defecto de previsión estatutaria, será fijada por la asamblea ordinaria (art.
234, inc. 2).
3. Fijación por el consejo de vigilancia
Si
el estatuto prevé un consejo de vigilancia, éste es quien designa a los
directores, sin perjuicio de la revocabilidad por la asamblea (art. 281, inc.
d). En tal supuesto, la remuneración será fija (norma citada).
4. Monto máximo
El
art. 261, después de su reforma por la ley 20.488, dispone que el monto máximo
de las retribuciones que por todo concepto pueden percibir los miembros del
directorio y del consejo de vigilancia, en su caso, incluidos sueldos y otras
remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de
carácter permanente, no podrá exceder el 25 % de las ganancias. Dicho monto
máximo se limitará al 5 % cuando no se distribuyan dividendos a los
accionistas, y se incrementará proporcionalmente a la distribución, hasta
alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias. A los fines
de la aplicación de esta norma, no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución
de dividendos, resultante de deducir las retribuciones del directorio y del
consejo de vigilancia (art. 261).
Cuando
el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas
por parte de uno o más directores, frente a lo reducido o la inexistencia de
ganancias imponga la necesidad de exceder los límites prefijados, sólo podrán
hacerse efectivas tales remuneraciones si fuesen expresamente acordadas por la
asamblea de accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de
los puntos del orden del día (art. 261)[35]
El
precepto tiende a proteger a los accionistas de eventuales abusos de los
directores, que inventen "comisiones especiales" o "funciones
técnico administrativas", o que, aún existiendo en la realidad, carezcan
de justificación económica.
El
art. 261 hace referencia a las funciones técnico-administrativas en sus
párrafos segundo y cuarto. El párrafo segundo contempla las de carácter
permanente, a diferencia del párrafo cuarto, que sólo menta las funciones técnico-administrativas,
sin ningún aditamento. El tenor literal de la ley, y la realidad misma,
permiten diferenciar las funciones permanentes de las transitorias, de lo que
surgiría -comparando ambos textos- que las funciones técnico-administrativas
referidas en el cuarto párrafo son las no permanentes, pues son tratadas en
forma conjunta con las "comisiones especiales", cuya naturaleza es,
por definición, transitoria.
En
consecuencia, sólo para estas funciones especiales sería aplicable el cuarto
párrafo del art. 261; esto es, que la asamblea autorice un pago igualmente
especial, pese a lo reducido o la inexistencia de ganancias.
El
art. 261 puede traducirse en la siguiente ecuación:
x = 5 + 0,2 d
Siendo
x
retribución máxima (en porcentaje)
d
porcentaje de utilidades distribuidas.
Aunque
sea una obviedad, debe advertirse que el porcentaje se toma no sobre las
utilidades declaradas en el balance, sino sobre los dividendos distribuidos. De
modo tal que el límite retributivo máximo
(25 % de las ganancias) sólo es aplicable cuando se distribuyan todas
las ganancias del ejercicio, con exclusión de la propia remuneración de los directores.
La
regla del art. 261, apenas sancionada, no fue recibida con simpatía en los
medios “empresarios”[36],
pero no cabe ninguna duda de que tiende a proteger a los accionistas
minoritarios y su derecho a las utilidades, frente a la difundida práctica de
los mayoritarios de “retirar” sus ganancias –o incluso a costa del patrimonio
social- por la vía la fijación de elevados honorarios a los directores[37].
La
norma, de todos modos, ha resultado de escasa efectividad, por las siguientes
razones:
1- Pues deja abierta la
puerta a exceder los límites prefijados "por el ejercicio de comisiones
especiales o de funciones técnico-administrativas por parte de uno o más
directores frente a lo reducido o inexistencia de ganancias", si así lo
decide la asamblea de accionistas, incluyendo el asunto como uno de los puntos
del orden del día (art. 261).
Ya expresamos que las
funciones técnico administrativas a que refiere el párrafo cuarto del art. 261
deben ser no permanentes –de lo contrario, carecería de sentido la previsión
del 2° párrafo de dicha disposición- pero los tribunales con frecuencia han
diluido la regla, decidiendo que la ganancia es reducida cuando la inversión de
sólo su 25 % “no basta para la contratación de comisiones especiales”; de lo
cual infieren que el porcentaje legal del 25 % puede ser excedido cuando su
importe no alcance para la retribución de los directores, concluyendo que
“quien solicita la reducción hasta ese 25 % debió haber demostrado en autos que
el 25 % de las ganancias según memoria y balance del ejercicio en cuestión era
suficiente para obtener el concurso de personas aptas para desempeñar las
tareas y comisiones que cumplían los directores”[38] .
De esa forma se perpetúa
la desprotección de los accionistas, y la interpretación cuestionada conduce al
siguiente absurdo: si las ganancias son reducidas o inexistentes –lo que no necesariamente
supone un mal desempeño de los directores[39], pero no constituye, por
cierto, presunción de brillantez; ni siquiera de que sean “personas aptas”,
como virtud que gratuitamente les reconoce el fallo- el límite queda
desvirtuado y reducido a la inoperancia. Tal método de exégesis con toda razón
ha sido descalificado en los términos de la doctrina de la arbitrariedad por la Corte Suprema de la Nación , en innumerables
precedentes[40]. No puede aceptarse una
hermenéutica que lleva a la futilidad de la disposición legal, en orden a su
finalidad tutelar. De generalizarse esa incorrecta doctrina judicial, se estará
enviando a los “operadores jurídicos” –es decir, a los directores e
indirectamente a las mayorías por ellos designados- una señal inequívoca: no
cometan la ingenuidad de confeccionar balances que arrojen ganancias
suficientes, de modo que rija el límite del art. 261 de la L.S.. Según algunos
jueces, si las ganancias son pequeñas o inexistentes, no existe ningún límite
cuantitativamente serio a su retribución.
2- En segundo lugar,
el límite está referido a la retribución del directorio, no impidiendo la
designación por el directorio de gerentes generales o empleados jerárquicos con
retribución fija y elevada. En las sociedades de familia o cerradas, suele
designarse a los parientes del grupo mayoritario.
3- En los casos de
más flagrante violación de la ley -falta de convocación de asamblea o
inexistencia de balance- los minoritarios se ven obligados a solicitar al
directorio o incluso judicialmente la convocatoria (art. 236); o si, reunida la
asamblea, adopta una decisión violatoria de lo normado por el art. 261 L .S.C., sólo cabe a las
minorías impugnar la decisión (art. 251). Pese a que el juicio es sumario (art.
15), todos sabemos que la sentencia definitiva, por buena que sea la voluntad
de los jueces, se dictará después de varios años.
Este cuadro de
desventuras para el accionista minoritario –que es el principal destinatario,
en los hechos, de los preceptos que protegen su derecho al dividendo- en un
país tan lleno de “excelencias", que no se entiende por qué la mayor parte
de las sociedades no arrojan nunca ganancias, o de arrojarlas, no se
distribuyen dividendos; sólo podrá ser revertido si se refuerza, como
corresponde, la buena doctrina, y se acuerda a la excepción contenida en el
cuarto párrafo del art. 261 a
la regla prevista en el segundo párrafo, el exacto y limitado valor que debe
tener como todo apartamiento de los principios generales: su alcance debe ser
aprehendido desde una óptica restrictiva (exceptio est strictissima interpretationis).
Algunos
fallos en la dirección adecuada reavivaron nuestra esperanza de que los tribunales
abandonen su actitud –en la materia societaria y en otras- de convalidar, por
omisión, los atropellos de las mayorías contra las minorías. Dijo la sala B de la Cámara Nacional en
lo Comercial (in re “Riviere de
Pietranera, Lidia c. Riviere e Hijos S. A.”, 7/7/1995 , La Ley , 1997-A, 140), que “salvo en el caso de que la remuneración de
los directores de la sociedad anónima sea fija, por haberlo así establecido el
estatuto o por encontrarnos ante el supuesto del art. 281 inc. d de la ley
19.550, su labor debe ser remunerada "a porcentaje de las ganancias
obtenidas" por el ente al cual pertenecen, con el álea que ello conlleva.
En otras palabras: la forma habitual de la remuneración de los directores es la
participación en las utilidades, de modo que si ellas no existen los directores
no tienen derecho a reclamar retribución alguna, pues para ellos sus honorarios
no son la contrapartida de la función cumplida sino el resultado de la gestión”.
En
idéntico sentido se pronunció la misma sala de la Cámara Nacional en
lo Comercial (5/5/1996 ,
“Montero, Enrique A. c. La Rotonda S. A. y otros”,
La Ley , 1997-D,
889, J. Agrup., caso 11.853), al decidir que “si no existen utilidades, los directores no tendrán derecho a
retribución alguna, pues quienes aceptan desempeñarse profesionalmente en el
cargo de una sociedad anónima, quedan vinculados a la suerte de la empresa en
la que desarrollan sus tareas”.
6.
Participación de los directores en la remuneración global aprobada por la
asamblea
La
ley no dispone nada sobre el particular, por lo que, en ausencia de previsión
estatutaria o asamblearia, la distribución deberá efectuarse por partes
iguales, ya que, así como responden solidariamente frente a terceros, a la
sociedad y a los accionistas por el incumplimiento de sus deberes (arts. 59 y
274), correlativamente deben participar en igual medida en la remuneración
fijada globalmente[41]
Nada
impide, por cierto, que fijada una suma global por la asamblea, el directorio
decida por unanimidad una distribución distinta a la igualdad.
VII.
EL CARACTER “PERSONAL E
INDELEGABLE” DEL CARGO
La
ley dispone que “el cargo de director es
personal e indelegable” (art. 266). En realidad, de interpretarse
literalmente la norma, sería virtualmente imposible el desempeño de los
directores en su función, y el propio funcionamiento regular -salvo
microemprendimientos que hayan adoptado la forma de S.A.- de la mayoría de las
firmas de cierta envergadura o
complejidad. No es concebible una gestión empresaria moderna, sin un calificado
grupo de gerentes, contadores, administradores de empresas, abogados internos y
ejecutivos en cuyas manos queda depositada la atención de la mayor parte de los
asuntos cotidianos de la empresa.
Mientras
mayor sea la dimensión de la compañía,
la división interna del trabajo será más marcada y con ello, la
“delegación” de funciones gestorias en personas ajenas al directorio. Como en
nuestro país no se ha producido el divorcio entre la propiedad y la
administración en las sociedades -aún las más significativas y con mayor
presencia en los respectivos mercados- lo frecuente es que el directorio esté
conformado por los accionistas
mayoritarios o las personas de su confianza, quienes sólo ocasionalmente
serán designados por sus especiales
condiciones para el “management” de la empresa.
Teniendo en cuenta la realidad “premoderna” de
nuestras sociedades, las palabras de la Exposición de Motivos parecen extraídas de las
obras de Berle y Means[42],
o pensadas teniendo como molde abstracto
las corporaciones norteamericanas, no las firmas argentinas. Sólo así puede
comprenderse que se aluda a la “dificultad
material de la intervención y contralor efectivos por los accionistas”, cuando
en la praxis cotidiana, los accionistas mayoritarios -cuando no son directores-
“adoptarán las decisiones necesarias para
el manejo de la empresa sin requerir autorización alguna”; y “en las
sociedades de mayores dimensiones existirá una organización gerencial sólo
parcialmente prevista en la ley y el contrato social” (CABANELLAS DE LAS
CUEVAS)[43].
Problema distinto -y que requiere una adecuada solución, no brindada
íntegramente por ningún ordenamiento- es la dificultad de los accionistas minoritarios
para evitar que sus derechos sean burlados por la mayoría accionaria a través
del órgano de administración, pero ése no es, precisamente, el problema tenido
en miras por la ley, sino la supuesta dificultad de todos los accionistas -aun
los mayoritarios- de controlar a los administradores. Ese problema, cuando las
tenencias accionarias no están atomizadas, es inexistente: si los
administradores no satisfacen las expectativas -fundadas o infundadas- y aun
los caprichos de los accionistas controlantes de la sociedad, pronto serán
removidos y sustituidos por otros que reúnan las condiciones que exijan las
mayorías[44].
La omisión de la doctrina societaria argentina
en describir esta realidad es sorprendente, teniendo en que gran parte de
quienes escriben las obras especializadas son o han sido asesores de empresas.
El
propio texto de la ley y algunas normas reglamentarias dan pie para que se
considere que la “indelegabilidad” es de la responsabilidad, no de algunas
funciones concretas del directorio:
1.
Si algunos o varios de los directores -siempre que no sean la mayoría- puede
domiciliarse fuera de la
República (art. 256, cuarto párrafo), es porque no estuvo en
la intención del legislador que los miembros del órgano de la administración
tengan necesariamente una injerencia permanente, personal y directa en las
actividades empresarias; y tal mediatez respecto de la gestión de los asuntos
ordinarios presupone una considerable delegación de tareas en el personal
técnico o gerencial.
3.
Los directores pueden “autorizar a otro
director a hacerlo en su nombre, si existiera quórum”, supuesto en el que “su responsabilidad será la de los
directores presentes” (art. 266).
4.
La eventual formación de un comité ejecutivo integrado por directores que
tengan a su cargo únicamente la gestión de los negocios ordinarios no exime a
los directores de su obligación de vigilar la actuación del comité ejecutivo,
ni modifica las obligaciones y responsabilidades de los directores (art. 269).
5.Tampoco
la designación de gerentes generales o especiales excluye la responsabilidad de
los directores (art. 270).
6.
Con un acertado enfoque de los alcances del principio de indelegabilidad, la
resolución general nº 261/95 de la Comisión Nacional de Valores de fecha 9/2/95 , publicada
en el Boletín Oficial del 17/2/95 , pág. 4, sustituye el art. 23 de las Normas,
expresando en sus considerandos:
"Que
en cuanto a la posibilidad del Directorio de delegar funciones que le fueran
conferidos legal o estatutariamente, si bien la ley de sociedades consagra como
principio en el art. 266, que el cargo de director es personal e indelegable,
la existencia de excepciones a ese principio hace que en rigor, lo único que
resulta efectivamente personal e indelegable, es la responsabilidad que les
cabe por el mal desempeño de sus cargos".
Es
habitual que el directorio conceda poderes generales amplios a terceras
personas -gerentes o no- con cláusulas que incluyen actos de disposición, como
lo es vender o hipotecar y en general gravar los bienes sociales, otorgar
fianzas o avales, solicitar la propia quiebra de la sociedad, y en general
realizar actos que se encuentren fuera de la competencia del propio presidente
del directorio o, sin llegar tan lejos y limitándonos a los actos de administración,
se suelen conceder poderes tan amplios que equivalen a los del propio
directorio.
Un
facultamiento tan amplio -por difundido que esté en la práctica empresaria- es
contrario a la letra y al espíritu de la ley de sociedades y del ordenamiento
jurídico en su totalidad. El órgano natural de administración de la sociedad
anónima es el directorio. En principio es colegiado, lo que supone una serie de
reglas para asegurar su regular funcionamiento como tal: un régimen para la elección
de suplentes (art. 258); para el quórum y para la adopción de decisiones (art.
260); para la participación en él de las minorías (arts. 262 y 263); para su
convocatoria (art. 267); los directores que participaron en la deliberación o
resolución contraria a la ley o al estatuto o que la conocieron se eximen de
responsabilidad si dejan constancia escrita de su protesta (art. 274), o si
tienen un interés contrario al de la sociedad, si se abstienen en la
deliberación (art. 272). La idea de colegiación va inescindiblemente ligada con
las de deliberación, debate e intercambio de ideas, pues sin éstas, carece de
sentido la existencia misma del directorio.
VIII.
LIMITACIONES A LAS CONTRATACIONES CON LA SOCIEDAD
El
director puede celebrar con la sociedad los contratos que sean de la actividad
en que ésta opere y siempre que se concierten en las condiciones del mercado.
Los
contratos que no reúnan los requisitos del párrafo anterior sólo podrán celebrarse
previa aprobación del directorio o conformidad de la sindicatura si no
existiese quórum. De estas operaciones deberá darse cuenta a la asamblea.
Si
la asamblea desaprobare los contratos celebrados, los directores, o la
sindicatura en su caso serán responsables solidariamente por los daños y
perjuicios irrogados a la sociedad.
Los
contratos celebrados en violación de lo dispuesto en el párrafo segundo y que
no fueran ratificados por la asamblea son nulos, sin perjuicio de la
responsabilidad prevista en el párrafo tercero (art. 271, después de la reforma
de la ley 22.903).
En
el régimen de la ley 19.550, anterior a la reforma del año 1983, los contratos
debían corresponder a la actividad principal de la sociedad, y pactarse
idénticas condiciones que las que la sociedad podría obtener con terceros; el
interesado debía poner la cuestión en conocimiento del resto del directorio y
de la sindicatura, absteniéndose de intervenir en la deliberación. Si aquellos
negocios jurídicos no correspondían a la actividad normal de la sociedad, sólo
podían ser celebrados previa autorización
de la asamblea, resultando nulas de nulidad absoluta todas las contrataciones
celebradas en infracción de la ley. [45]
IX.
INTERES CONTRARIO
Cuando
el director tuviere un interés contrario al de la sociedad, debe hacerlo saber
al directorio y a los síndicos y abstenerse de intervenir en la deliberación,
so pena de incurrir en la responsabilidad del art. 59 (art. 272)[46]
Por
idéntico motivo, el director no puede participar por cuenta propia o de
terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización
expresa de la asamblea, so pena de incurrir en la responsabilidad del art. 259
(art. 273).
X.
RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES
En
pocas materias como en ésta es más marcado el divorcio entre las buenas
intenciones y la realidad; entre los ambiciosos propósitos de las normas y los
pobres resultados obtenidos en casi tres décadas de vigencia de la ley.
La
intentio legis, expresada por la Comisión Redactora del proyecto convertido en ley
de sociedades comerciales, fue “asegurar
una administración legal y prudente”, para lo cual, “uno de los factores más importantes” era diseñar un adecuado
régimen de responsabilidad civil de los directores.
Más
allá de lo difícil que resulta otorgar efectividad a las normas para inducir
conductas adecuadas -problema que excede el ámbito de la ley de sociedades y
aun del derecho- no hay dudas que los autores de la ley no quisieron que se
convirtiera en letra muerta, ni que en su aplicación concreta se vierta
desvirtuada y reducida a la inoperancia. Esto tiene una importancia vital para
una correcta interpretación de los preceptos y de las conductas que en aquéllos
encuadran, pues una inteligencia de las normas que las desvirtúa y torna inoperantes
equivale a prescindir de la ley, y las sentencias que así lo hacen son descalificables
con sustento en la doctrina de la arbitrariedad[47].
Por
eso, consideramos en general contrarias al espíritu de la ley las
interpretaciones que, por lo restrictivas y por la suma de exigencias formales
a las que suele condicionarse -a nivel doctrinario- la promoción y éxito de las
acciones de responsabilidad, conducen a su inaplicabilidad práctica.
Precisamente eso es lo que ha ocurrido en nuestro país: entre las doctrinas
restrictivas y las prácticas judiciales temerosas, se ha reducido virtualmente
a la nada el margen de posible aplicación de los preceptos.
Como
los directores son electos por la mayoría, recayendo su designación en los
propios accionistas mayoritarios, o en parientes, amigos o ambas cosas, o
personas allegadas al grupo de control, las acciones sociales de
responsabilidad rara vez son promovidas. Los fallos dictados sobre la materia
en gran parte de los casos, corresponden a procesos falenciales en los que el
síndico acumuló las acciones concursal y social de responsabilidad[48]
En
esos precedentes, no existía la posibilidad de que la mayoría obstruyera las
acciones resarcitorias, pues bajo el régimen de la ley 19.551, las demandas de
responsabilidad no estaban sujetas a la autorización previa del juez ni de la
mayoría de los acreedores (arts. 166, 168 y 175), y es ineficaz cualquier
liberación, renuncia o transacción dispuesta por la asamblea (art. 275 de la L.S .C.).
Salvo
los supuestos de quiebra, los casos en que las acciones de responsabilidad se
promueven y llegan a buen puerto son muy escasos, por las razones que se verán.
Eso significa que en los hechos, queda impune y sin indemnizar un gran número
de actuaciones dolosas o culposas de los directores, en perjuicio de la
sociedad y de los accionistas (fundamentalmente, los socios minoritarios, pues
los mayoritarios son quienes designan a todos o a la mayoría de los directores
causantes de los daños).
La
ley ha estructurado un sistema que contempla
acciones sociales e individuales de responsabilidad. Las primeras
tienden en todos los casos a indemnizar el daño causado a la sociedad, aunque
excepcionalmente la legitimación para accionar se confiera a los socios o a
terceros (en las quiebras, el síndico y ante la omisión de éste, los
acreedores). Las segundas, apuntan a reparar los daños ocasionados a socios y a
terceros, por las actuaciones u omisiones de los directores
El sentido común nos dice
que el principal y más frecuente perjuicio que pueden sufrir los accionistas,
es el menoscabo del patrimonio de la sociedad de la que son socios, con la
simultánea reducción de su propio patrimonio por dicha circunstancia. Sin
embargo, la mayor parte de la doctrina argentina considera que no es
susceptible de reparación, por la vía de la acción individual de responsabilidad.
Pese
a que dentro de los principios generales, todo daño causado por dolo o culpa es
indemnizable (arts. 1068 del Código Civil), la mayor parte de los autores
nacionales ha entendido que las acciones individuales de responsabilidad no
pueden fundarse en el perjuicio -al que califican de indirecto- derivado de la
disminución del patrimonio de la sociedad, sino en daños directos causados a
los accionistas y terceros.
Como
se demostrará más adelante, esta concepción no tiene sustento legal, y reduce a
la inoperancia el régimen establecido por la ley, destruyendo un sistema que,
más allá de sus aspectos técnicos mejorables, fue pensado -como todo sistema
normativo- para que funcione y se aplique, no para que se convierta en letra
muerta o quede reservado al cómodo ámbito de los debates académicos.
En
los últimos años, un factor adicional vino a exacerbar el marco de impunidad en
que se desenvuelve la actuación de los directores: el cambio del techo
ideológico del sistema normativo. Sin modificarse los preceptos, sí ha cambiado
el espíritu con que se los interpreta. Muchos de los jueces piensan que deben
“colaborar” con las políticas económicas, y que una forma de hacerlo, es no
poner obstáculos a los “empresarios”. Sin demasiado análisis, se identifica a
éstos con los directores de las empresas -aunque no hayan invertido un peso en
ellas, y frecuentemente sean simples empleados bien pagos del grupo de accionistas
que controla la sociedad- y se cree que responsabilizarlos por los daños que
efectivamente causen es atentar contra el sistema capitalista.
Ningún
sistema, capitalista o no, puede funcionar en forma adecuada y justa, si se fomenta -al no repararse- la causación de
daños a los socios y a terceros. Por el contrario, la impunidad fáctica de los directores -que
es una forma de decir la impunidad de los accionistas mayoritarios- dificulta
el surgimiento y expansión de sociedades sólidas, pues no se conciben
sociedades sin socios, y se reducen enormemente los incentivos para asociarse
-en los casos de la S.A.
abiertas, a través de la inversión bursátil- cuando la expectativa de los
socios minoritarios es que sus derechos se verán burlados por la mayoría y por
los directores.
La
ignorancia por muchos de nuestros magistrados de las bases jurídicas e
institucionales que deben sustentar un sistema capitalista, los lleva a olvidar
el importante rol de la garantía de la propiedad (art, |7, C.N.), que no sólo
debe estar tutelada contra los ataques provenientes del poder público, sino
protegida contra los daños causados por particulares.
1.
Criterios y pautas de atribución
Los
directores responden solidaria e ilimitadamente hacia la sociedad, los
accionistas y los terceros por el mal desempeño de su cargo, según el criterio
del art. 59 -lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios- así como por
la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño
producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
Sin
perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de
responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren
asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el
estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la
designación de las personas que han de desempeñar las funciones debe ser
inscriptas en el Registro Público de Comercio para la aplicación de lo
dispuesto en este párrafo.
Queda
exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o
resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere
noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio,
al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción
judicial (art. 274).
2.
El quitus
La
responsabilidad de los directores y gerentes respecto de la sociedad, se
extingue por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción,
resuelta por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violación de la ley,
el estatuto o el reglamento y si no media oposición del 5 % del capital social.
La extinción es ineficaz en caso de liquidación coactiva o concursal (art.
275); también lo es la prescripción (Rougès).
3.
Acciones de responsabilidad
3.1)
La acción social de responsabilidad
ejercida por la sociedad
Es
decidida por la asamblea ordinaria de accionistas. Puede ser adoptada aunque no
conste en el orden del día, si es consecuencia directa de la resolución de un
asunto incluído en éste. La resolución producirá la remoción del director o
directores afectados y obligará a su reemplazo (art. 276).
3.2) La acción social de responsabilidad ejercida
por accionistas
Si
la acción social de responsabilidad no fuere promovida dentro del plazo de tres
meses desde la fecha de la asamblea, cualquier accionista puede promoverla, sin
perjuicio de la responsabilidad de los directores que resulte del
incumplimiento de la medida ordenada (art. 277)
3.3)
Acción de responsabilidad del síndico concursal o acreedores
En
caso de quiebra de la sociedad, la acción de responsabilidad puede ser ejercida
por el síndico y, en su defecto, se ejercerá por los acreedores individualmente
(art. 278)
3.4)
Acción individual de responsabilidad
Los
accionistas y los terceros conservan siempre sus acciones individuales contra
los directores (art. 279).
La
ley ha estructurado un sistema que contempla
acciones sociales e individuales de responsabilidad. Las primeras
tienden en todos los casos a indemnizar el daño causado a la sociedad, aunque
excepcionalmente la legitimación para accionar se confiera a los socios (art.
277) o a terceros –en las quiebras, el síndico y ante la omisión de éste, los
acreedores (art. 278)-. Las segundas, apuntan a reparar los daños ocasionados a
socios y a terceros, por las actuaciones u omisiones de los directores (art.
279)
El sentido común nos dice
que el principal y más frecuente perjuicio que pueden sufrir los accionistas,
es el menoscabo del patrimonio de la sociedad de la que son socios, con la
simultánea reducción de su propio patrimonio por dicha circunstancia. Sin
embargo, la mayor parte de la doctrina argentina considera que no es
susceptible de reparación, por la vía de la acción individual de responsabilidad.
Expondremos nuestra mi postura contraria a la de la mayoría.
Fundamentos
1.
El principio general
Dentro
de los principios generales, todo daño causado por dolo o culpa es indemnizable
(arts. 1068 del Código Civil)[49].
Pese a ello, la mayor parte de los autores nacionales ha entendido que las
acciones individuales de responsabilidad no pueden fundarse en el perjuicio –al
que que califican de indirecto- derivado de la disminución del patrimonio de la
sociedad, sino en daños directos causados a los accionistas y terceros[50].
Como
se demostrará más adelante, esta concepción no tiene sustento legal, y reduce a
la inoperancia el régimen establecido por la ley, destruyendo un sistema que,
más allá de sus aspectos técnicos mejorables, fue pensado –como todo sistema
normativo- para que funcione y se aplique, no para que se convierta en letra
muerta o quede reservado al cómodo ámbito de los debates académicos.
2.
Consecuencias de la doctrina restrictiva
De
entenderse que los accionistas carecen de la acción individual de
responsabilidad por los daños causados a su patrimonio, derivados de la disminución
–en ocasiones, su pulverización- del patrimonio social, existirán casos en que
los accionistas, por no tener a su disposición la acción individual ni la
social, no podrán obtener reparación alguna.
En
efecto:
2.1.
La asamblea puede votar el “quitus”, sea mediante aprobación de la gestión de
los directores, por renuncia expresa o transacción, si la responsabilidad no
deriva de la violación a la ley, al estatuto o el reglamento y si no media
oposición del 5 % del capital social (art. 274, L .S.C.).
Significa
que, con la interpretación que cierra el camino a las acciones individuales, al
menos en tres casos aunque existan daños considerables al patrimonio del socio
–no debemos olvidar que la participación del accionista en el patrimonio social
integra sus propios bienes personales, inclusive a los fines tributarios (art.
22, inc. h, tercer párrafo de la ley 23.966, T.O. por decreto 218/97, modificado
por leyes 25.063 y 25.239) [51]-,
ciertos afectados no podrán resarcirse de los perjuicios que les fueron causados:
2.1.1.
Por hipótesis, no dispondrán de acción alguna aquéllos cuyas tenencias no
lleguen al 5 % del capital social: no tendrán la acción social, pues fue
renunciada por la asamblea y carecen del “derecho de veto”, aunque su oposición
se funde en la violación de la ley, el estatuto o el reglamento; y no tendrán
la acción individual, pues según la tesis que impugnamos, ésta no procede para
resarcir daños a los que se califica de “indirectos”. Ni siquiera podrán
convocar a asamblea para que trate la responsabilidad de los directores (art.
236).
2.1.2.
Tampoco estarán legitimados en los casos de quitus –cualesquiera sea el valor
de sus tenencias y de su participación[52]-
si una asamblea ordinaria (art. 234) decidió el “perdón” de los directivos, y
los hechos u omisiones de los directores, por graves que sean, son de gestión
empresaria[53],
y no violaciones a la ley o al estatuto.
Por
cierto que, en sentido lato, toda conducta negligente es contraria a la ley[54] o al estatuto (art. 59 de la L.S.C.), pero el sentido del precepto
que autoriza la renuncia, es posibilitarla cuando no existan violaciones a
normas específicas, sino a deberes genéricos de diligencia.
A
nuestro entender, las renuncias -que,
decididas por los accionistas mayoritarios en la asamblea, afectan a todos los socios- deben ser interpretadas
restrictivamente, teniendo en cuenta que el principio que la obligatoriedad de
las decisiones y su oponibilidad a los minoritarios (art. 233) constituyen reglas
que, si bien son propias del derecho societario, excepcionan el principio
general más amplio del derecho “res inter allios acta nocere non potest” (art.
1195 del Código Civil). Pero el hecho es que el precepto existe, y que –con la
interpretación que niega a los afectados la acción individual- conduce al
menoscabo del derecho de los accionistas minoritarios.
2.1.3.
Previsiblemente, la asamblea que decida la renuncia resolverá que no existe
violación a la ley o al estatuto. En tal caso, se ha interpretado que el
accionista disconforme debe impugnar la decisión en el término fijado por el
art. 251 de la L.S.C.[55],
con lo que se ve reducido enormemente su plazo para accionar.
Además,
como consecuencia de la impugnación, debe litigar a la vez o sucesivamente
contra la sociedad y los directores a quienes se pretende responsabilizar, con
las consecuencias que ya hemos señalado
3.
Admisibilidad de una interpretación amplia
Los
resultados disvaliosos que se señalaron ut supra deben constituir, en una
primera línea de análisis, una fuerte presunción de que la exégesis cuestionada
es incorrecta. Los intérpretes no deben tolerar las soluciones manifiestamente
injustas, si es posible admitir otras posibilidades hermenéuticas de mérito
opuesto[56]:
3.1.
En primer lugar, ¿por qué el daño derivado del menoscabo –en ocasiones la
volatilización- del patrimonio social es calificado como indirecto? Se trata de
una afirmación dogmática, tantas veces descalificada por la Corte Suprema de la Nación con sustento en la
doctrina de la arbitrariedad.[57]
Supongamos
que el o los accionistas perjudicados tienen como único patrimonio relevante
las acciones de una sociedad que es llevada a la insolvencia (aunque no quiebre
ni se concurse) por sus directores. No es dudoso que sufrirán una pérdida
considerable, que puede traducirse en su ruina personal. Los derechos de los
accionistas sin duda alguna componen su patrimonio (art. 2312 del Código Civil)
y merecen la protección no sólo legal, sino constitucional de la garantía de la
propiedad (art. 17, C .N.)[58].
La
inteligencia que cuestionamos conduce al absurdo de que si el accionista vende
sus tenencias y compra propiedades, podrá demandar a terceros por los daños que
sufra en estos bienes; pero no podrá accionar contra los directores, si no las
enajena y continúa siendo socio de la firma damnificada.
3.2.
Si la ley ha otorgado legitimación al accionista para promover una acción
invocando el daño sufrido por la sociedad, y en beneficio de ésta, a fortiori
debe estar legitimado para reclamar a título personal el resarcimiento de los
perjuicios.
Conforme
a la interpretación que cuestionamos, la ley da prevalencia a la legitimación
anómala –una acción promovida en beneficio de un tercero, que es la sociedad, y
respecto de la cual muy presumiblemente los causantes del daño son accionistas
mayoritarios o personas de su confianza- por sobre la legitimación clásica, que
es la que corresponde al titular de un interés directo y actual.
En
términos generales nos parece correcto y progresista que se amplíen las
fronteras de la legitimación, pero no consideramos razonable que se prive a las
personas claramente perjudicadas en sus derechos y patrimonio, de las acciones
que el derecho común les otorga, reemplazándolas por acciones de escasa
utilidad y considerablemente riesgosas.
3.3.
Una de las causales más frecuentes de descalificación de sentencias, es cuando
la solución alcanzada desvirtúa y torna inoperante la finalidad de las normas
en juego[59].
A
la luz de lo expuesto, no cabe ninguna duda que la interpretación mayoritaria
–al vedar la acción individual de responsabilidad en los casos de daños
“indirectos” sufridos en el patrimonio social-
reduce a la inanidad el derecho al resarcimiento de los accionistas por
los daños más frecuentemente causados por los administradores, pues sólo pone a disposición de los socios
una acción sometida a múltiples condicionamientos, con riesgos notoriamente mayores
a los beneficios potenciales de su empleo.
4.
Pautas que brinda el régimen de transparencia de la oferta pública
El
decreto n° 677/01 de Transparencia y Mejores Prácticas Para el Mercado de
Capitales –en adelante, T.O.P.- avanza en la protección de las minorías, pero
genera nuevos problemas e interrogantes.
Dispone
el artículo 75 que “En las sociedades que
hacen oferta pública de sus acciones, la acción de responsabilidad prevista en
el artículo 276 de la Ley N º
19.550 y sus modificaciones, cuando correspondiere ser ejercida por los
accionistas en forma individual, podrá ser ejercida para reclamar en beneficio
de la sociedad el resarcimiento del daño total sufrido por ésta o para reclamar
el resarcimiento del daño parcial sufrido indirectamente por el accionista en
proporción a su tenencia, en cuyo caso la indemnización ingresará a su patrimonio”.
“Cuando el demandado por
responsabilidad lo haya sido por el total del perjuicio que se alega sufrido
por la sociedad, podrá optar por allanarse al pago a los accionistas
demandantes del resarcimiento del perjuicio indirecto que se determine como
sufrido por aquéllos, en proporción a su tenencia accionaria”.
4.1.
Sus aspectos positivos
En
primer lugar, es elogiable que se reconozca en un cuerpo normativo –encuadrado
dentro de la delegación legislativa otorgada por la ley 25.414, invocando el
art. 76 de la
Constitución Nacional- un derecho adicional a los accionistas
minoritarios. Doblemente encomiable es que se admita que “la adecuada protección de los inversores (entiéndase en este
contexto, accionistas minoritarios) es un
objetivo deseable para atraer capitales financieros al país y elevar así la
tasa de crecimiento de la economía”[60].
4.2. Sus aspectos opinables
En
forma acorde con la postura sentada en párrafos precedentes, consideramos
desacertado conceptuar al daño sufrido por el accionista como “indirecto”. Sin embargo, entendemos
que, más allá de los términos empleados, dada la solución que reconoce –el
derecho del accionista a ser resarcido en proporción a su tenencia- la cuestión
no tiene mayor importancia que la verbal: sea directo o indirecto, es un daño
sufrido por el accionista en su propio patrimonio, y por ello indemnizable.
No
hay dudas de que el principal y más frecuente perjuicio que pueden sufrir los
accionistas, es el menoscabo del patrimonio de la sociedad de la que son
socios, con la simultánea reducción de su propio patrimonio por dicha circunstancia.
4.3.
Los interrogantes
4.3.1.
Un primer interrogante es si el nuevo régimen ha reconocido como objeto propio
de la acción individual de
responsabilidad el perjuicio al que llama indirecto –esto es, al derivado del
menoscabo del patrimonio social- o si consagra una acción “social” de responsabilidad atípica (como lo autorizaría la
invocación, contenida en la norma, del art. 276 de la ley 19.550).
Nos
situaremos en las dos hipótesis, y analizaremos sus consecuencias:
4.3.1.1.
Si la nueva acción regulada por el decreto continúa siendo una acción social de responsabilidad –aunque
promovida individualmente- ciertos accionistas no podrán reclamar los perjuicios
en ningún caso: por hipótesis, seguiría vedada la acción individual para
demandar el resarcimiento de los daños “indirectos”, por lo que sólo podrían
obtener la reparación quienes estén legitimados para promover la acción social.
Es decir:
*
Aquellos accionistas con una tenencia no inferior al 5 % que hayan formulado
oposición al “quitus”, no obstante lo cual la asamblea resuelva aprobar la
gestión de los directores, renunciar o transar la responsabilidad (arts. 275 y 276 in fine, L.S.C.), pese a
que los daños que se atribuyan a los administradores sean por violación de la
ley, del estatuto o reglamento (art. 275).
*
Accionistas con un porcentaje de al menos 5 %, que no hayan podido obtener la
convocatoria de asamblea para que trate la responsabilidad de los directores
por violación a la ley o al estatuto, pese a haberla requerido.
*
Los restantes socios, únicamente cuando la asamblea haya resuelto promover la
acción social de responsabilidad (art. 276).
El
régimen de T.O.P. dejaría sin solución la situación de los accionistas con
tenencias inferiores al 5 %; o los daños que no provengan de la violación de la
ley, el estatuto o el reglamento, sino del incumplimiento del deber genérico de
diligencia (art. 59); o cuando no se impugne la decisión asamblearia que decida
la aprobación, renuncia o transacción; o cuando nunca se convoque la asamblea
para que trate la responsabilidad de los socios.
Mas
si el nuevo ordenamiento reconoce el derecho del accionista a ser indemnizado individualmente por los perjuicios
(llamados “indirectos”) sufridos en su
patrimonio como consecuencia del menoscabo del patrimonio social, sin que el
producido de la indemnización ingrese en el activo de la sociedad, ¿qué sentido
tiene subordinar la promoción de esa acción, a condicionamientos que sólo se
justifican para la acción social de responsabilidad?
4.3.1.2.
Si, en cambio, la acción regulada en el decreto n° 677/01 es individual –consideramos que esa es la
correcta hermenéutica- adquiere sentido que el demandante pueda reclamar en su
propio provecho el resarcimiento por los perjuicios “indirectos”. La nueva
regulación otorga al socio la opción de reclamar, no para la sociedad, sino en
interés y beneficio propio, notas características de la acción individual de responsabilidad prevista
en el art. 279.
Pensamos
que, más allá del nomen iuris empleado, y más allá de su propia intención
psicológica, el legislador ha reconocido la procedencia de la acción individual
de responsabilidad (art. 279), por los perjuicios sufridos por el accionista
como consecuencia del deterioro del patrimonio social, sin perjuicio de su
derecho alternativo de “reclamar en beneficio
de la sociedad el resarcimiento del daño total sufrido por ésta.”
En
efecto: sería irrazonable subordinar una solución que a todas luces responde a
la finalidad y esquema de la acción individual
de responsabilidad –como lo es “reclamar
el resarcimiento del daño parcial sufrido indirectamente por el accionista en
proporción a su tenencia, en cuyo caso la indemnización ingresará a su
patrimonio”- a los casos en que se
ejercite “la acción de responsabilidad
prevista en el artículo 276 de la
Ley N º 19.550 y sus modificaciones, cuando correspondiere ser
ejercida por los accionistas en forma individual”.
La acción prevista en el art. 276 de la L.S.C., en los casos que
pueda ser ejercida por socios en forma individual –supuesto al que aparentemente
el nuevo texto condiciona la legitimación y viabilidad de la pretensión- no deja de ser una acción social de
responsabilidad. Consecuentemente,
quien no tenga legitimación para promover la acción social, no podría –por
hipótesis- reclamar los perjuicios sufridos a título individual, pese a que, al
efecto de demandar por daños que se reconoce experimentados en el propio
patrimonio –aunque se los califique como indirectos- resulta irrelevante que
concurran o no los extremos de admisibilidad de la acción social de responsabilidad.
4.3.2.
El allanamiento parcial
En
los casos que el accionista opte por promover la acción social de
responsabilidad, el decreto reconoce a la sociedad la posibilidad de allanarse
parcialmente –es decir, a resarcir el perjuicio “indirecto” sufrido únicamente
por el accionista- solución altamente elogiable, pues favorece las soluciones
transaccionales, evitando que accionistas con pequeñas tenencias individuales y
patrimonio insignificantes o negativo reclamen, “por la sociedad”, la totalidad
de los perjuicios causados, más allá de su interés directo y actual, que es la
medida de las acciones y el requisito de admisibilidad y subsistencia de toda
pretensión.
En
el régimen anterior al decreto 677/01, con la interpretación prevaleciente, la
acción social de responsabilidad promovida a título individual sólo podía ser
de interés para accionistas insolventes, o abogados aventureros: una pretensión
ejercida en teórico beneficio de un tercero (la sociedad), pero a riesgo
propio, únicamente será ejercida por quien, en realidad, no corra ningún álea.
La
nueva regulación acota los riesgos procesales para ambas partes: quien accione,
podrá reclamar la reparación de los concretos e individuales perjuicios que
haya experimentado; y aunque así no sea –es decir, cuando el pretensor opte por
la acción social de responsabilidad, en interés de la sociedad- los demandados
podrán desinteresar al demandante, allanándose al pago de los daños
“indirectos” que haya sufrido.
4.3.2. Otro interrogante es si, como
consecuencia del nuevo régimen normativo, los socios minoritarios en las
sociedades cerradas –no comprendidas en el decreto n° 677/01 - tienen derechos
distintos y menores que los accionistas en las sociedades abiertas.
Para
quienes siempre hemos considerado que la recta inteligencia del art. 279, es
que los accionistas están legitimados para promover la acción individual de
responsabilidad, por el menoscabo sufrido en el patrimonio social, el dictado y
publicación del nuevo régimen normativo nada quita a los derechos que ya tienen
aquéllos.
Es
probable que para la doctrina mayoritaria, el decreto de marras sólo constituya
una excepción, aplicable exclusivamente a las sociedades abiertas. Si así
fuera, nos encontraríamos con la inconsecuencia de que el ordenamiento jurídico
protegería más enérgicamente a quienes comparativamente se encuentran en una
posición menos desfavorable –los accionistas de las sociedades cotizantes,
quienes al menos pueden en la rueda bursátil sus tenencias- que a los socios de
las sociedades cerradas, virtuales “rehenes” de las mayorías, por la
inexistencia de mercado para sus acciones. No es precisamente ése el espíritu
de la legislación societaria, sino por el contrario:
*
La cancelación de la oferta pública o de la cotización de las acciones otorga a
los socios el derecho de demandar la disolución (art. 94, inc. 9, L .S.C.).
*
La suspensión o retiro de la cotización son hipótesis en que las acciones
preferidas adquieren el derecho de voto (art. 217).
*
El retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de las acciones, o
la continuación de la sociedad en el supuesto del art. 94, inc. 9 de la L.S.C.,
confieren el derecho de receso (art. 245 L .S.C.).
*
Contrariamente, en los casos de fusión o escisión, si las acciones que deben
recibir los socios estuviesen admitidas a la oferta pública o para la
cotización, carecen de la posibilidad de receder (art. 245 L .S.C.).
De
las disposiciones citadas, surge con claridad que el legislador ha considerado
menos protegidos a los accionistas en caso de no hacerse oferta pública o
cotización de las acciones, y por ese motivo según el caso, se les otorga
mayores derechos, o a la inversa se niegan ciertos derechos a los socios cuando
la sociedad es abierta, en la inteligencia de que la cotización u oferta
pública es, por sí sola, una garantía de liquidez para los socios.
Siendo
así, resultaría incoherente con la mens legis, interpretar que los socios de
las “close corporations” gozan de menor protección para el ejercicio de la
acción de responsabilidad.
3.
El problema del “administrador de hecho”
Siguiendo
a OTAEGUI[62],
el problema de la responsabilidad del socio por el detrimento del patrimonio de
la sociedad es de añeja data. El art. 1725 del Código Civil, que dispone “Todo socio debe responder a la sociedad de
los daños y perjuicios que por su culpa se la hubiere causado y no puede
compensarlos con los beneficios que por su industria o cuidado le hubiese
proporcionado en otros negocios”; y el art. 415 del Código de Comercio, que
establecía que el socio que sin consentimiento escrito de sus compañeros
aplicase los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o
de tercero, sería obligado a traer a la masa todas las ganancias resultantes.
Las pérdidas o daños, si los hubiere, pesarían exclusivamente sobre él. Estas
pautas fueron mantenidas por el art. 54 de la ley 19.550.
Afirma
dicho maestro que el controlante -socio o controlante externo- cuando actúa
como administrador de facto, debe responder en los términos del art. 54 de la
ley 19.550, en caso de ejercicio indebido del control, consistente en imponer a
la sociedad controlada por medio de los administradores elegidos en virtud del
control (predominio), una administración perjudicial para aquélla.
Aceptando
que la responsabilidad del socio administrador de facto es asimilable a la del
administrador de iure, esa equiparación no soluciona todos los problemas
prácticos que pueden presentarse a los accionistas minoritarios, para obtener
la reparación derivada del ejercicio abusivo del control:
a)
En primer lugar, el sujeto activamente legitimado por el art. 54 de la ley
19.550 es la sociedad, que es precisamente controlada -en los casos de control
interno- por el mismo sujeto que causó el daño. Si bien los accionistas
disponen de las acciones sociales e individuales de responsabilidad (arts. 276
y 279 de la L.S.C.) contra el administrador de hecho, la ley y los criterios
restrictivos de la doctrina dificultan enormemente la promoción y éxito de las
acciones resarcitorias:
*
La responsabilidad de los directores -y extensivamente, de los controlantes
administradores de hecho- puede ser renunciada por la asamblea, si esa
responsabilidad no es por violación de la ley, el estatuto o el reglamento
(art. 275)[63].
Si bien el administrador de hecho no puede votar las decisiones atinentes a su
responsabilidad (art.. 241 de la L.S.C.),, y su voto contrario al interés
social puede invalidar el acto colegiado (art. 248), lo cierto es que el
controlante -administrador de facto- votará, y procurará evitar por todos los
medios la promoción de las acciones de responsabilidad.
[5] Decía KENETH BOULDING -cuyo
"Análisis Económico" (pág. 371, novena edición española de la cuarta
edición norteamericana, Revista de Occidente en Alianza Editorial, 1966) fue
texto ineludible de consulta de una generación de estudiantes- "aunque en teoría los accionistas son
propietarios de la sociedad anónima, como grupo rara vez desempeñan un papel
activo en la administración de la organización. Eligen un consejo de
administración, y cada uno de los accionistas tiene un determinado número de
votos en proporción al número de acciones que posee. Los accionistas delegan en
estos consejeros la responsabilidad del éxito o fracaso de la organización. A
su vez, los consejeros delegan la administración diaria de la sociedad anónima
en directores asalariados y sólo se reservan el derecho de decidir en
cuestiones fundamentales de política". "¿Cómo, pues, llegan a
separarse la propiedad y el control? Las raíces de esta separación se
encuentran en el letargo propio del accionista corriente. Sencillamente, la
mayoría de los accionistas no ejercen su derecho de voto o, si lo hacen,
delegan sus derechos en los directivos que la compañía tiene en ese
momento"..."La separación de la propiedad y del control no tiene
consecuencias fundamentales mientras las acciones emprendidas por el grupo de
control (dirección) y los deseos de los propietarios (accionistas) estén de
acuerdo. El peligro radica en el hecho de que no siempre son idénticos los
intereses de los dos grupos..."
MC CONELL en su "Curso Básico de
Economía" (Capítulo 8, pág. 155, Ed. Aguilar, adaptación a la 5º edición
norteamericana, 1973, expresa: "En
la empresa individual y en la sociedad colectiva, los que poseen los activos
reales y financieros de la empresa dirigen también y controlan dichos activos.
La mayor parte de los autores está de acuerdo en que así es como debiera ser.
Pero en las grandes sociedades anónimas, donde la propiedad de acciones
ordinarias está ampliamente difundida entre miles y decenas de miles de
accionistas, se produce una separación fundamental entre la propiedad y el
control. Este divorcio es intrigante, porque al menos en teoría, dichas sociedades
están organizadas democráticamente. Cada acción ordinaria tiene un voto en la
elección del consejo de administración de la empresa, que ejerce la autoridad
final en el funcionamiento de la misma. Cuantas más acciones ordinarias se
poseen, más votos se tienen para la selección de los directivos de la sociedad
anónima”
[6] FERNANDO VARELA,
"Acerca del constante crecimiento del poder de los directores en las
sociedades anónimas", La Ley ,
Lunes 14 de Abril de 1.997.
[7] Recomendamos la lectura del valioso artículo de DIEGO DUPRAT
PELLEGRINI, La teoría del órgano y la particular naturaleza de la
vinculación del administrador con la sociedad en http://www.dupratpellegrini.com.ar/publicaciones/DD-La-teoria-del-organo.pdf
[9] En tal sentido, es habitual -casi la regla- que los estatutos
contengan el facultamiento al órgano de administración para realizar todos los
actos previstos en los arts. 9 del decreto ley 5965/63 y 1881 del Código Civil.
[10] CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario. Parte General, T.
4,. Los Organos Societarios”, págs 62, 249, Ed. Heliasta, 1996.
[11] Por el carácter supletorio del Código Civil a la materia comercial
(Título Preliminar y artículo 207 del Código de Comercio), nos remitimos a los
artículos 1691, 1694, 1695 y 1697 del Código Civil.
[12] HALPERIN, “Sociedades Anónimas”, Ed. 1974, págs. 427 y ss.
[13] OTAEGUI, "Administración
Societaria", págs. 54 y ss., Ed. Abaco, 1979.
[14] OTAEGUI, "Administración Societaria", págs. 91-92, Ed. Abaco, 1979;
HALPERIN, "Sociedades
Anónimas", págs. 428-429, Ed. Depalma, 1974; SASOT BETES-SASOT, "Sociedades Anónimas. El órgano de
administración", pág. 456, Ed. Abaco, 1980; etc.).
[15] Ley de sociedades anónimas de Brasil.
[16] La ley francesa de 1966 fijaba un límite de 75 años, y el número de
administradores con 70 o más años no podía exceder el tercio del total. En Inglaterra,
el límite se fijó en 60 años, a menos que los estatutos lo permitieran
expresamente o la asamblea lo liberase de esa limitación.
[17] Exposición de Motivos, capítulo II, Sección V, párrafo IX, punto 5.
[18] Sociedades Anónimas, pág. 306, Ed. Depalma, 2ª edición, 1994.
[19]En contra, MARTORELL, "Sociedades Anónimas", pág. 310.
[20] ZALDIVAR, en sus "Cuadernos de Derecho Societario", T. II, 2ª
parte, págs. 274 y 281; y SASOT
BETES-SASOT ("Sociedades Anónimas. El Organo de Administración",
pág. 71), admiten la posibilidad de que el estatuto les otorgue derecho de voto
para la designación de uno o más directores.
[21] En Estados Unidos, diversos estados lo prevén, inclusive en algunos
casos con rango constitucional (HALPERIN,
"Sociedades Anónimas", pág. 379). El Model Business Corporation otorga a cada accionista con derecho a
voto, la posibilidad de acumular sus votos dando a un candidato tantos votos
como resulten de multiplicar el número de directores por el número de sus
acciones, o a distribuir estos votos de acuerdo con los mismos principios entre
cualquier número de candidatos.
[22] Si bien no puede reglamentarlo de forma que impida su ejercicio, es
lícito que el estatuto prevea la designación de sólo un director, aunque de esa
forma se impida el ejercicio del voto acumulativo.
[23] Por ejemplo, un directorio de 6 miembros que se renueve por
tercios.
[24] BAKER-CARY,
"Corporation cases and materials", third edition, Brooklin, 1959,
pág. 207, citado por JULIO CESAR OTAEGUI
en "Administración Societaria", Ed. Abaco, 1979, pág. 234.
3 + 1
[26] 100 x 2 + 1 = 29,57 = 30.
6 + 1
9 + 1
[28] "Se ha violado la norma del art. 263, si cinco de los siete
miembros del directorio -todos ellos representantes de un grupo mayoritario-
presentan la renuncia a su cargo, siendo ésta aceptada por la asamblea, que
además decide remover a los dos restantes (uno de los cuales elegido por el
sistema de voto acumulativo) y acto seguido resuelve reducir a cinco el número
de los miembros del directorio y vuelve a elegir para esos cargos a los cinco
renunciantes, impidiendo a la accionante elegir por el sistema de acumulación
de votos al removido director por quien ella votó"
[29] CNCom., sala C, Febrero 28-994, "Tucson S.A. s/ Quiebra", La Ley , 1994-E, nº 92.696, pág.
407, considerando IV., con cita de CNCom., sala B, 25/8/78 , "Anahí Coop. de Seguros Ltda. s/ Quiebra"; idem, sala A, 9/3/79 , "Farmacia Palace S.R.L. s/ Quiebra;
sala C, Febrero 27/12/90 ,
"Mecoya S.A. s/ Quiebra" y
sus citas.
[30] CNCom., sala C, Noviembre 28-994, "Constructora Spinillo S.R.L. s/ Quiebra", La Ley , 1995-C, pág. 398, nº
93.324.
[31] HALPERIN, "Sociedades
Anónimas", pág. 401.
[32] HALPERIN, "Sociedades
Anónimas", pág. 404; SASOT
BETES-SASOT, obra citada, pág. 192. La Exposición de Motivos
de la ley 19.550 expresa que "la revocabilidad es de la esencia de la
designación, que el estatuto no puede suprimir ni restringir".
[33] "Apostilla en torno a
la personalidad de las personas jurídicas", RDCO, 1977, p. 733
[34] "Administración societaria", pág. 186 a 193).
[35] La norma concuerda con el principio del art. 71, que cuando los administradores,
directores o síndicos sean remunerados con un porcentaje de las ganancias, la
asamblea podrá disponer en cada caso su pago aun cuando no se cubran las
pérdidas anteriores.
[36] Por una vulgarización del término alentada por sus beneficiarios,
se suele llamar “empresarios” a los directivos bien pagados de sociedades,
aunque no sean accionistas y no corran absolutamente ningún riesgo empresario.
Son ellos los interlocutores permanentes de las autoridades económicas; son
ellos quienes formulan declaraciones –críticas o laudatorias- a los medios de
prensa, y no es de extrañar que su voz
sea oída con mayor atención que la de los accionistas minoritarios, que aún en
sociedades al borde de la extinción o concursadas, deben soportar las elevadas
remuneraciones de esos “empresarios”, a costa del patrimonio social.
[37] Como destaca GUILLERMO MATTA
Y TREJO en un artículo titulado "Reflexiones en torno al derecho de
información en la sociedad anónima moderna", La Ley , 25 de Noviembre de 1.996,
"la deficiente política de
dividendos que aplica la mayoría de las sociedades argentinas ha sido mejorada
en los últimos tiempos, pero aún es egoísta. Esta política es consecuencia
de...(que) el grupo de control recibe generalmente compensación a su capital
invertido, vía honorarios y sueldos por los cargos que ocupan sus miembros en
la administración, circunstancia que les hace apoyar magras distribuciones de
dividendos, única renta que por su inversión reciben los accionistas extraños".
[38] CNCom., Sala A, 12/10/198, “Zubia,
Emeterio c. Forjagro, S. A.” La
Ley , 1982-A, 457
[39] Los resultados insuficientes o negativos pueden derivar de factores
exógenos.
[40] La aplicación inadecuada de una norma, que la desvirtúa y vuelve inoperante,
equivale a decidir contra o con prescindencia de sus términos, y genera una
Sentencia Arbitraria (CSN 301:865; 278:35 y sus citas; 294:363; 301:108;
304:289; Fallos, 194:363, -La Ley ,
1976-C, 454-; 301:108; 305:2040 -La
Ley , 1984-B, 196-; Abril 1-986 "Sniafa S.A. s/ Concurso -incidente de verif. de crédito por
Jerónimo, Alberto y otros"; Marzo 12-987, "Sasetru S.A. s/ Quiebra -Incidente de verificación promovido por
Van Vracen, Enrique", La
Ley , 1987-C, págs. 176/177; Fallos, 307:933; CSN, Julio
30-991, "Vargas, Carlos R. c/ Entel
y Caja Nacional de Ahorro y Seguro", L.L. del 19/11/91 , pág. 5, Nº
89.915, La Ley ,
1991-E, 432; CSN, Septiembre 7 de 1993, "Maldonado,
Jorge R. c/ Valle, Héctor y otro", La Ley , 1993-E, pág. 462/463, Nº 91.823; CS, Julio
28-994, "Consultores Asociados S.A.
c/ Municipalidad de Cipolleti", La Ley , 6 de Abril de 1.995, pág. 6, nº 93.032; CS,
Octubre 4-994, "Castro, Susana B.
c/ Amadeo Quiroga Transportes S.A.", La Ley , 13 de Marzo de 1.995, pág. 6, nº 92.945).
] ( ) En tal sentido, ver El Derecho, 52-482
(CNCom., sala D, 9
de Agosto de 1973 )
[42] BERLE , Junior y Gardner C.
MEANS, "The modern corporation and private property", Commerce
Clearing House, N.Y., 1932.
[43] CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO,
“Derecho Societario”, Parte General, Tomo 4, “Los órganos societarios”, pág.
210, Ed. Heliasta, 1996.
[44] Reproducimos las palabras de CABANELLAS DE LAS CUEVAS (obra citada, págs. 211 y 21) porque en ninguna otra obra de autores argentinos hemos visto descripto con el realismo de este autor lo que sucede en nuestras sociedades:
“En la práctica societaria, tanto argentina como de otros países con
sistemas similares, ni siquiera se produce una delegación formal de las
atribuciones administrativas efectivas de la sociedad. El directorio se limita
a nombrar a determinados empleados jerárquicos, quienes a su vez designan al
resto del personal que tiene a su cargo tal administración. De esta forma, el
grueso de la organización administrativa societaria se realiza en base a la
figura del contrato de trabajo; las obligaciones y atribuciones que resultan de
éste le dan viabilidad para cumplir con tal función jurídica, sin necesidad de
declaraciones expresas de los órganos societarios delegando sus atribuciones”.
“Podría pensarse, considerando la realidad de la administración societaria,
que existe una delegación genérica de las atribuciones del directorio, con lo
cual dicha práctica estaría en contra del régimen legal de administración, que
no admite tal delegación genérica. Esta contradicción se evita, en la práctica,
mediante una doble abstención: el directorio o el órgano de administración de
que se trate se abstiene de intervenir en la administración efectiva de la
sociedad, así como de efectuar una delegación formal de atribuciones a la
gerencia ajena al órgano de administración. Designados los integrantes de tal
gerencia, proceden a asumir el control efectivo de la administración
societaria. Aunque teóricamente esa
gerencia quedaría sometida a la interferencia del órgano de administración, el
desconocimiento técnico o fáctico de los asuntos de la sociedad y las
instrucciones recibidas informalmente delos socios, llevan a que el órgano de
administración se abstenga de interferir en la administración efectiva de la
sociedad”.
[45] En un caso que nos tocó actuar interponiendo un recurso
extraordinario ante la
Corte Suprema de la
Nación , nuestro tribunal cimero resolvió –al revocar un fallo
de la Corte Suprema
de Tucumán que rechazaba la demanda- que “corresponde
dejar sin efecto la sentencia que consideró que el contrato celebrado entre las
partes era nulo de nulidad absoluta, por aplicación del art. 271, 2ª y 3ª parte
de la ley de sociedades, pues al considerar que la doble función cumplida por
el actor excedía la normal actividad de las empresas demandadas, incurrió en la
contradicción con la lógica más elemental y el sentido común”.(CS, 27-8-93 , “Di Donato, Roberto F. c. Inmsol S. A. y
otro”, JA, 1994-II-66).
[47] Fallos, 301:865; 278:35 y
sus citas; 294:363; 301:108; 304:289); Fallos, 194:363, -La Ley , 1976-C, 454-; 301:108;
305:2040 -La Ley ,
1984-B, 196-; Abril 1-986 "Sniafa
S.A. s/ Concurso -incidente de verif. de crédito por Jerónimo, Alberto y
otros"; Marzo 12-987, "Sasetru
S.A. s/ Quiebra -Incidente de verificación promovido por Van Vracen,
Enrique", La Ley ,
1987-C, págs. 176/177; Fallos, 307:933; CSN, Julio 30-991, "Vargas, Carlos R. c/ Entel y Caja Nacional de Ahorro y
Seguro", L.L. del 19/11/91 , pág. 5, Nº 89.915, La Ley , 1991-E, 432; CSN,
Septiembre 7 de 1993, "Maldonado,
Jorge R. c/ Valle, Héctor y otro", La Ley , 1993-E, pág. 462/463, Nº 91.823; CS, Julio
28-994, "Consultores Asociados S.A.
c/ Municipalidad de Cipolleti", La Ley , 6 de Abril de 1.995, pág. 6, nº 93.032; CS,
Octubre 4-994, "Castro, Susana B.
c/ Amadeo Quiroga Transportes S.A.", La Ley , 13 de Marzo de 1.995, pág. 6, nº 92.945).
[48] CNCom., sala C, Febrero
28-994, "Tucson S.A. s/ Quiebra",
La Ley , 1994-E,
págs. 400-409, nº 92.696, con cita de CNCom., sala B, 25/8/78 , "Anahí Coop. de Seguros Ltda. s/
Quiebra"; idem, sala A, 9/3/79 , "Farmacia
Palace S.R.L. s/ Quiebra; sala C, Febrero 27/2/90 , "Mecoya S.A. s/ Quiebra" y sus citas; CNCom., sala C,
Noviembre 28-994, "Constructora
Spinillo S.R.L. s/ Quiebra", La
Ley , 1995-C, pág. 398, nº 93.324).
[49] “Habrá daño siempre que se
causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o
directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal
hecho a su persona o a sus derechos o facultades” (art. 1068 C .C.).
[50] HALPERIN “Sociedades Anónimas” (2ª Edición, actualizada por JULIO
CESAR OTAEGUI), Ed. Depalma, pág. 557, y los fallos allí citados; idem, MARTORELL, “Los directores de sociedades anónimas”, Ed. Depalma, 1994, pág.
420).
[51] "Cuando se trate de acciones que no
coticen en bolsa, se computarán al valor patrimonial proporcional que surja del
último balance..."
[52] Pueden incluso ser mayoritarios, pero con acciones de voto simple;
o mayorías que, por su ausencia del país, ignoraban la convocatoria en el
Boletín Oficial (art. 238), y las decisiones se adoptaron en segunda
convocatoria (art. 243).
[53] “Administración
Societaria”, Ed. Abaco, 1979, pág. 391.
[54] En rigor, todo accionar dañoso -por dolo o culpa (arts. 1096 y
concs. del Código Civil)- implica la violación del principio “alterum non laedere”.
[55] CNCom., sala B, 15/12/89 , “Barbará,
Alfredo y otra c/ Maryland S.A. y otros”, ED, 141-127, citado por OTAEGUI en la actualización de la obra
de HALPERIN referida anteriormente,
pág. 558).
[56] Fallos, 271:130, entre muchos otros.
[57] Fallos, 293:28, 294:410, 294:449, 299:341; 302:1033,
etc.;"Carmen Tarcila Prado", Fallos, 297:63; "Reboul de Martínez
M. c/ Errecalde, Angela E.", Fallos, 297:305; "Dagir c/ Di
Leone", Fallos, 297:346; "Rosito y Ballines", Fallos, 298:317;
"Taberna c/ S.A. Mercedes Benz Argentina y otro", Fallos, 299:341;
"Trovato y otro", Fallos, 300:539; "Bizzi c/ Fiat Concord",
Fallos, 300: 676; "Montanares y otro c/ Y.P.F.", Fallos, 301:265,
etc.
[58] C.S.N., Fallos, 145:307, in re "Bourdié
c/ Municipalidad de Capital".
[59] Fallos, 194:363, ‑La
Ley , 1976‑C, 454‑; 301:108; 305:2040 ‑La Ley , 1984‑B, 196‑; Abril 1‑986
"Sniafa S.A. s/ Concurso ‑incidente de verif. de crédito por Jerónimo,
Alberto y otros"; Marzo 12‑987, "Sasetru S.A. s/ Quiebra ‑Incidente
de verificación promovido por Van Vracen, Enrique", La Ley , 1987‑C, págs. 176/177;
Fallos, 307:933; CSN, Julio 30‑991, "Vargas, Carlos R. c/ Entel y Caja
Nacional de Ahorro y Seguro", L.L. del 19/11/91 , pág. 5, Nº 89.915, La Ley , 1991‑E, 432; CSN,
Septiembre 7 de 1993, "Maldonado, Jorge R. c/ Valle, Héctor y otro", La Ley , 1993‑E, pág. 462/463, Nº
91.823; CSN, Julio 28‑1994, "Consultores Asociados S.A. c/ Municipalidad
de Cipolleti", La Ley ,
6 de Abril de 1.995, pág. 6, nº 93.032; CS, Febrero 6‑1997, "Pergamino
Coop. de Seguros Ltda. c/ Macchie, Carlos G. y otra", La Ley , Suplemento de Derecho
Constitucional, 5 de Diciembre de 1.997, pág. 68, nº 96.445; CS, 4 de Mayo de 2000 ,
considerando 9, “Amadeo de Roth,
Angélica I.”, La Ley ,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23 de Febrero de 2001 , págs. 2 y ss., n°
101.567; “López Cabañas, Omar A. c. Ika Renault, S. A.” Fallos, 301-108; CS, 1979/08/15 , “Fueguel, Néstor A. c. Grimberg Meyer”, La Ley , 1980-A, 267; CS, 1984/09/04 , “Brezca, Raúl o Brezca y Kizon, Raúl c.
Barzani, Rosa y otra”, La Ley ,
1984-D, 536; etc.).
[60] Considerandos del decreto.
[61] Corte Suprema de la
Nación , Fallos, 271:130; idem, Abril 7-992, in re "Monastirsky, Salomón y otro c/
Falcone, Sergio y otro", La
Ley , 1992-E, pág. 711; nº 403; 3 de Marzo de 1991 , in re "Zamparo, Vilma c/ Provincia del
Chaco", publ. en La Ley ,
1991-E, pág. 866, Nº 292).
[62] “Concentración Societaria, pág. 446.
[63] En rigor, todo accionar dañoso -por dolo o culpa (arts. 1096 y
concs. del Código Civil)- implica la violación del principio “alterum non
laedere”. Por esa razón, la “violación de la ley” debe ser entendida en un
sentido amplio, comprensivo de las hipótesis de abuso del derecho (art.1071 del
Código Civil); inversamente, las renuncias
-que, decididas por los accionistas mayoritarios en la asamblea, afectan a todos los socios, deben ser
interpretadas restrictivamente, teniendo en cuenta que el principio que la obligatoriedad
de las decisiones y su oponibilidad a los minoritarios (art. 233) constituyen reglas
que, si bien son propias del derecho societario, excepcionan el principio
general más amplio del derecho “res inter allios acta nocere non potest” (art.
1195 del Código Civil)
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