LA FUSIÓN
La
fusión y la escisión son dos formas que asume la concentración societaria, y
que pueden deberse tanto a necesidades económicas como administrativas. Cuando
dos sociedades integran de hecho un grupo empresario que gira en plaza en forma
unificada, la pluralidad de sujetos suele implicar una innecesaria duplicación
de estructuras, órganos, funciones, y remuneraciones; a la inversa, la escisión
puede ser una forma a través de la cual un conjunto económico decide
descentralizar la gestión, no sólo desde un punto de vista organizativo, sino
integral, creando un sujeto de derecho nuevo. Si son dos las sociedades que
realizan una actividad empresaria única o complementaria, las transferencias de
bienes y servicios entre ambos sujetos pueden generar cargas impositivas
indeseadas; en cambio, en nuestro derecho y en la mayor parte de los
ordenamientos tributarios, la fusión y la escisión, cuando las titularidades
accionarias permanecen sustancialmente inmodificadas, son tratadas por las
leyes fiscales como reorganizaciones empresarias libres de impuestos (tax free
reorganizations)[1].
En
ocasiones, la escisión puede ser un medio a través del cual sociedades cerradas
familiares con un número grande de accionistas –por ser muchos de ellos nietos
de los socios fundadores, o porque algunos o todos éstos tuvieron una numerosa
descendencia- desean separar las actividades empresarias, según las afinidades
personales o parentescos cercanos de las nuevas generaciones.
Una
clasificación de los medios e instrumentos jurídicos a través de los cuales se
puede estructurar un proceso de concentración o desconcentración, a la vez conceptualmente acertada y prácticamente útil es la que ensaya MANÓVIL[2]: los que afectan la estructura interna de la sociedad -fundamentalmente, la
fusión y la escisión- y aquéllos que, siendo societarios, contractuales o de
otro tipo, no la alteran.
Esta división aprehende una de las diferencias sustanciales entre ambas categorías. La fusión y la escisión son procedimientos que dejan orgánicamente clarificadas las relaciones de las sociedades partícipes; el poder se ejerce en los órganos sociales de la sociedad fusionaria o de las sociedades escindidas; en la fusión, los patrimonios se transmiten a título universal y, en síntesis, se sinceran las relaciones económicas y de poder[3]. Por el contrario, cuando la concentración se produce sin unificación en un sujeto de derecho, el poder concentrado se ejerce traspasando los marcos de más de una persona jurídica, y las sociedades integrantes del grupo pierden total o parcialmente su autonomía decisional. El sujeto o sujetos concentradores controlan la actividad de las firmas concentradas y su propio patrimonio[4], con el consiguiente riesgo de un desvío del interés social. Esta desviación podrá ser ocasional y poco significativa, o una constante en el accionar grupal.
Esta división aprehende una de las diferencias sustanciales entre ambas categorías. La fusión y la escisión son procedimientos que dejan orgánicamente clarificadas las relaciones de las sociedades partícipes; el poder se ejerce en los órganos sociales de la sociedad fusionaria o de las sociedades escindidas; en la fusión, los patrimonios se transmiten a título universal y, en síntesis, se sinceran las relaciones económicas y de poder[3]. Por el contrario, cuando la concentración se produce sin unificación en un sujeto de derecho, el poder concentrado se ejerce traspasando los marcos de más de una persona jurídica, y las sociedades integrantes del grupo pierden total o parcialmente su autonomía decisional. El sujeto o sujetos concentradores controlan la actividad de las firmas concentradas y su propio patrimonio[4], con el consiguiente riesgo de un desvío del interés social. Esta desviación podrá ser ocasional y poco significativa, o una constante en el accionar grupal.
A
diferencia del entusiasmo, o al menos aprobación con que alguna doctrina –consciente
o inconscientemente institucionalista- mira a los grupos societarios, las
situaciones de control generan una serie de conflictos en torno al interés social,
los derechos de los accionistas externos al grupo, y los acreedores de las
sociedades controlantes, controladas o agrupadas[5]. Inclusive, la falta de independencia de las sociedades, la
práctica de sobrefacturar o subfacturar operaciones entre ambas compañías, por
razones fiscales, o como medio de transferir recursos de la controlada a la
controlante, puede atentar contra el buen funcionamiento de los mercados. La
generalización de los grupos económicos puede generar distorsiones en la
correcta asignación de recursos, no sólo porque posibilitan acciones
monopolísticas, sino porque las operaciones intragrupales están o pueden estar
al margen del mercado, fijándose los precios de transferencia en función de
consideraciones ajenas a la escasez relativa de los bienes o de su demanda
(razones de política grupal o impositivas).
Se
han ensayado definiciones "económicas" de la fusión, tales como
"la reunión de varias empresas bajo una sola voluntad que se compenetran
recíprocamente para que una organización unitaria sustituya a una pluralidad
de organizaciones"; o como "la reunión de dos o más patrimonios
hasta entonces distintos que pasen a formar parte de un solo patrimonio",
o como "unión de fuerzas productoras mediante la compenetración de varias
haciendas empresarias"[6].
Todas
estas definiciones pecan de vaguedad y no caracterizan jurídicamente a la
fusión. Podrían aplicarse inclusive a la constitución de una sociedad entre
varios empresarios individuales, a la compra del 100 % del paquete accionario
de una sociedad por otra, eventualmente disolviéndola e incorporando su
patrimonio, a la adquisición de la totalidad del activo y la asunción de todo
el pasivo de una sociedad o de un comerciante individual, y otros supuestos que
no significan fusión.
De
igual forma, las razones "económicas" de la fusión no siempre tienen
valor explicativo, aislados del marco jurídico -fundamentalmente tributario-
que encuadra aquellas decisiones. Así, las genéricas referencias a la
expansión de los mercados y a la globalización de la economía, que necesita
de unidades económicas más grandes para aprovechar las ventajas de la mayor
escala sólo explican por qué el ente económico "empresa" puede
expandirse, pero no por qué la expansión se lleva a cabo mediante un
determinado procedimiento jurídico, que es la fusión. Similar aprovechamiento
de economías de escala puede darse sin necesidad de recurrir a una fusión, incrementando
el volumen de la empresa, aumentando para ello el capital mediante suscripción
pública, emitiendo obligaciones negociables, convertibles o no en acciones,
endeudándose para adquirir bienes de capital, o reinvirtiendo ganancias.
Igualmente, puede hacérselo –y se lo hace- mediante la adquisición del paquete
accionario de control de otras sociedades que producen bienes complementarios,
sustitutos, insumos o a la inversa, bienes finales de las que la sociedad
adquirente es fuerte proveedora.
La
concentración empresaria -no siempre deseable, y menos aún cuando no tiende a
una mayor eficiencia sino al monopolio o cuando vulnera derechos de terceros,
se da con independencia de la regulación jurídica de la fusión; y a la
inversa, no toda fusión produce una mayor concentración empresaria, si con anterioridad
las fusionantes ya actuaban como un grupo societario. La empresa es un ente
económico; la sociedad es un sujeto de derecho, y por ello, la existencia de
una fusión, por sí sola, no tiene un sentido económicamente unívoco.
En
la práctica, la decisión de fusionarse tendrá como antecedente temporal, en
gran parte de los casos, la previa existencia
de un conjunto societario, en el cual las mayorías de los paquetes accionarios
de las sociedades fusionantes resulten homogéneos, sea por control de una
sociedad sobre la otra, sea por tener idénticos o similares accionistas en
proporciones iguales o parecidas, sea porque en ambas un socio o conjunto de socios
ha logrado el control interno. Cabe suponer que la actuación en el mercado
de ambas compañías ya es, antes de la fusión, coordinada o complementaria.
Hemos
señalado en otras oportunidades que si bien ambas están inextricablemente
vinculadas, la sociedad no se identifica con la empresa, pues puede haber una
sociedad que no realice actividad empresaria; puede existir actividad
empresaria sin sociedad, o la empresa como unidad económica puede comprender
más de una sociedad. En función del marco de encuadramiento que brinde el ordenamiento
jurídico se decidirá o no la fusión.
Los
motivos que pueden determinarla son:
1-
En primer lugar, fiscales. Las normas tributarias -cuyo principio orientador es
la realidad económica (ley 11.683)- tratan a la fusión y a la escisión como
supuestos particulares de "reorganización de empresas", y permiten
el traslado de los quebrantos impositivos a la sociedad fusionaria o
absorbente (art. 77 de la ley 20.628 de impuesto a las ganancias), con lo que,
al reducirse o eliminarse la base imponible del ente consolidado, se reduce o
elimina la imposición.
En
los casos de impuestos a las ventas en cascada como puede serlo el impuesto
sobre los ingresos brutos -es decir, sin
cómputo del crédito fiscal en las distintas etapas de la producción y
comercialización- la fusión, en tanto medio de integración vertical, mejora
la posición impositiva del grupo económico, pues al unificarse en un solo
sujeto de derecho operaciones antes gravadas como ventas, dos o más etapas del
proceso productivo dejan de tributar.
2-
Puede ser una manera de licitud cuestionable si es abusiva (artículo 1071 del
Código Civil), de contrarrestar o anular a minorías conflictivas, al reducir
su participación en el ente consolidado.
3-
En otros casos, la decisión de fusionar o no dos sociedades en un solo sujeto
de derecho es una manera de adecuar las formas jurídicas a la realidad
económica preexistente, consistente en la actuación unificada de dos entes
empresarios.
La fusión en nuestro país. Antecedentes
históricos
El
Código de Comercio de 1862 no reguló la fusión. El Código de 1889 hizo
referencia a ésta en un inciso del art. 354, atinente a las facultades de la
asamblea extraordinaria de la S.A. respecto de la reforma del estatuto
Como
explica OTAEGUI -a quien seguimos en esta parte-[7], en la legislación continental la sociedad estaba regulada como un
contrato y la fusión entrañaba una modificación contractual, que -conforme a
los principios que gobiernan la materia (arts. 1137, 1197, 1200 del Código
Civil)- sólo podía ser resuelta por la unanimidad de los socios. Esta solución,
empero, sería incompatible con la naturaleza de las sociedades anónimas, definidas
como una asociación de capitales (art. 313 del Código de Comercio de 1889): el
elevado número de socios podía -y puede- tornar virtualmente imposible la unanimidad.
Por ello, la ley de la mayoría aplicable en las sociedades para la resolución
de los actos de gestión, se aplicó también en las sociedades por acciones para
la modificación de los estatutos, aunque con el límite del respeto por las
bases esenciales de la sociedad y los derechos individuales de los accionistas.
La
otra órbita de intereses alcanzada por la fusión -la de los acreedores- no
estaba prevista. Si la sociedad es un contrato y la fusión una modificación de
éste, simplemente regía la regla “res inter allios acta neque nocere potest”
(art.1195 del Código Civil): los efectos jurídicos de los contratos solamente
inciden en los contratantes; no pueden perjudicar a terceros. Mas las
transferencias patrimoniales derivadas de la fusión obviamente afectan o pueden
afectar a acreedores. Por ese motivo, cuando comenzaron a realizarse fusiones,
se consideró aplicable la ley de transferencia de fondos de comercio, como
medio de proteger a los titulares de acreencias contra ambas sociedades.
Empero, según señala Otaegui, la aplicación de la ley 11.867 era contradictoria
con el carácter universal de la transmisión de bienes, y no garantizaba a los acreedores
de la sociedad incorporante, pues ésta quedaba equiparada al adquirente en la
adquisición del fondo de comercio, quien no está tutelado por la ley 11.867.
La
ley 19.550, siguiendo los lineamientos del anteproyecto Malagarriga-Aztiria
(arts. 100 a 105), reguló la fusión en los arts. 82 a 87, luego parcialmente
reformados por la ley 22.903.
El
art.82 de la LSC caracteriza así a la fusión: “cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para
constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que,
sin liquidarse, son disueltas”.
Estos párrafos delinean los dos tipos de fusión: la “consolidación”
-de ella, surge un nuevo ente de derecho- y la incorporación[8], cuando una sociedad absorbe a otra u otras. La primera es también
llamada “fusión propia” o propiamente dicha[9]. En rigor, resulta lógicamente discutible que se repute “propiamente
dicha” a una de las especies de un género definido legalmente y que contempla a
ambas, pues aceptar esa dicotomía entrañaría postular que la incorporación es
una fusión “impropiamente dicha”. En realidad, resulta igualmente “propio” considerar
fusión tanto a la consolidación, cuanto a la absorción, pues ambas están
regidas por un régimen jurídico que genéricamente las engloba.
Las
notas definitorias de la fusión, en nuestro derecho, son las siguientes:
1)
En la esfera de las sociedades
fusionantes:
1-1)
Unificación
de varias sociedades en virtud de un acuerdo de fusión[10].
Dada
la trascendencia de la decisión
definitiva y su incidencia sobre los derechos de los socios y el contenido económico
de éstos, debe ser adoptada por los órganos de gobierno de las sociedades; es
decir, por la reunión de socios (asamblea extraordinaria en las sociedades por
acciones)[11].
1-2)
Disolución
de las sociedades fusionantes o incorporadas (art. 82, primer párrafo y 94,
inc. 7°).
1-3)
Ausencia de liquidación[12].
1-4)
Transmisión
a título universal de los patrimonios de las sociedades disueltas a la
sociedad fusionaria o incorporante. Esta nota característica de la fusión es
fundamental, y la distingue de otros procedimientos que, si bien tienen efectos
económico-empresarios similares, no suponen la transferencia de un patrimonio a
título universal, como la venta de un paquete accionario o la constitución de
un holding[13].
Cuadra
remarcar que la transmisión patrimonial recién se produce en el momento de la
inscripción del acuerdo definitivo de fusión y el contrato o estatuto de la
nueva sociedad o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la
incorporante (artículo 82, LS). En el período comprendido entre el acuerdo
definitivo y la anotación en el Registro Público de Comercio, subsiste la
personalidad de las sociedades fusionantes, y por ello:
*
Hasta la inscripción, cualquiera de las sociedades interesadas puede demandar
la rescisión del acuerdo definitivo de fusión por justos motivos, ante el juez
competente en la jurisdicción del lugar en que se llevó a cabo aquél (art. 87).
*
Como el patrimonio es un atributo de la personalidad, y ésta se pierde para las
fusionantes o la incorporada recién a partir de la inscripción de la fusión, la
transmisión a título universal recién se produce en ese momento (art. 82). Mientras
tanto, las sociedades fusionantes mantienen sus patrimonios separados.
*
Desde el acuerdo definitivo la administración y representación de las
sociedades fusionantes disueltas está a cargo de los administradores de la
sociedad fusionaria o de la incorporante, con suspensión de quienes hasta
entonces la ejercitaban (art. 84 in fine), salvo que en el compromiso previo se
haya pactado lo contrario. Sin embargo, tal unificación de la administración y
representación es una cláusula natural del negocio, no imperativa: puede pactarse
lo contrario (art. 83, inc. 1, e, LSC).
2)
Respecto de los socios:
El
efecto principal es la traslación del “status socii” de los socios de las sociedades
fusionantes o incorporadas, a la sociedad fusionaria o incorporante, recibiendo
los socios de aquéllas, partes sociales de la sociedad consolidataria o
incorporante, como contraprestación por sus respectivas participaciones –en los
hechos, casi todas las fusiones son entre sociedades anónimas- en las
sociedades fusionantes o incorporadas que se cancelan. En razón de la
importancia de este canje de acciones o participaciones, el compromiso previo
de fusión debe indicar la relación de cambio de las participaciones sociales, cuotas o acciones (art. 83, inc. 1,
c).
Intereses comprometidos
Dentro
de las reglas generales del derecho negocial, los contratos sólo pueden ser
modificados con el consentimiento de los contratantes (art. 1200 del Código
Civil); lo que es ratificado por la ley 19.550 para las sociedades
personalistas (arts. 131, 139 y 145).
Por
la naturaleza y características de las sociedades anónimas, que pueden tener
miles y hasta millones de accionistas,
sería antieconómico exigir la unanimidad, por los elevadísimos costos de
obtener el consentimiento de todos los interesados. Estos costos de
transacción, al tornar sumamente oneroso y quizás imposible modificar su
estructura –ante la eventual negativa de algunos socios, a cualquier precio- y dificultarían
su funcionalidad. Por esa razón, en las sociedades no personalistas no es
exigida la unanimidad (arts. 160 y 244).
Mas
el hecho de que no siempre se requiera el acuerdo unánime de los socios no
significa que sus derechos e intereses deban ser marginados. Implicando la
fusión para los accionistas una enajenación forzada de sus tenencias,
recibiendo en pago acciones, cuotas o partes de interés de la sociedad fusionaria o incorporante,
las normas constitucionales (art. 17 de la Ley Fundamental) y los principios de
la propia ley de sociedades (arts. 13, inc. 5, 223 y concordantes), así como
del derecho privado (arts. 1071, 1197, 1198, 1788 bis del Código Civil),
imponen el pago del justo valor de su
participación. En otros ensayos hemos enfatizado, y nunca será ocioso reiterar,
la importancia que tiene para un desarrollo vigoroso de las sociedades en
nuestro medio, que las normas societarias y su interpretación no consagren o
convaliden, por acción, omisión o inoperancia, el sistemático despojo de unos
contratantes por otros.
En
términos generales, respecto de los acreedores, la regla es la inoponibilidad
de los contratos a terceros (arts. 1195 y 1199 del Código Civil). Pero,
tratándose la sociedad de una persona jurídica (art. 2, LSC), su extinción y la
transmisión de todo su patrimonio a otra sociedad; o a la inversa, la
incorporación del patrimonio –con sus activos y pasivos- de otra sociedad,
indudablemente producen efectos frente a terceros, que deben ser regulados por
el ordenamiento societario.
Etapas de la fusión
La
fusión requiere el cumplimiento de un detallado iter, minuciosamente regulado:
1)
Compromiso previo de fusión
En la etapa de las
conversaciones previas –"pourparlers"- son los integrantes del órgano
de administración quienes llevan a cabo las tratativas, siguiendo las directivas
informales de los accionistas controlantes. Atento a que la decisión de
fusionarse comporta un cambio trascendental o la extinción de las estructuras
societarias para las sociedades fusionantes o para la incorporada, y aún para
la incorporante, es de suponer que los grupos accionarios de control –que a la
vez designan a la mayoría del órgano de administración- se han puesto de
acuerdo en forma anterior al propio compromiso previo de fusión.
Los balances especiales
de fusión, cerrados en una misma fecha que no debe ser anterior
a tres (3) meses a la firma del compromiso previo, confeccionados sobre bases
homogéneas y criterios de valuación idénticos, suponen una labor de
coordinación y acuerdo realizada antes de la suscripción del compromiso previo
de fusión. Una vez adoptada formalmente
la decisión en el seno de los respectivos órganos de administración, los
representantes suscribirán el compromiso previo de fusión.
La ley impone un
contenido mínimo obligatorio, en tutela del derecho de información de los
accionistas:
a)
La exposición
de los motivos y finalidades de la fusión. Los motivos indicarán el por
qué; las finalidades, el para qué de la decisión a adoptarse: política
empresaria, razones fiscales, reorganización administrativa, etcétera.
b)
Los balances
especiales de fusión de cada sociedad, a que hicimos referencia,
confeccionados por el órgano de administración.
El
criterio de valuación no debe ser el propio de un balance de ejercicio, pues
responde a otras finalidades. El balance de ejercicio debe estar confeccionado
en base a criterios prudentes y conservadores, procurando evitar la
distribución de ganancias ficticias, o que no sean realizadas y líquidas. El
balance de fusión debe reflejar el valor real del patrimonio de cada sociedad[14] y
las diferencias entre uno y otro criterio son significativas, sobre todo en lo
que atañe a los bienes amortizables. Los bienes de uso en el balance de
ejercicio, por ejemplo, se valúan por su costo, menos las amortizaciones
acumuladas. Pero este criterio, que puede no ser inadecuado al efecto antes
apuntado –al menos en el corto plazo- lleva consigo en muchos casos la
infravaluación de los bienes de uso, cuando su valor de mercado o de
utilización, dentro de una empresa en marcha, supera –a veces significativamente-
su valor de costo menos amortización.
Los
balances de ejercicio tienden a mensurar la situación patrimonial de la empresa
al efecto de la distribución entre los socios de ganancias realizadas y
líquidas provenientes de las operaciones sociales (art. 68). Por ello, la
valuación de los bienes del activo debe efectuarse con un criterio que permita
la consecución del objeto social mediante la conservación de la empresa[15]. Con ese propósito, los bienes de uso y los bienes inmateriales
(derechos de propiedad intelectual, patentes de invención) se incluyen
habitualmente en el activo por su precio de costo, menos las amortizaciones
acumuladas (art. 63, inc. 1-d) y e), LSC).
En
cambio, los balances como estados de situación patrimonial persiguen un objetivo distinto: en
éstos, no se busca determinar de una forma más o menos fidedigna la posibilidad
de distribuir dividendos sin afectar el objeto de la empresa, sino en valuar el
patrimonio social como empresa en marcha para protección de los socios que
ejerciten el derecho de receso, y para determinar las relaciones
de cambio entre los socios de las sociedades fusionantes. Consecuentemente,
los criterios de valuación antes indicados para el balance de ejercicio, son
manifiestamente inadecuados a un balance de fusión. En este último caso,
deberán adoptarse valores reales, sea de mercado o de productividad económica
de los activos de una empresa en funcionamiento[16].
La
diferencia de adoptar uno u otro criterio puede ser significativa, en cuanto
sea importante la incidencia en el total de los bienes de uso -terrenos, construcciones,
máquinas, muebles y útiles- o bienes inmateriales; pues el valor del patrimonio será sustancialmente mayor que el patrimonio neto que surge de los estados contables de ejercicio. Esta situación podrá advertirse fácilmente en casos de empresas
que han incorporado tales activos hace mucho tiempo, y se encuentran totalmente
amortizados contablemente, pero que desde el punto de vista de su potencial
productivo, aún son valiosos. Además, por distintas razones, pueden haberse
revaluado significativamente –aun descontando las amortizaciones- desde la
fecha de adquisición. Este fenómeno se ha evidenciado recientemente en forma
muy marcada, respecto de los campos agrícolas, cuyo valor se multiplicó en los
últimos años por cinco, diez o más veces su precio inicial. En esas
condiciones, valuarlos al costo menos las amortizaciones supone una notoria
subvaluación, en perjuicio fundamentalmente de los accionistas minoritarios.
La
resolución 7/2005 que aprueba las Normas de la Inspección General de Justicia,
exige la presentación de un balance consolidado de las sociedades que se fusionan
-además de los balances de cada una de ellas- certificado por contador público
matriculado, con cuadro comparativo que indicará las eliminaciones y
variaciones que se provocan como consecuencia de la fusión (artículo 165.
inciso 3). Ello es así, porque pueden existir créditos y débitos -recíprocos o
no- entre ambas sociedades, que darán como resultado que el patrimonio neto
consolidado no coincida con la suma de los patrimonios netos de las sociedades
fusionantes.
c)
La relación
de cambio de las participaciones sociales, cuotas o acciones. El
artículo 165, inciso 5 de la resolución 7/2005 exige la “justificación
de la relación de cambio entre las acciones, cuotas o participaciones sociales
contenida en el compromiso previo de fusión, con informe de contador público; dicha justificación no se requiere si
la aprobación del compromiso previo de fusión tuvo lugar en asambleas o
reuniones de socios de carácter unánime”.
Comportando
la fusión para los socios una enajenación forzosa de sus acciones
o cuotas, en que el precio que se les paga es la asignación de participaciones
en otra sociedad –sea fusionaria o incorporante- deben conocer el precio que se
oblará por sus partes.
La
relación de cambio surgirá de los balances especiales. Cada socio o accionista
recibirá una participación en el capital social de la sociedad fusionaria o
incorporante, igual a su participación, multiplicada por el coeficiente que
resulta de la incidencia del patrimonio neto de la fusionante, en el ente
consolidado o incorporante.
Así,
si un socio “a” tiene una
participación x (por ejemplo, el 10 %) en el patrimonio de la sociedad “A”, y ésta es absorbida o forma con
otra sociedad una sociedad “B”,
representando su patrimonio neto un determinado porcentaje (verbi gratia, el
30 %) del patrimonio del ente consolidado, la parte del socio “a” en la sociedad fusionaria o incorporante
“B” será igual al 10 % del 30 %, es
decir, al 3 %, y deberá recibir acciones, cuotas o participaciones en esa
proporción. Hemos descartado en este ejemplo, con fines analíticos, la
existencia de créditos, deudas o participaciones de alguna de las sociedades en
la otra.
Habida
cuenta la índole contractual de la sociedad, los socios tienen derecho a conocer
cuáles serán las relaciones jurídicas que regirán su incorporación a la
sociedad fusionaria o absorbente, como elemento de juicio para ejercer o no el
derecho de receso, o proponer modificaciones a ese proyecto, en oportunidad de
tratarse en la asamblea la aprobación del compromiso previo de fusión.
d)
El proyecto
de contrato o estatuto de la sociedad fusionaria o absorbente según el
caso. Siendo la sociedad un instrumento negocial, los socios que han de
votar por la aprobación o desaprobación de la fusión propuesta en el compromiso,
deberán contar con elementos de juicio para emitir un voto informado, valorando
las ventajas y desventajas de la fusión, no meramente desde el punto de vista
patrimonial para el ente, sino de los derechos que tendrán en la sociedad
fusionaria o incorporante.
e)
Las limitaciones
que las sociedades convengan en la respectiva administración de sus negocios y
la garantía
que establezcan para el cumplimiento de una actividad normal en su gestión,
durante el lapso que transcurra hasta que la fusión se inscriba.
La
sucesión universal por la fusionaria o incorporante en los derechos de las
sociedades fusionantes se produce a la fecha de la inscripción –hasta cuyo
momento, las sociedades mantienen su individualidad jurídica- por lo que es
razonable que se acuerden determinadas restricciones a las facultades de los
administradores a fin de evitar que durante el iter de la fusión, el patrimonio,
liquidez o actividad de alguna o todas las sociedades, experimenten variaciones importantes. Estas limitaciones y garantías tienen efectiva vigencia desde
la aprobación del acuerdo provisorio de fusión, y su propósito es evitar los
perjuicios que podrían derivar a las sociedades fusionantes, si los administradores
comprometieran sustancialmente los patrimonios tanto en su valor total como en la composición de sus activos y pasivos o
el giro empresario de ambas o de una de las sociedades en el tiempo que corra
desde aquél, hasta la inscripción de la fusión. Pueden consistir en un recíproco
control de las administraciones de ambas sociedades, o el compromiso de
realizar únicamente actos ordinarios de gestión, o la sustitución de los
administradores de la sociedad incorporada, por los de la sociedad absorbente,
antes de la suscripción del acuerdo definitivo de fusión (oportunidad en que
ese efecto se produce, salvo pacto en contrario, por imperio de la ley: art.
84, cuarto párrafo).
2) Resoluciones sociales
El compromiso previo de
fusión, como acto preparatorio emanado de los órganos de administración,
requiere la aprobación por los respectivos órganos de gobierno de las
sociedades fusionantes, con los requisitos necesarios y mayorías para la
modificación del contrato o estatuto: unanimidad en los tipos sociales
personalistas (arts. 131, 139 y 145 de la LS); la mayoría del art. 160 en las
sociedades de responsabilidad limitada, y la del art. 244, cuarto párrafo en
las sociedades anónimas.
A
tal efecto deben quedar copias en las respectivas sedes sociales del compromiso
previo y del informe del síndico en su caso, a disposición de los socios o
accionistas con no menos de quince (15) días de anticipación a su consideración.
3)
Eventual receso
Los
socios disconformes o ausentes tienen el derecho de receso (arts. 85 y 245).
Una
excepción a ese principio, absolutamente injustificada, es la privación de de
ese derecho a los socios de la sociedad incorporante (artículo 245).
En
el IX°
Congreso Argentino de Derecho Societario y V° Congreso Iberoamericano de
Derecho Societario y de la Empresa, presentamos
conjuntamente con el Dr. Juan Marcos Rougès una ponencia titulada “Debería
reconocerse el derecho de suscripción preferente a los socios de la sociedad
incorporante, en los casos de fusión por absorción; y de lege ferenda,
acordárseles el derecho de receso”,
en el siguiente sentido:
1) En los casos de fusión por absorción, debe otorgarse a los socios de la
sociedad incorporante el derecho de suscripción preferente y el de receso.
2)
El derecho de suscripción preferente es una solución admisible, con algún
esfuerzo interpretativo, de lege lata; y debería reconocérselo en forma
explícita e inequívoca, de lege ferenda.
3)
De lege ferenda, debería otorgarse el derecho de receso a los socios de la sociedad
incorporante.
Si
bien la fusión puede ser beneficiosa para un grupo económico, no siempre las
sociedades controladas, ni los accionistas minoritarios o “externos” al grupo
–es decir, los ajenos al socio o socios controlantes- se ven beneficiados a título individual por
las decisiones que pueden beneficiar al grupo como ente económico subyacente.
Esto es en alguna medida inevitable, en tanto se admitan –como se admiten- la
licitud de los grupos y del control; pero el derecho, como ordenamiento que no
puede ser ajeno a los valores justicia y racionalidad, debe procurar que los
perjuicios que sufran los socios no sean mayores que los beneficios del ente
económico, en tanto los primeros sean evitables o reducibles, sin menoscabo del
segundo.
La
resolución social que decide la fusión –adoptada en asamblea extraordinaria en
las sociedades anónimas (art. 244, 4° párrafo de la L.S.C.)- no otorga el
derecho de receso a los accionistas de la sociedad incorporante (art. 245),
pese a que implica una dilución de su participación, al aumentarse el capital
con la incorporación de los nuevos socios. En tal sentido, la ley dispone que “respecto a la sociedad incorporante...se
regirá por las normas sobre aumento de capital” (art. 244, cuarto párrafo
in fine).
Conforme
a las normas y principios sobre aumento de capital, éste puede tener lugar por
suscripción (arts. 190 y 191, L.S.C.), o por capitalización de cuentas del
patrimonio (art. 189). En ambas hipótesis, los accionistas gozan de alguna
protección contra el menoscabo de su participación: en la primera, disponen del
derecho de suscripción preferente (art. 194), o alternativamente, por implicar
la suscripción de nuevas acciones un desembolso para el socio, tienen derecho
de receso (art. 245). En el segundo supuesto (art. 189) el aumento de capital
no entraña incremento del patrimonio, entregándose a los socios acciones
liberadas, sin menoscabo de su participación.
En
el caso de la absorción, en cambio, los socios disidentes o ausentes de la
sociedad incorporante no pueden receder (art. 245). Si además, carecen del
derecho de suscripción preferente, se encontrarán absolutamente inermes frente
a un aumento de capital –como lo es la absorción- que reduzca su participación
en el capital social.
Entendemos
que debe otorgárseles el derecho de suscripción acordado por el artículo 194, por
los siguientes motivos:
1)
A diferencia del receso –que entraña una reducción de capital- la suscripción
preferente de nuevas acciones comportaría un aumento de capital adicional al
que ya significa la absorción. Es decir, que la sociedad incorporante ni siquiera
se vería perjudicada desde el punto de vista patrimonial.
2)
Ante la posible objeción de que reconocerles ese derecho alteraría el capital
del sujeto absorbente y las relaciones de cambio fijadas en el compromiso
previo de fusión y aprobadas por las respectivas resoluciones sociales, destacamos
que tanto el derecho de receso –en las hipótesis que se lo acuerda, como es el
caso de los accionistas de la sociedad incorporada- cuanto la oposición y
eventual pago a los acreedores oponentes, igualmente modifican las cifras de
capital y patrimonio (art. 83, inciso 4°, puntos b) y c) de la L.S.C.), y
consecuentemente las relaciones de cambio, sin que esa alteración impida
reconocerles sus respectivos derechos.
3)
La ley aclara que la fusión “no afecta
las preferencias de los socios, salvo pacto en contrario” (art. 79, al que
remite el art. 85 de la L.S.C.). Sea cual fuere la intención psicológica del
legislador, y los alcances que haya querido darle al precepto, es evidente que
cuando una norma admite diversas interpretaciones, ha de preferirse la que sea
más justa y más racional (Corte Suprema de la Nación, Fallos, 271:130, entre
muchos otros precedentes).
Una
exégesis posible de la disposición, es que una de las preferencias de los
socios mentadas en los arts. 79 y 85 de la LS consiste en el derecho reconocido
por el art. 194, que acuerda al titular de acciones ordinarias el derecho
preferente a la suscripción de nuevas acciones de la misma clase en proporción
a las que posean. Si bien no es una preferencia de los socios con relación a
otros socios, sino de los socios respecto de terceros, la norma del art. 79
–“preferencias”- es lo suficientemente amplia como para admitir que la
disposición del art. 194 encuadre en dicho concepto.
4)
De lege ferenda, debería acordarse el derecho de receso a los accionistas de la
sociedad absorbente. No hay ningún motivo racionalmente válido para que sí
tengan esa prerrogativa los socios de la sociedad incorporada, y no los de la
incorporante.
Los
accionistas minoritarios de la sociedad absorbida pueden tener una participación
patrimonial más significativa, que el minoritario de la sociedad absorbente[17], por lo que el receso que ellos ejerzan puede
ser patrimonialmente más gravoso para el ente económico consolidado, que el
receso de los socios de la incorporante. Sin embargo, la ley permite receder
únicamente a los socios de la incorporada, sin que se advierta un motivo de
justicia o racionalidad económica que sustente la diferencia de tratamiento.
Por
remisión del art. 85 al precepto del art. 78 –que lo regula en la transformación-
analizaremos esta última norma, contemplando los centros de interés
involucrados: los acreedores, los recedentes y la propia sociedad:
1)
Los
acreedores. El receso no afecta la responsabilidad de los recedentes
hacia terceros por las obligaciones contraídas hasta que la fusión se
inscriba en el Registro Público de Comercio (art. 78, segundo párrafo). Esta es
una aplicación particular del principio consagrado en el art. 12.
Sin
embargo, como se verá, les asiste el derecho de oposición.
2)
Los propios recedentes, que son garantizados solidariamente por la
sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores por
las obligaciones contraídas desde el ejercicio del receso hasta su inscripción
(art. 78 in fine).
El
derecho debe ejercerse dentro de los quince días del acuerdo social, salvo que
el contrato fije un plazo distinto y lo dispuesto para algunos tipos societarios.
Si
se trata de una sociedad anónima, el plazo será de cinco días para los
presentes que hayan votado en contra de la transformación, y de quince días
para los ausentes, a partir de la clausura de la asamblea (art. 245, segundo
párrafo).
La
distinción tiene importancia, pues la asamblea admite un cuarto intermedio de
hasta treinta días (art. 247), y el acuerdo social sobre ese punto del orden
del día puede haberse adoptado antes de éste. El plazo comenzará recién a
correr desde el cierre del acto colegiado.
El
reembolso de las partes de los socios recedentes se hará sobre la base del
balance de transformación, y la valuación se deberá efectuar sobre valores
reales, incluyendo el valor llave (art. 1788 bis del Código Civil).
4) Publicidad
Deben
publicarse edictos por tres días en los boletines oficiales de las
jurisdicciones correspondientes a cada una de las sedes de las sociedades que
se fusionan y en uno de los diarios de mayor circulación general en la
República, que deberá contener:
a)
Identificación de las fusionantes.
Los
datos de identificación, domicilio, sede social y de inscripción registral de
cada una.
b)
Nuevo
capital
El
capital de la nueva sociedad o el importe del aumento del capital social de la
sociedad incorporante.
c)
Patrimonio
de las fusionantes
La
valuación del activo y el pasivo de las sociedades fusionantes, con indicación
de la fecha a que se refiere.
d)
Identificación de la sociedad fusionaria o incorporante.
La
razón social o denominación, el tipo y el domicilio acordado para la sociedad a
constituirse.
e)
Fechas
de las decisiones sociales.
Las
datas del compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo
aprobaron.
5) Oposición de
acreedores
La
ley 19.550 en su art. 83, siguiendo la tradición y las huellas del Anteproyecto
Malagarriga-Aztiría, remitió al régimen de la ley 11.867. En razón de ello, se
llegó a sostener que los acreedores de la sociedad incorporante carecían de derecho
de oposición, porque la ley de transferencia de fondos de comercio no acuerda
derechos a los titulares de acreencias contra el adquirente, sino sólo a los
del transmitente[18], postura que, si bien resultaba inaceptable[19], demuestra la insuficiencia de la anterior regulación legal.
Además,
dentro de la ley 11.867, el documento de transmisión solamente puede firmarse
después de transcurridos 10 días desde la última publicación, y hasta ese
momento, los acreedores afectados por la transferencia pueden formular
oposición al adquirente (art. 4); recién cumplido el procedimiento previsto en
los arts. 4, 5 y 6 es válido el otorgamiento del instrumento traslativo (art.
7)[20], lo cual, aplicado a la fusión, podía llevar a la parálisis del
procedimiento.
La
ley 22.903 reformó, entre otras cosas, el aludido artículo 83, abandonando la
remisión a la ley de transferencia de fondos de comercio, y estableciendo un
conjunto de reglas que no obstan a la prosecución de las operaciones de fusión,
pero apuntan a tutelar a los acreedores:
*
Dentro de los quince (15) días desde la última publicación del aviso, los
acreedores de cualquiera de las
sociedades cuya crédito sea de causa anterior pueden oponerse a la fusión.
Las
oposiciones no impiden la prosecución de las operaciones de fusión, pero el
acuerdo definitivo no podrá otorgarse hasta veinte días después del vencimiento
del plazo antes indicado, a fin de que los oponentes que no fueren
desinteresados o debidamente garantizados por las fusionantes puedan obtener
embargo judicial.
5)
Acuerdo definitivo de fusión
Es
otorgado por los representantes legales o convencionales de las sociedades, una
vez cumplidos los requisitos anteriores, y debe contener:
a)
Las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión.
b)
La nómina de los socios que ejerzan el derecho de receso y capital que
representen en cada sociedad.
c)
La nómina de los acreedores que habiéndose opuesto hubieren sido garantizados y
de los que hubieren obtenido embargo judicial; en ambos casos constará la causa
o título, el monto del crédito y las medidas cautelares dispuestas, y una lista
de los acreedores desinteresados con un informe sucinto de su incidencia en los
balances a que se refiere el inciso 1), apartado b);
d)
La agregación de los balances especiales y de un balance consolidado de las
sociedades que se fusionan.
Repárese
que, entre la fecha de cierre de los balances de fusión en cada sociedad y el
acuerdo definitivo de fusión, el patrimonio y la liquidez de ambas puede
haberse modificado, por la incidencia de los recesos efectuados –que incrementan
el pasivo- y de las oposiciones de acreedores: si fueron pagados, porque
disminuye el activo, y si fueron garantizados u obtuvieron embargo, porque
algunos de los activos de la sociedad fusionaria o incorporante serán bienes de
disponibilidad restringida.
6) Inscripción
registral
Cumplidas
las etapas anteriores, deben inscribirse en el Registro Público de Comercio:
a-
El acuerdo definitivo de fusión, en la jurisdicción de la sociedad fusionaria o
incorporante.
b-
La disolución de las sociedades fusionantes, cuando están inscriptas en
distintas jurisdicciones, en cada uno de los registros correspondientes (art.
98).
7) Constitución de
la nueva sociedad.
En
caso de constituirse sociedad fusionarIa, el instrumento será otorgado por los
órganos competentes de las fusionantes con cumplimiento de las formalidades que
correspondan al tipo adoptado. Al órgano de administración de la sociedad así
creada incumbe la ejecución de los actos tendientes a cancelar la inscripción
registral de las sociedades disueltas, sin que se requiera publicación en
ningún caso.
8) Incorporación:
reforma estatutaria.
En
el supuesto de incorporación es suficiente el cumplimiento de las normas
atinentes a la reforma del contrato o estatuto. La ejecución de los actos necesarios
para cancelar la inscripción registral de las sociedades disueltas, que en ningún
caso requieren publicación, compete al órgano de administración de la sociedad
absorbente.
9) Inscripciones de
bienes registrables.
Tanto
en la constitución de nueva sociedad como en la incorporación, las
inscripciones registrales que correspondan por la naturaleza de los bienes que
integran el patrimonio transferido y sus gravámenes deben ser ordenados por el
juez o autoridad a cargo del Registro Público de Comercio.
La
resolución de la autoridad que ordene la inscripción, y en la que contarán las
referencias y constancias del dominio y de las anotaciones registrales, es
instrumento suficiente para la toma de razón de la transmisión de la propiedad.
10) Administración
hasta la ejecución
Salvo
que en el compromiso previo se haya pactado en contrario, desde el acuerdo definitivo
la administración y representación de las sociedades fusionantes disueltas queda
a cargo de los administradores de la sociedad fusionaria o de la incorporante,
con suspensión de quienes hasta entonces la ejercitaban, a salvo el ejercicio
de la acción prevista en el artículo 87 (eventual demanda de rescisión).
Revocación
(art. 86).
a)
Del compromiso previo
El
compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto por cualquiera de los
intervinientes si en el lapso de tres meses desde su celebración no se han
logrado las decisiones sociales aprobatorias.
Cabe
señalar que:
*
No se trata de un supuesto de caducidad, sino propiamente de rescisión
unilateral previsto por el ordenamiento societario. La ley no dispone que
“quedará sin efecto” ipso iure, sino que faculta a cualquiera de los
contratantes a hacerlo sin expresión de causa, transcurrido el tiempo previsto
en ella, sin que se adopten las resoluciones del órgano de gobierno que
aprueben el compromiso previo.
*
La falta de obtención de los acuerdos puede ser debida a la ausencia de
convocatoria oportuna, a la falta de quórum pese a haber sido convocada la
reunión social; o a la inexistencia de mayorías para ese efecto.
b)
De las resoluciones sociales
aprobatorias
Pueden
ser revocadas, mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo, con recaudos
iguales a los establecidos para su celebración y siempre que no causen
perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros.
Entendemos
que pueden ser revocadas por las sociedades intervinientes mientras no se haya
inscripto el acuerdo definitivo de fusión, aunque ya esté otorgado.
Es
casi imposible que las decisiones revocatorias no causen eventualmente perjuicios
a algunas de las sociedades ni a algunos socios, de igual manera que la fusión
sí puede dañar el patrimonio de ellos. Todo acto de reorganización societaria
encierra la potencialidad de que se ocasionen perjuicios a algunos accionistas,
y se beneficien otros. En todo caso, la revocación otorgará derecho de
indemnización (artículo 254, LSC), pero no habiéndose inscripto –y
consecuentemente, subsistiendo la personalidad jurídica y el patrimonio
independiente de las sociedades fusionantes o incorporada- no vemos una razón
decisiva para negar a las sociedades intervinientes la posibilidad de revocar
sus propias decisiones, resarciendo los perjuicios causados.
Si
el acuerdo definitivo de fusión es rescindible por justa causa, y nada impide
el allanamiento a la demanda –por diversos motivos, como podría serlo la fuerte
incidencia en los respectivos patrimonios y en las relaciones de cambio, de un
ejercicio masivo del receso por accionistas y oposiciones por acreedores- no
nos parece congruente negar la posibilidad de la revocación, cuando ésta puede
obtenerse a través de una rescisión judicialmente concertada.
Rescisión
(art. 87)
Cualquiera
de las sociedades interesadas puede demandar la rescisión del acuerdo
definitivo de fusión por justos motivos hasta el momento de su inscripción registral.
Reproduciendo
lo expresado en el párrafo anterior, las causales pueden ser:
*
Cambio sustancial de las bases del negocio, por haberse modificado en forma
sobreviniente la causa fin –objetiva o subjetiva- que determina la decisión de
fusionarse.
*
Incumplimiento de sus obligaciones por una o varias sociedades, lo que
constituiría un caso particular, adaptado a la materia societaria, de pacto
comisorio tácito.
*
Decisión unánime de los socios de todas las sociedades de revocar el acuerdo
definitivo de fusión.
La
acción judicial debe ser promovida en la jurisdicción que corresponda al lugar
en que se celebró el acuerdo.
Cuáles sociedades pueden fusionarse
¿Sociedades irregulares?
Según la doctrina mayoritaria, sólo pueden fusionarse las
sociedades regularmente constituidas[21], pues las sociedades irregulares o de hecho tienen una personalidad
jurídica precaria, y esa precariedad sería incompatible con un compromiso de
fusión que debe cumplirse salvo revocación o rescisión por justos motivos.
En
sentido contrario, Héctor Alegría[22] opina que una sociedad irregular puede regularizarse, y tal
regularización sería el efecto propio de una fusión. Ello, por otra parte,
resultaría coherente con el principio de conservación de la empresa.
Entendemos
que la fusión sería una forma de regularizar, y en tanto se cumplan los requisitos
de ésta, no hay un motivo valedero para impedir su fusión o absorción.
Sociedad en liquidación
La
sociedad en liquidación, ¿puede fusionarse?
Según
expresa Ricardo Nissen[23], es incompatible con la regla del art. 101, de que la sociedad en
liquidación conserva su personalidad "a ese efecto", y la fusión
sería en consecuencia un acto que rebasaría los límites de la personalidad de
la sociedad en liquidación.
Por
nuestra parte, entendemos que dicha fusión es posible mientras no se haya
inscripto el nombramiento de liquidador, y aún después de esa oportunidad, con
el acuerdo unánime de los socios (art. 95, LSC), por las siguientes razones:
a)
Pese a lo normado por el art. 101, la sociedad en liquidación conserva su
personalidad a otros efectos. Si puede solicitar la formación de su concurso
preventivo (artículo 5 de la ley 24.522) que es una forma de preservar la
empresa, y una propuesta posible es la constitución de sociedad con los acreedores
quirografarios (art. 43, ley 24.522), no vemos inconvenientes en que se fusione
con otra sociedad u otras sociedades.
b)
Los socios disidentes, a quienes cabe que asista un legítimo interés en la
percepción de su remanente en la liquidación, están protegidos por el derecho
de receso (art. 85), y por la circunstancia de que, en las sociedades de
interés, se requerirán las mayorías necesarias para la modificación del
contrato social o el estatuto (art. 83, inc. 2), que en los tipos personalistas
se identifican con la unanimidad (arts. 131, 139 y 145), salvo pacto en
contrario.
c)
Si la sociedad puede decidir su reconducción inclusive después de inscripto el
nombramiento de liquidador -en este caso por unanimidad- no vemos obstáculos sustantivos
para que en las mismas condiciones se fusione con otra sociedad.
ESCISIÓN. CONCEPTO. RÉGIMEN (art. 88).
Hay
escisión cuando:
I)
Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con
sociedades existentes o para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad.
II)
Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una
o varias sociedades nuevas.
III)
Una sociedad se disuelve sin liquidarse
para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades.
Las
hipótesis previstas en estos tres incisos son cinco. En las cuatro primeras, se
destina a la fusión parte del patrimonio –proceso de excorporación- y no se
disuelve la sociedad; en la última, se afecta la totalidad del patrimonio de la
sociedad –que se disuelve- a la constitución de nuevas sociedades:
1-
Escisión-fusión con una sociedad ya existente (artículo 88, I). Se destina
parte del patrimonio a ese efecto.
2- Escisión-fusión
con dos o más sociedades existentes (art. 88, I).
3- Excorporación
parcial para constituir una sociedad nueva (artículo 88, II).
4- Excorporación
parcial para constituir varias sociedades nuevas (art. 88, II).
5-
Escisión-disolución para formar con todo el patrimonio de la escindente varias
sociedades escisionarias.
Requisitos
1)
Resolución social aprobatoria de la escisión; del contrato o estatuto de la
escisionaria, de la reforma del contrato o estatuto de la escindente en su
caso, y del balance especial al efecto, con los requisitos necesarios para la
modificación del contrato social o del estatuto en el caso de fusión.
Los
socios conservan el derecho de receso (artículo 78, al que remite) así como sus
preferencias (artículo 79): los titulares de acciones preferidas (artículo 217)
o de acciones ordinarias de voto plural (art. 216) deberán recibir acciones de
la misma clase en la sociedad escisionaria o en la sociedad fusionaria, en caso
de escisión-fusión.
2)
El balance especial de escisión no será anterior a tres meses de la resolución
respectiva, y deberá confeccionarse como un estado de situación patrimonial.
Un
estado de situación patrimonial es diferente de un balance de ejercicio. Acerca
de la valuación, nos remitimos a lo ya expresado al abordar la fusión.
3)
La resolución social aprobatoria incluirá la atribución de las partes sociales o
acciones de la sociedad escisionaria, a los socios o accionistas de la sociedad
escindente, las que se cancelarán en caso de reducción de capital.
El
precepto merece algunos comentarios:
*
Las partes sociales se atribuyen a los socios de la escindente, no a ésta, conformándose
así con frecuencia grupos personales, caracterizados por la igualdad de
participaciones de varios socios en distintas sociedades que actúan como
conjunto económico.
*
La ley prevé la posibilidad de que la escisión no apareje reducción de capital.
Sería el supuesto en que la excorporación patrimonial se realice con reservas
libres o resultados no asignados.
4)
La publicación de un aviso por tres días en el diario de publicaciones legales
que corresponda a la sede social de la sociedad escindente y en uno de los
diarios de mayor circulación general en la República que deberá contener:
a)
La razón social o denominación, la sede social y los datos de inscripción de la
sociedad escindente.
b)
La valuación del activo y del pasivo que componen el patrimonio destinado a la
nueva sociedad.
c)
La razón social o denominación, tipo y domicilio que tendrá la sociedad
escisionaria.
5)
Los acreedores tendrán derecho de oposición de acuerdo al régimen de fusión.
6)
Vencidos los plazos correspondientes al derecho de receso y de oposición y
embargo de acreedores, se otorgarán los instrumentos de constitución de la
sociedad escisionaria, practicándose las inscripciones según el art. 84.
Cuando
se trata de escisión-fusión se aplican además las disposiciones de los
arts. 83 a 87 relativas a la fusión.
La escisión y la quiebra
La
escisión -fenómeno societario que puede responder a variadas motivaciones
legítimas- también es susceptible de ser empleada como herramienta para el
fraude.
Si
bien virtualmente todos los institutos jurídicos admiten su uso para fines
ajenos a los tenidos en vista por el legislador al regularlos, la escisión
presenta la particular peligrosidad de que implica, para la sociedad escindente,
una reducción unilateral de su patrimonio neto y por ende, un menoscabo de la
garantía de los acreedores. Esta circunstancia impone tratarla, cuando puede
verse afectado el interés de aquéllos, con la especial cautela que debe tenerse
para todo acto de desgajamiento patrimonial realizado por una sociedad.
A
riesgo de concentrar la mirada en la patología, haciendo abstracción de sus
finalidades loables, cuando éstas existen -disminuir la envergadura de las
unidades económicas, para eliminar los costos e ineficiencias derivados del
gigantismo empresario; formar unidades societarias que correspondan a las
unidades empresarias económicas especializadas en la producción de determinados
bienes y servicios, evitando una excesiva integración horizontal que puede
generar deseconomías de escala, y aprovechar más eficientemente los
recursos humanos; eventuales ventajas fiscales- nos limitaremos a los efectos de la escisión frente a los
acreedores cuando es un acto fraudulento, o cuando sin ninguna de esas
connotaciones, configura un acto revocable en la quiebra.
Si
el patrimonio de una sociedad se encuentra en la impotencia para afrontar
por medios normales sus obligaciones exigibles -hipótesis aquí analizada-
difícilmente obedezca a fines legítimos su desgajamiento. Y prescindiendo de
la intención psicológica de los accionistas que votan la decisión en tal sentido,
objetivamente es perjudicial a los acreedores; por ello, tratándose el caso
-como intentaremos demostrarlo- de un supuesto de acto a título gratuito,
las transferencias patrimoniales que de él derivan son ineficaces de
pleno derecho, por lo que la sindicatura no necesitará acreditar el
propósito fraudatorio[24].
Las transferencias patrimoniales derivadas de la escisión como
actos a título gratuito
Al
efecto del análisis, consideramos necesario distinguir la escisión como acto
constitutivo de una o varias personas jurídicas nuevas -en los supuestos en que
así ocurre- de las transmisiones de bienes en ella involucradas. En su aspecto
subjetivo -como acto fundacional- resulta ajeno a la normativa sobre actos
revocables, pues los acreedores de la quiebra de la escindente carecen de
otro interés que la declaración de ineficacia -inoponibilidad- de la transferencia
de bienes a favor de la o las escisionarias, sin que la creación de un nuevo
sujeto de derecho incida, per se, sobre la integridad de su patrimonio.
Mas la
transferencia de bienes del patrimonio de la escindente a la o las escisionarias
sí afecta a los acreedores: es un acto unilateral[25] y a título gratuito[26]; por lo que -supuesta la existencia de un pronunciamiento
firme que fije la fecha inicial de cesación de pagos (artículo 121 de la ley
19.551; art. 117, Ley 24.522)- la transmisión patrimonial a favor de la nueva
sociedad es un acto ineficaz de pleno derecho, revocable a tenor del art.
118, inc. 1º de la actual L.C. (ex art. 122, inc. 1º, ley 19.551).
Una
teoría general del negocio jurídico
Para
llegar a la conclusión precedente, hemos considerado pertinente tomar como
punto de partida una teoría general del negocio jurídico. Es sabido que
nuestro Código Civil se adelantó a los códigos de su época, insertando en la Sección
Segunda del Libro Segundo ("De los hechos y actos jurídicos que producen
la adquisición, modificación, transferencia y extinción de derechos y
obligaciones"), una serie de reglas generales aplicables no sólo a las
obligaciones, sino a todo el universo de relaciones jurídicas. Siendo el Código
Civil aplicable a las situaciones que no estén especialmente regidas
por la materia comercial (Título Preliminar, Punto I. del Código de
Comercio)[27], las categorías del negocio jurídico -que se acercan a una teoría
general del derecho- deben aplicarse a los institutos contemplados en el Código
de Comercio, al cual pertenecen tanto el ordenamiento societario (art. 384, ley
19.550) cuanto la legislación concursal (art. 293 de la ley 24.522).
Recordando nociones básicas contenidas en el
aludido cuerpo normativo, los hechos humanos son voluntarios o involuntarios
(art. 897, C.C.). Los primeros, pueden ser lícitos o ilícitos (art. 898). Dentro
de los hechos voluntarios lícitos, están: a) los simples actos, en los cuales
la intentio iuris es irrelevante, y los efectos se producen ex lege (art.
899); y b) los actos jurídicos (art. 944), llamados por la doctrina europea
"negocios jurídicos": hechos voluntarios lícitos que tiene por
fin inmediato la adquisición, modificación, conservación, transferencia
o extinción de derechos u obligaciones (art. 944 del Código Civil).
Los
actos jurídicos no siempre son patrimoniales, aunque sí en la mayoría de los
casos. Dejando fuera del análisis los no patrimoniales, los patrimoniales pueden
o no[28] ser de atribución patrimonial,
entendida ésta como desplazamiento de bienes de un sujeto de derecho a
favor de otro[29]. A su vez, los actos atributivos se subdividen en actos a título
gratuito y actos a título oneroso.
El artículo
1139 del Código Civil contempla esta última distinción, pero la clasificación
trasciende los contratos, y abarca todo tipo de negocios jurídicos: gratuito
es el acto por el que se verifican atribuciones patrimoniales a otra parte,
sin que esta última realice un sacrificio correlativo. La
escisión conforma una atribución patrimonial a favor de una o varias escisionarias
sin contraprestación alguna[30], reduciendo la escindente su patrimonio neto -de allí su peligrosidad,
cuando no se encuentra in bonis- sin recibir nada a cambio.
Ubicándonos
en la categoría de los negocios jurídicos atributivos, éstos sólo pueden
ser a título gratuito o a título oneroso; no hay un tertium genus. La
escisión –en su aspecto patrimonial- no
es un acto a título oneroso: la escindente no recibe ninguna contraprestación
de la escisionaria. Ergo, es un
acto a título gratuito.
Si se
pretende negar la gratuidad de la escisión, debe negarse el género, o algunas
de las especies o subespecies. No basta con decir que "es una de las
variadas formas que asume la reorganización de empresas"; que "se
inserta en la problemática de los grupos societarios", o que es un
"acto típico del derecho societario" o del "derecho de la
empresa", pues ninguna de esas afirmaciones implica una exclusión lógica
del carácter de acto unilateral y gratuito. Por cierto que la escisión puede
ser abordada y estudiada desde múltiples enfoques, pero para desvirtuar nuestro
aserto, no es suficiente señalar la existencia de diversas facetas del instituto;
debe demostrarse que son excluyentes
del carácter gratuito que le atribuimos. Si se acepta que la escisión es un
acto jurídico, que es un acto unilateral[31], que es patrimonial, y que es atributivo -no creemos que razonablemente
pueda controvertirse ninguno de esos caracteres- no resulta admisible negar
simultáneamente que las atribuciones patrimoniales que de ella derivan son a
título gratuito.
Tocante
a la naturaleza unilateral de la escisión y de la creación de sociedades
escisionarias, su condición de acto colegiado[32], no empece a lo primero -aunque los socios la decidan por
unanimidad- pues el centro de imputación es único: la sociedad escindente.
En el acto colegiado hay pluralidad de voluntades que corriendo paralelas se
unen sumándose para formar una declaración única que persigue un
mismo efecto. Se trata de un acto subjetivamente complejo[33], pero unilateral en sus efectos
externos a la sociedad.
Un
ejemplo ilustrativo
Hasta ahora nos hemos movido en el terreno de las categorías propias
de una teoría general del negocio jurídico; teorización que algunos consideran
un ejercicio estéril, propia de juristas decimonónicos, de la tan
zarandeada "jurisprudencia de conceptos" o de aburridos y abstractos
teóricos, desvinculados del dinámico mundo real[34]; en particular, del ágil mundo de los negocios.
Como no
consideramos incompatible el empleo de las herramientas de la teoría general,
con una exégesis funcional y finalista, analicemos ahora la cuestión en su
faz económica. Económicamente no existe ninguna diferencia -desde el punto
de vista que aquí interesa, de la masa de acreedores- con otros actos típica
e incuestionadamente gratuitos, como una donación simple. Basta para comprobarlo,
el siguiente ejemplo:
a)
"Juan Pérez S.A." (o "John Smith S.A.") cuyo Presidente -o
único director- es el señor Juan Pérez, titular del 99 % del paquete accionario,
dona, encontrándose en cesación de pagos[35], la planta industrial sita en
una provincia con todos los bienes de uso y de cambio allí existentes, a Pedro
Pérez. No hay dudas que se trata de un acto revocable.
b)
"Juan Pérez S.A" decide mediante la escisión, cumpliéndose las formalidades
societarias de rigor (arts. 88, 244 y concs. de la L.S.C.), crear la sociedad
"Pedro Pérez S.A.", cuyo principal activo será la planta industrial
de la misma provincia aludida en el ejemplo anterior, con sus bienes de uso y
de cambio afectados al giro; y a la vez -para mantener la simetría en la
ejemplificación, aunque esto último es irrelevante- Juan Pérez transfiere sus
acciones a Pedro Pérez.
¿Qué
razón de peso hay para otorgar diferente tratamiento a ambas situaciones,
producida la falencia de la escindente? Desde un enfoque valorativo y
teleológico, no se advierte ningún motivo para considerar revocable de pleno
derecho el primer acto, y no el segundo. Económicamente el resultado es
idéntico, y si -como sabemos- el apartamiento de la realidad económica es una
causal de arbitrariedad de sentencias, la prescindencia de dicha realidad
torna arbitraria cualquier exégesis en ese sentido, se formule o no en los estrados
judiciales.
Las
diferencias con la transmisión singular de un bien
Los que
quieran buscar diferencias -en vez de concentrarse en las similitudes, y en
los fines del instituto de la ineficacia concursal- podrán decir que en la escisión
no sólo se transfieren activos, sino también -eventualmente- pasivos. Mas no
debe perderse de vista que:
1) Por
definición, escindirse es destinar parte del patrimonio
social (art. 88, apartados I y II, L.S.C.) o todo (art. 88,
apartado III) a otro ente. Puede no haber reducción de capital (art. 88, "Requisitos",
inc. 3 in fine), pero siempre habrá reducción de patrimonio[36].
2) La
transferencia de pasivos, de existir, es inoponible a los acreedores, pues no
es dable a un sujeto de derecho extinguir por decisión unilateral sus obligaciones,
colocándolas en cabeza de otro sujeto de derecho. La novación subjetiva requiere
en todos los casos el consentimiento
expreso del acreedor (arts. 814 y 815 del Código Civil), lo que no
ocurre en la escisión.
De los
citados preceptos del Código de Vélez -y de la regla res inter allios acta
(art. 1195 del Código Civil) que, si bien referida a los contratos, sienta una
directiva de carácter general, que va más allá de su enunciación particular- se
desprende la inoponibilidad a los acreedores anteriores a la escisión, de la
afectación de parte del pasivo a la escisionaria.
Lo que
se producirá en tal caso es una delegación imperfecta. Consideramos
intrascendente a los fines del análisis discurrir sobre si el nuevo vínculo
genera una solidaridad propiamente dicha[37], o la obligación es in solidum o concurrente[38], puesto que tal distinción sólo tendría importancia en las
relaciones internas entre escindente y escisionaria[39], no afectando el derecho de los acreedores, en cualquiera de los
supuestos en que nos coloquemos, de exigir a cada uno de los deudores -la
escindente y la escisionaria- la deuda[40]. La asunción de parte del pasivo por
la escisionaria no obsta a la subsistencia de las obligaciones contraídas
por la escindente.
Como
conclusión de lo expuesto en este parágrafo, puede decirse que:
a) la
escisión comporta una reducción del patrimonio de la escindente, que afecta
la garantía colectiva de los acreedores;
b)
dentro de una teoría general del derecho, supone una atribución patrimonial
sin contraprestación, lo que tipifica al negocio jurídico a título gratuito;
c) la
eventual transmisión de parte del pasivo a la escisionaria -y su correlativa
asunción por ésta- no desvirtúa la gratuidad del acto, pues aquella transferencia
de deudas, dispuesta en forma unilateral por la propia escindente, resulta
inoponible a sus acreedores (arts. 814, 815, 1195 y concordantes del Código
Civil), y no es un acto jurídico emanado de la escisionaria.
El
derecho fiscal
La ley 23.349 de Impuesto al Valor Agregado, con sus modificaciones,
grava las ventas de cosas muebles, las prestaciones de servicios y las
importaciones definitivas de cosas muebles (art. 1º), considerando venta a "...toda
transferencia a título oneroso, entre personas de existencia visible o
ideal, sucesiones indivisas o entidades de cualquier índole..., y
aclarando que "...no se considerarán ventas las transferencias que
realicen como consecuencia de reorganizaciones de sociedades o fondos
de comercio...". A su turno, el art. 77 de la Ley de Impuesto a las
Ganancias entiende por reorganización, "....b) la escisión o división
de una empresa en otra u otras...".
Si a
los fines fiscales "venta" es toda transferencia a título oneroso, y
las reorganizaciones de sociedades no se consideran tales, es porque se trata
de transferencias a título gratuito.
Somos
conscientes de que no todos los conceptos del derecho tributario son trasladables
sin más a otras ramas del derecho, pero las normas aquí comentadas sí tienen
en este caso particular relevancia para aprehender la naturaleza de la operación,
pues en materia impositiva campea el principio de la realidad
económica (ley 11.683), y es conforme a ese principio que debemos inteligir
las normas concursales tendientes a la recomposición del patrimonio del
fallido. El legislador captó, en materia fiscal, una realidad que muchos
"realistas" se niegan a reconocer: la escisión no se grava como acto
a título oneroso, porque no es un acto a título oneroso. Si bien el sentido
primario de las disposiciones de la ley 18.527 y sus posteriores modificaciones
fue no obstaculizar la reorganización empresaria[41], ello no fue una concesión graciosa del poder legisferente, sino
la derivación de una cabal comprensión de cuál es la esencia económica y
jurídica de la escisión.
Un
enfoque sistemático
Situándonos dentro del propio sistema concursal, la ley de
bancarrotas no ha mirado con buenos ojos los desprendimientos patrimoniales
efectuados por la sociedad que se encuentra en la insolvencia; ello con
absoluta prescindencia de las figuras jurídicas empleadas. Un caso
paradigmático es la obligación de los recedentes de reintegrar a la masa de
la quiebra lo que hubieren percibido por ese motivo, y la inoponibilidad a
los acreedores del receso que no se hubiese hecho efectivo, cuando estos actos
de produzcan hallándose la sociedad en cesación de pagos (artículo 153, ley
19.551; art. 149 de la ley 24.522). La mens legis que inspiró el dictado de la
norma, opera con más fuerza en el caso de la escisión. Si quienes ejercieron
el derecho de receso -que pueden haber obrado con la más absoluta buena fe,
y quizás económicamente compelidos a hacerlo- están obligados a restituir
lo que les fue pagado, análogamente debemos prescindir de la supuesta
"buena fe-creencia" -que se fundaría, por parte de la escindente,
en una inexcusable e inverosímil ignorancia de su propia situación- cuando se
trata de recomponer la masa activa.
Desde
un punto de vista teleológico
Conocidas reglas hermenéuticas nos dicen que no puede interpretarse
la ley con indiferencia hacia los resultados de aquella exégesis[42]. Ya en la década de 1950, SPOTA -para citar a uno de los
tratadistas de derecho civil con una producción jurídica más vasta- ponía de
manifiesto que "en la comprensión de la ley no se debe permanecer indiferente
ante el buen resultado a llegar"[43]; que se debe dar pleno efecto a la intención del legislador[44], y que ese propósito no puede ser obviado con motivo de las posibles
imperfecciones técnicas de su instrumentación legal, toda vez que no cabe
prescindir de la ratio legis[45]; que ha de buscarse siempre una interpretación valiosa de lo que
las normas han querido mandar[46] y que por ello son
inadmisibles las soluciones notoriamente injustas[47].
La ley concursal ha querido la inoponibilidad
a los acreedores -ipso iure- de los desprendimientos patrimoniales
sin contraprestación efectuados en el período de sospecha; a tal efecto, lo
relevante no es la forma jurídica empleada, sino su naturaleza gratuita, y el
perjuicio que aquella atribución genera a sus acreedores. Entender otra cosa
es permitir el fraude a la ley [48],
no sólo el fraudem creditoris; y lo que es más grave, el fraude
de éxito asegurado, riesgo que la primera figura quiere conjurar.
No
aseveramos que todas las escisiones realizadas en el período de sospecha
envuelvan un fraudem legis, con la intención de llegar al mismo resultado
económico de un acto a título gratuito "típico", pero pretendiendo
evitar la aplicación de los efectos del art. 118, inc. 1º de la ley 24.522. A
nuestro criterio, es un acto a título gratuito por aplicación de los
principios generales del negocio jurídico, por lo que resulta carente de
significación la posible buena fe de la escindente, como intrascendente su
muy probable propósito fraudatorio. Pero si con argumentos muy fuertes que
hasta ahora no hemos encontrado, se dijere que la escisión responde a una caracterización
que no encuadra en ninguna de las categorías señaladas supra, por simple
aplicación teleológica de la normativa falencial y para evitar el fraude a
la ley, debe arribarse a igual conclusión.
Una objecion
Una objeción a lo hasta aquí expuesto -en una línea argumentativa
distinta- sería que, contando los acreedores con el plazo de oposición previsto
en el art. 83 de la L.S.C., quienes no lo hicieron no pueden encontrar amparo
en derecho; que éste no tutela a los negligentes; y que la solución propugnada
afecta la seguridad jurídica.
Respondemos:
1) La
falta de oposición no produce la caducidad de ningún derecho. Quien era
acreedor de la escindente luego fallida, lo sigue siendo, con independencia de
que se oponga o no; y la quiebra, como procedimiento colectivo y universal que
es, no formula otras distinciones entre los acreedores que las que surgen del
orden de los privilegios.
2) La
oposición no impide la prosecución de las operaciones de escisión
(art. 88, "Requisitos", 5º, L.S.C., que remite al régimen de la
fusión -art. 83 de dicho ordenamiento-). Sólo confiere a los oponentes que no
fueron desinteresados o debidamente garantizados, el derecho a obtener embargo
judicial; pero ese derecho es inane en caso de quiebra, pues las medidas
cautelares no otorgan ninguna preferencia en el proceso falencial[49].
En
síntesis: ni la hipotética negligencia de todos o algunos acreedores acarrea la
caducidad de sus derechos; ni deben ser tratados de distinta forma los
diligentes y los negligentes frente al juicio universal, en el que no rige la
regla "prior in tempore potiur in ius"; ni la eventual diligencia de
los acreedores los ayuda en nada, si no son pagados o garantizados.
3) En
cuanto a la seguridad jurídica, cabe preguntarse, ¿seguridad para quién? No
creemos que dejar inermes a los acreedores frente a actos de excorporación
patrimonial realizados unilateralmente -no se discute que la escisión es un
acto unilateral- por una sociedad insolvente, sea la mejor manera de
garantizarla. Uno de los principios axiales del ordenamiento concursal, debe
ser la protección adecuada del crédito[50]; tutela que no se identifica con la de uno o muchos acreedores
individuales, sino con el crédito como institución propia de la economía de
mercado.
Para
que el crédito -cuya raíz latina es "credere", creer-
se vea amparado y fortalecido, es necesario que los actos de disminución de la
garantía colectiva de los acreedores que creyeron en la sociedad
que, en cesación de pagos, se desprendió de parte de sus bienes, puedan ser
revocados mediante un procedimiento ágil y relativamente sencillo. Las
altísimas tasas activas de interés que debe soportar nuestra economía están incididas
fuertemente por el elevado riesgo crediticio, además de por otros factores
sobradamente conocidos y señalados ("riesgo país", frecuente riesgo
cambiario, inseguridad jurídica, etcétera). Y esa álea es tan grande, por la
facilidad con que en nuestro medio pueden burlarse los derechos de los
acreedores. La impunidad de las sociedades deudoras que se colocan en
insolvencia es una auténtica generadora de inseguridad jurídica[51], no la irrevocabilidad de actos societarios unilaterales
realizados con una mínima publicidad.
Para concluir
Si no
se considera a la escisión un acto a título gratuito, ineficaz de pleno
derecho de concurrir los demás requisitos impuestos por la ley de bancarrotas
para su revocación (realización en el período de sospecha, fijación por
sentencia firme de la fecha inicial de cesación de pagos, etcétera), el
esquema tuitivo de los acreedores y de la integridad del patrimonio del fallido
elaborado por aquella legislación perderá toda eficacia, pues bastará la
elección de una determinada figura jurídica que, si bien tiene sus
complejidades, garantizaría por hipótesis a la escindente la invulnerabilidad
de tales excorporaciones.
El
derecho no es -no debe ser- un ordenamiento dispensador de premios para los
"vivos" o "bien asesorados", cuando esa "viveza"
o "buen asesoramiento" perjudica intereses legítimos de terceros.
[1] En un sentido paralelo, la Exposición de Motivos de la L.S.C.
(Capítulo I, Sección XI) expresa: “La fusión y la escisión de sociedades,
fenómeno contemporáneo de indudable trascendencia, por el que se opera la
reorganización de empresas, no podía omitirse en una regulación de las
sociedades mercantiles”.
[2] RAFAEL MARIANO MANÓVIL, Grupos
de sociedades en el derecho comparado, Ed. Abeledo-Perrot, 1998, págs. 123-125.
[3] No resultan siempre tan inocentes ni inocuas respecto de los
acreedores. El procedimiento de oposición, por sí solo, no resuelve los
problemas que puedan presentarse, como lo analizamos en nuestro trabajo “La escisión y la quiebra” (La Ley,
1996-C, págs. 1275 y ss.).
[4] MANÓVIL, obra citada, pág. 127.
[5] Graffenried, citado por Manóvil (op. cit., pág. 133, nota 291)
afirma: “Las cuestiones que se plantean son si una sociedad agrupada, que ya no
tiene voluntad propia, es compatible con la naturaleza de la persona jurídica,
si un contrato “de empresa con una sociedad totalmente dependiente no será un
contrato consigo mismo, si el sometimiento a una voluntad extraña no atenta
contra los derechos de la personalidad de la persona jurídica”
[6] Rodríguez-Rodríguez; Claret Martí y Gay de Montellá, citados por
Rodríguez- citados por Sasot Betes-Sasot
en las notas 12, 13 y 14 de su obra "Sociedades Anónimas-Constitución,
modificación y extinción", Ed. Abaco, 1982, pág. 522.
[7] JULIO CÉSAR OTAEGUI, “Fusión y escisión de sociedades comerciales”,
págs. 34-35, Ed. Ábaco, Reimpresión.
[8] La palabra “incorporación” es plurisignificante en el derecho
comparado. En el derecho norteamericano, la “incorporation” es la obtención de
la calidad de sujeto de derecho (corporation); en la ley alemana de sociedades
por acciones, se emplea la expresión cuando una sociedad anónima es titular del
total o al menos el 95 % de las acciones de otra (MANÓVIL, obra citada, págs.
495-504).
[9] JULIO C. OTAEGUI, “Fusión y escisión de sociedades comerciales”,
Ed. Ábaco, reimpresión, págs, 40-41.
[10]Este acuerdo tiene naturaleza contractual (art. 1137 del Código
Civil), aunque la decisión de los órganos de gobierno de cada una de las sociedades
sea un acto colegiado.
[11] Artículos 235 y 244, 4° párrafo, LSC.
[13] OTAEGUI, obra
citada, pág. 43
[14] Teniendo en cuenta que el valor de cada activo es igual al valor
presente del flujo de ingresos futuros que generará, y uno de los activos más
importantes pueden ser los bienes inmateriales autogenerados, como el valor
llave, cuyo cómputo no es admitido por las normas contables, pero en ocasiones
puede ser el de mayor trascendencia.
[16] HALPERIN,
"Sociedades Anónimas", pág. 72, Ed. 1974; DE GREGORIO, "Los balances de las sociedades anónimas",
pág. 220, nota..
[17] Si la sociedad incorporante A tiene un
patrimonio de 100, y el accionista minoritario de A –al que llamaremos “a” con
minúscula- posee acciones que representan el 10 % del capital, el valor
patrimonial proporcional de su parte es igual a 10. Si la sociedad incorporada
B tiene un patrimonio de 80, y el accionista minoritario –al que designaremos
como “b”- es tenedor de acciones representativas
del 30 % del capital, el valor de su parte es 24.
Suponiendo
que no existan créditos, deudas, ni participaciones entre las sociedades A y B,
el balance consolidado, después de la absorción, nos indica un patrimonio de
180. Si “b” recede –pues le asiste el derecho, por no ser accionista de la
sociedad incorporante, sino de la incorporada- la sociedad absorbente tendrá un
patrimonio, después del receso, de 156 (180 – 24). Si “a” tuviera derecho de
receso, la incidencia de su retiro reduciría el patrimonio de la incorporante a
170 (180 – 10); menor detrimento patrimonial que en el receso autorizado.
[18] RAIMONDI, “Aspectos prácticos
de la fusión de empresas”, Derecho Empresario, mayo 1976, n° 26, T.III,
pág. 746, citado por OTAEGUI, “Fusión y Escisión de Sociedades Comerciales”,
pág. 161.
[19] OTAEGUI, obra citada, pág. 161.
[20] En igual sentido, el art. 83
de la LSC en su anterior redacción, disponía que “ésta (la fusión) no puede realizarse si no son desinteresados o
debidamente garantizados. En caso de discrepancia acerca de la garantía se
resolverá judicialmente”.
[21] ZAVALA RODRIGUEZ, "Fusión
y escisión de sociedades", pág.89, nº 30; OTAEGUI, obra citada, pág. 52; NISSEN,
"Ley de Sociedades Comerciales",
T. 2, pág. 137.
[22] “Problemas teóricos y prácticos de la fusión de sociedades", en
Derecho Empresario, Mayo 1976, nº 21, T.III, pág. 701
[23] Obra citada, pág. 137.
[24] En Estados Unidos se ha
elaborado la fecunda doctrina del "fraude constituído",
que "surge de aquellos actos o
contratos, los que a pesar de no tener origen en ningún designio maligno
actual, o en el empeño en causar un efectivo fraude o perjuicio a otras
personas, son no obstante, por su tendencia a engañar o crear equívocos a otras
personas, o para violar la confianza pública, considerados tan e igualmente
reprochables que el fraude" (Story, sentencia recopilada
en Equity Jurisprudence Nº 258 C. Civ. Georgia 1910, Sec. 4622, citado por Bollini
Shaw, "Sociedades Aparentes e Inexistentes", pág. 37, ponencia
presentada en el Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, publicación del
Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, T.II, pág. 37).
[25] NISSEN, "Ley de Sociedades
Comerciales", T.II, pág. 153, comentario al art. 88, Editorial Abaco,
1994.
[26] VERÓN, "Sociedades
Comerciales", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986, pág. 99, y MARTORELL, "Sociedades
de Responsabilidad Limitada", Ed. Depalma, 1989, pág. 399.
[27] Dicho principio -la aplicación supletoria del
Código Civil a cuestiones comerciales- fue reafirmado por la Corte Suprema de
la Nación in re "Jakim, Horacio S. c/ Amparo Cía. Argentina de
Seguros" (sent. del 10/3/92, Dres. Belluscio, Petracchi, Nazareno,
Boggiano, Levene (con su voto), Cavagna Martínez, Barra, Moliné O' Connor
(en disidencia Fayt). J.A. Nº 5782 del 24/6/92).
Si bien allí lo
que se discutía era otra cosa -si la suspensión de la prescripción por
interpelación extrajudicial (art. 3986, C.C.) resultaba aplicable a la prescripción
comercial- por sobre esas diferencias, rescato la consideración del derecho
como una unidad, no un conjunto de compartimentos estancos divididos por
"autonomías" o "especialidades".
[28] Un negocio jurídico patrimonial no atributivo
sería, verbi gratia, el abandono de una cosa mueble, pues no hace ingresar
derecho alguno al patrimonio de otra persona.
[29] Von Tuhr, T.II, Vol. I., pág. 57; Messineo, II,
& 5, pág. 350; Betti, "Teoría General del Negocio Jurídico, nº
35 B, pág. 212.
[30] OTAEGUI, Julio C.,
"Concentración Societaria", Ed. Abaco, 1984.
[31] RICHARD, Efraín Hugo, "Organización
Asociativa", capítulo 4, pág. 160. Ed. Zavalía. Su unilateralidad se desprende
de la propia definición contenida en el art. 88, L.S.C.
[32] OTAEGUI, Julio César, "Fusión
y Escisión de Sociedades Comerciales", pág. 247, Ed. Depalma, Reimpresión.
[33] LÓPEZ DE ZAVALIA, Fernando, "Teoría
de los Contratos", Parte General, 3ª edición, capítulo I, pág. 19, Ed.
Zavalía, y la doctrina italiana allí citada.
[34] La referencia a GENARO CARRIÓ, y sus
"Notas sobre derecho y lenguaje" (Cuarta Edición, corregida y
aumentada, reimpresión, Abeledo- Perrot, 1994), no por remanida, deja de ser
obligada. Sus críticas a la que el llama la "posición formalista"
-que singulariza en la obra de SOLER, "La interpretación de la
ley"- son por todos conocidas, y en gran parte válidas. Sin embargo, el
primer autor no dejó de advertir sobre los abusos opuestos del denominado
"realismo jurídico", que llegó a "negar que las normas y los conceptos generales desempeñaban un
papel importante en la práctica del derecho" (obra citada, pág.
65; ver igualmente, págs. 72, 141); aclarando que su posición, "...correctamente reformulada, no es
incompatible con una disciplina como la dogmática jurídica, que expone y
caracteriza a los conceptos jurídicos como compuestos por una cantidad finita
de notas precisamente indicadas" (pág. 166; idem, 167).
[35] El énfasis puesto en tal condicionamiento
debería ser innecesario, pues todo este artículo, y la propia normativa
falencial sobre actos ineficaces presupone el estado de cesación de pagos.
Pero si juristas lúcidos como los que formularon las críticas en el VIº Congreso
de Derecho Societario, interpretaron mal nuestra ponencia, y creyeron necesario
señalar que no toda escisión es un acto repudiable ni revocable -tampoco lo es
toda donación- quizás aquélla adoleció de alguna imprecisión u oscuridad,
que es nuestro propósito evitar.
[36] Por lo demás, una escisión afectando reservas
libres es una hipótesis de gabinete -por no decir de imposible configuración- cuando
se trata de revocar las transmisiones patrimoniales que de ella derivan, efectuadas
por una sociedad en cesación de pagos. Una sociedad insolvente no tiene, por lo
general, reservas libres.
[37] Ver, por ejemplo BOFFI BOGGERO, "Tratado
de las Obligaciones", Ed. Astrea, 1985, T.III, Nº 1258, pág. 654.
[38] "Código Civil y Leyes Complementarias,
comentado, anotado y concordado" de BELLUSCIO-ZANNONI, comentario
al art. 814 del Código Civil, pág. 675; GOLDENBERG, trabajo publicado
en ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA, T. VI, págs. 161-171.
[39] Como dice GOLDENBERG (obra citada en la
nota anterior) "en la práctica el efecto es idéntico".
[40] Obra citada en la nota (7), pág. 304,
comentario al art. 699.
[41] Mensaje de Elevación del proyecto de Ley
18.527, transcripto por FARGOSI, "Estudios de Derecho
Societario", pág. 162, Editorial Abaco, 1978.
[42] Ha dicho la Corte Suprema de la Nación que
"uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia
de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que forma parte, es
la consideración de sus consecuencias" (in re "MORCILLO
DE HERMELO, Elena c/ GOBIERNO NACIONAL", sent. del 12 de Febrero de
1987, publ. en La Ley, 1987-D, pág. 719, Nº 215).
[43] "Tratado de Derecho Civil", Tomo I,
Parte General, Volumen 3-10.
[44] CSN, Abril 6-993, "Manquillán S.A.
Cía. Financiera", La Ley, 30/9/93, pág. 2, Nº 616.
[45] C.S.N., sentencia del 12/3/87 in re "ROMERO,
Romualdo c/ BANCO HIPOTECARIO NACIONAL", publicada en La Ley, 1987-D,
pág. 766, N 533).
[46] CS, 12 de Marzo de 1987, in re "Padin
Capella, Jorge c/ Litho Formas S.A.", publ. en La Ley, 1987-D, pág.
766, N 531.
[47] Fallos, 271:230; C.S.N., Abril 7-992, in re "Monastirsky,
Salomón y otro c/ Falcone, Sergio y otro" (La Ley, 1992-E, pág. 711;
nº 403).
[48] Sobre el concepto de "fraude a la
ley", ver MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Negocios simulados,
fraudulentos y fiduciarios", T.II, nº 67; ZANNONI, Eduardo, "Ineficacia
y nulidad de los actos jurídicos", cap. VI, págs. 359-352, Ed. Astrea,
1986; RIVERA, Julio César, "Instituciones de Derecho
Privado", T.II, pág. 880, Buenos Aires, 1993.
[49] En tal sentido, FERRER, Patricia, "El
derecho de los acreedores oponentes en el caso de fusión o escisión de la
sociedad deudora y ulterior quiebra", ponencia presentada en el VIº
Congreso Argentino de Derecho Societario, Edición del Instituto de Derecho Comercial
Nº 4 de la Universidad Notarial Argentina, Tomo III, págs. 243-345.
[50] La Exposición de Motivos de la ley 19.551 lo
enunciaba explícitamente y su art. 61 era un caso particular de aplicación de
ese principio. La actual ley 24.522 (art. 159) lo prevé como una de las pautas
interpretativas para reglar las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente.
[51] ALTERINI, Atilio, "La
inseguridad jurídica, págs. 111 y ss., Abeledo Perrot, 1993.
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