CAPACIDAD
PARA CONSTITUIR SOCIEDADES
1.
Sociedad entre cónyuges
1)
La regla
La
L.S.C. (art. 27) admite la constitución y subsistencia de sociedades entre
cónyuges, pero limitándolas a las sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada. La Exposición de Motivos funda dicha restricción en la
incompatibilidad entre dos regímenes económicos entre esposos, cuando uno de
ellos sea el resultante de sociedades de tipo personalista, en las que la
responsabilidad de los socios es ilimitada y solidaria. Precisando la intentio
legis, se ha querido evitar la violación del principio consagrado por el art. 5
de la ley 11.357, de que los gananciales de cada uno de los cónyuges no
responden por las deudas que contraiga el otro.
Expresa
NISSEN[1] que
la literalidad del art. 27 no es acorde con la finalidad tenida en vista al
redactar la norma, pues al formular la limitación en función del tipo social y
no de la responsabilidad del socio, deja la puerta abierta a la constitución o
existencia de sociedades en comandita por acciones en las que ambos esposos
sean socios comanditados. Tal es, por ejemplo, la opinión de ETECHEVERRY[2].
Entendemos
que la ley, interpretada en su integralidad, no admite esa exégesis:
a)
El art. 27 ha tenido en cuenta el vínculo societario entre ambos
cónyuges, no sólo el tipo social en abstracto. Por ello, expresa que los
esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de
responsabilidad limitada. Si lo único relevante fuera el tipo a elegir, hubiera
bastado con decir que los esposos pueden integrar sociedades por acciones y de
responsabilidad limitada. El aditamento "entre sí", denota que lo
importante es la limitación de la responsabilidad de los esposos entre ambos.
Pero la sociedad en comandita por acciones es plenamente asimilable, desde el
punto de vista de la responsabilidad entre los socios
comanditados y entre éstos y la sociedad, a una sociedad
colectiva y por ello la ley remite a las normas de esta última al respecto
(art. 315).
b)
Sería incongruente, por otra parte, la draconiana severidad que impone la ley
para la violación del art. 27 -nada menos que la nulidad de toda la sociedad-
con la posibilidad de que dos cónyuges puedan ser socios con responsabilidad
solidaria. Una inteligencia literal de la ley es, en este caso, contraria a las
reglas de una sana hermenéutica. Implica prescindir de la propia Exposición de
Motivos, que concreta la mens legis, y de la vieja regla en materia de
interpretación de que la inconsecuencia no se supone en el legislador.
Una
comprensión "ad pedes literae" del precepto, que conduzca a que dos
cónyuges puedan asumir responsabilidad solidaria e ilimitada, implica destruir
el régimen de los bienes en el matrimonio, so capa de acatamiento formalista de
sus disposiciones, y no puede ser aceptada por el intérprete. No sería
admisible decir que la ley es irrazonable, para a renglón seguido aceptar la
irracionalidad, pues como tiene dicho la Corte Suprema, la misión judicial no
se agota con la remisión a la letra de la ley, en atención a que los jueces, en
tanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden
prescindir de la "ratio legis". [3] Estas
reflexiones -que conforman un tronco común de añosas reglas de hermenéutica-
son plenamente aplicables a toda labor interpretativa.
2)
Incapacidad de derecho sobreviniente. Efectos
"Cuando
uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro
en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de
seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a
un tercero en el mismo plazo" (art. 27).
"Es
nula la sociedad que viole el art. 27. Se liquidará de acuerdo con la sección
XIII" (art. 29, primer párrafo).
Las
normas suscitan algunas reflexiones acerca de la transformación, de la cesión y
de la sanción de nulidad:
1-
En primer lugar, se advierte la dificultad que lleva consiga la transformación
en una sociedad de tipo autorizado en las sociedades de interés, en las cuales
las decisiones de esa índole deben adoptarse por unanimidad (art. 77, inc. 1),
131 y concs., L.S.C.).
2-
La cesión, si bien en las sociedades personalistas se rige en principio por las
normas atinentes a la modificación del contrato social (art. 131, L.S.C.), que
requieren el consentimiento de todos los socios, en este caso puede efectuarse
sin necesidad de dicho acuerdo, pues la ley la impone como alternativa para la
subsistencia de la sociedad.
3-
Uno de los cónyuges no podrá ceder su participación al otro (art. 1358 del
Código Civil). Por ello, la ley exige que la cesión se haga "a otro socio
o un tercero".
La
sanción de nulidad contenida en el art. 29 ha sido criticada con razón, pues:
a)
Resulta excesiva para con la sociedad y con los restantes socios no cónyuges,
que son ajenos a una causal de invalidez concerniente al vínculo de los socios
cónyuges.
b)
Es contraria a la regla general del art. 16, de relatividad de las nulidades
que afecten exclusivamente al vínculo de algunos socios.
c)
Lo más grave de todo es su incongruencia con el propósito mismo de la
prohibición establecida en el art. 27, pues la consecuencia de la invalidez, de
continuar en su funcionamiento, sería la irregularidad de la sociedad, la
inoponibilidad de las cláusulas del contrato entre los socios y respecto de
terceros (art. 23) y la responsabilidad solidaria de los socios, que es
precisamente lo que se ha querido evitar.
Buscando
una fórmula que preserve la sociedad y los intereses que la ley pretende
tutelar, NISSEN entiende que si bien la norma sólo prevé la cesión de partes de
interés o de transformación de la sociedad, sería admisible una acción de exclusión
contra cualquiera de los cónyuges, en los términos de los arts. 91 y 92, cuando
no pudiera adoptarse otra decisión válida para evitar la sanción de nulidad[4].
Aun
simpatizando con una postura que intenta brindar soluciones valiosas, la
solución parece forzada. Ni siquiera podría encuadrarse el supuesto en análisis
en la figura de la "incapacidad", que sería la hipótesis descripta en
la ley más afín con este caso. El art. 27 ha establecido una incapacidad de
derecho dirigida a los cónyuges, a diferencia de la incapacidad de hecho
contemplada en el art. 91, que sólo puede ser declarada judicialmente (arts.
140 y 141 del Código Civil).
Por
otra parte, el régimen de los arts. 91 y concs. de la L.S.C. presupone que si
no se ejerce el derecho de exclusión, el socio seguirá siendo tal, y por ello
fija un plazo de caducidad a ese efecto (art. 91, 3º párrafo). Inclusive
iniciada la acción de exclusión, puede disponerse judicialmente la suspensión
provisoria de los derechos del socio (art. 91, 4º párrafo), pero hasta tanto se
dicte la sentencia de exclusión, el socio incurso en la causal no pierde su
status socii, sino solamente puede ser suspendido, a título de medida precautoria.
Ese sistema es radicalmente incompatible con la norma del art. 27, que impide
la subsistencia del carácter de socio por un plazo mayor a seis meses.
2.
Herederos menores
"Cuando
en los casos legislados por los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, existan
herederos menores de edad, éstos deberán ser socios con responsabilidad limitada.
El contrato constitutivo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión".
"Si
existiere posibilidad de colisión de intereses entre el representante legal y
el menor, se designará un tutor ad hoc para la celebración del contrato y para
el contralor de la administración de la sociedad si fuere ejercida por
aquél" (art. 28, segundo párrafo).
"La
infracción del art. 28, sin perjuicio de la transformación de la sociedad en
una de tipo autorizado, hace solidaria e ilimitadamente responsables al representante
del menor y a los consocios mayores de edad, por los daños y perjuicios que
sufra el menor" (art. 29, 2º párrafo).
Las
disposiciones transcriptas merecen algunos comentarios:
1)
La Ley "omnibus" 14.394 -así fue calificada por la variedad y multiplicidad
de temas incluidos en su articulado- entre muchas otras cosas, modificó el régimen
del Código Civil concerniente a la indivisión hereditaria y a la disolución y
liquidación de la sociedad conyugal:
a-
El régimen de la indivisión forzosa, cuando es constituida por donación o
testamento (art. 2694, C.C.). Con anterioridad a la ley 14.394, la indivisión
dispuesta por el testador o donante no podía exceder los cinco años (cf. art. 2693); en cambio, el art. 51 de la
aludida ley permite imponer la indivisión de los bienes hereditarios por un
plazo de hasta diez años, y –en lo que a la faz societaria importa- cuando se
trate de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o
cualquier otro que constituya una unidad económica, puede durar hasta que todos
los herederos alcances la mayoría de edad, aunque ello exceda los diez años.
b-
En materia de disolución de la sociedad conyugal por muerte de uno de los
cónyuges, el art. 1313 remite a las normas sucesorias. El art. 3452 –situado en
el capítulo I ("Del estado de indivisión") del título 6 ("De la
división de la herencia"), de la sección primera ("De la transmisión
de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondían") del
Libro Cuarto del Código Civil, confiere a "los herederos, sus
acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por
las leyes", la facultad de pedir "en cualquier tiempo la
partición de la herencia, no obstante cualquiera prohibición del testador, o
convenciones en contrario".
Esas disposiciones
son modificadas parcialmente por el art. 53 de la ley 14.394, pues el cónyuge
supérstite que hubiese adquirido o formado en todo o en parte el establecimiento,
podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez años,
continuando en la administración del fondo de comercio.
En las dos
hipótesis continúa la indivisión, pero el establecimiento no constituye una
persona jurídica, ni la continuación de la explotación da lugar per se a la
existencia de una sociedad. En tal sentido, no compartimos algunas posturas:
a-
La de quienes ven en los supuestos contemplados en los arts. 51 y 53 de la ley
14.394, casos de génesis no contractual de la sociedad[5].
b-
La de quienes entienden que la falta de cumplimiento del art. 28 sumada a la
efectiva explotación del establecimiento por los herederos, genera una sociedad
de hecho[6].
Disentimos
con ambas posiciones, por la desmesurada extensión que se asigna al concepto de
sociedad, en detrimento de las normas específicas del derecho civil y de la
voluntad presunta de las partes. La declaración unilateral de voluntad del
causante o del cónyuge supérstite no dan per se nacimiento a un sujeto de derecho,
sino a una indivisión forzosa de bienes. Precisamente si el legislador
quiso autorizar y el testador impuso la indivisión, es porque consideraron que
los herederos, librados a su propia voluntad, no continuarían motu proprio la
explotación, y disolverían el establecimiento; en otras palabras, se supuso que
faltaría la voluntad de proseguir un emprendimiento común y de constituir una
sociedad. No puede entonces el acatamiento de la voluntad del causante y el
cumplimiento de la ley civil –cuando no se constituye sociedad alguna, y se
continúa la explotación por el lapso de indivisión- convertir a los sucesores
en socios "a palos", cuando es manifiesto que no quisieron asociarse.
Inclusive, la consecuencia de conceptuar a la explotación indivisa como una sociedad
de hecho, es que cualquiera de los "socios" -herederos- podría
solicitar la disolución de la pretendida sociedad en cualquier momento (art.
22; L.S.C.); justamente lo contrario de lo querido por el legislador y el
testador al disponer la indivisión[7].
Si,
por el contrario, los sucesores dan cumplimiento al art. 28 de la LSC, y
someten a la autorización del juez del sucesorio el contrato constitutivo, ya
están exteriorizando su voluntad de constituir una sociedad, cuyo origen no
será la voluntad unilateral del testador, sino la intentio iuris claramente
contractual de los herederos.
2) Si los herederos
fueren menores de edad –o incapaces, atento lo dispuesto por el art. 475 del
Código Civil[8]- deberán ser socios con responsabilidad limitada –es decir,
accionistas de una sociedad anónima, asumir el carácter de socios de una
sociedad de responsabilidad limitada, o comanditarios de una sociedad en
comandita- y el juez del sucesorio aprobará el contrato constitutivo, pudiendo
designarse un tutor ad hoc (o curador ad hoc, en caso de incapacidad) para la
suscripción de aquél y para el control de la administración, cuando exista
posibilidad de conflicto de intereses entre el representante legal y el menor o
incapaz [9].
Huelga
señalar que la aprobación del contrato por el juez del sucesorio no obsta al
posterior control de legalidad por el juez de comercio (art. 6) o de la autoridad
de contralor, en el caso de sociedades por acciones (art. 167). En este último
caso, no sólo el contrato, sino la valuación del establecimiento -cuyas cuotas
partes indivisas serán aportadas por los coherederos- deberá ser aprobada por
dicha autoridad (art. 53).
4)
Si los herederos eligen constituir algún tipo de sociedades por acciones, las
actuaciones judiciales son el instrumento público a que hace referencia la ley
(art. 165)[10].
3.
Sociedad por acciones: incapacidad
3.1.
"Las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar
parte de sociedades por acciones" (art. 30).
Una
primera aclaración es que, conforme a la ratio del precepto, cuando integren
sociedades en comandita por acciones, deberá ser a título de comanditarios
(accionistas), pues de lo contrario su responsabilidad sería solidaria e
ilimitada.
La
disposición fue en su momento defendida por HALPERIN[11] -uno de los corredactores
del proyecto convertido en decreto ley 19.550- con los siguientes argumentos:
1)
Es necesaria para evitar que a través de la constitución de sociedades no
sometidas al contralor previsto en los arts. 299 y 301 de la L.S.C., la
sociedad anónima eluda dicho control.
2)
Se impide que la sociedad anónima emprenda negocios cuyo resultado puede
implicar la quiebra de la misma, en caso de ser socia con responsabilidad
solidaria de otra sociedad (art. 164 de la ley 19.551) respecto de la cual los
accionistas no tienen el control, pues no pueden fiscalizar la administración
de la sociedad participada.
Se
ha replicado a estos motivos:
1-
que la falencia refleja –peligro señalado en el punto 2)- no podría darse si la
sociedad en la cual se participa fuera una sociedad de responsabilidad
limitada;
2-
que, por otra parte, el riesgo de quiebra consecuencial está latente para los
socios de una sociedad de interés –quienes no están comprendidos en la
prohibición- y no se advierte por qué esa diferencia en cuanto a la protección
legal; [12]
3-
que la posibilidad de violación de la fiscalización estatal permanente no
autoriza al dictado de una regla tan rígida, pues la sociedad participada sólo
encuadraría en dicha disposición si su capital social fuere superior al monto
fijado por el inciso 2º, o si explotare servicios públicos; y
4-
que, finalmente, con establecer que el control estatal permanente se extiende a
la sociedad participada –extendiendo la norma del art. 299, inc. 6º- se solucionaría
el problema.
3.2.
Una polémica que se suscitó durante la década de 1980 fue si la incapacidad del
art. 30 era aplicable a la sociedad anónima extranjera. En el precedente
"Laboratorios Miles S.R.L." [13] se sostuvo que el precepto se aplicaba a tales sociedades, y que en
consecuencia, una sociedad anónima extranjera no podía ser socia de una S.R.L.
argentina por las siguientes razones:
a)
El art. 30 no formula distinciones.
b)
Cuando la interpretación de las palabras de la ley resulta suficientemente
clara, no puede ser desvirtuada por consideraciones teleológicas que pretenden
hacer decir a la norma lo que ésta no dice.
Además,
otros argumentos invocados en defensa de lo establecido en el aludido fallo
fueron:
*
Resulta de aplicación a las sociedades anónimas extranjeras el principio de
equiparación del tipo que se infiere de los arts.. 118, 3º párrafo, inc. 2;
119, 120 y 121 de la L.S.C.
*
Se debe evitar que por la vía de las participaciones societarias las sociedades
sometidas al control de la autoridad administrativa puedan, en forma indirecta,
relativizar su eficacia, actuando a través de sociedades excluidas de tal
control.
Un
año después, se dictó pronunciamiento in re "Inval S.R.L."[14], sosteniendo una postura diametralmente opuesta, con los argumentos
que siguen:
a)
La incapacidad del art. 30 no se extiende a las sociedades anónimas
extranjeras, pues éstas se rigen en cuanto a su capacidad por la ley del lugar
donde fueron constituidas, y no por la ley argentina (art. 7 del Código Civil),
en tanto no se vulnere el orden público nacional (art. 14, inc. 1, C.C.).
No
compartimos este fundamento aislado, pues el art. 7 del Código Civil se refiere
a la capacidad de hecho; las incapacidades de derecho están regidas por la ley
territorial (art. 949 del mismo ordenamiento y su nota).
b)
La L.S.C. no prohíbe a una S.R.L. ser participada por una sociedad anónima
extranjera.
No
tiene autonomía conceptual, pues si por hipótesis el art. 30 se extiende a las
sociedades por acciones extranjeras, carece de relevancia lo que la ley disponga
para las S.R.L. Con igual criterio, la ley tampoco contiene prohibición alguna,
en las respectivas secciones, para las sociedades anónimas y en comandita por
acciones.
Otras
razones que se dieron en defensa del precedente "Inval S.R.L."
fueron:
*
El argumento de la elusión del control del art. 299 L.S.C. es inaplicable para
las sociedades anónimas extranjeras, que no están sometidas a tal control.
*
La ratio del precepto de evitar que por esa vía la sociedad emprenda negocios
cuyo resultado pueda implicar su quiebra, en caso de ser ésta socia con responsabilidad
solidaria e ilimitada, no es aquí aplicable, pues tendería a proteger a los
accionistas de una sociedad extranjera, lo cual resulta indiferente al interés
nacional; al margen de que no tiene peso alguno, si la sociedad participada es
una sociedad de responsabilidad limitada.
*
El art. 6 de la ley 21.382 de inversiones extranjeras autoriza a los inversores
extranjeros a "utilizar cualquiera de las formas jurídicas de
organización previstas por la legislación nacional".
La
mayor parte de la doctrina concuerda con el criterio sustentado en "Inval
S.R.L."[15]. En contra, FAVIER DUBOIS[16] expresa que "el fundamento relativo a la posible elusión
del control estatal sobre el tipo de la sociedad participada, que actuaría
indirectamente sobre la participante extranjera, adquiere mayor relevancia y
lleva a la conclusión...de la vigencia del art. 30 en materia de sociedades
extranjeras".
3.3.
La prohibición a las sociedades por acciones de ser socias de otro tipo de
sociedades que sociedades por acciones ha sido ampliamente criticada por la
doctrina, por impedir formas asociativas de colaboración empresaria y la
concentración temporal de empresas. Antes de la reforma de la ley 22.903, estas
asociaciones corrían el riesgo de que se les aplicara el cartabón de las
sociedades no regularmente constituidas (arts. 21 a 26 L.S.C.), con la
consecuente inoponibilidad entre los socios de las cláusulas contractuales y la
responsabilidad solidaria e ilimitada propia de aquéllas [17].
Atendiendo
a esos cuestionamientos, la ley 22.903 consagró normativamente los contratos de
colaboración empresaria, incorporando un capítulo III a la ley de sociedades
comerciales (arts. 367 a 383). La
Exposición de Motivos expresa que "la incorporación de formas
contractuales de colaboración empresaria permitirá dotar a la legislación de la
República de estructuras aptas para propender a la satisfacción de una amplia
gama de finalidades económicas. Por cierto que más allá de la limitación establecida
por el art. 30, análogos fines podrían ser alcanzados a través de vinculaciones
societarias. Mas ello supondría un recargo de gastos y un dispendio de los
medios y estructuras respecto del propósito buscado...". Más adelante,
al justificar la incorporación a la Ley de Sociedades de estos institutos,
explican que "más allá de su tangencial conexión con el dispositivo del
art. 30, están informadas por la íntima interacción entre la noción de sociedad
y el concepto de empresa".
Consciente
del riesgo de aplicación del art. 30, el legislador se ocupó de aclarar que las
agrupaciones de colaboración "no constituyen sociedades ni son sujetos
de derecho" (art. 367); que "la agrupación, en cuanto tal, no
puede perseguir fines de lucro" (art. 368); que las uniones
transitorias de empresas "no constituyen sociedades ni son sujetos de
derecho" (art. 377, 3º párrafo).
Como
puntualiza LE PERA, la finalidad de la introducción de la figura de la unión
transitoria de empresas fue derogar la prohibición del art. 30 LSC, en los
casos más notorios (principalmente contrataciones con el Estado) manteniendo la
apariencia de su vigencia formal; al precio de someter a singular distorsión
las nociones de "sociedad" u "sujeto de derecho"[18].
4.
Participaciones en otra sociedad
"Ninguna
sociedad, excepto aquéllas cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de
inversión, puede tomar o mantener participación en otra u otras sociedades por
un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las
reservas legales. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación
resultare del pago de dividendos en acciones o por la capitalización de
reservas.
"Quedan
excluidas de estas limitaciones las entidades reguladas por la ley 18.061 (hoy
21.526). El Poder Ejecutivo nacional podrá autorizar en casos concretos el
apartamiento de los límites previstos".
"Las
participaciones, sean en partes de interés, cuotas o acciones, que excedan de
dicho monto deberán ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a la
fecha de aprobación del balance general del que resulte que el límite ha sido
superado. Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad participada
dentro del plazo de 10 días de la aprobación del referido balance general. El incumplimiento
en la enajenación del excedente produce la pérdida de los derecho de voto y a
las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se
cumpla con ella" (art. 31).
Para
emplear una terminología propia de los penalistas –pero que se adecua
perfectamente a este comentario- el "bien jurídico tutelado" es el objeto
social. Este objeto constituye una garantía para los socios, pues delimita
también las facultades de los órganos de la sociedad, asegurándoles -al menos
en teoría- que el patrimonio de ésta no será desviado hacia actos ajenos a
aquel objeto, en función de cuya realización los socios constituyeron la
sociedad o se incorporaron a la misma[19].
El
límite del art. 31 tiende a evitar que una parte sustancial del patrimonio de
la sociedad esté comprometido en otras sociedades, respecto de las cuales los
socios no pueden ejercer otro control que el indirecto, a través de sus
administradores. Por ello, resulta irrelevante a los fines de aquel precepto la
proporción del capital accionario que signifique esa participación de la
sociedad participada, pues el límite se establece en función del patrimonio de
la sociedad participante, con independencia de que ello signifique o no el
control de la sociedad participada. Es más: atendiendo al propósito de la
norma, es mayor el peligro de desvirtuación del objeto social, cuanto menor sea
la incidencia que tenga en la sociedad participada, pues ello supondrá un grado
más amplio de autonomía decisional de esta última.
¿Cómo
se computan estas cuentas del patrimonio?
Si
el valor del capital y de las reservas legales estuviera expresado en valores
históricos, perdería toda significación y utilidad a los fines de la
determinación del límite, pues con la inflación y el transcurso del tiempo, muy
pronto asumen valores ínfimos en relación a la totalidad del patrimonio. Por
esa razón, el capital social y las reservas deberán ser calculadas en moneda
constante (art. 62, in fine, L.S.; Resolución Técnica Nº 6 del Consejo
Profesional en Ciencias Económicas)[20].
Lo
arbitrario de las limitaciones en relación con determinadas proporciones de las
reservas libres y del capital y las reservas legales se advierte si repara que
todas son cuentas del patrimonio, de forma tal que iguales grados de compromiso
del patrimonio quedarán o no dentro de los límites, según como se distribuyan
aquéllas.
Por
ejemplo, una sociedad que tenga un capital de $ 100, reservas legales de $ 20 y
reservas libres por $ 880 –es decir, un patrimonio de $ 1.000- no podrá exceder
las participaciones en un monto que supere $ 940.- (880 + 50[21] + 10[22]). Si decide aplicar capitalizar sus reservas libres –lo que desde
el punto de vista patrimonial es absolutamente neutro- su capital ascenderá a $
980, y la reserva legal continuará –hasta tanto sea repuesta (artículo 70)-
en $ 20. No existiendo ahora reservas
libres –pues fueron capitalizadas- los límites se computan sobre la mitad del
capital y las reservas legales, es decir ahora no pueden exceder $ 500.
La
sociedad no ha cambiado nada desde el punto de vista patrimonial, pero por
haber decidido un aumento de capital, tiene aún más limitadas sus posibilidades
de participación. La consecuencia será que las sociedades procurarán mantener
mínimos los valores de capital en relación con las utilidades acumuladas.
En
caso de que las participaciones se tengan o adquieran en varias sociedades,
¿respecto de cuál o cuáles rigen la obligación de informar y la pérdida proporcional
de derechos políticos y patrimoniales? Adviértase que en tal supuesto, sobrepasar
o no el límite fijado por el art. 31 dependerá de la participación que se tenga
en cada sociedad; eventualmente, bastaría con enajenar o no computar una sola
de ellas, para que la sociedad
participante se ajuste al tope legal.
Entendemos
que, dado el carácter restrictivo con que deben interpretarse las limitaciones
a la capacidad, la elección de la sociedad a la que ha de informar compete a la
participante.
Del
art. 31 surgen las siguientes excepciones a la regla:
1)
Cuando el objeto social sea exclusivamente financiero o de inversión –las
llamadas sociedades "holdings"- pues en tal caso, las participaciones
constituyen la forma de llevar a cabo ese objeto.
2)
Cuando el Poder Ejecutivo Nacional autorice en casos concretos el apartamiento
de los límites[23]
3)
Cuando el exceso de participación resulte del pago de dividendos en acciones o
por la capitalización de reservas, pues en tales casos lo único que está haciendo
la sociedad es recogiendo beneficios actuales (dividendos) o pasados (reservas),
sin realizar una actividad inversora en otra sociedad, distorsionante del
objeto social.
4)
Las entidades financieras, regidas actualmente por la ley 21.526 y sus
modificatorias.
La
Comisión Nacional de Valores dispuso, por resolución general nº 195/92 [24], que a los efectos del cálculo de los límites mencionados, sólo se
computarán, y a su valor registrado, las participaciones en sociedades cuyo
objeto social no sea complementario o integrador del objeto social de la sociedad
inversora.
NISSEN[25] critica esta disposición, pues resulta contraria a la finalidad del
art. 31, L.S., precepto que tiende a tutelar el objeto social y a través de su
consecución, al accionista de la sociedad participante, quien sólo puede
ejercer sus derechos en la sociedad que integra y no en la sociedad
participada.
La
reflexión es acertada, pero puede a la vez diferenciarse en dos proposiciones:
a) Que la ley tiende a proteger el objeto
social. Esto es rigurosamente cierto, con el agregado de la tutela está
dirigida al objeto en concreto de una sociedad específica,
no a una vacía protección del
“objeto social” entendido como formulación normativa abstracta.
Inclusive aunque el objeto estuviera redactado en forma idéntica en los
estatutos de sociedades, la participante no dejaría por ello de ver
comprometida la consecución de su objeto –entendido en este caso como
finalidad- por las participaciones en la segunda.
b)
La segunda parte de su afirmación –que el accionista de la sociedad
participante sólo puede ejercer sus derechos en la sociedad que integra y no en
la sociedad participada- en todo caso prueba demasiado, pues ello ocurre aun en
los casos que la ley autoriza el traspaso de sus límites. Verbi gratia, aun en
las sociedades de inversión los accionistas sólo pueden ejercen sus derechos en
la sociedad participante, no la participada.
La
norma de derecho temporario y las sanciones
El art. 386, inc. h) de la ley
de sociedades otorgó un plazo de diez años desde su sanción para que las
sociedades por acciones enajenen las cuotas de sociedades de responsabilidad
limitada o partes de interés en sociedades de personas, fijando como
consecuencia de la inobservancia del precepto que “en caso contrario quedarán
sujetas al régimen de las sociedades no constituidas regularmente”.
El único caso conocido
que llegó a una sentencia judicial es “García, Amador c/ García, María" [26]), resuelto por el juez Butty en
primera instancia el 17-3-92, y confirmado por la Sala A de la Cámara
Comercial, el 24-6-94. Siguiendo a MANOVIL en este punto, era una sociedad
anónima que poseía cuotas en una S.R.L. con anterioridad a la sanción de la
L.S.C.; cuotas que jamás transfirió. La acción fue promovida por socios de la
anónima, demandando su disolución. Sostenían que, por no haber enajenado las
cuotas de la S.R.L. dentro del plazo de diez años que les confería el art. 386,
inc. h de la ley, la sociedad había devenido irregular. La acción fue rechazada
en ambos grados: después de calificar la regla del art. 30 de la L.S.C. como
negatoria de legitimación de las sociedades por acciones, se dijo que “las
consecuencias de la transgresión a dicha preceptiva no pueden recaer sobre el
sujeto vinculado sino sobre el vínculo, porque la prohibición recae sobre este
último y no sobre el partícipe como tal”. Tras calificar de desafortunada
la redacción del art. 386, inc. h) de la ley 19.550, se consideró que “la
consecuencia sería la que corresponde a la transgresión actual de la prohibición,
es decir la nulidad de dicho vínculo sobre la participada”. Como efecto de
la nulidad, decidió que la sociedad participada “padecerá de una resolución
parcial si la componen más de dos socios, o la disolución bajo condición
suspensiva del artículo 94, inciso 8° de la ley 19.550 en los supuestos de
tener tan sólo dos socios o cuando el aporte de la accionaria resulte decisivo”
El
antecedente de la norma en el derecho comparado
Señala
MANÓVIL[27] que el art. 31 de la ley 19.550 tiene su origen en el art. 4 del
Proyecto De Gregorio de reformas a la legislación societaria italiana[28]. En la relación que acompañaba al proyecto se indicaba que el precepto
propuesto estaba dirigido a “integrar y reforzar la disposición del artículo
2361 del Código Civil” y que, más allá de ciertos límites “la actividad
de gestión de las participaciones sociales adquiere una importancia tan
notable, que comporta por sí una deformación de la actividad desarrollada
respecto del objeto estatutario: así es aun cuando las participaciones se tomen
en sociedades de objeto análogo”.
La norma proyectada no se sancionó, quedando como única disposición
limitativa la del art. 2361 del Código Civil, que dispone que “la asunción
de participaciones en otras empresas, aunque estuviera genéricamente prevista
en el acto constitutivo no es consentida cuando, por la medida y por el objeto
de la participación, resulta sustancialmente modificado el objeto social
determinado en el acto constitutivo.
Efectos de la
transgresión
Las
participaciones –si bien la ley contempla las partes de interés y cuotas, las
hipótesis más frecuentes serán de participaciones accionarias- que excedan el
límite, deberán ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a la fecha
de aprobación del balance general del que resulta que el límite ha sido
superado. Igualmente, deberá comunicar a la sociedad participada esta circunstancia,
dentro del plazo de 10 días de dicha aprobación. Aunque la ley no lo dice,
presumiblemente es para que la próxima asamblea ordinaria tome conocimiento de
ese hecho. Tal es la solución del art. 33, respecto de las sociedades vinculadas.
Dado
que se pierden derechos patrimoniales y políticos en la sociedad participada
por el monto de la participación en exceso, la única forma de hacer operativa
la norma, es que la participante cumpla su deber de información. En las
sociedades anónimas, el cumplimiento de esa obligación compete al directorio, y
la omisión de hacerlo puede configurar mal desempeño, en los términos de los
arts. 59 y 274.
Cuestión de la valuación
Una
cuestión que ha motivado la atención de la doctrina es el cómputo de la
participación. Según Manóvil, el único valor a ser considerado en la aplicación
del precepto debe ser el costo de origen de cada participación, eventualmente
actualizado con los mismos criterios con que se actualicen el capital y las
reservas desde la época de la toma de participación[29], pues de aceptarse el criterio de Cabanellas de las Cuevas[30] -de que debe tomarse el valor patrimonial proporcional de la
sociedad participada o, si ésta cotiza, el valor de cotización a la fecha de
cierre del ejercicio- podría invertir la
sociedad sumas mayores a las que autoriza la ley, si el valor patrimonial
proporcional o de cotización fueran inferiores a lo pagado.
Entiendo
más aceptable el criterio de Manóvil, por los siguientes motivos:
*
El precepto ha fijado límites al compromiso del patrimonio social en otras
sociedades. Ese patrimonio no se ve menos comprometido, sino más, cuando la
adquisición o el mantenimiento de la participación han sido a la vez ruinosos.
Si una sociedad ha pagado $ 100 por lo que, valuado conforme a la cotización de
las acciones de la sociedad participada, o su valor patrimonial proporcional,
vale $ 10, o cero (si el patrimonio neto de la sociedad participada es
negativo), es claro que se ha excedido en los límites, cualquiera sea el valor
de la sociedad participada. Si además, ha efectuado una mala compra, o una mala
inversión, el criterio de Cabanellas conduciría a que, mientras más torpe sea
la adquisición o inversión, mayor margen tendría el directorio para seguir
haciendo lo mismo que la ley procura evitar. Una sociedad podría adquirir a
precio de oro acciones de sociedades con patrimonio neto negativo –es decir,
con un valor proporcional igual a cero- y comprometer no sólo los límites
fijados por el art. 31, sino el valor de todo su patrimonio, sin que por
hipótesis se superasen aquéllos.
Dentro
de la dinámica grupal, la exégesis que rechazo alentaría a los directores y
grupos mayoritarios de las sociedades controlantes, a infravalua infravaluar ra
los patrimonios de las sociedades controladas, para no exceder aquellos límites
* Como señala Manóvil, las vicisitudes en
el valor de la participación, posteriores a su adquisición, no alteran el
principio inspirador de la norma; si así no fuera, no tendría coherencia que la
última parte del primer párrafo del artículo 31 excluya la hipótesis de que "el
exceso en la participación resultare del pago de dividendos en acciones o por
la capitalización de reservas".
El momento en que se determina el exceso
Si
bien la ley emplea los verbos "adquirir" y "mantener", el
único momento que puede determinarse si se han superado los límites es en oportunidad
de aprobarse el balance general. Por ello, la ley dispone que "las
participaciones...deberán ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a
la fecha de aprobación del balance general del que resulte que el límite ha
sido superado" (art. 31, 3° párrafo, LS). Esta constatación "deberá ser comunicada a la
sociedad participada dentro del plazo de diez días de la aprobación del
referido balance general".
En
la forma que está redactada la disposición legal, no se puede sino concordar
que resulta ineficaz para el fin que persigue. Tal como destaca Manóvil[31], las participaciones en exceso pueden adquirirse al comienzo de un
ejercicio, mantenerse a lo largo de éste, más cinco meses hasta que se apruebe
el balance, más los seis meses contemplados en el propio precepto, suman casi
dos años. Por lo demás, como la sanción es la pérdida de los derechos derivados
de las acciones indebidamente adquiridas o mantenidas, si no se da la
oportunidad para que ello ocurra –asambleas a votar o dividendos a percibir- el
plazo puede extenderse aún más.
Las
obligaciones y sanciones
El exceso en los límites
puede provenir de la participación en varias sociedades, de forma que enajenando
las acciones, cuotas o partes de interés en alguna o algunas, las
participaciones remanentes no superen las reservas libres más la mitad del
capital y las reservas legales.
En tal caso, ¿cuáles son
las participaciones que deben enajenarse? ¿Las últimas adquiridas?
¿proporcionalmente? ¿las que elija la sociedad partipante?
Entendemos, compartiendo
la opinión de Julio Kelly, se trata de una cuestión regida por las reglas de
las obligaciones alternativas, en que la elección de la prestación –en leste
caso, de hacer- compete al obligado. Es, por lo demás, la interpretación más
compatible con el principio de libertad.
5.
Participaciones recíprocas
"Es
nula la constitución de sociedades o el aumento de capital mediante
participaciones recíprocas, aun por persona interpuesta. La infracción a esta
prohibición hará responsables en forma ilimitada y solidaria a los fundadores,
administradores, directores y síndicos. Dentro del término de 3 meses deberá
procederse a la reducción del capital indebidamente integrado, quedando la
sociedad, en caso contrario, disuelta de pleno derecho".
"Tampoco
puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en una sociedad
controlada por ésta, por un monto superior, según balance, al de sus reservas,
excluída la legal".
"Las
partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán
ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la aprobación
del balance del que resulte la infracción. El incumplimiento será sancionado conforme
al art. 31" (art. 32).
Como
expresa la Exposición de Motivos, la norma persigue la protección del capital
social –en realidad, el patrimonio social- de la sociedad participante, pues
las participaciones recíprocas constituyen una "forma típica de
aguamiento del mismo..."..."...se tiende a evitar que por medio del
cruzamiento de prestaciones se efectúen reembolsos de capital o de reservas
legales...".
Del
texto de la norma surge que:
1)
Se sanciona con la nulidad tanto la constitución de sociedades como el aumento
de capital mediante participaciones recíprocas; pero en un caso, la nulidad
es insubsanable; en el otro, puede revertirse reduciendo el capital, en un
plazo de tres meses desde la integración del aumento.
2)
El acto reprobado puede llevarse a cabo a través de interpósita persona.
3)
Los fundadores –en el supuesto de constitución de sociedades mutuamente
participadas- administradores, directores y síndicos son responsables en forma
solidaria e ilimitada por los perjuicios que causen a la sociedad, a los socios
y a los terceros.
4)
La prohibición tiene carácter absoluto. Según se afirma en la Exposición de
Motivos, "no porque la Comisión no hubiera previsto la posibilidad de
autorizar límites mínimos (5 a 10 % del capital social como en ciertas
legislaciones), sino porque entendió que de acuerdo con las características de
nuestro medio resulta más conveniente la prohibición absoluta, para obviar
cualquier clase de maniobra".
Esta
acertada reflexión acerca de las particularidades -hic et nunc- de nuestra
comunidad empresaria y jurídica, debió haber servido -como sería motivo de
análisis más adelante- para fijar límites mucho menores en cuanto a la
participación de la sociedad controlada en la controlante.
4)
Una hipótesis que a criterio de NISSEN ([32])
comporta una excepción, es la previsión del
segundo párrafo del art. 32.
Entiendo
que endemos que no es así, pues lo que la ley prohíbe no es cualquier tipo de
participaciones recíprocas –lo que, por otra parte, tratándose de sociedades
abiertas es inevitable- sino solamente la constitución de sociedad o el aumento
de capital mediante aquellas participaciones; no la mera inversión, que resulta
lícita, en tanto no se excedan los topes legales.
Coincido,
sí, que el máximo contemplado en la ley –un valor menor o igual a las reservas,
excluida la legal- es demasiado generoso, y puede conducir a la desviación que
certeramente señala MANOVIL –citado y transcripto por NISSEN [33]: que el órgano de administración de la sociedad controlante termine
controlando su propio órgano de gobierno -asamblea- a través de la sociedad
controlada, pues ésta ejerce sus derechos políticos a través de los propios
directores.
6.
Sociedades controladas
"Se
consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma
directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada":
1)
posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios
para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas
ordinarias".
2)
Ejerza una influencia dominante, como consecuencia de acciones, cuotas o partes
de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las
sociedades" (art. 33, primer párrafo).
La
Ley 22.903 reformó el ordenamiento societario, incorporando dos modificaciones:
1)
Respecto del control interno –el que se ejerce a través de los órganos de la
sociedad- dejó establecido que la formación de la voluntad social se refiere a
las reuniones sociales o asambleas ordinarias, pues en éstas se toman las
decisiones concernientes a la aprobación de los estados contables, la eventual
distribución de dividendos, la designación y remoción de administradores y en
su caso, síndicos y miembros del consejo de vigilancia, la fijación de su retribución,
se resuelve sobre la responsabilidad de aquéllos, y se disponen aumentos de
capital hasta el quíntuplo (en el caso de sociedades anónimas).
Por
otra parte –y limitándonos a la sociedad anónima, que es el tipo societario
donde se presenta normalmente el fenómeno del control- quien designa y remueve
al directorio, controla la sociedad, pues se trata del órgano de actuación continuada.
Cabe
destacar que el control interno se ejerce a través de los votos necesarios
para formar la voluntad social, con prescindencia de que el representen o no la
mayoría del capital. Al titular de acciones privilegiadas le bastará la
posesión de un 16,67 % del paquete accionario con acciones de cinco votos
–máximo previsto en la ley (art. 216)- más una acción, si las restantes
acciones sólo tienen un voto, en el supuesto de que concurra a las asambleas el
100 % de las acciones con derecho a voto.[34]
El
control interno puede ser de hecho cuando, no obstante que la posesión
de participaciones sociales (acciones,
cuotas o partes de interés) no es suficiente para obtener la mayoría absoluta
de los votos, sí lo es para prevalecer en las asambleas –y ejercer una
influencia dominante- por la dispersión de las tenencias accionarias entre los
restantes socios, o por su absentismo a dichas reuniones sociales.
2)
Agregó la figura del control externo o económico; en el cual la influencia
dominante se ejerce por la existencia de vínculos de dominación y subordinación
empresaria (titularidad de una patente para la fabricación de un producto que
comprende la totalidad o una parte importante de la producción de la
controlada; contratos de distribución, etc.)
7.
Sociedades vinculadas
"Se
consideran sociedades vinculadas, a los efectos de la sección IX de este
capítulo, cuando una participe en más del 10 % del capital de otra" (art.
33, segundo párrafo).
"La
sociedad que participe en más del 25 % del capital de otra, deberá
comunicárselo a fin de que próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del
hecho" (art. 33, 3º párrafo)
Siguiendo
a NISSEN en esta parte ([35]), la trascendencia de los conceptos de participación, control y
vínculo es múltiple:
a)
Impide que mediante la actuación de una sociedad interpuesta, se eluda la
fiscalización estatal permanente. Por esa razón, están sujetas a la autoridad
del órgano de contralor las sociedades controlantes o controladas de otra que
encuadre en algunas de las hipótesis del art. 299, incisos 1º a 5º (art. 299,
inc. 6º).
b) Para evitar la
desvirtuación de los fines de la ley, la incompatibilidad con la sindicatura
del carácter de director, gerente o empleado de la sociedad es extendida a las
mismas relaciones, respecto de una sociedad controlada o controlante (art. 286,
inc. 2º).
c)
La ley responsabiliza por los perjuicios causados a la sociedad por su dolo o
culpa, a quien, sin ser socio, la controle; de igual forma, el controlante que
aplicare fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio por cuenta propia o de
terceros, está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo
las pérdidas de su exclusiva cuenta (art. 54). De esta forma, se pone coto al
abuso de control externo.
d)
Para explicitar claramente frente a los accionistas y la autoridad de contralor
las participaciones de una sociedad en otra, se han impuesto las siguientes
reglas a los estados contables y documentación complementaria:
*
que el balance suministre información, en el activo, sobre las inversiones en
acciones, discriminando las efectuadas en sociedades controlantes, controladas
o vinculadas, otras participaciones y cualquier otra inversión ajena a la
explotación de la sociedad (art. 63, 1º, inc. d), y en el pasivo, sobre las
deudas, desagregando las que se tengan con sociedades controlantes, controladas
o vinculadas (art. 63, 2º, inc. a);
*
que el estado de resultados exponga, entre los gastos ordinarios, los intereses
pagados o devengados, indicándose por separado los provenientes de deudas con
sociedades controlantes, controladas o vinculadas (art. 64, I., b) 8);
*
que las notas complementarias -de no estar contenida dicha información en el
balance y en el estado de resultados- incluyan el resultado de operaciones con
sociedades controlantes, controladas o vinculadas (art. 65, 1º, g); y los
cuadros anexos contengan un detalle de la denominación de la sociedad
participada, títulos poseídos, valor nominal, de costo, de libros y de
cotización; cuando el aporte o participación fuese del 50 % o más del capital
de la sociedad participante o participada, acompañando los estados contables de
esta última; y si el aporte o participación fuese mayor del 5 % y menos del 50
%, informando sobre el resultado del ejercicio y el patrimonio neto según el
último balance de la sociedad participada;
*
que la memoria del órgano de administración, informe sobre las relaciones con
las sociedades controlantes, controladas o vinculadas y las variaciones operadas
en las respectivas participaciones y en los créditos y deudas (art. 66, inc.
6º);
*
que las sociedades controlantes de acuerdo al art. 33, inc. 1º (control
interno) presenten como información complementaria estados contables anuales consolidados
(art. 62 in fine).
8.
Socio aparente
"El
que prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los
verdaderos socios, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad; pero con
relación a terceros, será considerado con las obligaciones y responsabilidades
de un socio, salvo su acción contra los socios para ser indemnizado de lo que
pagare" (art. 34, primer párrafo).
La
norma deriva de principios de derecho conocidos y repite, con términos
análogos, lo normado por el art. 1668 del Código Civil:
1)
En las relaciones con los verdaderos socios, no se le asignará tal carácter,
aunque tuviese participación en las ganancias.
2)
Respecto de terceros, será un socio, con todos los deberes jurídicos emanados
de ese status. Si como consecuencia de ello se viere obligado a pagar, dispondrá
de la actio in rem verso, para ser resarcido de lo que abonare a aquéllos.
Como
señala NISSEN ([36]), distinto es el caso de que todos los socios sean prestanombres,
supuesto en el que se aplicarán las reglas del Código Civil (art. 955 y concs.)
y de la propia ley (arts. 2 y 54) tocantes de la inoponibilidad de la persona
jurídica.
9.
Socio oculto
"La
responsabilidad del socio oculto es ilimitada y solidaria en la forma
establecida en el art. 125" (es decir, asume la responsabilidad del socio
de una sociedad colectiva: subsidiaria, pero ilimitada y solidaria).
La
solución legal ha sido criticada por LE PERA ([37]), con sustento en que quien ha contratado con la sociedad y dado su
crédito a ésta, lo hizo contado con el patrimonio de uno o más de sus
integrantes. A su juicio, la disposición está relacionada con la
sobrevaloración que efectúa el legislador societario de la inscripción registral.
Disentimos
con ese criterio. Ningún buen sistema normativo debe fomentar el ocultamiento,
que va normalmente hermanado con el fraude a terceros. Quien oculta una
realidad no merece la protección legal.
Al
margen de ello, el argumento pierde toda fuerza respecto de los acreedores por
causas no contractuales: el fisco, acreedores por responsabilidad aquiliana; o
en relación a acreedores que, si bien su crédito se origina en una relación contractual,
por debilidad económica o jurídica, o por desconocimiento no imputable del
patrimonio de la sociedad, no han basado su decisión de adquirir derechos o
contraer obligaciones en la situación patrimonial de la sociedad
Por
nuestra parte, coincidimos con la solución legal
Socio
del socio
"Cualquier socio puede dar
participación a terceros en lo que le corresponde en esa carácter. Los
partícipes carecerán de la calidad de socio y de toda acción social; y se les
aplicarán las reglas sobre las sociedades accidentales o en participación"
(art. 35).
Puede ocurrir -de hecho nos ha sucedido como experiencia profesional
y personal- que en las sociedades personalistas -aunque adopten un tipo social
que limite la responsabilidad- la mayoría de. los socios no acepte a algún
socio, pero sí a su socio.
Las
sociedades accidentales o en participación tienen por objeto la realización de
una o más operaciones determinadas y transitorias, a cumplirse mediante
aportaciones comunes y a nombre del socio gestor. No es sujeto de derecho y carece
de denominación social; no está sometida a requisitos de forma ni se inscribe
en el Registro Público de Comercio. Su prueba se rige por las normas de prueba
de los contratos (art. 361).
Los
terceros adquieren derechos y asumen obligaciones sólo respecto del socio
gestor. La responsabilidad de éste es ilimitada. Si actúa más de un gestor,
ellos serán solidariamente responsables (art. 362, primer párrafo). Los socios
no gestores, que no actúan con los terceros, no tienen acción contra éstos
(art. 362, segundo párrafo).
Cuando
el socio gestor hace conocer los nombres de los socios con su consentimiento,
éstos quedan obligados ilimitada y solidariamente hacia los terceros (art.
363).
Las
pérdidas que afecten al socio no gestor no pueden superar el valor de su aporte
(art. 365). Si el contrato no determina el contralor de la administración por
los socios, se aplicarán las normas establecidas para los socios comanditarios.
En cualquier caso, el socio tiene derecho a la rendición de cuentas de la
gestión (art. 364).
Esta
sociedad funciona y se disuelve, a falta de disposiciones especiales, por las
reglas de la sociedad colectiva. La liquidación se hará por el socio gestor,
quien deberá rendir cuentas a los socios no gestores (art. 366).
[1] Op. cit., pág. 296.
[2] ETCHEVERRY, R., "Problemas de capacidad en torno a las
sociedades en comandita por acciones", ED, 51-945
[3] C.S.N., 4/12/90, "Etcheverry, Luisa M. y otros c/ Provincia
de Buenos Aires y otros", Rev. L.L. del 28/8/91, pág. 11, sum 1673.
[4] Obra citada, T. I., pág.
297.
[5] EFRAIN RICHARD, "Organización Asociativa",
págs. 15, y capítulo 4, pág. 160, Ed. Zavalía, 1994.
[6] Entre otros, RICARDO
NISSEN, obra citada.
[7] Seguimos este aspecto la sólida argumentación de GUILLERMO CABANELLAS
DE LAS CUEVAS, "Introducción al derecho societario -Parte
General-", Editorial Heliasta, págs. 334-335 y nota 201.
[8] "Los declarados incapaces son considerados como los menores
de edad, en cuanto su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los
menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces"
[9] Tal colisión de intereses podría darse cuando el cónyuge supérstite
es quien se opuso a la división del bien, pues en esta hipótesis la ley le
otorga la administración de la unidad económica indivisa; o cuando el padre o
la madre supérstites -representantes legales naturales de los menores- son a la
vez herederos.
[10] HALPERIN, obra citada.
[12] Como contrarréplica, cabe señalar que en las sociedades
personalistas, la injerencia de los socios en la administración es mayor, y no
existe la marcada división orgánica propia de la sociedad anónima, por lo cual
el control de los socios –y por ende, la posibilidad de evitar que los
administradores arrastren a la sociedad a la quiebra, como consecuencia de su
participación en otra sociedad- es mucho más directo.
[13] CNCom., sala A, Septiembre 5-1980 (Dres. Raúl Etcheverry, Fernando
Barrancos y Vedia y Manuel Jarazo Veiras), remitiéndose al dictamen del Fiscal
de Cámara; publicado en la Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,
1982, pág. 581.
[14] CNCom., sala C (Dres. Jaime
Anaya, Juan C. Quintana Terán y Antonio Boggiano), Septiembre 30-981 (La Ley,
1982-D, 498).
[15]
ZALDIVAR, MANOVIL, RAGGAZZI Y ROVIRA, "Cuadernos de Derecho Societario", T. III, pág. 83; MARTORELL, Ernesto E., "Sociedades
de Responsabilidad Limitada", pág. 100 y ss.; BALESTRA, Ricardo R.,
"Las Sociedades en el Derecho Internacional Privado", pág.
103.
[16] "Derecho Societario Registral", págs. 206-207, Ed.
Ad Hoc.
[18] "Joint Venture y Sociedad", 2ª reimpresión, Ed.
Astrea, pág. 182. Con ameno estilo y realismo concluye, "...en algún
sentido podríamos decir...que la figura de las uniones transitorias de empresa
consiste en la introducción de un exorcismo por el cual, si se pronuncian las
palabras justas ("unión transitoria de empresas") en el lugar
apropiado (Registro Público de Comercio) quedan conjuradas las asechanzas de
las nociones de "sociedad" y "sujeto de derecho", y esto
como medio para levantar veladamente la prohibición que se considera contenida
en el art. 30 de la LSC" (pág. 184).
[19] Esta protección del objeto social se ve reflejada en distintas
normas de la L.S.C., además del propio art. 31 que ahora se comenta: en el art.
11, inc. 3º, que exige que el contrato social indique el objeto, que será
preciso y determinado; en el art. 58, que dispone que los administradores
obligan a la sociedad por todos los actos que no sean notoriamente extraños al
objeto social; en el art. 244, que otorga a los accionistas el derecho de
receso en caso de aprobarse el cambio fundamental del objeto.
[21] Mitad del capital.
[22] Mitad de las reservas legales.
[23] Por ejemplo, el Lunes 2 de
Enero de 1995 se publicó en el Boletín Oficial de la Nación el decreto 2306/94,
por el cual el Presidente de la Nación dispuso exceptuar a "ALPARGATAS
S.A.I.C." de la limitación establecida en el art. 31, primer parte, de la
ley 19.550, a los efectos de su participación en las sociedades "TEJIDOS
ARGENTINOS S.A." y CALZAR S.A.", expresando en sus considerandos que "el
aludido proceso de reestructuración empresarial no importará una
desnaturalización del objeto societario de la peticionante, por lo que el
otorgamiento de la excepción solicitada no colisiona con la finalidad que
persigue el artículo 31 de la ley 19.550".
[24]
"Normativa del Mercado de
Capitales en la Argentina", compilada por Roberto
Bianchi, pág. 394, 2ª Edición, Zavalía Editor.
[25] Obra citada, pág. 317.
[26] Fallos de ambas instancias publ. en ED, 164-990, con nota a fallo
de IGNACIO ESCUTI, “La batalla en contra del art. 30 de la LS”. Citado por MANOVIL,
“Grupos de Sociedades en el derecho comparado”, Ed. Abeledo-Perrot,
1998, pág. 875.
[28] Que disponía que las sociedades por acciones no pueden participar
en otras sociedades por un monto superior, según el balance, a la mitad del
monto del capital y las reservas.
[29] Manóvil, obra citada, pág. 893.
[32] Obra citada, pág. 321.
[33] Obra citada, pág. 322. La ponencia de RAFAEL MARIANO MANOVIL fue
presentada en el Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y Vº Congreso
Nacional de Derecho Societario en Huerta Grande, Córdoba.
[34] Suponiendo que no se hayan emitido acciones preferidas –supuesto en
que el control se puede ejercer con menos votos aún- y el paquete accionario se
distribuye entre acciones ordinarias de voto plural y de voto simple, las
primeras con cinco votos por acción, la relación entre las primeras y las
segundas, en materia de voto, puede simbolizarse así:
P= 5 S;
Los
votos totales son = P + S = 5 S + 1 S =
6 S.
Si el 100 % de los votos es 6 S; entonces
S = 100 /6 = 16,6666
Dado que las acciones con derecho a
voto plural tienen cinco votos, con la relación anterior, P = 5 S = 16,666 x 5
= 83,3333; lo que significa que el 16,6666... % de las acciones con derecho a
voto, con cinco votos, tendrían igual cantidad de votos que el 83,3333..% de
las acciones con voto simple.
Todo ello, suponiendo que asista a la
asamblea el 100 % del capital con derecho a voto.
No hay comentarios:
Publicar un comentario