INTRODUCCIÓN A LAS SOCIEDADES IRREGULARES 2011

SOCIEDADES IRREGULARES

1. Introducción

La ley 19.550, en forma acorde con el énfasis que puso en la tipicidad y la inscripción (arts. 1, 3, 7, etcétera.), procuró desalentar las sociedades no constituídas por escrito, no típicas o no inscriptas. El rol de la autonomía de la voluntad (arts. 1137, 1197 y concs. del Código Civil), que en un sistema de derecho privado debe ser uno de sus núcleos significativos y objeto de especial respeto, quedó minimizado, sin que exista un interés público relevante en ello. En otras palabras, se estructuró un sistema caracterizado por la preponderancia de los elementos imperativos sobre los voluntarios, y por la trascendencia desmedida de las formas y de la publicidad.

Los tipos legales deberían ser sólo un refuerzo de las carencias cognoscitivas o las imprevisiones de los contratantes, a semejanza de lo que ocurre en general con la legislación supletoria en materia contractual. Tenemos un sistema de derecho civil que ha funcionado aceptablemente bien –al menos, mejor que el derecho societario- signado por la atipicidad, la libertad y el rol decisivo asignado a la voluntad. Esa circunstancia debería constituir una señal de advertencia de que –quizás- las cosas no funcionarían mucho peor en el campo del derecho de las sociedades y en la actividad económica, si se desterrara para siempre, como requisito de validez de la constitución de las sociedades, a la tipicidad. Una tipicidad y la consecuente sanción de nulidad por su incumplimiento, establecida en el solo interés de la ley, no parece tutelar ningún fin valioso.

En el derecho civil campea el principio de libertad de configuración de las formas de los actos jurídicos, y en tal sentido, dispone el art. 974 del Código Civil: “Cuando para este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes”. En idéntica dirección se alinea el art. 1020 del mismo cuerpo normativo[1], y no vemos un motivo válido para no aplicar esos principios al ordenamiento societario.

Si bien existen actos para los cuales se requieren formas ad solemnitatem relativas, que deben ser instrumentados en escritura pública (art. 1184, C.C.), la consecuencia de la inobservancia de esas formalidades no es la privación de efectos del acto, sino la obligación de suscribir la escritura pública (art. 1185), inclusive si el contrato fuera verbal (art. 1188). Los contratos pueden ser innominados (art. 1143), y esa carencia de tipicidad no afecta su validez; por el contrario, en principio las estipulaciones negociales son ley para las partes (art. 1197).

En materia de sociedades civiles, el contrato de sociedad puede ser hecho verbalmente (art. 1662). Vélez Sarsfield dijo en la nota a dicho precepto: “El artículo no tiene en vista someter a la redacción de un acto instrumental la validez de los contratos de sociedad; sino solamente proscribir la prueba testimonial, fuera de los casos de excepción designados para los actos jurídicos. Así, la sociedad puede ser probada por confesión de los socios, por los hechos notorios en que los socios han obrado como tales, o han anunciado la sociedad directa o indirectamente”.

El art. 269 del Código de Comercio de 1889 –derogado por la ley 19.550- disponía que la sociedad no instrumentada o no inscripta "será nula para el futuro, en el sentido de que cualquiera de los socios podrá separarse cuando le parezca, en cuanto a que los socios se deberán dar respectivamente cuenta, según los principios de derecho común, de las operaciones que hayan hecho, y de las ganancias o pérdidas que hayan resultado". Pese a su ancianidad, resultaba más flexible que la ley actualmente vigente: si bien permitía disolver en todo momento la sociedad, no privaba de efectos a la autonomía de la voluntad, ni asignaba a la adecuación a tipos preestablecidos, la innecesaria y disvaliosa relevancia que la ley 19.550 les da.

La ley de sociedades comerciales diseñó un esquema cuyo espíritu difiere sustancialmente del de nuestro Código Civil. Las formas –exigiéndose el instrumento público para la constitución de sociedad anónima (art. 165)- la tipicidad (arts. 1, 17) y la inscripción (arts. 7) pasan a conformar un núcleo duro de regulaciones, que ahoga la libertad de configuración de los particulares.

Para colmo, la mayor parte de la doctrina ha entendido que la inscripción definitiva de la sociedad, a pesar de los vicios de fondo o de forma que tuviere, no produce efectos saneatorios en nuestro derecho. Aceptamos que los vicios sustanciales –que hagan al consentimiento de los contratantes, a su capacidad, al objeto o a la causa- no son subsanadas por la inscripción; pero extenderlo a los reales o supuestos vicios formales que se observen ex post, coloca al contratante que quiere formar una sociedad en una inseguridad jurídica que no ha sido mayor en los hechos, porque en gran parte de las sociedades la pluralidad de socios es meramente aparente; y porque cuando aquéllas son realmente plurimembres, las partes no invocan una nulidad que no las beneficia. Además, afortunadamente, los constituyentes de sociedades no suelen ser sesudos juristas, sino hombres de negocios prácticos, que no piensan que esté entre sus funciones medir su ingenio o agudeza jurídica en torneos de destreza interpretativa, sino crear riqueza y obtener ganancias, produciendo bienes o servicios.

Influidos como estaban por el Código Civil Italiano[2] los redactores del anteproyecto convertido en ley 19.550, no era de extrañar que adoptaran la sanción de nulidad para la atipicidad (art. 17). Sin embargo, fueron más lejos que el modelo inspirador, pues a diferencia de éste, no contemplaron la figura de la “simple sociedad”, no sometida a inscripción ni formas especiales[3]. Además, dentro del sistema de las sociedades –conforme al Código Civil italiano de 1942- la sociedad colectiva ocupa la posición de tipo genérico de sociedad comercial, siendo superflua una manifestación explícita de los contratantes[4]; a la vez, la sociedad colectiva está regulada, en parte, por la remisión a las normas de la sociedad simple[5], y puede ser irregular, si no está inscripta[6]; sin embargo, tanto la sociedad colectiva regular, como la sociedad colectiva irregular están sometidas a un mismo régimen en lo que se refiere a las relaciones internas entre los socios[7]; ambas son variantes de un mismo tipo de sociedad[8].

Más aformalista es el derecho anglosajón, al que durante mucho tiempo los juristas formados en la estructura y conceptos del derecho continental, han mirado con un desprecio a veces no disimulado. Sin pretensiones conceptualistas, en los Estados Unidos y Reino Unido[9], la partnership –algo así como nuestra sociedad colectiva- es la relación que existe entre personas que realizan un negocio en común para obtener utilidad, siempre que tal relación no se encuentre registrada como una corporation, o no esté sujeta a leyes especiales[10]. En el derecho inglés, la partnership no es calificada como un contrato, sino como una relación[11]; en Estados Unidos, la partnership es una asociación de dos o más personas para conducir como condóminos un negocio para obtener utilidad[12]. En ambos casos, no se exige el cumplimiento de ninguna formalidad especial, rigiéndose los derechos de las partes por las estipulaciones contractuales.

Cuando distintas legislaciones de países avanzados imponen menor cantidad de exigencias formales, y no establecen nulidades derivadas de aquéllas; cuando la propia legislación vernácula del siglo XIX era menos rigurosa, es hora de pensar si el legislador no ha extraviado el camino. En palabras de Cabanellas de las Cuevas[13] que hacemos nuestras, “no hay ningún interés visible –salvo el estético y dogmático del legislador- en causar tamaños perjuicios a los particulares que no forman una sociedad típica, particularmente teniendo en cuenta que el vacío legal que podría originarse en tal caso puede fácilmente solucionarse creando un conjunto de normas que, siéndolo en general, no lo sean de ningún tipo en particular...El régimen de tipicidad de la LSC, con sus sanciones excesivas y con la inflexibilidad de sus normas...forma parte de un amplio esfuerzo, subyacente a la LSC, de sujetar los contratos societarios a un régimen estricto de registro y control formal. Este sistema es inútil, en la práctica, para tutelar los intereses de socios y acreedores...”.

El sistema se apartaba en forma manifiesta -y aún se aparta- de la realidad. Cotidianamente sociedades irregulares o de hecho actúan en el comercio, producen bienes y servicios, pagan en mayor o menor medida impuestos –las sociedades de hecho se encuentran inscriptas como tales para el pago de tributos nacionales y provinciales- y cumplen una función social útil, con prescindencia de que se encuentren o no constituidas por escrito, conforme a algún tipo social, o no estén inscriptas. Algunos de los casos más graves de defraudación a los acreedores, al fisco y al régimen sucesorio y de bienes en el matrimonio han sido consumados por sociedades impecablemente regulares, lo que rara vez ocurre -dada la responsabilidad solidaria de los socios- en el caso de las sociedades no regularmente constituidas.

2. Sociedades de hecho civiles y comerciales

Las sociedades civiles de hecho están regidas por las mismas reglas que las sociedades civiles constituidas por escritura pública. La circunstancia de ser sociedades de hecho no torna aplicable el severo régimen de la ley 19.550, que se limita –en lo que a las “sociedades de hecho” atañe- a las que tienen objeto comercial (art. 21)[14]. Las diferencias entre ambas son sustantivas: en primer lugar, rige en las sociedades civiles el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197, C.C.), y los socios pueden invocar entre sí los derechos nacidos del contrato social, a diferencia de lo que sucede en las sociedades de hecho comerciales (art. 23, LS); en segundo término, la responsabilidad de los socios es simplemente mancomunada, y no solidaria (art. 1747, C.C.).; tercero, y derivado de lo anterior, la quiebra de la sociedad civil de hecho no comporta la quiebra de los socios[15]. Las sociedades de agricultores no son comerciales, pues su objeto es civil; las ventas de frutos y productos de la actividad agrícola están expresamente exceptuadas de la compraventa comercial (art. 452 inciso 3° del Código de Comercio), y consecuentemente la explotación agrícola no reviste carácter comercial (CNCom., Sala E, 30 de Abril de 1982, “Botbol, José c. Molina, Jorge R.”, JA, 983-I-444).

3. Sociedades de hecho y sociedades atípicas

Dentro de las sociedades de hecho con objeto comercial, ¿están incluidas las sociedades instrumentadas, mas atípicas, que de facto desarrollan su actividad y realizan habitualmente actos de comercio? La mayoría de los autores opina que sociedades de hecho son únicamente las carentes de toda instrumentación; las sociedades atípicas serían simplemente nulas[16]. Una doctrina minoritaria -con la que concordamos- sostiene que la sociedad con objeto comercial constituida por instrumento público o privado, sin sujetarse a ningún tipo, se rige por la normativa de la sociedad de hecho[17]. Compartimos esta postura, por las siguientes razones:

1) Desde el punto de vista gramatical, la ley declara nula solamente "la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley" (art. 17). La ley no dice que la sociedad sea nula, sino que es nula la constitución de la sociedad; dicha nulidad del acto constitutivo no acarrea la inexistencia ni invalidez de la sociedad, en cuanto fenómeno asociativo y de organización. No siempre la interpretación más recomendable es la exégesis literal de los preceptos, pero en este caso, es además la más valiosa, y acorde con el principio de conservación y subsistencia de la sociedad (art. 100).

2) Si la atipicidad fuera un concepto excluyente y antinómico de la irregularidad, una sociedad constituida verbalmente sería atípica, pues por definición no encuadra en ninguno de los tipos autorizados. Sin embargo, no se discute que es una sociedad -de hecho- regida por las normas legales en tal sentido (arts. 21 a 26) y como tal susceptible de regularización.

3) La interpretación que cuestionamos conduce a la inconsecuencia de que se trate con mayor severidad a la sociedad instrumentada deficientemente -por su atipicidad- que a la carente de toda instrumentación. Una sociedad de hecho constituida verbalmente tendría un tratamiento más favorable, para el derecho, que si se la constituyese en forma escrita. Esa conclusión es claramente absurda, y no resulta admisible una exégesis que la acepte.

Rechazamos una hermenéutica que admite la inconsecuencia. Más allá de la intención psicológica del legislador, las leyes y los cuerpos normativos deben inteligirse como dotados de una racionalidad intrínseca que permita al intérprete superar sus eventuales deficiencias, insuficiencias o contradicciones. Son principios reconocidos desde antaño por la Corte Suprema de la Nación que la inconsecuencia no se supone en el legislador, y por ello las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto[18]; que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que forma parte, es la consideración de sus consecuencias[19].

Los supuestos de atipicidad que ha acuñado la doctrina surgen de falencias formales notoriamente menos significativas que la total carencia de instrumentación, o la instrumentación de la sociedad como sociedad de hecho:

1) Se ha dicho que una S.R.L. sin gerente es una sociedad atípica[20].

2) Se ha afirmado que debe juzgarse que existe sociedad de tipo no autorizado, cuando se aparta de alguno o algunos de los requisitos caracterizantes, o se mezclan los requisitos caracterizantes de dos o más tipos; v.g., sociedad de responsabilidad limitada con las cuotas representadas por títulos negociables; sociedad anónima con responsabilidad solidaria y subsidiaria de los accionistas, etc.[21] Siendo así, no parece razonable que esos casos deban tener un tratamiento peor que el dispensado a una sociedad constituida verbalmente[22].

4. Sociedades irregulares y sociedades de hecho con objeto comercial

La ley equipara a ambas categorías en su regulación normativa, quedando ambas sujetas a las disposiciones de la sección IV (art. 21). Esta equiparación no impide que existan diferencias conceptuales, que deben ser analizadas. Del texto legal surge, en primer lugar, que están excluidas las sociedades de hecho con objeto civil; esto es, aquellas sociedades civiles que, constituidas verbalmente o por instrumento privado sin sujeción a ningún tipo especial, (art. 1662 del Código Civil), desarrollan actividades no comerciales (servicios profesionales, producción agropecuaria, compra y venta de inmuebles, etc.). Como señalamos, estas sociedades escapan al rigor regulatorio de la ley 19.550: pueden invocar entre sí derechos y defensas nacidos de la sociedad (art. 1663), y su responsabilidad es simplemente mancomunada, no solidaria (art. 1747).

En el sistema inicial –luego reformado por la ley 22.903- no estaba prevista la regularización. Asimismo en forma mayoritaria -sin perjuicio de las críticas a la solución legal- se interpretaba:

* que no resulta admisible la transformación que contempla el art. 74, pues la sociedad transformada no es regular ni típica[23];

* que no es posible la rescisión parcial o el retiro de uno de los socios [24].

Uno de los pocos intersticios dejados por la ley para que se filtrase la voluntad de los socios, era el aporte del fondo de comercio previsto en el art. 44 de la ley 11.867, que fue utilizado con frecuencia por los socios de la sociedad irregular o de hecho para constituir una sociedad regular, sin que se modificara su responsabilidad anterior.

La ley 19.550 fue criticada en este aspecto por la doctrina autoral, que propició su modificación[25]. Haciéndose eco de las críticas, la ley 22.903 reformó parcialmente el régimen anterior, posibilitando la regularización (art. 22).

5. La regularización

Según la ley de sociedades comerciales (art. 22, primer párrafo), la regularización "se produce por la adopción de uno de los tipos previstos en esta ley". En realidad, la adopción de un tipo debe complementarse con la inscripción registral (art. 22, segundo párrafo).

Subsistencia de la sociedad y de la responsabilidad anterior de los socios

La regularización produce sus efectos hacia el futuro, y en tal sentido, el ordenamiento societario dispone que:

* "no se disuelve la sociedad irregular o de hecho…”

* “continuando la sociedad regularizada en los derechos y obligaciones de aquélla;

* “tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios" (art. 22).

La solución es muy similar a la que adopta la misma ley, para la transformación: no disolución de la sociedad (art. 74), continuación de los derechos y obligaciones anteriores (art. 74), inmutabilidad de la responsabilidad anterior de los socios (art. 75). Es que, en verdad, la regularización es una suerte de transformación: en vez de adoptarse otro tipo, se adopta un tipo.

La subsistencia de las obligaciones anteriores y de la responsabilidad de los socios no sólo se extiende al ámbito más frecuente de las relaciones contractuales, sino también a los débitos extracontractuales (daños y perjuicios anteriores) y a las obligaciones de fuente legal, como ser las obligaciones tributarias y previsionales.

Procedimiento

La regularización puede tener lugar como consecuencia de un pedido de cualquiera de los socios, o de una petición de disolución de uno o varios socios, o de la voluntad espontánea de la mayoría o unanimidad de los socios.

Petición de uno o algunos de los socios

La ley reconoce legitimación a cualquiera de los socios para requerir la regularización, con el único requisito formal de que la comunicación sea fehaciente. En realidad, sea o no fehaciente, en virtud del principio de instrumentalidad de las formas, si consigue su propósito de anoticiar a los restantes socios, y éstos por mayoría deciden la regularización, no podría cuestionarse luego la validez de la notificación ni del iter regularizatorio. A partir de la recepción de la última comunicación corre un plazo de sesenta días para acordar –por mayoría de socios- la regularización, suscribir el instrumento constitutivo, adoptando alguno de los tipos sociales y solicitar la inscripción.

¿Qué ocurre en caso de que exista acuerdo de los socios y suscripción del contrato constitutivo, pero se solicite la inscripción fuera de término? Entendemos que, mientras no sea peticionada la disolución por alguno de los socios, nada obsta a que se solicite, aunque sea en forma extemporánea la inscripción, mientras no se haya pedido -como expresamos- la disolución, pues no afecta el interés de terceros –quienes, por sus acreencias anteriores, gozarán de la responsabilidad solidaria anterior de los socios (art. 22)- y consulta el principio de conservación de la sociedad (art. 100 de la LS).

Régimen de mayorías

Como en las sociedades no regularmente constituidas los socios no pueden invocar derechos y defensas nacidos del contrato social (art. 23), la única mayoría posible es la mayoría de socios.

El desprecio de la ley por la autonomía de la voluntad conduce, en este caso, a situaciones absurdas: una sociedad anónima que ha abandonado su iter constitutivo –y consecuentemente, es irregular a la fecha de la petición- pero en la cual ya se han realizado aportes, en la que una mayoría de socios representa una minoría del capital, puede ser convertida en una sociedad colectiva por voluntad de los socios minoritarios, a quienes se posibilita utilizar la "regularización" de una sociedad que nació con vocación de ser regular, y de capital, como arma de extorsión de los socios mayoritarios en su aporte de capital. Si bien tienen la alternativa del receso (art. 22, tercer párrafo), ese derecho se concede a los socios "que votaron contra la regularización", y no a quienes votaron en contra de la adopción de determinado tipo, o no votaron. En cualquier caso, no deja de ser un absurdo que los principales aportantes sean tratados de igual forma que los que aportaron muy poco, por el hecho de que la sociedad –que adoptó uno de los tipos previstos en la ley- no se haya inscripto.

Inexistencia de una "segunda vuelta"

Si no se obtuvo la mayoría, o no fue solicitada en término la inscripción, cualquier socio puede provocar la disolución desde la fecha de la resolución social denegatoria de la regularización, o desde el vencimiento del plazo sin que los demás consocios puedan requerir nuevamente la regularización. A las críticas anteriores de que la mayoría se compute por personas, se agrega el excesivo y disvalioso formalismo de que el vencimiento del plazo para adoptar la decisión e inscribir –plazo que puede ser excedido por circunstancias no imputables a los solicitantes- autoriza a reclamar la disolución, sin otorgar una nueva oportunidad de regularizar. Sin embargo –como lo expresamos- si no existe un pedido de disolución, debe prevalecer la voluntad de los socios de regularizar la sociedad.

Reclamo de disolución

Cualquiera de los socios puede exigir, en cualquier momento, la disolución, cuyos efectos se producirán, en principio, desde la última notificación fehaciente de su decisión a los restantes socios. Sin embargo, la ley otorga a éstos la posibilidad de decidir por mayoría de personas, dentro de los diez días de la última notificación, la regularización. Una vez adoptada esa decisión –en un angustioso plazo de diez días a partir de la última notificación- cuentan con cincuenta días adicionales –pues los 60 días de computan desde la última notificación- para suscribir el contrato constitutivo con adopción de alguno de los tipos, y solicitar su inscripción.

Receso

Los socios que voten contra la regularización tienen las siguientes opciones:

1) Pese al sentido de su voto, continuar en la sociedad regularizada.

2) Ejercer el derecho de receso, para obtener el valor de su participación a la fecha del acuerdo social que la dispone.

Se aplica el art. 92, salvo el inciso 4°, es decir:

* El recedente tiene derecho al valor de su parte (art. 92, inciso 1°). Se trata de una deuda de valor, pues no es una suma de dinero determinada, sino el valor de la parte alícuota que tenía en el patrimonio social.

* Si existen operaciones pendientes, el socio participa en los beneficios o soporta sus pérdidas (art. 92, inciso 2)[26].

* La sociedad podrá retener la parte del socio recedente hasta concluir las operaciones en curso al tiempo de la separación (art. 92, inciso 3°).

* El socio recedente responde hacia los terceros por las obligaciones sociales hasta la inscripción de la sociedad regularizada en el Registro Público de Comercio (arts. 92, inciso 5°).

En el lapso que corre entre el ejercicio del derecho de receso y la inscripción pueden darse las siguientes situaciones:

a) que las obligaciones sean anteriores al receso aunque venzan con posterioridad: continúa la responsabilidad del socio;

b) que la sociedad haya contraído obligaciones después del receso, pero antes de la inscripción: respecto de terceros, continuará obligado, pero los restantes socios quedan obligados hacia el recedente (doctrina art. 78), aunque se haya regularizado conforme con un tipo de responsabilidad limitada, pues la responsabilidad de los socios debe regirse por las normas y principios vigentes a la fecha que las obligaciones se contrajeron.

Liquidación

La ley reconoce un limitado campo de vigencia a la libertad contractual, en la etapa de liquidación: se rige por las normas del contrato (art. 22 in fine) y supletoriamente, por las de la propia normativa societaria.

Responsabilidad solidaria

Los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad quedan solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio de excusión ni las limitaciones que se funden en el contrato social (art. 23).

Ni la sociedad ni los socios pueden invocar respecto de cualquier tercero ni entre sí, derechos o defensas nacidos del contrato social, pero la sociedad podrá ejercer los derechos emergentes de los contratos por ella celebrados (art. 23).

Consideramos manifiestamente inconstitucional la solución legal, pues no constituye una reglamentación razonable del derecho de asociación reconocido por el artículo 14 de la Ley Fundamental, ni de las libertades de trabajar y comerciar, que comprenden el derecho de hacerlo en forma asociada. No se advierte la presencia de ningún interés público ni de terceros en negar a los socios derechos nacidos del contrato, salvo el interés de la ley en desalentar estas sociedades. Pero las leyes por sí solas no tienen –no deben tener- un interés propio, sino proteger intereses que no están en la ley. Las leyes no se sancionan para protegerse a sí mismas, sino para la tutela de derechos e intereses privados o sociales.

Cabe agregar que la sociedad no sólo puede ejercer derechos de índole contractual ("emergentes de los contratos….", reza el texto legal), sino todos los que hayan nacido de relaciones o situaciones jurídicas de cualquier índole, puesto que es un sujeto de derecho (artículo 30 del Código Civil). A título meramente ejemplificativo, la ley 24.977 de monotributo (artículo 2°) considera pequeños contribuyentes a las sociedades de hecho y comerciales irregulares (Capítulo I, Sección IV, de la ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 y sus modificaciones), en la medida que tengan un máximo de tres (3) socios; y la ley 11.683 considera sujetos pasivos de derechos tributarios –y correlativamente, de los derechos y garantías que esa ley reconoce- a "las personas jurídicas del Código Civil y las sociedades, asociaciones y entidades a las que el derecho privado reconoce la calidad de sujetos de derecho" (art. 5, inciso b), por lo que las sociedades de hecho o irregulares revisten ese carácter[27].

Representación de la sociedad

En las relaciones con los terceros, cualquier de los socios representa a la sociedad (art. 24). Nissen explica que ello se debe a que admitir algún tipo de división orgánica –que algunos socios la representen y otros no- comportaría oponer ciertas cláusulas del contrato social a terceros.

Prueba de la sociedad

La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art. 25). De conformidad con el art. 1665 del Código Civil, algunos de los medios de prueba serán:

1) Cartas firmadas por los socios, y escritas en el interés común de ellos. 2) Circulares publicadas en nombre de la sociedad.

3) Cualesquiera documentos en los cuales los que los firman hubiesen tomado las calidades de socios.

4) La sentencia pronunciada entre los socios en calidad de tales. Normalmente, y dado el régimen de registración fiscal y facturación, la mejor prueba de la existencia de una sociedad de hecho, será el otorgamiento de facturas, remitos, cartas de porte, órdenes de carga u otros instrumentos, que cumplan con las formalidades exigidas por las normas tributarias.

Responsabilidad de los socios y representación

Al no poder imponerse cláusulas contractuales inexistentes o no inscriptas, responden en forma solidaria por las obligaciones sociales (artículo 23), y en las relaciones con terceros, cualquiera de los socios.

Relaciones entre los acreedores de la sociedad y de los socios

La ley (artículo 26) dispone que las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios se juzgarán como si la sociedad fuera regular, aun en caso de quiebra, salvo respecto de los bienes registrables. Eso significa que:

1) Los acreedores sociales gozan de prelación con respecto a los socios, para el cobro de sus acreencias. Sólo después de cancelado el pasivo social tienen derecho al remanente, si es que éste existiere.

2) Los acreedores sociales son acreedores de los socios, por la responsabilidad solidaria que la ley les imputa (artículo 23, primer párrafo).

3) Los acreedores de los socios no son acreedores de la sociedad.

4) En caso de quiebra, deberán formarse masas separadas: los bienes de la sociedad fallida responden por el pasivo social; los bienes de los socios responden por las deudas de la sociedad, y en forma separada, por las deudas contraídas a título particular.

[1]“Para los actos bajo firma privada no hay forma alguna especial. Las partes pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes” (art. 1020, C.C.).

[2] El art. 2249 del Código Civil italiano de 1942 consagró esa solución.

[3] Art. 2251; ver FRANCESCO GALGANO, “Derecho Comercial. Volumen II. Sociedades”, Ed. Temis, 1999, pág. 80

[4] Galgano, obra y tomo citados, págs. 158-159.

[5] Galgano, obra citada, p. 161.

[6] Autor y obra citados en la nota anterior, pág. 161

[7] Autor y obra citados, p. 161.

[8] Autor y obra citados, pág. 164.

[9] Esos grandes países, líderes no sólo por sus niveles de ingreso per capita y por las dimensiones de sus economías, sino por la calidad de sus instituciones educativas, no desdeñan la teoría en las cuestiones que realmente lo justifican, pero son reacios a las macroconstrucciones dogmáticas propias de la filosofía y el derecho europeos.

[10] SERGIO LE PERA, “Joint Venture y sociedad”, 2ª reimpresión, Ed. Astrea, 1992, p. 46.

[11] Le Pera, obra citada, pág. 46.

[12] Uniform Partnership Act, cf. Le Pera, obra citada, pág. 51-52.

[13] Guillermo Cabanellas de las Cuevas, “Derecho Societario. Tomo 6: Sociedades nulas, irregulares y de hecho”, Ed. Heliasta, 1997, págs. 266-267

[14] Si la sociedad tiene por objeto civil, siendo de hecho, quedará regida por el régimen del Código Civil en materia de sociedades civiles de hecho (CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario” –Parte General- Tomo 2, Ed. Heliasta, 1994, pág. 377; Tomo 5, págs. 393, y ss.

[15] ADOLFO ROUILLON, “Reformas al régimen de los concursos”, Ed. Astrea, 1986, pág. 219 y ss., señala que “en la sociedad civil, regular o irregularmente constituida, los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así (art. 1747, Código Civil)...y por ende, es improcedente extender la quiebra de la sociedad civil a sus socios”. En igual sentido, QUINTANA FERREYRA-ALBERTI (Concursos. Ley 19.551 comentada”, Ed. Astrea, 1990, Tomo 3, pág. 21), dicen:“...el...art. 1747 del Código Civil prescribe que los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales; de modo que tampoco serían responsables ilimitados, lo cual parece ser un grado de extensión supina de la calidad de deudor solidario”, concluyendo que “la quiebra de la sociedad civil no importa de la de sus socios” (pág. 21). VICTOR LUIS MONTESI, “Extensión de la quiebra”, Ed. Astrea, 1985, pág. 27 opina en forma coincidente: “En principio, la quiebra de la sociedad civil no importa la de sus socios porque éstos contraen responsabilidad limitada a una porción viril (art. 1747 del Código Civil)”. [16] RICARDO NISSEN, "Ley de sociedades comerciales", T.I, pág. 221, Ed. Abaco, segunda edición, 1993; GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Introducción al derecho societario", pág. 363, Ed. Heliasta S.R.L., 1993; JOSE IGNACIO ROMERO, "Las sociedades irregulares y la reforma de la ley 22.903", separata de la R.D.C.O., nºs 95 a 98, pág. 43, Ed. Depalma, 1984.

[17] JULIO CESAR RIVERA, citado por LOPEZ DE ZAVALIA en su "Teoría de los contratos", T. 5, Parte Especial (4), pág. 505, Zavalía Editor, 1995. También parece ser la opinión del maestro JULIO CÉSAR OTAEGUI (“Invalidez de actos societarios”, págs. 185 y ss.): “La constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley es nula...sea por la inclusión de cláusulas repugnantes al tipo, o por la omisión de un requisito esencial tipificante. Esto significa que el vicio no es convalidable, pero no que el acto no produce efecto alguno. La norma en correlación con la LS, art. 7, 21 y ss., presente las siguientes facetas: 1. La invalidez de las sociedades atípicas, solución extendida en derecho comparado ante los inconvenientes planteados por la admisibilidad de las mismas...2. La producción de ciertos efectos, no obstante la invalidez, lo que hemos denominado un supuesto de ineficacia por inoponibilidad, con ciertas salvedades, conduce a la conversión del negocio jurídico...3. Los efectos son los que corresponden al régimen de la sociedad irregular...”

[18] CSN, Rieffolo Basilotta, Fausto", sent. del 5 de Febrero de 1987, publ. en La Ley, 1987-D, pág. 719, Nº 214; CSN, 21 de Abril de 1992, “Parada, Aidée c. Norambuena, Luis E., La Ley, 1992-D, 30; Fallos, 307:518 -La Ley, 1985-C, 630 y sus notas.

[19]CSN, "Morcillo de Hermelo, Elena c/ Gobierno Nacional", sent. del 12 de Febrero de 1987, publ. en La Ley, 1987-D, pág. 719, Nº 215.

[20] GERVASIO COLOMBRES, “Curso de derecho societario”, p. 62 y ss. [21] ISAAC HALPERÍN, “Curso de Derecho Comercial”, T.I., págs. 303 y ss., y 345.

[22] La ley 16.060 uruguaya, pese a haberse inspirado en la nuestra, es más flexible. En su art. 37 establece que "ni la sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero, derechos o defensas fundados en el contrato social"; pero no se niega a los socios la posibilidad de invocar inter partes lo que en aquel contrato se hubiese estipulado.

[23] Primer Congreso de Derecho Societario, libro de ponencias, Ed. Depalma;ponencias de los Dres. HECTOR CAMARA, IGNACIO ESCUTI, HORACIO ROITMAN, EFRAIN HUGO RICHARD, JOSE IGNACIO ROMERO y JUAN CARLOS PALMERO, "Regularización de sociedades de hecho", T.I., pág. 474; JOSE MARIA CRISTIA (h), T.I., pág. 559; etc. Algún fallo aislado admitió la transformación (CApel. Civ. y Com. San Isidro, Marzo 23-1976. "Uniplast S.R.L:", ED, 68-425).

[24] En sentido contrario, HECTOR ALEGRIA y ANIBAL M. REYES ORIBE, "Admisibilidad legal de la rescisión parcial en las sociedades irregulares, en caso de acuerdo unánime", ponencias, T.I., págs. 569-577; HECTOR CAMARA, JOSE IGNACIO ROMERO y EFRAIN HUGO RICHARD, "Limitaciones al derecho individual de requerir la disolución de la sociedad irregular o de hecho", ponencias, T.I., pág. 593.

[25] JOSE MARIA CRISTIA, "Regulación de las sociedades no constituídas regularmente", ponencias, pág. 559; HECTOR ALEGRIA, "Necesidad de legislar posibilitando el saneamiento de la irregularidad societaria", ponencias, págs. 561-567, etc.

[26] El art. 1742, inciso 2° del Código Civil dispone: "De la exclusión o renuncia de cualquiera de los socios resultarán los efectos siguientes: …2°) En cuanto a los negocios pendientes, la sociedad continuará con el socio excluido o renunciante hasta la terminación de la sociedad".

[27] Según la Resolución General N° 2337/2007, del 14/11/2007 - (B. O. 15/11/2007): Artículo 1º-Las sociedades -incluidas las no constituidas regularmente y las de hecho-, asociaciones y las demás personas jurídicas y sujetos indicados en los incisos b) y c) del Artículo 5º de la Ley Nº11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, siempre que no se encuentren alcanzados por el procedimiento dispuesto en la Resolución General Nº2325 (AFIP) y Resolución General Nº5/07 (IGJ), a los fines de solicitar la inscripción ante esta Administración Federal, deberán observar en sustitución de lo previsto en la Resolución General Nº10, sus modificatorias y complementarias, las disposiciones que se establecen por la presente resolución general.