martes, 26 de abril de 2011

EL SOCIO ÚNICO ES DIRECTOR HECHO DE LA SOCIEDAD 2011

IX° CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO

V° CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA

Ponencia presentada y debatida dentro de los temas 1 “Sociedad unipersonal”; y 2, “Administración y representación”

EL SOCIO ÚNICO ES DIRECTOR DE HECHO DE LA SOCIEDAD
* El socio único es director de hecho de la sociedad, y debe responder frente a la sociedad y a terceros como tal.
* Los acreedores de la sociedad pueden ejercer los derechos de ésta por vía subrogatoria. De lege ferenda, debería concedérseles una acción directa.
Fundamentos
Una consideración realista de la posición del socio único frente a la sociedad que controla, es tenerlo por “director de hecho” [1]. A todos los efectos prácticos, un socio controlante –no sólo el socio único, pero manifiestamente el socio único- es quien dirige la sociedad, sea impartiendo instrucciones al directorio, gerencia o personal superior, sea adoptando las decisiones en forma directa.
Siguiendo a OTAEGUI, el problema de la responsabilidad del socio por el detrimento del patrimonio de la sociedad es de añeja data. El art. 1725 del Código Civil, dispone “Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que por su culpa se la hubiere causado y no puede compensarlos con los beneficios que por su industria o cuidado le hubiese proporcionado en otros negocios”; y el art. 415 del Código de Comercio establecía que el socio que sin consentimiento escrito de sus compañeros aplicase los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero, sería obligado a traer a la masa todas las ganancias resultantes; las pérdidas o daños, si los hubiere, pesarían exclusivamente sobre él. Esas pautas fueron mantenidas por el art. 54 de la ley 19.550.
El controlante, cuando actúa como administrador de facto, debe responder en los términos del art. 54 de la ley 19.550, en caso de ejercicio indebido del control, consistente en imponer a la sociedad controlada –directamente o por medio de los administradores elegidos en virtud del control- una administración perjudicial para aquélla. Pero cuando la sociedad es unipersonal –o equiparable a ella, por la inexistencia sustancial de socios con intereses diversos- ¿quién ejercitará las acciones legales por la sociedad contra su socio único? En caso de quiebra, lo hará el síndico o en su defecto los acreedores; mas pueden existir perjuicios, y aún graves, sin que exista declaración formal de falencia.
Los acreedores pueden ejercer por vía subrogatoria los derechos de la sociedad unimembre contra el socio único (art. 1196 del Código Civil). En esa hipótesis, entendemos que es inoponible cualquier renuncia o transacción –aunque no exista declaración de quiebra o liquidación coactiva- entre la sociedad y su único socio. Un negocio liberatorio de esa índole no puede ser opuesto a los acreedores, pues faltaría la necesaria pluralidad de voluntades integrativa del negocio jurídico de abdicación o transacción, y se trataría en realidad de un acto jurídico unilateral y a título gratuito, en fraude de los acreedores.
De lege ferenda, y para evitar renuncias, transacciones o inacciones espurias, o problemas interpretativos acerca de los alcances de aquéllas, debería otorgarse a los terceros una acción directa.
Desde otra vertiente, cuando el socio único ha generado daños excontractuales a terceros, resulta aplicable la normativa que rige la responsabilidad del principal por los hechos del dependiente[2]
El socio único y las contrataciones con la sociedad
Si el socio único es un administrador de hecho de la sociedad, entendemos le resultan aplicables los principios que determinan la regulación legal de las contrataciones de los directores (arts. 271 y 272), que derivan del principio de prevalencia del interés social.
Sin embargo, existe una diferencia que debe conducir a apreciar con especial cautela las contrataciones del único socio con la firma. Los contratos entre la sociedad y los directores de iure pueden ser propios de la actividad normal de la sociedad, o no, y concertarse en condiciones de mercado o no, pero habitualmente son reales: hay contraprestaciones mutuas, más o menos equilibradas, más o menos justas, pero existentes. Mas en los contratos de la sociedad con el único socio, no confluyen en una declaración común dos voluntades jurídicamente autónomas (art. 1137 del Código Civil), sino una sola, y se corre el enorme riesgo de que la contratación no implique en realidad el cumplimiento de prestaciones reales, sino una simple realización de asientos contables, o no siquiera eso. El socio único dispone fácticamente de la caja y de todos los activos de la sociedad, sin necesidad de realizar contrato alguno con ésta, y si los celebra, no hay ninguna posibilidad de verificar que sean contratos efectivamente celebrados, en los cuales las prestaciones se cumplan. Por ejemplo, la sociedad puede locar o vender al socio –que a la vez puede ser otra sociedad- sus activos, y el socio, “prestar” dinero, compensando luego este último su deuda por los alquileres, con su crédito contra la sociedad. En los hechos, no existe movimiento de dinero, pero egresan de la sociedad bienes, o el derecho de uso y goce –que también tiene valor patrimonial- a cambio de un crédito inexistente.
Juan Marcos Rougès Julio Rougès


[1] JULIO CÉSAR OTAEGUI, “Concentración Societaria, pág. 446.

[2] DOBSON, págs. 629 y siguientes; MANÓVIL, “Grupos de sociedades en el derecho comparado”.

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