jueves, 6 de mayo de 2010

RESPUESTAS A COMENTARIOS SOBRE OBJETO ILÍCITO

I. Al comentario de que "la ilicitud no genera derechos para los que la causaron", respondo:
1. La ilicitud no es una categoría cuya definición pueda quedar exclusivamente en manos de legislador, pues cuando el artículo 14 de la Constitución reconoce el derecho de "ejercer toda industria lícita" (entendiendo por "industria" toda actividad económica no ilícita), no ha querido que la definición de la licitud o ilicitud dependa en forma exclusiva de la legislación infraconstitucional (al menos, según el pensamiento de Alberdi). De entenderse que es ilícito todo lo que alguna norma define como contrario a ella, bastaría que una ley disponga "declárase ilícita toda actividad privada que no sea expresamente autorizada" para vaciar de contenido real al artículo 14 de la Ley Fundamental: con ese criterio, como en principio toda actividad sería -por hipótesis- ilícita salvo autorización expresa, se diría -con la interpretación que rechazo- que no se está violando la Constitución, porque ésta reconoce el derecho de ejercer industria lícita, y no sería lícito -supuestamente- lo que no está autorizado por el legislador. De forma que, así interpretado el concepto de licitud y su correlato que es la ilicitud un derecho constitucional quedaría supeditado a lo que dispongan preceptos sub-constitucionales.
2. Lo que dice Cabanellas es que la sanción es irrazonable -y por ello inconstitucional-"cuando la ilicitud del objeto resulta de motivos legales que no responden a un fuerte interés público y social, sino de razones circunstanciales de política legislativa".En otras palabras, hay grados de "ilicitud". Hay objetos que son ilícitos "per se", porque contravienen la moral y las buenas costumbres, al margen de cualquier norma legal; y otros que resultan ilícitos por razones variables y contingentes de política normativa. Respecto de estos últimos, privar a los socios de su patrimonio resulta contrario al artículo 14 de la Carta Magna y al principio de razonabilidad.
2. Tampoco comparto que la política del legislador, con respecto al destino del remanente no sea una cuestión justiciable.Todo el que alega la violación de un derecho constitucional debe obtener una respuesta del órgano jurisdiccional, aunque más no sea una negativa fundada, pero no puede decirse que no exista "cuestión justiciable". Si así fuera, los alcances e interpretación de la Constitución dependerían de la ley, lo que significaría invertir la pirámide jurídica.
3. Tampoco puede afirmarse como un absoluto que la Constitución no ampara la ilicitud (hecha la salvedad de que la licitud de una actividad económica no depende de una definición legislativa, sino de la objetiva consideración de si realmente hay una fuerte afectación de intereses públicos).Los actos ilícitos tienen previstas sanciones en materia penal, civil, administrativa, cambiaria; pero siempre la aplicación de la pena debe estar presidida por los principios de legalidad, proporcionalidad y racionalidad.
A título de ejemplos:Un homicidio simple tiene prevista la pena máxima de 25 años de prisión, pero más allá de ese lapso, un encarcelamiento que lo excediera sería inválido, y otorgaría el derecho al hábeas corpus (artículo 43 de la Constitución).
La nulidad, aunque provenga de una conducta imputable al autor de ella -por ejemplo, el vicio de violencia- obliga a las partes a restituirse las prestaciones recibidas (artículos 1050 y 1052 del Código Civil).
4. El comentario de Cabanellas a lo resuelto por la Corte Suprema de la Nación en "Dobronic, Estanislao c. Herederos de Salomón Bunader"(29-12-82, ED, 103-468)debe ser analizado a la luz del caso concreto que se decidió: en virtud de la modificación del contrato social, mediante un contrato privado no inscripto, se había asociado a un extranjero a la sociedad, en violación de lo dispuesto por la legislación en materia de zonas de seguridad de fronteras. En la nota 7 del artículo, reproduzco las consideraciones de dicho autor ("Derecho Societario, Parte General, Tomo 2, "El contrato de sociedad", 1994, pág. 283, nota 117): en el caso resuelto lo que había, en realidad, era un vínculo societario nulo por violación a tales normas y una causa ilícita en el contrato privado no inscripto; ninguna de esas causales autorizaba a afectar a los socios ajenos al vínculo ilícito, privándolos de su patrimonio.

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