jueves, 8 de abril de 2010

INTRODUCCIÓN A LA SOCIEDAD ANÓNIMA

LA SOCIEDAD ANONIMA

I. INTRODUCCION

1. La sociedad anónima en el mundo y en nuestro país. Su influencia en la economía moderna.

La sociedad anónima es la forma jurídica mediante la cual desarrolla sus actividades la gran empresa en el capitalismo moderno. Su versatilidad y la posibilidad de autogenerar inmensos mercados de capitales para financiar emprendimientos que se encuentran fuera del alcance de las empresas de pequeña magnitud y de contratar, por sus recursos económicos, el personal de dirección más eficiente y más especializado; la separación entre la propiedad y la administración -aspecto que se desarrollará más adelante- las eventuales ventajas tributarias de esa forma de organización; la fácil negociabilidad de las acciones que representan el capital –en las sociedades anónimas que cotizan en bolsa- ; todo ello, en suma, contribuye a dotar a la sociedad anónima abierta de un sinnúmero de ventajas para la gestión empresaria[i].

En las grandes sociedades anónimas de países desarrollados, la propiedad de las acciones ordinarias está difundida entre miles y a veces entre millones de accionistas[ii]. La mayoría de éstos no ejerce su derecho de voto en las asambleas, y si lo hacen, suelen otorgar mandato a personas de confianza de los propios directivos. Esta situación no es, per se, repudiable, y por otra parte resulta una consecuencia casi inevitable de la división del trabajo. El accionista-inversor –sea individual, o fondos de inversión- sólo pretende percibir regularmente sus dividendos, o lucrar con la valorización de sus títulos; confía en los directivos, en la medida que esa confianza sea vea avalada por resultados.

La difusión de la propiedad accionaria ha dado lugar a la tan señalada separación entre la propiedad y la administración[iii]. Este es un fenómeno en gran medida ineluctable y no siempre indeseable, mientras exista una sustancial identificación de intereses entre los accionistas y los directivos, y los primeros, en virtud de mecanismos institucionales y legales, puedan ejercer un efectivo control sobre los "managers". El peligro radica en el hecho de que no siempre es así. La reflexión de Lord Acton acerca de que el poder corrompe, y el poder absoluto, corrompe absolutamente, vertida respecto de la sociedad política, es aplicable -con las salvedades del caso- a la sociedad anónima, que participa, como se verá, de muchos caracteres de aquélla.

No hay duda de que la separación entre propiedad y control origina importantes y complicadas cuestiones acerca de la distribución del poder u autoridad, la posibilidad de conflictos internos entre directivos y accionistas, y de éstos entre sí. Tales situaciones guardan marcada similitud con la política, y en gran medida comparten sus características sustanciales. Ha dicho un economista, "la sociedad anónima es en la realidad, aunque no lo sea en teoría, un semillero de pequeños leviatanes que se agrupan alrededor del gran leviatán del Estado. Es decir, es un instrumento de gobierno económico-local, igual que las autoridades municipales o provinciales son instrumentos de gobierno político-local"[iv].

En otro orden, se ha aseverado que la gran paradoja de la sociedad anónima contemporánea es que la ley quiso que los dueños del capital fuesen los del destino de la sociedad, cuando la realidad demuestra que la disposición de los destinos está en manos de quienes no detentan la calidad de dueños del capital [v]. La afirmación parece ajena a nuestra realidad local[vi] y exagerada, aun respecto de la megacorporación estadounidense. En ésta, existen mecanismos económicos que tienden, en el mediano plazo, al castigo a los administradores ineficientes o corruptos. Las potestades fácticas de éstos quedan, en efecto, limitadas por el juego de los mercados. Una administración deficitaria, dispendiosa o que haga primar sus intereses por sobre los de la sociedad debe llevar -si el mercado de capitales es transparente, lo que presupone una amplia información de los accionistas-a una baja del precio de los títulos, induciendo a la adquisición del paquete de control por inversores interesados en hacer funcionar a la sociedad -siendo ésta, bien conducida, potencialmente rentable- y finalmente, a la remoción de los directores[vii].

Paradójicamente, mientras se repite con la insistencia del lugar común que la característica del capitalismo moderno -en especial el norteamericano- es el divorcio entre la propiedad y la administración, en los Estados Unidos de Norteamérica el neomercantilismo a través de sus paladines se queja de la -a su juicio- excesiva injerencia de los accionistas en el gobierno de las sociedades, y que el gobierno no fomente los "grupos" empresarios. Piensan que "es necesario tener controlados a los accionistas impacientes"; que con el entrelazamiento de la propiedad, "los accionistas impacientes pueden ser mantenidos a raya"; que "los países que creen en la economía de producción facilitan el camino para la formación de grupos empresarios". Se lamentan que para "los ejecutivos de las empresas norteamericanas maximizadoras de beneficios, los accionistas ocupan el primer lugar", a diferencia de lo que ocurre en las sociedades japonesas y alemanas[viii]. En tono elogioso, se dice que en Japón "con salarios inferiores, es más elevado el caudal de ingreso que queda en la corporación, pero una reducida parte de ese ingreso va a manos de los accionistas"[ix]. Dejando de lado el aspecto valorativo –a nosotros no nos parece tan maravilloso que se sacrifique simultáneamente a los accionistas y a los trabajadores en aras de la acumulación de capital- los comentarios antes transcriptos nos muestran, por un lado, que en el capitalismo anglosajón no es tan marcado como se dice el divorcio -la separación siempre existe, por razones de división del trabajo- entre accionistas y "managers"; y por otra parte, que algunos se quejan de las excesivas prerrogativas de los accionistas[x].

Sostiene Guillermo Matta y Trejo[xi] que en los Estados Unidos de Norteamérica y en el Reino Unido se viene produciendo un cambio sustancial en la relación entre el accionista y la sociedad anónima. Los accionistas tienden en forma creciente a participar en la gestión, a controlar en forma efectiva a los administradores. Ello es así por la gran dispersión accionaria -a diferencia de lo que sucede en Argentina, en que el paquete de control es retenido por los accionistas fundadores- que genera un mercado fluido, aunque no exento de fraudes, como el célebre caso “ENRON”[xii]. Cuando los administradores incurren en abusos y no distribuyen dividendos, se produce la venta masiva de las acciones, lo que reduce el valor de mercado de aquellos títulos, y posibilita un "take over".

Este sistema responde a la vez a la lógica del mercado y a los intereses de los accionistas. Una de las condiciones para el desarrollo de un mercado de capitales expansivo, debería ser aceitar los mecanismos que permitan a los accionistas, en primer lugar, acceder a una información veraz de la situación patrimonial y financiera de la sociedad; y en segundo término, desplazar a los administradores ineficientes o corruptos. Las restricciones a los derechos de los socios -tantas veces alabadas por el institucionalismo- desalientan la adquisición de títulos en los mercados de valores[xiii], y al no generar condiciones para un adecuado control de la eficiencia del desempeño de los administradores, pueden afectar la correcta asignación de recursos.

El “capitalismo renano”, en cambio, tan elogiado por algunos autores, presenta una marcada participación de los bancos en el capital accionario de sociedades de objeto no financiero. Esta circunstancia puede conspirar contra el desarrollo del mercado bursátil -de hecho, en Alemania está relativamente subdesarrollado en relación con el tamaño y evolución de su economía- y generar profundas distorsiones: un banco accionista o, peor aún, controlante, no es el mejor evaluador del riesgo de su prestatario, y su interés como banquero suele entrar en conflicto con su interés como socio mayoritario de su cliente.

Refiriéndose a la economía estadounidense, se ha sostenido -no existen estudios empíricos concluyentes- "que la separación entre dirección y propiedad...afecta sólo imperceptiblemente, o no afecta en absoluto, a la asignación de los recursos, a la tasa de formación de capital y a la distribución de la renta"[xiv].

Tenemos nuestras dudas de que así sea. Mas aunque fuera cierto que desde el punto de vista macroeconómico es indiferente, los hombres de derecho no podemos contentarnos con un análisis meramente económico, pues los conflictos jurídicos que se suscitan en una sociedad, si bien pueden ser "juegos de suma cero" -en los cuales lo que gana una parte es idéntico a lo que pierde otra u otras, y en tal sentido, pueden no afectar la macroeconomía- para la justicia y el derecho no es igual que triunfe el "pícaro" o quien tiene razón; que los directivos abusen de su posición de control fáctico, o no. En ocasiones, el abuso se traduce en lisos y llanos despojos, y eso no puede ser indiferente al jurista. El intérprete no puede desarrollar su labor con una ciega neutralidad hacia el componente axiológico de su hermenéutica[xv]

En nuestro país, las sociedades anónimas son, en su inmensa mayoría, "cerradas"; es decir, no realizan oferta pública de sus acciones. En modo alguno recurren al ahorro público, ni contribuyen al desarrollo del mercado de capitales. Su patrimonio en la mayoría de los casos es pequeño, y comienzan su actividad con un mínimo capital inicial. El empleo de ese tipo social tiene por casi exclusivo propósito limitar la propia responsabilidad, contar con una herramienta jurídica ágil de desenvolvimiento, disfrutar el -cada vez más dudoso y devaluado- prestigio de ser "Presidente" o "Vicepresidente" de una sociedad anónima, que sugiere una envergadura superior a la que normalmente se tiene. Con frecuencia, la negociabilidad de las acciones está limitada estatutariamente, o aun cuando no sea así, la inexistencia de un mercado abierto resta interés en la adquisición de un paquete minoritario. En estos casos, no se da la desarticulación propiedad-administración, pero plantea otros problemas, y es manantial generoso de conflictos: las mayorías suelen abusar de su posición predominante; cuando son sociedades anónimas de familia, los conflictos familiares, personales o hereditarios se trasladan al ámbito societario[xvi].

Por otra parte, proyectándonos al exterior de la sociedad, el tipo de la anónima -en especial cuando es una sociedad cerrada- puede ser un instrumento para el fraude a los acreedores y al régimen sucesorio y de familia, afectando los derechos inderogables de herederos y cónyuges. Las acciones al portador -reestablecidas con la sanción de la ley 23.697, y luego interdictas por la ley 24.587- permiten la distracción de ingentes masas de bienes de la acción de terceros interesados, mediante la constitución de sociedades anónimas que a menudo no persiguen otro fin que la defraudación de los acreedores. Esta observación no responde a preconceptos estatistas –es un hecho no controvertible que las economías de mercado han revelado ser las más dinámicas, flexibles y compatibles con las libertades individuales- sino a una observación de la realidad. Cuando la anónima es un mero instrumento para transferir las consecuencias de los malos negocios a los acreedores –algunos de los cuales, como los extracontractuales o laborales, carecen de toda posibilidad de evitarlos[xvii]- se conmueven los cimientos, desde un punto de vista ético y aún económico, de la limitación de la responsabilidad[xviii].

En otro orden, en los casos que una mayoría -frecuentemente, una fuerte minoría organizada y hábil, frente a otras minorías inorgánicas, dispersas o mal asesoradas- impone en la asamblea una decisión que entraña un perjuicio para los minoritarios, sin beneficio para el ente colectivo en su conjunto, sólo jugando con las ficciones podemos concebir a esa resolución como una actuación de la sociedad. La realidad cruda y descarnada es que determinadas personas físicas o jurídicas que conforman la mayoría de los votos, han obtenido un beneficio extrasocietario -no derivado de las ganancias de la sociedad, sino de la expoliación de los otros socios- y que nada tiene que ver con la actuación de la empresa en el mercado, del cual, dentro de la teoría económica y como base implícita del negocio societario (art. 1º, ley de sociedades comerciales) es que deben fluir los dividendos de los accionistas y sufrirse las pérdidas[xix]. Ha dicho Cabanellas de las Cuevas, en palabras que compartimos plenamente: "La no instrumentación -legal y judicial- de una tutela apropiada para los derechos contractuales de la minoría ha llevado a que la figura de sociedad haya perdido buena parte de su función práctica en el sistema productivo argentino. La dificultad para hacer efectivos los derechos de las minorías conduce a que gran parte de los entes que adoptan las formas societarias sean tan sólo artificios legales, en forma de empresas esencialmente unipersonales, para obtener ventajas impositivas y las derivadas de los regímenes de responsabilidad limitada".

2. Sociedad económica y sociedad política

La sociedad anónima es, como se dijo, la forma jurídica que asume la gran empresa en el capitalismo moderno. El capitalismo de libre empresa, a su vez, se sitúa debajo de un determinado techo jurídico-político, y se basa en determinados presupuestos y principios. Uno de ellos, es que la regla en la adopción de todo tipo de decisiones –salvo que existan fuertes razones para lo contrario- debe ser el acuerdo. Ha señalado el premio Nobel de Economía JAMES BUCHANAN que toda regla de adopción de decisiones que sea diferente de la unanimidad, entraña costos externos para quien no las comparte, y sólo se justifica en la medida que los beneficios sean superiores a los costos[xx]. Los liberales en lo económico y en lo político siempre hemos considerado que una "sociedad libre" es superior a otras basadas en la autoridad, en el mando y en la creación autocrática de las normas[xxi] no sólo por su mayor eficiencia, sino porque se basa en el consenso y en la libertad.

Pues bien, si la sociedad política y económica ha de basarse fundamentalmente en aquellos principios, una de las reglas áureas es que los acuerdos no deben afectar a terceros. Esta regla se encuentra plasmada en nuestro país en el art. 1195 del Código Civil, pero su “sentido jurídico profundo”[xxii] excede el alcance de la citada norma; si bien se refiere a los contratos, y no todo acuerdo es un contrato, nunca podemos perder de vista la idea-fuerza que inspira al precepto. Otra de ellas, es que nadie puede imponer a otro deberes jurídicos, sin haberse constituido un derecho especial al efecto (principio que recoge el artículo 910 del Código Civil). Finalmente, unos de los elementos básicos de un sistema liberal es el respeto de la propiedad privada, que puede ser violada no sólo por actos arbitrarios del poder público, sino también de personas o entes no estatales[xxiii].

Los liberales clásicos entendieron que la sociedad evolucionaba a través de diversos estadios, y que un signo de evolución era la progresiva sustitución de las normas imperativas, por el contrato; la ampliación de la sociedad civil -basada en el acuerdo- y la reducción de la sociedad política, sustentada en el mando[xxiv]. Partiendo de esos postulados, debemos aceptar que con frecuencia la sociedad anónima tiene rasgos que se distancian de lo contractual, y la asemejan a la sociedad política. ¿Cuál es la característica fundamental de los entes políticos? Que determinados individuos o conjuntos de individuos –cuerpos colegiados o no- tienen facultades para incidir en la órbita jurídica de terceros dictando normas imperativas, las que deben ser acatadas (a diferencia de lo que ocurre en materia ortodoxamente contractual). Para emplear los conceptos de Kelsen, se trata de supuestos de creación autocrática de las normas.

La sociedad anónima conjuga una génesis contractual, con órganos que deciden prescindiendo de la voluntad de los accionistas minoritarios, o contra su voluntad. Por cierto que el accionista, normalmente, ha prestado su consentimiento al ingreso en la sociedad anónima sometiéndose a sus reglas de funcionamiento, sea como fundador, o por posterior suscripción o adquisición de acciones; pero en algunos casos no es así: cuando se incorpora como heredero; recibe acciones de una sociedad absorbente o escisionaria; cuando, siendo acreedor disidente en un acuerdo concursal, recibe acciones de una sociedad como forma de cumplimiento del concordato, etcétera. Y aun cuando haya existido pleno acuerdo para su ingreso en la sociedad, eso no significa que preste anticipadamente su asentimiento para todo acto u omisión de los órganos de gobierno y de administración.

Este carácter lindante con lo político de la sociedad anónima ha sido señalado por economistas como Keneth Boulding [xxv] o juristas norteamericanos como Gibson [xxvi] y un análisis realista nos debe llevar a aceptarlo, efectuando las debidas discriminaciones. Por ello, cuando hablemos de los "derechos políticos" o "parapolíticos" de los accionistas, no los pensemos como simples giros verbales. Se trata de conceptos que, vertidos muchas veces como metáforas, sin proponérselo describen perfectamente la realidad.

El poder -que en la sociedad anónima no sólo es económico sino "político- tiende a corromperse, cuando carece de controles. Y si el derecho de propiedad debe ser protegido contra las intromisiones arbitrarias del poder político, de igual modo es necesario proteger el derecho de propiedad de las minorías en las sociedades anónimas, evitando que el patrimonio de aquéllas quede a merced de los mayoritarios o de sociedades controlantes. Entender eso no es atentar contra la empresa -cuya libertad de acción en el mercado debe resguardarse- sino una expresión de defensa de la propiedad.

Sería un grave error interpretar nuestras palabras anteriores como un signo de hostilidad o de desconfianza a la sociedad anónima como institución básica de la economía capitalista. Por el contrario, queremos que cumpla su importante función económica, y no que sea –como con demasiada frecuencia ocurre en nuestro país- un simple arbitrio para limitar la responsabilidad por los malos negocios, y para que los socios mayoritarios puedan disponer de los bienes sociales a su antojo, con total prescindencia de los intereses de los minoritarios. La mayor parte de las sociedades anónimas cerradas argentinas tienen un patrimonio pequeño, cuando no infinitesimal; frecuentemente los administradores no confeccionan estados contables ni convocan a asambleas, durante varios ejercicios; no se distribuyen dividendos cuando hay ganancias, imputándose éstas a "resultados no asignados", que al decir de NISSEN, es una expresión carente de sentido; los fondos de la sociedad son usados por los directivos como bienes propios o de viudas; las normas de la ley sobre responsabilidad de los directores o del socio o controlante (artículos 59, 274, 54) rara vez llegan a ser aplicadas en los estrados judiciales. Defendiendo esas disfunciones no se tutela ningún interés jurídico amparable, ni se coadyuva el mejor funcionamiento del sistema económico, ni se hace nada para moralizar la ética de los negocios.

Debe quedar claro que no propugnamos el intervencionismo legal, ni sustituir éste por un "intervencionismo judicial" que convierta a los jueces en árbitros del acierto de la gestión empresaria, ni que desplacen con ligereza el criterio de las mayorías por el propio. Como en todo el derecho, las decisiones judiciales deben estar presididas por la virtud de la prudencia, evitando los desbordes en cualquier sentido. Pero cuando se advierta una clara desviación de poder, el empleo de la sociedad para fines ilegítimos, o que sólo se está intentando privar a las minorías de sus derechos, sin beneficio para el ente, o que se emplea a la sociedad como herramienta para el fraude a los acreedores, los magistrados deben asumir claramente y sin ambages su función de custodios de la juridicidad, suspender o invalidar las resoluciones sociales -asamblearias o del directorio- sin retaceos, en su caso, desestimar la personalidad societaria, y hacer uso de todas las herramientas que el ordenamiento jurídico les confiere, para evitar o reparar los daños.

2.1. Creemos que una reforma de la normativa societaria y -en sus casos- una adecuada inteligencia de las normas ya existentes, debe pasar por los siguientes meridianos:

1) Fomentar la apertura de las sociedades anónimas. Mientras cuenten con un mercado de capitales más desarrollado, más transparente y más activo, podrán obtener fondos a un costo menor; sus accionistas podrán desprenderse de sus tenencias en forma más rápida y eficiente que el litigio -lamentablemente, en la actualidad el juicio suele ser el medio utilizado por una minoría oprimida para obtener la compra de sus acciones, ya que de otra forma se convierten en virtuales "rehenes" del grupo mayoritario-; podrá, en suma, cumplir la trascendente función económica para la que fue concebida.

Las normas restrictivas de la toma de control a través de los mercados bursátiles -existentes en muchos países- no ayudan a la transparencia del mercado[xxvii], sino permiten la subsistencia indefinida de los malos administradores y los pésimos grupos empresarios.

2) Regular en forma diferenciada a la sociedad anónima de la cerrada, protegiendo en forma más acentuada a los accionistas minoritarios de esta última. La protección debería -como dice Cabanellas de las Cuevas[xxviii]- consistir en dar efectividad a la base convencional de las relaciones societarias, incluyendo dentro de lo contractual no sólo lo expresamente escrito en los estatutos, sino el conjunto de la legislación imperativa y supletoria, sus principios generales y su espíritu: si la sociedad normalmente nace de un contrato en el que se realizan aportes para destinarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando en las ganancias y soportando las pérdidas (art. 1°) –causa fin genérica del contrato de sociedad- las ganancias y pérdidas patrimoniales que experimenten los socios deben fluir de las ganancias y pérdidas de la sociedad; su participación debe ser en principio proporcional al aporte; la participación del socio en el patrimonio social no debe verse menoscabada por decisiones asamblearias en las que no se beneficie la sociedad, sino ciertos socios, y en términos generales, debe respetarse la integridad de la participación de los socios. Igualmente, la actuación de todos los órganos sociales no debe apartarse del interés social, aunque tal apartamiento beneficie a una mayoría.

Un aceitado funcionamiento del sistema societario, que conjugue la eficiencia con la justicia y con el respeto de los principios básicos del derecho de los contratos, requiere no sólo de normas adecuadas, sino de magistrados e intérpretes dispuestos a que no se desvirtúen y tornen inoperantes. Las soluciones que propugnamos, en algunos casos pasan por la reforma de la legislación, y en otros, simplemente por su respeto. Cuando el conjunto de las instituciones de un país –entre ellas, el Poder Judicial- favorecen por omisión la violación del régimen societario, el incumplimiento contractual, el abuso de las mayorías o la impunidad de los administradores, poco sirven una buena ley o una mejor reforma, si no están acompañadas con una serie de mecanismos que impidan que se convierta en letra muerta: un régimen procesal ágil; desterrar las prácticas y las doctrinas ritualistas, que convierten al juicio sumario a que hace referencia el art. 15 de la L.S.C. en un proceso interminable; decisión a la hora de dictar medidas cautelares; dotación a los jueces de medios económicos suficientes, y mecanismos adecuados para la selección de jueces idóneos, que tengan la convicción de que el derecho de las sociedades, y el llamado “derecho empresario” no son ínsulas aisladas del derecho de las obligaciones y de los contratos ni en general del resto del ordenamiento jurídico.

Grupos societarios

Cuestión compleja es la regulación de los grupos societarios, y en su caso, cuáles deben ser los alcances y contenido de la normativa legal. Pensamos que, siendo el “grupo” una expresión que cubre fenómenos tan variados –la actividad concertada contractualmente de varias sociedades independientes y en la que ninguna controla a otra; el control común a varias sociedades, por una misma persona física o jurídica que ejerce una dirección unificada sobre todas; la actividad concertada o única de varias sociedades, en razón de contar con los mismos accionistas mayoritarios, o similar composición en sus directorios; la dirección unificada de una o varias sociedades por otra u otras, a través de un control interno, sea de hecho o de derecho (art. 33, L.S.C.); la dirección de una sociedad por otra a través de un contrato de “management”; las filiales comunes controladas por dos o más sociedades independientes, etcétera- resulta extremadamente dificultoso, si no imposible, establecer pautas normativas comunes[xxix].

Una regla, aplicable no sólo a los grupos de sociedades, sino a todo el derecho, debería ser la neutralidad fiscal: las normas impositivas no deben ser diseñadas de forma que se fomente –como objetivo explícito o como resultado, querido o no- la formación de grupos económicos cuya única justificación es el aprovechamiento de beneficios tributarios. Gran parte de las virtudes que la literatura encomiástica de los grupos suele adosar a éstos, no deriva de su forma jurídica, sino simplemente de las economías de escala, que pueden igualmente ser alcanzadas por una sociedad sin necesidad de estar agrupada en un conjunto económico, mediante el crecimiento interno a través de la reinversión de utilidades, o de la inversión a través del endeudamiento o la emisión de acciones. Con enorme frecuencia, la subdivisión de una actividad empresaria única en varios sujetos de derecho no obedece a razones explicables por la teoría económica pura –que rara vez aborda el tema- sino a motivos fiscales.

Excede el alcance de este trabajo demostrar que la falta de neutralidad del sistema normativo produce distorsiones en la correcta asignación de recursos, es decir, en la eficiencia de la economía. Pese a lo que juristas que no conocen principios de análisis económico predican, fomentar los grupos o “consorcios” de exportación por supuestas razones de competitividad internacional se parece más a un retorno al mercantilismo del siglo XVIII, que a una política económica o legislativa moderna.

Por cierto que descender de las recomendaciones generales a las soluciones normativas puntuales no es una tarea fácil. No es sencillo, aunque se quiera, lograr la absoluta neutralidad en materia impositiva, pero ése debe ser un objetivo explícito de la política tributaria.

Los “grupos” societarios afectan el regular funcionamiento de la sociedad como instrumento contractual, que puede verse menoscabada por la presencia de un interés empresario que persiga fines ajenos a su interés. Inciden en varias esferas dignas de tutela: la de los accionistas minoritarios de la sociedad controlante; la de la sociedad controlada; la de los accionistas minoritarios de la controlada, y la de los acreedores:

* Respecto de las sociedades y de los accionistas, la regulación debe apuntar al fortalecimiento –entendido éste desde un punto de vista jurídico- de la sociedad y de los derechos de los socios minoritarios o “externos” al grupo. Esta postura implica rechazar frontalmente la idea de un “interés grupal” que pueda sobreponerse al interés social. Sin predicar la ilicitud genérica del grupo societario ni del fenómeno del control[xxxi], no pueden justificarse -a nivel doctrinario, ya que nuestro derecho no admite dudas al respecto- los desvíos del interés social en aras de un impreciso “interés grupal” que, en los hechos, se identifica con el interés de las personas físicas o jurídicas que ejercen el poder dentro del grupo[xxxii].

No consideramos admisible ni práctica como solución, cohonestar que los administradores de la sociedad controlada que actúen conforme al “interés grupal”, interpretado en forma libre y laxa por aquéllos -lo que implicaría apartarse con una amplitud equivalente a su derogación, de nuestro derecho societario (arts. 54, primera parte, 248, 272 de la L.S.C.)- ni siquiera previendo compensaciones a favor de los accionistas “externos” al grupo, pues la realidad demuestra que, autorizado un accionar contrario a los principios básicos en que debe inspirarse la sociedad –que los administradores y todos los socios actúen conforme al interés social- el resarcimiento puede llegar tarde o nunca. Si una conducta es ilícita per se, sin que puedan compensarse -ni siquiera alegar la compensación- de las operaciones desventajosas con otras pretendidamente beneficiosas, los accionistas minoritarios o “externos” estarán mejor protegidos que dando a los administradores infieles y a los controlantes que los designaron la posibilidad de abrir interminables instancias probatorias, tendientes a acreditar que los actos perjudiciales o la desviación de dinero o efectos, se compensarían con los beneficios de la pertenencia al grupo; que no hay relación causal entre los actos de los administradores y los perjuicios sufridos por la sociedad; que la legitimación para demandar por el perjuicio sufrido a la sociedad, corresponde a ésta y no a los accionistas, y otras alegaciones que siempre contarán con algún apoyo doctrinario[xxxiii].

* Así como la tolerancia legislativa o interpretativa de los grupos es potencialmente dañosa para los intereses de los accionistas minoritarios o externos a aquéllos, pensamos que respecto de los acreedores -particularmente los extracontractuales, o contractuales pero de índole resarcitoria, o a quienes no han podido razonablemente evaluar la solvencia de la sociedad para decidir la contratación con ella, o quienes fueron sorprendidos en su buena fe por la actuación unitaria del grupo en sus relaciones externas, o porque se presentó ante terceros como tal- la existencia de aquél y ostentación pública de su existencia, o la publicidad basada en la pertenencia a un grupo,[xxxiv] debe permitir a los acreedores de la sociedad ir sobre el patrimonio de la o las sociedades que integran el grupo, aunque no sean controlantes. Sobre el particular, nos remitimos a nuestras reflexiones sobre la desestimación de la personalidad.

Aceptamos que el polimorfismo de los fenómenos grupales dificulta las soluciones únicas –no es lo mismo un grupo personal, que otro basado en relaciones de control interno de derecho- y que la decisión de extender la responsabilidad a sociedades o personas que no son formalmente deudores debe estar precedida de un cuidadoso análisis, pero nos negamos a aceptar el “deshonor de la ley”[xxxv] de que el fraude triunfe. No es que la sola existencia del grupo sea, por sí misma, fraudulenta, pero cuando éste aparezca, o cuando sin propósito fraudulento se advierta la realización de actos carentes de justificación o que constituyen actos a título gratuito desde la perspectiva de la sociedad aislada, perjudiciales a su patrimonio y a los acreedores, creemos que la pertenencia a un grupo debe operar como presunción contraria a todo el grupo, y debe permitir que se extienda su responsabilidad no sólo a la sociedad controlante, sino eventualmente a otras sociedades del grupo.

La protección de los acreedores y la de los accionistas minoritarios lleva consigo el germen de un conflicto de difícil solución. Para tutelar a los accionistas externos al grupo, propiciamos fortalecer a la sociedad como ente jurídicamente autónomo y como instrumento contractual, lo que entraña desconocer un interés superior al interés social, y en consecuencia, mirar al grupo con ojos, si no hostiles, al menos alertas. Mas en nuestro afán de proteger a los acreedores, nuestro punto de vista apunta a otorgar efectos jurídicos a la realidad grupal, para eventualmente imputar a sociedades que son formalmente terceras en la relación jurídica, obligaciones que no ha contraído.

Esa responsabilidad por obligaciones que no contrajo la sociedad, ¿no perjudica a los accionistas minoritarios? ¿Cómo se puede solucionar ese conflicto aparentemente insoluble?

Enfocada la cuestión desde una óptica estática, es obvio que la extensión de la acción de los acreedores perjudicará a los accionistas minoritarios de la controlante o de las otras sociedades del grupo, pues sin haber tenido intervención en la gestión de la sociedad, verán menguado su patrimonio por hechos a los que son ajenos[xxxvi]. Desde un enfoque dinámico, si las normas y su aplicación efectiva por los jueces tienen un efecto disuasorio de conductas abusivas o de desvíos del interés social, los accionistas “externos” al grupo también se verán beneficiados.

3. Sociedad y empresa

La palabra sociedad suele ir asociada con la de empresa, al punto que en el lenguaje vulgar -y a veces no tanto- se utilizan como sinónimos. El vocablo está ligado, en el imaginario colectivo, con la gran empresa, y esta última, con las megasociedades anónimas. Cuando algún colega se autopublicita como "abogado de empresas" no quiere sugerir que se dedica a asesorar a los dueños de talleres mecánicos, agricultores, almaceneros y carniceros –aunque todos éstos desarrollen una actividad que encuadra en el concepto económico de empresa- sino que presta sus servicios o es contratado por importantes sociedades o, para hablar en términos más realistas, por el "staff" directivo de importantes sociedades o grupos de sociedades.

En realidad, la empresa es un concepto económico que no tiene necesariamente su correlato en formas societarias. Cuando un conjunto de factores de producción son coordinados y controlados por una sola organización productiva –la cual puede asumir la forma de una sociedad, inclusive de hecho o tener carácter unipersonal- que determina las funciones que cumplirá cada uno de aquellos factores, nos encontramos con una empresa. Gran parte del quehacer económico de nuestro país -sobre todo a nivel de distribución minorista, prestación de servicios y de productores agropecuarios- es cumplido por pequeños o medianos emprendimientos individuales o por sociedades de hecho.

Si bien la sociedad es habitualmente la forma jurídica mediante la cual desarrolla su actividad la empresa -y de alguna forma el legislador asocia ambos conceptos[xxxvii]- los mismos no deben confundirse, ni subordinarse en forma necesaria la primera a la segunda. Perteneciendo los conceptos sociedad y empresa a dos campos cognoscitivos diferentes –el derecho y la economía, respectivamente- no tienen por qué coincidir. Es obvio que las normas reflejan, o pretenden reflejar la realidad económica en que se insertan y que motiva su dictado, pero el derecho societario no ha regulado –con toda razón- la empresa. Ello es así, porque puede existir empresa sin sociedad; varias sociedades que económicamente organizan una sola empresa; o sociedad sin actividad empresaria. A la vez, este último supuesto puede darse de hecho, o porque ab initio se haya concebido una forma societaria para regular una actividad sin fines de lucro (art. 3º de la LSC).

Suele ocurrir –de hecho, es uno de los signos distintivos del capitalismo moderno- que muchas sociedades, ligadas o no entre sí en forma societaria, desarrollen en conjunto una única actividad empresaria, en el sentido de estar coordinadas bajo una dirección única. A veces, pueden estar dirigidas por una sociedad "holding" –sociedad cuyo objeto es, precisamente, la tenencia y control de acciones de distintas sociedades, integrantes o no de un grupo económico- en otros casos, existe una relación sociedad controlante-sociedad controlada, sin que la primera sea una "holding", actuando ambas, en conjunto, como un grupo económico; finalmente, el grupo empresario puede carecer de una estructura organizativa formal, pese a tener una dirección unificada (los mismos directivos, los mismos accionistas que controlan varias sociedades, o personas de confianza de éstos). En todos estos casos, hay o puede haber una sola empresa, pero varias sociedades.

Existen asociaciones, clubes sociales o deportivos, "countries", cementerios privados, que desde su constitución, no fueron concebidas como cauce estatutario de ninguna empresa. La sociedad "holding" pura no es, en sí misma, continente de ninguna empresa, aunque controle otras sociedades que sí desarrollan actividad empresaria. Si bien esto parece contradictorio con la definición del art. 1º de la LSC y con la Exposición de Motivos de las leyes 19.550 y 22.903[xxxviii], el mismo ordenamiento autoriza esas excepciones en otros preceptos (arts. 3, 31, etc.).

Podría decirse que la sociedad es el continente habitual, pero no forzoso, dentro del cual se mueve ese contenido fluyente que es la empresa. Difícilmente puede imaginarse una empresa de significación que no adopte un molde societario, pero no es la empresa el objeto de regulación por la ley 19.550, sino la sociedad[xxxix].

Formulada esta salvedad, el desarrollo de una actividad empresaria es la forma normal de cumplimiento del objeto social por la sociedad, al punto que la inexistencia de una empresa real es un fuerte indicio de un empleo de la figura societaria para fines extrasocietarios, y puede habilitar la aplicación de la doctrina del "disregard" o la simulación[xl].Desde otra perspectiva, y en las relaciones con terceros, el concepto de “empresa” sí puede ser fecundo para imputar consecuencias jurídicas en orden a la responsabilidad extracontractual, la legislación antimonopólica y la jurisdicción competente. Siguiendo a Philip Blumberg -citado por Manóvil[xli]- “...donde los componentes constitutivos del grupo forman un negocio unitario, y se conducen operaciones interrelacionadas como parte de una empresa integrada bajo una dirección común, dirigida a la maximización de la utilidad para el grupo como un todo...que la propia empresa haya sido dividida en varios componentes corporativos por su propia conveniencia, debería tener poca significación si la política del estatuto o de la regla procesal son mejor logrados a través de su aplicación a los varios componentes de una empresa integrada como grupo”.

Dentro de la jurisprudencia norteamericana, son conocidos y citados por diversos autores los fallos pronunciados contra empresas de taxis, que con el fin de limitar las severas responsabilidades por “torts” que imponen los jurados, se dividen en múltiples “corporations” propietarias de muy pocos taxis, pero manteniendo todas las sociedades un nombre comercial común, idéntica dirección, una sede única, sistema de radio-llamada común, y otras señales de una unidad de gestión empresaria[xlii]. En tales casos, el factor atributivo de responsabilidad fue, justamente, la señalada unidad de la empresa, por encima de las formalidades.

Pero una cosa es asignar a la empresa eficacia jurídica para proteger intereses y derechos de terceros –lo que resulta elogiable, y personalmente compartimos- y otra, dotarla de una sustantividad de la que carece, hipostasiar un concepto económico, prescindiendo del interés concreto de la sociedad y de los socios (tentación propia del institucionalismo de antaño y hogaño, que ve a la empresa "en sí" como titular de un interés distinto del de aquéllos).

4. Sociedad civil y sociedad comercial

El derecho civil es un derecho residual, reglando todo aquello no específicamente normado por la lex mercatoria (Título Preliminar, Punto I. del Código de Comercio).

En sus disposiciones (arts. 1648 a 1788 bis, 33 in fine, 1184, inc. 3º, etc.) el Código Civil ha regulado la sociedad ampliamente, abarcando un universo que excede el de las sociedades con "objeto" civil. Dentro de la amplia definición de su art. 1648 entra la casi totalidad de las sociedades comerciales, bastando que el objeto -civil o comercial- sea lícito (art. 1655). La ley de sociedades comerciales no ha derogado el Código Civil, ni ha pretendido hacerlo. Por el contrario, la Exposición de Motivos (capítulo I, Sección I quiso evitar "cualquier duda en cuanto a la no modificación del régimen de las sociedades civiles, que continuará normado por las disposiciones del derecho común".

La amplitud del Código Civil, y la draconiana severidad de la ley de sociedades comerciales respecto de las sociedades atípicas (art. 17, LSC) han motivado que algunos intérpretes, en el afán de brindar soluciones valiosas, busquen en el articulado del primer ordenamiento una válvula de escape a la nulidad por atipicidad. En tal dirección, se ha sostenido que la sociedad que no se propone ser de ningún "tipo" especial contemplado en la ley de sociedades comerciales podría encuadrar en un tipo llamado "simple sociedad" (de acuerdo con la terminología de los Códigos suizo e italiano) cuyas reglas se encuentran en el Código Civil[xliii].

En una posición afín, pero menos extrema -haciendo notar con razón que, gústenos o no, el art. 17 de la L.S.C. existe- Cabanellas de las Cuevas[xliv] destaca que la sociedad civil reúne requisitos que permiten reconocerla como uno de los diferentes tipos previstos en materia societaria por la legislación argentina[xlv], mas no en todos los casos la sociedad atípica será calificable como sociedad civil.

La responsabilidad de los socios de la sociedad civil de hecho
La responsabilidad de los socios de una sociedad civil de hecho, con relación a las deudas sociales es mancomunada y no solidaria. En realidad, la solidaridad en una sociedad civil sólo podría configurarse si ésta fuera constituida por escrito, pues tratándose de una sociedad civil de hecho, no puede haber asunción expresa de la solidaridad, exigida por el Código Civil para que los socios no respondan mancomunadamente, como es la regla (art. 1747).

La responsabilidad de los socios de una sociedad civil de hecho, conforme a los principios generales, es simplemente mancomunada[xlvi]. La solidaridad no se presume, sino que debe surgir en forma expresa de la ley o del contrato (artículo 701). En las obligaciones simplemente mancomunadas, “el crédito o la deuda se divide en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya” (art. 691); y “siendo el objeto de la obligación simplemente mancomunada una cosa divisible, cada uno de los deudores está obligado solamente a su parte en la deuda” (art. 693).

Respecto de las obligaciones dinerarias “las obligaciones de dar son divisibles cuando tienen por objeto entregas de sumas de dinero de otras cantidades...” (art. 669 del Código Civil).

En las sociedades civiles “los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así. Las obligaciones contratadas por todos los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud de un poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porción viril, y sólo en esa proporción...” (art. 1747 del Código Civil).

Las sociedades civiles pueden ser de hecho, cuando no se instrumentan por escrito. En tales hipótesis, “si la sociedad tiene por objeto civil, siendo de hecho, quedará regida por el régimen del Código Civil en materia de sociedades civiles de hecho” (CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario” –Parte General- Tomo 2, Ed. Heliasta, 1994, pág. 377).

En otra parte de su obra (Tomo 1, Ed. Heliasta, págs. 361, 363 y ss.), expresa dicho autor:

Las sociedades civiles están sujetas a un régimen de responsabilidad de los socios abierto a las estipulaciones contractuales que éstos efectúen. Los socios de la sociedad civil...responden por la porción viril que les corresponda respecto de las obligaciones sociales” (pág. 361).


“Sociedades de hecho son las no instrumentadas por escrito, que serán civiles o comerciales en función de su objeto, cfr. art. 21 de la L.S.C.” (pág. 363).


Y en el Tomo 5 (Editorial Heliasta, págs. 393, y ss.) sostiene:


“Conforme al art. 21 de la L.S.C. quedan sometidas al régimen de las sociedades no constituidas regularmente, establecido por esa ley, para “las sociedades de hecho con un objeto comercial”. Ello implica, a contrario sensu, que las sociedades de hecho con objeto civil quedan regidas por el Código Civil...”.

“Sobre la base de la interacción de las normas de la L.S.C. y del Código Civil se pueden por lo tanto distinguir las siguientes especies de sociedades de hecho: a) Sociedades de hecho comerciales...Se rigen por el capítulo I, Sección IV. de la L.S.C. b) Sociedades de hecho civiles...como el Código Civil admite expresamente que el contrato de sociedad sea verbal –cfr. el art. 1662- tendremos una sociedad civil, plenamente efectiva como contrato y operativa como organización”.

Idéntica es la postura de SERGIO LE PERA (“Joint Venture y sociedad”, Ed. Astrea, 2ª reimpresión, págs. 132 y ss.):


“...La responsabilidad de los socios frente a terceros por deudas sociales, cuando esta responsabilidad existe, no es solidaria sino simplemente mancomunada...”


“...la sociedad (civil) puede hacerse por instrumento privado o aun verbalmente[xlvii] y la falta de instrumento probatorio no impide que la existencia de la sociedad se acredite por cualquier otro medio” (págs. 134-35).

Partiendo de las premisas anteriores, debemos concluir necesariamente que la quiebra de la sociedad no produce la quiebra refleja de los socios, y en consecuencia, no pueden ser desapoderados de sus bienes.

La doctrina concursalista es unánime al respecto:

ADOLFO ROUILLON, “Reformas al régimen de los concursos”, Ed. Astrea, 1986, pág. 219 y ss. enseña:

“En la sociedad civil, regular o irregularmente constituida, los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así (art. 1747, Código Civil)...y por ende, es improcedente extender la quiebra de la sociedad civil a sus socios”.

Igual es el punto de vista de QUINTANA FERREYRA-ALBERTI (“Concursos. Ley 19.551 comentada”, Ed. Astrea, 1990, Tomo 3, pág. 21):

“...el...art. 1747 del Código Civil prescribe que los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales; de modo que tampoco serían responsables ilimitados, lo cual parece ser un grado de extensión supina de la calidad de deudor solidario”.

Concluye que “la quiebra de la sociedad civil no importa de la de sus socios” (pág. 21).

VICTOR LUIS MONTESI, “Extensión de la quiebra”, Ed. Astrea, 1985, pág. 27:

“En principio, la quiebra de la sociedad civil no importa la de sus socios porque éstos contraen responsabilidad limitada a una porción viril (art. 1747 del Código Civil)”

3. Antecedentes y evolución histórica
La sociedad anónima como persona jurídica diferente de los socios, con responsabilidad de éstos limitada al aporte, y cuyo capital se representa por títulos libremente negociables, es producto de un largo desarrollo histórico, tanto en su elaboración teórica como en su faz práctica.

Si bien se han señalado como antecedentes remotos las societas publicanorum del derecho romano[xlviii], y los monti di pietá -montepíos- de las ciudades italianas, no puede verse en ellos ningún parecido con la sociedad anónima. Las primeras, porque si bien gozaban también de existencia independiente de la persona de sus socios, no existía ninguna diferenciación de órganos ni limitación de responsabilidad, por lo que podrá verse en ellas el germen de la sociedad, pero no de la anónima; los segundos, porque no eran ni siquiera sociedades, sino una suerte de empréstitos patrióticos –financiación de expediciones militares- representados en títulos que daban derecho a participar en las entradas del Estado, cedidas en garantía, siendo la retribución inferior al interés corriente[xlix]

Sólo con las empresas coloniales, en el siglo XVII, puede hablarse de algo similar a la sociedad anónima: la Compañía Holandesa de las Indias Orientales [l]. Luego se crearon otras compañías colonizadoras: las Compañías francesas de las Indias orientales y occidentales; las Compañías de Santo Domingo, del Canadá y de la Bahía Hudson[li]

Las primeras sociedades se organizaron como grandes empresas marítimas, en cuyo desarrollo y expansión el monarca tenía un directo interés. La personalidad jurídica era concedida por un acto especial, otorgándoseles potestades de derecho público. En un comienzo, no tenían una asamblea de accionistas, ni se confeccionaban balances con regularidad. Dada la índole de las aventuras emprendidas -con retornos eventualmente enormes, pero sumamente aleatorios y a largo plazo- los beneficios se distribuían al término de una expedición naval o -en el caso de la Compañía Holandesa- al cabo de diez años[lii]. La administración estaba a cargo de una junta en la que participaban los mayores accionistas, pero no en carácter de representantes de los socios, ya que los minoritarios no participaban en su elección. Las acciones en su comienzo eran meros recibos, que demostraban la realización del aporte [liii]. Con el correr del tiempo, se hicieron endosables y luego al portador; a partir del siglo XVII ya se negociaban como títulos transmisibles en la Bolsa de Amsterdam[liv].

En el siglo XVIII se difundieron en Francia, fomentadas por el soberano, y luego por toda Europa. Gradualmente, las otras características de la sociedad anónima se fueron delineando con más claridad: comenzaron a generalizarse las acciones al portador, y los órganos societarios se fueron delimitando, precisándose sus funciones[lv]. Con la libre transferibilidad de las acciones se fue afirmando el concepto de que la sociedad anónima es una sociedad de capitales, no de personas[lvi].

Sin embargo, la personalidad jurídica aparecía como una concesión estatal, y esa característica perduró por varios siglos. Recién en el siglo XIX, extrapolando al campo contractual los principios de libertad, igualdad y soberanía del pueblo, se consagró como dogma la soberanía de la asamblea, la consecuente obligatoriedad de sus acuerdos a los accionistas, y la igualdad de éstos. La ley francesa del 24 de junio de 1867 les reconoció personalidad jurídica, y una amplia libertad para constituirlas, dándoles con ello un fuerte impulso.

Anticipándose al derecho continental, en los Estados Unidos de Norteamérica la primera ley que prescindió del requisito de la autorización previa fue la del Estado de New York de 1811. Sin embargo, tradicionalmente el efecto natural de la sociedad fue la responsabilidad de los socios por las deudas sociales; la limitación de la responsabilidad constituía un privilegio ocasional que a veces lo otorgaban las “charters” y en ocasiones no.

La dificultad para obtener concesiones determinó que en Gran Bretaña apareciese la “joint stock company” -un derivado de la partnership- que incluía entre sus cláusulas la limitación de la responsabilidad al capital de la compañía. No estaba muy claro si esas estipulaciones trascendían a terceros, por lo que se incorporaban expresamente en las contrataciones con éstos, lo que evidencia las dudas que al respecto inspiraba, desde el punto de vista legal, los alcances de este tipo contractual. En 1844 se dictó la Joint Stock Companies Registration and Regulation Act, que obligó a la registración de todas esas compañías, impuso la responsabilidad ilimitada de sus miembros y prohibió la exclusión estatutaria de las mismas. En 1855, siguiendo el privilegio concedido a las compañías ferroviarias, se dictó la Limited Liability Act y en 1856 la Joint Stock Companies Act , admitiéndose la limitación de la responsabilidad. Pero ambos fueron abrogados en 1862 y recién el principio de limitación de la responsabilidad quedó definitivamente consolidado con la Companies Act de 1908[lvii].

En los Estados Unidos de Norteamérica, con la independencia paulatinamente comenzó a liberalizarse la concesión de los charters corporativos, en los distintos estados de la Unión. Sin embargo, salvo a los bancos y compañías de seguros, no se prestó atención a la limitación de la responsabilidad. Como criterio general, se aceptó que la responsabilidad de los accionistas dependía de lo establecido en el estatuto. Legislativamente, varios estados comenzaron a extender la limitación de responsabilidad a otras compañías que las entidades financieras y aseguradoras (New Hampshire en 1816, Connecticut en 1818, Maine en 1823, Massachusetts en 1830, Rhode Island en 1847). El crecimiento industrial y la constitución de corporaciones no se detuvo, empero, en los estados que no consagraban ese privilegio, lo que hace decir a Blumberg que en los Estados Unidos la limitación de la responsabilidad no era percibida como un atributo esencial de la corporación. En California, rigió desde 1849 y hasta 1931 la responsabilidad ilimitada de los accionistas, impuesta por normas constitucionales; sólo en 1930 se modificó la Constitución y en 1931 el Código Civil que la imponía en su art. 322[lviii]. En algunos estados -Colorado, Maryland y Pennsilvania-, aun aceptada la limitación de la responsabilidad, ésta se extendía al doble e incluso al triple del capital de cada accionista, discutiéndose inclusive si abarcaba también la responsabilidad extracontractual. Respecto de los bancos, la National Bank Act de 1864 también impuso la responsabilidad duplicada de los accionistas, hasta que dos leyes de 1933 y 1935 –en una década signada por la depresión y las quiebras bancarias- la hicieron optativa, eliminándosela recién en 1959[lix].

Actualmente, existen corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que predicen o propician el fin de la limitación de la responsabilidad, al menos en casos de responsabilidad extracontractual[lx].

El extraordinario crecimiento económico de ese gran país dio lugar a una creciente concentración de capitales, y a la aparición de figuras jurídicas y económicas que podían conducir y frecuentemente condujeron al monopolio: los "trusts" y los "holdings".

Siguiendo en este punto a Héctor Alegría[lxi], el "trust" –institución típica del sistema jurídico anglosajón- funciona así: accionistas de diversas sociedades que tienen en vista una actuación común entregan el dominio fiduciario a determinadas personas (trustees) para que ejerzan los derechos accionarios de conformidad a pactos parasocietarios. Frente a la sociedad y a los terceros, el trustee es el auténtico "dominus".

En realidad, como mecanismo jurídico, el "trust" puede o no coincidir con prácticas monopolistas. De existir éstas, lo vituperable es su realización, y no la figura del trust[lxii], sin perjuicio de que, como todas las figuras que conducen a la formación de “grupos” societarios, está siempre latente el peligro de un desvío del interés social.

La Sherman Act de 1890, la Federal Trade Commision Act y la Clayton Act de 1914, y la Celler-Kefauver Bill de 1950 -que reformó la Clayton Act- fueron intentos de reprimir prácticas monopolistas[lxiii] que en alguna medida obtuvieron su propósito. A principios de siglo, la Corte estadounidense prohibió a Morgan y Harriman la fusión de sus ferrocarriles Northern Pacific con el Hill's Great Northern. Posteriormente el Tribunal Supremo ordenó a la American Tobbaco Company y a la Standard Oil que se dividieran en un número determinado de compañías independientes. En 1957 la Corte resolvió que DuPont de Nemours ejercía un control contrario a la ley sobre General Motors, condenándola a deshacerse de las acciones que en ella poseía; en 1962 la industria de equipo eléctrico fue declarada culpable de confabulación en el precio[lxiv] Otros hitos históricos están constituidos por el fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos en 1984, perseguido por el Departamento de Justicia contra A.T.T. (American Telegraph and Telephone) desde 1967, que puso punto final al monopolio de la telefonía[lxv]; y más recientemente, el proceso contra Microsoft.

En términos generales, la legislación antimonopólica norteamericana distingue entre prácticas vedadas per se, como los acuerdos de fijación de precios o los limitativos de la producción, concertados entre oligopolistas; y prácticas que son reprobadas únicamente si distorsionan en forma significativa el mercado, lo que deberá evaluarse conforme a la "rule of reason". De acuerdo con esta regla, sólo quedan vedadas estas últimas cuando sean irrazonables (unreasonable) o indebidas (undue)[lxvi] A diferencia de otros países en que se fomentó y se fomenta la concentración, con miras a una supuesta mejora de la competitividad externa –pensamiento mercantilista que considera viable en el largo plazo la restricción de la competencia en el mercado interno, y la fortaleza competitiva en el mercado externo- la legislación, las prácticas y la actitud del Departamento de Justicia han sido contrarias situar a la competencia como un valor superior a las supuestas ventajas de restringirla.

En cuanto a la sociedad "holding", en sí misma no es ilegal, ni en USA ni en ningún país. Pero tiene especial aptitud para ser vehículo de una acumulación piramidal del control, sobre todo en las sociedades abiertas. La sociedad que posee el 50 % más uno del paquete accionario -o mucho menos, dada la dispersión de las tenencias de los minoritarios, la posibilidad de emitirse acciones sin voto o con voto plural y el absentismo de los accionistas inversores a las reuniones asamblearias- controla la sociedad. A su vez, la sociedad controlante puede ser controlada por otra sociedad, que detente el 50 % más de los votos presentes en las asambleas, y así sucesivamente, hasta llegar a un vértice de la pirámide, con un muy escaso capital. De esa forma, se pueden organizar "vastos imperios...de control...con una cantidad relativamente reducida de propiedad real", tal cual lo resalta Keneth Boulding[lxvii].

En el derecho continental, la limitación de la responsabilidad de los accionistas fue receptada para la sociedad anónima a partir del art. 33 del Código de Comercio francés de 1807. Sin embargo, durante el siglo XIX distaba de ser universalmente aceptada. En nuestro país, el indiscutiblemente liberal Vélez Sarsfield, en un dictamen fechado el 23 dejulio de 1858 expresaba que “...la sociedad anónima implica una derogación completa de los principios generales que rigen los intereses privados. La abstracción llega a sus últimos límites. Como la sociedad anónima no es sino la simple asociación de capitales, toda individualidad desaparece; el fondo social es el único obligado...Así quedan derogadas las leyes generales de las sociedades que imponen la responsabilidad personal y la solidaridad absoluta de todos los socios en las sociedades colectivas, o la de los gerentes o administradores de las sociedades en comandita...los socios deben reconocer las obligaciones personales que las leyes generales les imponen, y no escudarse en lo anónimo de la sociedad cuando no ejecutaren los diversos contratos a que se hubieren obligado”[lxviii]

El justificativo histórico de la limitación de la responsabilidad, fue el nexo entre poder y responsabilidad, y correlativamente, la ausencia de ésta cuando no se detenta aquél. Sin embargo, se ha disociado de su origen remoto y ha cobrado vuelo propio, reconociéndosela aún en los supuestos de un control absoluto, y de sociedades unipersonales, aceptadas desde hace largo tiempo en el derecho anglosajón, legitimadas en Europa desde la década del 80[lxix], y propiciada su institucionalización legal para nuestro país en todos los proyectos de reforma recientes.

En Argentina, el Código de Comercio de 1862 (ley 15), al igual que el Código de 1889, siguiendo el sistema del Código Civil (art. 45 y su nota) respecto de las personas jurídicas, imponía la autorización para funcionar por parte del Poder Ejecutivo (art. 318), que valoraba discrecionalmente si el objeto social era o no contrario al interés público. Esta imposición se mantuvo hasta el año 1972, en que se sancionó la ley 19.550. El Código de Comercio de 1889 experimentó diversas reformas parciales[lxx], y recién con la aludida ley 19.550 se derogaron (art. 385) las normas del Código de Comercio referidas a las sociedades (arts. 41 y 282 a 449), incorporándose dicha ley al Código de Comercio (art. 384). La ley 22.903 y otras introdujeron diversas modificaciones, que serán analizadas en otra parte de estos ensayos.

4. La limitación de la responsabilidad. La sociedad unipersonal
Pese a resultar contraria a la tradición contractualista de la sociedad, en las últimas décadas la sociedad unipersonal se ha impuesto en la generalidad de los países con economías de mercado como práctica de los negocios y como idea crecientemente aceptada por los juristas[lxxi]. El concepto suscitó inicialmente una enorme desconfianza, desde los puntos de vista conceptual y axiológico. Conceptualmente, parecía inconcebible, una contradicción en sus términos, una sociedad –típico contrato regulado por los códigos decimonónicos- sin al menos dos partes; además, resultaba y resulta contrario al principio tradicional de unidad y universalidad del patrimonio, al permitir a una sola persona segmentar aquél tantas veces, cuantas sociedades quiera constituir. Por lo demás, fue mirada desde el comienzo con desconfianza, por ser con frecuencia instrumento de fraude.

La sociedad unimembre no ha sido pacíficamente aceptada durante gran parte del vigésimo siglo. Justo es destacar que la evolución de la economía global no se vio por ello resentida; tampoco la exigencia de la pluralidad fue signo de una mentalidad contraria a los negocios y a la iniciativa privada. El crecimiento de la economía global ha sido, en las dos últimas centurias, portentoso, y en el país considerado el arquetipo del capitalismo –los Estados Unidos de Norteamérica- su Corte Suprema llegó a decir que “en toda la experiencia del derecho no ha existido una causante más prolífica de fraudes que la sociedad de un solo socio. Es un medio muy utilizado para soslayar la responsabilidad personal. Este caso demuestra otra de las frecuentes utilizaciones de esta ficción de la personalidad jurídica, por la cual el dueño de una sociedad, en virtud de su completo control sobre ella, intenta recoger todos sus bienes con exclusión de sus acreedores”[lxxii].

En la época de mayor crecimiento material y prestigio internacional de Argentina en el aspecto cultural –desde la organización nacional hasta la década del 30- no se concebía una sociedad unimembre. El Código de Comercio de 1889 exigía un mínimo de diez socios para la constitución de la sociedad[lxxiii]a la sociedad la sociedad unipersonal, y no puede decirse que la generación del 80, ni la economía de esa época, ni la mentalidad de la sociedad fueran contrarias a la libre empresa.

Durante mucho tiempo, hemos sido refractarios a la sociedad unipersonal por diversas razones: nuestra inicial orientación hacia el derecho civil; el diario contacto con situaciones de fraude o de desamparo a los acreedores, posibilitadas por la limitación –más propiamente exención- de responsabilidad; el temor a que se exacerbe la potencialidad dañosa de la utilización desviada de las formas societarias, que dejen de ser continente de un contenido empresario –ya que no contractual- para tornarse un mero esquema de fragmentación del patrimonio con el fin de eludir responsabilidades.[lxxiv]

Sin embargo, la fuerza normativa de lo fáctico ha derribado gradualmente las barreras prácticas y teóricas que se le oponían. Partiendo de la innegable realidad que una sociedad en la que el 99 % del capital pertenece a un solo accionista siendo normalmente el otro u otros meros prestanombres es, en la práctica, una sociedad con un solo socio, o los frecuentes supuestos en que sociedades nacionales son filiales de sociedades extranjeras, titulares de la totalidad del paquete accionario, en los ámbitos académicos y en los congresos de derecho societario se ha propiciado adaptar las normas a las prácticas vigentes en el ámbito empresario. La creciente aceptación de la sociedad unipersonal es la dirección a la que se orientan las normas legales en el derecho comparado y en las prácticas sociales. Por ese motivo, y pese a nuestro rechazo inicial de la sociedad unipersonal, hemos concluido por admitir la conveniencia de su regulación normativa, en atención a diversas consideraciones:

1) Cuando en el mundo se impone una determinada tendencia, y al par las sociedades constituidas en el extranjero pueden actuar en la República, pero rigiéndose por las leyes del país de constitución en cuanto a su existencia y capacidad (art. 118, L.S.C.), no es realista aislarnos de las líneas directrices de los sistemas jurídicos vigentes en la generalidad de los países del orbe; hacerlo no es una expresión de independencia intelectual o ideológica, sino alentar que los extranjeros y aun los nacionales constituyan sociedades más allá de nuestras fronteras.

2) Mantener la exigencia de la pluralidad de socios nos sitúa en la disyuntiva de aceptar que sea solamente formal –como se ha venido admitiendo pacíficamente en la Inspección General de Justicia de la Nación, hasta hace poco tiempo- o en el afán de ser consecuentes hasta el final con el principio contractualista, imponer una pluralidad sustancial aun en los casos que no sea querida, y conducir a múltiples simulaciones y distorsiones de la realidad. No es una buena política alentar la violación de la ley, por tratar de imponerla a rajatabla en un mundo cuyas tendencias se dirigen en una dirección contraria. Si las sociedades unipersonales rompen con la tradición contractualista, habrá que idear nuevas reglas, principios y soluciones que no dependan de ella, cuando efectivamente no tengan carácter contractual, manteniendo el contractualismo para los casos en que efectivamente nazcan de un contrato-

Además nuestro derecho –que no se restringe a la ley de sociedades- ya ha aceptado la sociedad unipersonal, así como acepta los patrimonios separados constituidos por una sola persona: las leyes de impuesto a las ganancias (nº 20.628) y de inversiones extranjeras (nº 21.382) reconocen como instituto empresario con caracteres propios, a las filiales que funcionan como "wholly owned subsidiaries”; el cramdown previsto en el art. 48 de la ley 24.522 presupone la transferencia de la totalidad del paquete accionario al cramdista; la propia ley de sociedades (art. 94, inciso 8) admite la subsistencia de la sociedad con un solo socio; la responsabilidad solidaria e ilimitada del socio único después de un cierto período no obsta a su subsistencia, sino por el contrario la presupone: la solidaridad implica, por definición, obligaciones con pluralidad de sujetos pasivos, y si el socio único es responsable solidario, es porque el principal coobligado –la sociedad- no se extingue (art. 101, Ley de Sociedades Comerciales). Si hubiera extinción de la personalidad jurídica por el carácter unimembre de la sociedad, no podría hablarse de solidaridad: simplemente el socio único sustituiría a la sociedad en sus derechos y obligaciones[lxxv].

Fundamentos de la limitación de la responsabilidad

En verdad, plantearnos la discusión acerca de la sociedad unipersonal nos obliga a ascender un peldaño más, e inquirir –prescindiendo de nuestro ordenamiento positivo, y del de la generalidad de los países- acerca de la justificación de la limitación de la responsabilidad, sea una empresa unipersonal o una sociedad pluripersonal. Si no estuviera justificada, poco debería importar el número de socios, o que carezca de socios; a la inversa, si encuentra su justificación en razones de conveniencia social, no parece coherente que una persona no pueda hacer lo que sí pueden hacer dos o más.

El origen histórico de la limitación de la responsabilidad fue el nexo entre poder y responsabilidad, y correlativamente, la ausencia de ésta cuando no se detenta aquél. Sin embargo, con el tiempo la limitación de la responsabilidad se ha terminado por aceptar aun en sociedades con fuertes elementos personalistas, como las sociedades de responsabilidad limitada, en las que los socios pueden tener activa participación en la gestión de los negocios sociales. Es común que todos los socios revistan simultáneamente la calidad de administradores (directores o socios gerentes), sin que tal particularidad obste a la limitación de la responsabilidad. En suma, la limitación de la responsabilidad se ha disociado de su origen remoto y ha cobrado vuelo propio, reconociéndosela ampliamente aún en los supuestos de un control absoluto, y de sociedades unipersonales, legitimadas en Europa desde la década del 80[lxxvi]. Salvo opiniones aisladas[lxxvii] rara vez se pone en tela juicio su fundamento desde el punto de vista del análisis económico.

Contrariamente a lo que suele creerse, la ciencia económica no presta apoyo a la limitación sin cortapisas de la responsabilidad. Los juristas que dominan el análisis económico señalan que no es una solución sin costos; los costos que aquélla trae aparejados, forzosamente recaerán sobre el resto de la comunidad: en las relaciones contractuales, el mayor riesgo crediticio se trasladará a la tasa de interés o a los precios, reduciéndose a la vez las cantidades producidas, dada la pendiente negativa de la curva de demanda; en la esfera extracontractual, o cuando pese a ser el vínculo de naturaleza contractual la posición fáctica del contratante le impide "cubrirse" de los riesgos -verbi gratia, los acreedores laborales- las deudas contraidas y los perjuicios causados pueden quedar sin pagar o sin resarcir. Con mucha frecuencia, emprendimientos sustancialmente individuales pero bajo la forma de la S.A. o S.R.L. realizan una explotación empresaria única, bajo la cobertura de dos o más sociedades, con el exclusivo propósito, no ya de limitar la responsabilidad, sino de defraudar a los acreedores. Si bien el derecho civil y el societario disponen de medios para tutelar a éstos, (arts. 502, 953, 954, 955, 1071 del Código Civil; arts. 2 y 54 de la ley 19.550), su eficacia ha sido, en los hechos, muy restringida. Además, y dado que no toda sociedad –unipersonal o no- realiza actividad empresaria, es probable que la sociedad se constituya al solo y único objeto de aislar ciertos bienes del patrimonio, de la garantía colectiva de los acreedores.

La limitación de la responsabilidad implica un tratamiento diferencial entre diversos sectores de la comunidad; es, en el fondo, un privilegio (en cuanto régimen derogatorio del derecho común)[lxxviii] que se traduce, económicamente, en una suerte de "subsidio" de los débiles y carentes de recursos económicos y del "know how" en el armado de estructuras jurídicas apropiadas para sus propósitos, a favor de los fuertes, de los conocedores y los avisados. Los consumidores que compran su casa a través de un crédito hipotecario, o su automóvil y electrodomésticos en cuotas, en los hechos no podrán limitar su responsabilidad, y verán comprometida la totalidad de su patrimonio en caso de incumplimiento; sí pueden hacerlo en cambio los dueños de esos mismos bancos, empresas automotrices y fabricantes de electrodomésticos, en caso de falencia e incumplimiento de sus obligaciones contractuales, laborales, fiscales y falta de resarcimiento de los perjuicios que causen. Esas asimetrías, lamentablemente generan la sensación de que existe una justicia para algunos -a quienes, por insolventes que sean sus sociedades, nunca les faltarán abogados y contadores que los asesoren- y otra para el común de los mortales.

En suma, la limitación de responsabilidad genera costos económicos externos[lxxix] que deben sopesarse con el ingreso marginal social que ella ocasionaría[lxxx]. En el plano teórico, puede sostenerse como hipótesis que la limitación de la responsabilidad da un cauce favorable al espíritu emprendedor de pequeños y medianos empresarios, y que al fomentarse el surgimiento rápido de pequeñas y medianas empresas, se dinamiza la economía, promoviendo la inventiva, la innovación y la movilidad social. Sin embargo, no está demostrado que sea así. No hay en nuestro país ningún estudio empírico que avale esa hipótesis[lxxxi]. Es probable que la limitación de responsabilidad, sumada a una legislación falencial permisiva para los deudores, reduzca los incentivos para obtener las ganancias de la eficiencia en el mercado, si más “rentable” que ofrecer bienes o servicios de excelencia es no pagar las deudas. En tales condiciones, la limitación amplia de la responsabilidad puede desalentar a los empresarios eficientes y cumplidores de sus obligaciones, ante la competencia de aquéllos cuya principal habilidad es eludir el pago íntegro y puntual de sus deudas a través del empleo fraudulento u oportunista de las normas y estructuras societarias y concursales.

Sin embargo, es necesario recalcar, todos los eventuales costos que quieran cargarse en la cuenta de la sociedad unipersonal, son extensibles a la limitación misma de la responsabilidad. Ante esa constatación, cabe preguntarse, ¿estamos dispuestos a aislarnos del sistema jurídico predominante en el resto del mundo, al menos en los países más desarrollados? Si bien la discusión teórica acerca de las ventajas, desventajas y efectos de la limitación de responsabilidad no está concluida, tal estudio no puede efectuarse, empero, en el grado de abstracción de quienes se situaran en una imaginaria posición de legisladores de una legislación universal. Nuestra postura debe forzosamente integrarse con un entorno mundial ya dado, que no coincide con todas las alternativas y soluciones teóricas, sino en el que se impone en forma abrumadora, la limitación amplia de la responsabilidad.

Nuestro país, al igual que la generalidad de las naciones, tiene incorporadas a su ordenamiento jurídico las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada desde hace mucho tiempo, razón por la cual debemos preguntarnos si la limitación de responsabilidad necesita de la existencia de dos socios, o de un socio real y un prestanombre. Si un matrimonio puede constituir una sociedad de responsabilidad limitada o anónima (art. 27 de la L.S.), ¿por qué no puede hacer lo propio un soltero? Si un empresario puede formar una sociedad anónima reconociéndole, en forma real o simulada, el 1 % o menos del capital a su abogado, contador, secretaria o novia ¿por qué no evitar rodeos y autorizar la constitución de una sociedad por una sola persona?[lxxxii]. Al menos en ésta, no existirán conflictos societarios.

La expresión misma “sociedad unipersonal” suscita conflictos con nuestras tradiciones jurídicas y con el lenguaje común. La palabra "sociedad", por sí misma, es en principio indicativa de un acuerdo, en el que varias voluntades confluyen para su nacimiento y desarrollo, y que, creada, tiene un objeto y un interés diferente al de los socios que la integran. Pero el problema terminológico es superable, pues para emplear la elegante frase de LÓPEZ DE ZAVALÍA, el legislador "como el poeta, puede crear nuevos términos o dotar a los existentes de un sentido distinto"[lxxxiii], aunque la sociedad sea una estructura jurídica unipersonal destinada a limitar la responsabilidad.

Los problemas que plantea la sociedad unipersonal son de índole distinta: la incidencia del concepto y de su puesta en práctica en el resto del sistema societario y en la vida de las sociedades, concebidas en principio como marco organizativo de una pluralidad de personas e iniciativas:

¿Qué queda de la teoría del órgano, cuando la asamblea y el directorio responden a una única voluntad? ¿Es realista llamarlos “órganos”?

¿Subsisten sus deberes de lealtad frente a la sociedad, como ente independiente y con un interés distinto del interés del socio único? Si ello es así, ¿estarán legitimados, como ahora lo están, para impugnar las decisiones asamblearias? Si no lo hacen, ¿pueden responder frente a la sociedad o frente a terceros por la omisión?

¿Conserva aún sentido la noción de “interés social”, como algo distinto del interés del único socio? Si lo tiene ¿pueden alegar los acreedores o terceros que se ha violado el interés social, en su perjuicio?

¿Qué tratamiento habrá de darse a los negocios jurídicos celebrados entre el socio único –persona física o jurídica- y la sociedad? En caso de quiebra, concurso o insolvencia ¿qué ocurrirá con las transferencias patrimoniales de la sociedad al socio único, o viceversa?

Las sociedades unipersonales, ¿pueden a la vez constituir nuevas sociedades unipersonales? Si así fuera, ¿qué normas deberían sancionarse o aplicarse para proteger a los acreedores? ¿qué tratamiento tendrán los acreedores extracontractuales?

El socio único, ¿es un director de hecho de la sociedad? ¿cuáles son las consecuencias que derivarían de esa concepción?

¿Cuál es el régimen de nulidades aplicable?

¿Implica el objeto social una limitación de las facultades de los administradores y representantes?

Muchas de las soluciones contenidas en la ley argentina tienen como justificativo la necesidad de proteger a los socios frente a los posibles abusos de los administradores, o la defensa de las minorías contra la actuación abusiva o ilegal de los socios mayoritarios, pero en la sociedad unipersonal, el socio único no se encuentra frente a accionistas minoritarios cuyos derechos deba respetar. Así, las limitaciones a la distribución de dividendos (arts. 68 y 224), o a la inversa, a la constitución de reservas (arts. 66 y 70); a la retribución de los directores (art. 261); la regulación de la fusión y la escisión (arts. 82 a 88); las reglas relativas al objeto social (arts. 58 y 94); los límites a la participación en otras sociedades (arts. 31 y 32); la prohibición del controlante de utilizar efectos de la sociedad para beneficio propio o de un tercero (art. 54), deben compatibilizarse con la presencia de una realidad unipersonal. Mientras la sociedad y el socio único estén in bonis, los negocios jurídicos que realicen, en tanto no perjudiquen intereses de terceros, deben someterse a menos restricciones. La recepción legislativa de la sociedad unipersonal sinceraría una realidad monosubjetiva que ya se da en gran parte de las sociedades constituidas dentro del país, y probable aunque no seguramente, daría lugar a la adquisición por los socios reales de las fracciones mínimas de los socios aparentes.

Las cortapisas impuestas por la ley en salvaguarda del otro centro relevante de intereses –los acreedores- deben permanecer y en la interpretación de las normas vigentes, el celo debe ser mayor, para evitar que la sociedad unipersonal constituya un mecanismo de desprotección de aquéllos.

4. Contrato de sociedad y sociedad persona jurídica
Históricamente, el concepto de sociedad como contrato preexistió al reconocimiento de su personalidad jurídica. Este atributo de las sociedades anónimas revistió, en un comienzo, naturaleza semipública, pues nacían como consecuencia de una concesión del monarca. Si bien en su génesis había un acuerdo de voluntades, no era el contrato lo que las dotaba de la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones en forma separada de sus miembros.

Reconocida desde el siglo XIX la potestad jurígena de los particulares de dar nacimiento a un ente ideal por su consentimiento libremente expresado, y exaltada la figura del contrato como acompañante necesario del progreso[lxxxiv] -lo que hoy, con sus debidas limitaciones, mantiene plena validez y vigencia- la idea de sociedad suscita inmediatamente su asociación conceptual con una relación convencional.

El art. 1º de la L.S. y la Exposición de Motivos, con su caracterización de la sociedad como "contrato plurilateral de organización", nos muestran la fuerza y la vigencia del concepto. La sociedad, en principio, y en la mayoría de los casos, es la resultante de un contrato, pero no es dicho acuerdo de voluntades, sino su producto. Una vez constituida forma un ente distinto, al que –muestra de la habitual polisemia de los términos jurídicos- se llama también "sociedad", aunque haya un solo "socio" (en el caso previsto en el art. 94, inc. 8º).

Como ha señalado Richard, existen hipótesis no contractuales de nacimiento de la sociedad-persona jurídica[lxxxv]:

1) La escisión (art. 88, L.S.), a través de un acto colegial societario, que sólo excepcionalmente será unánime.

2) El acuerdo judicial, cuando los acreedores, reuniendo las mayorías previstas en el art. 45 de la ley 19.551, deciden capitalizar sus créditos, constituyendo sociedad con el deudor (art. 43). En este caso, resulta forzado llamar contrato al acuerdo homologado –pese a la ilustrada opinión "contractualista" de Quintana Ferreyra, quien sigue a Yadarola[lxxxvi]- pues resulta incompatible con la regla de los arts. 1195 y 1199 del Código Civil (res inter allios acta), propia de los contratos.

No compartimos, en cambio, que los supuestos contemplados en el art. 28 de la L.S.C., que reenvía a los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, sean casos de génesis no contractual de la sociedad. La declaración unilateral de voluntad del causante o del cónyuge supérstite no dan per se nacimiento a un sujeto de derecho, sino a una indivisión forzosa de bienes[lxxxvii]. En las dos hipótesis contempladas en la aludida ley 14.394, continúa la indivisión, pero el establecimiento no constituye una persona jurídica. Sí lo es, en cambio, la sociedad que nace como consecuencia del mecanismo descripto por el art. 28 de la L.S.C.

5. ¿Qué es la personalidad jurídica? Personalidad jurídica y sujeto de derecho
El art. 384 de la ley 19.550 la declara incorporada al Código de Comercio. A su vez, el Título Preliminar, Punto I. de dicho ordenamiento de fondo establece: "En los casos que no estén especialmente regidos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil". Siendo de aplicación supletoria la normativa de este último, resulta útil una digresión hacia un concepto -la personalidad jurídica- que roza la teoría general del derecho.

El artículo 30 del Código Civil define como personas a "todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones". Pese a las críticas que ha suscitado por la doctrina civilista la inclusión de esta definición en un cuerpo de leyes, creemos que no se puede soslayar un concepto abarcativo, pues el mismo permite elevarnos sobre la empirie de las situaciones particulares. Toda vez que a una persona física, a un grupo de personas físicas, o a un patrimonio se imputen determinados derechos y deberes, nos encontraremos con un sujeto de derecho. Y si expresamente se le niega esa calidad (ejemplo de ello es lo dispuesto por los arts. 367, segundo párrafo y 377, tercer párrafo de la L.S.), así será únicamente desde la perspectiva del ordenamiento particular, sin que obste a su conceptualización como tal desde otros puntos de vista (verbi gratia, tributario).

Siguiendo a Freitas[lxxxviii], Vélez Sarsfield dividió a las personas en "personas de existencia ideal o de existencia visible" (art. 31 del Código Civil), añadiendo que "todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas" (art. 32). Esta clasificación -sin parangón en el derecho comparado- sugiere un primer interrogante: ¿son conceptos equiparables "persona jurídica" y "persona de existencia ideal? Para el autor del Esboco, las personas jurídicas son una especie dentro del género de personas de existencia ideal; en nuestro derecho, la redacción del art. 32 dio lugar a posiciones encontradas:

1) Según una corriente hermenéutica, se trataría de dos especies dentro de un género no enunciado[lxxxix].

2) Otros autores pensaban que personas de existencia ideal y personas jurídicas son vocablos con un solo significado[xc].

Antes de la reforma de la ley 17.711, con la segunda interpretación las sociedades civiles y comerciales -salvo las anónimas- carecían de personalidad jurídica, pues no estaban incluidas en la enunciación del art. 33. Ello era coherente con el sistema de la autorización estatal constitutiva de la personalidad jurídica (art. 45 del Código Civil), y en esa inteligencia, la doctrina comercialista entendió -no había más remedio- que, siguiendo a la fuente del Código Civil, había personas de existencia ideal que no eran personas jurídicas[xci].

Sancionada la ley 17.711, el nuevo art. 33 no deja dudas respecto de la personería jurídica de las sociedades civiles y comerciales, pero subsiste la bipartición, pues declara "sujetos de derecho" a las asociaciones sin personería jurídica (art. 41, C. Civ.)[xcii].

Respecto de la naturaleza de las personas de existencia ideal, se han esbozado distintas teorías. Cremos oportuna una breve referencia, no por huero ejercicio de teorización doctrinaria, sino para trazar las líneas directrices que enmarcan las soluciones específicas brindadas por el derecho societario:

1) Teoría de la ficción legal.

El principal representante de esta posición es Savigny, a quien ha seguido Vélez Sarsfield en gran parte de sus disposiciones[xciii] .De acuerdo con este punto de vista, la persona jurídica es una creación artificial de la ley. De ese postulado se derivó -aunque no fuera una consecuencia necesaria de esa concepción- que la creación de las personas jurídicas sólo puede emanar de la ley [xciv], siendo necesaria la autorización estatal para que exista la persona. La concesión de personería sería constitutiva del ente, y su otorgamiento discrecional.

Otras consecuencias de la postura asumida por el codificador fueron que:

1- Al ser una ficción legal, la persona jurídica es un incapaz de obrar, debiendo suplirse su incapacidad de hecho con una representación legal o estatutaria (art. 35 y su nota)[xcv].

2- Su capacidad de derecho está limitada a lo que surja de su objeto social y sus estatutos (nota al art. 43)[xcvi].

3- Los actos realizados ultra vires por sus representantes no le son oponibles (art. 36). Los alcances de sus facultades se rigen por las reglas del mandato (arts. 37 y 1700).

4- Su disolución no depende únicamente de la voluntad de sus miembros, sino de la aprobación gubernamental (art. 48, inc. 1º y su nota).

5- Las personas jurídicas no eran responsables por los delitos o cuasidelitos (art. 43) [xcvii].

Pese a las críticas que en su momento despertó la doctrina de la ficción, despojada de sus aristas más cuestionables -que no son una consecuencia lógica necesaria de aceptarla- creemos que su principal fuerza está en que permite situar a la personalidad jurídica de las sociedades comerciales en su lugar: es una regulación legal fundada en razones de conveniencia práctica, y para fomentar el desarrollo de la actividad económica. Puede ser limitada en sus alcances[xcviii] y regulada, pues se trata de un simple recurso técnico; un centro de imputación de relaciones jurídicas cuyo sustrato real son siempre seres humanos.

En los Estados Unidos de Norteamérica la doctrina del “disregard of legal entity” se ha convertido en un patrimonio conceptual del derecho norteamericano sobre sociedades[xcix]. Allí se considera, con todo realismo, que la persona jurídica es una ficción, ideada por razones de técnica jurídica a fin de que la vida de los negocios pueda alcanzar determinados fines que el ordenamiento jurídico no desaprueba; sólo dentro del marco de aquéllos, puede reconocerse vida propia a la persona jurídica. Cuando se abusa de ella, el derecho norteamericano no encuentra obstáculos en adoptar medidas que afecten directamente a los hombres o a las relaciones verdaderas encubiertas por el velo de la persona jurídica[c].

2) Teorías de la realidad

Dentro de ese vasto género, nos movemos dentro de variadas especies:

2-1) Las doctrinas organicistas, que fundan la voluntad de las personas jurídicas en su estructura orgánica, concebida como un ente real y concreto, similar a los seres de la naturaleza. En su inicio limitada a explicar la personalidad del estado, considerado como un organismo vivo, con voluntad propia expresada a través de sus órganos, se la trasladó más tarde al derecho privado. ([ci])

2-2) Las teorías institucionalistas francesas, cuyos principales exponentes son Hauriau y Renard.

Según esta corriente[cii], siempre que una misma idea con vocación de perpetuidad sea compartida por un grupo de personas, habrá institución. En unos casos, la idea que se comparta se referirá a la organización de una determinada actividad humana, por medio de normas de derecho que la reglamenten. Es la "institución-cosa", u "objetiva" (el matrimonio, la propiedad, la sucesión, etc.).

Cuando la idea compartida requiere la actividad de los individuos que la sostienen en una empresa común, se subjetiviza, se convierte en sujeto: es la "institución persona". La participación de los individuos en la obra a realizar se concreta a través del ente, debidamente organizado para la consecución de los fines propuestos. Toda institución debe necesariamente estar dotada de órganos que la gobiernen: la "idea" a realizar debe ir acompañada de un "poder" que con su autoridad ordene la actividad de los individuos que actúan al servicio de esa idea.

Pese al apoyo de destacados autores nacionales a estas doctrinas[ciii], las consideramos difusas, imprecisas, poco explicativas, y respecto de las sociedades comerciales, carentes de utilidad. Nada ganamos con llamar "institución" a la persona jurídica si, englobándola en una macrocategoría que comprende al matrimonio, la propiedad, la sucesión, las fundaciones, etc., pretendemos explicar aquélla a la luz de ese concepto omniabarcador.

Además de esos defectos desde el punto de vista jurídico, la concepción ideológica ínsita en el institucionalismo es contraria a nuestro régimen constitucional. El énfasis puesto en la autoridad y en los fines que supuestamente trascienden a la persona jurídica, no es acorde con el espíritu liberal de nuestra Carta Magna[civ].

Ni siquiera el fecundo concepto de “interés social” como un interés distinto y superior al interés particular de algunos de los individuos que constituyen la sociedad, para la adopción de determinadas decisiones, puede acreditarse en la escuálida cuenta acreedora del institucionalismo; sí puede debitarse en cambio su posible desvío. La noción de interés social encuentra pleno apoyo en los fundamentos contractuales de la sociedad. Si ésta tiene su origen en el consentimiento y como causa fin la asunción común de riesgos y la vocación compartida a los beneficios (art. 1°, ley 19.550), las decisiones asamblearias contrarias al interés social, o adoptadas en beneficio de algunos de los socios o en perjuicio de otros so capa de actuación de la sociedad (art. 54, segundo párrafo, L.S.C.) resultan actos contrarios a las bases mismas del negocio: nadie verosímilmente (art. 1197 del Código Civil) prestó su consentimiento a constituir o ingresar en la sociedad, para que sus aportes y las ganancias obtenidas de éstos vayan a parar a los bolsillos de sus otros socios, sin beneficio para la sociedad; nadie puede de buena fe (art. 1197 citado) entender como válida tal aberración[cv].

Para aceptar la prevalencia del interés social no es necesario adscribir a ninguna doctrina institucionalista. Si bien es un concepto propio del derecho de las sociedades, en realidad constituye una consecuencia del principio contractualista: la sociedad se constituye para asumir riesgos comunes derivados de la actividad empresaria, compartiendo los beneficios si es exitosa, y soportando las pérdidas en caso que la fortuna sea adversa. El hecho de que cada uno de ellos, al celebrar el contrato de sociedad o al adquirir las acciones, piense en su propio beneficio, no desvirtúa la idea base de que el mismo debe surgir de la actuación de la sociedad, no de las ventajas obtenidas a costa de sus socios. En todos los contratos, inclusive en los contratos de cambio, cada uno de los contratantes persigue su propio interés, pero una vez perfeccionado el consentimiento, está obligado por la convención, a cuyas cláusulas debe acatamiento “como a la ley misma” (art. 1137 del Código Civil).

El interés social no es un interés que absorba al de los individuos que integran la sociedad, sino que implica un común denominador dentro de los plurales intereses de aquéllos: son libres de perseguir los fines que consideren adecuados, pero su actuación, en lo que concierne a la sociedad, debe procurar que su interés se satisfaga por intermedio de ésta y no a costa de ésta o de los restantes socios. No es un concepto supraindividual; no es que los individuos no sean libres de procurar su propio interés, sino que la pertenencia a una sociedad obliga a que los socios, no la utilicen para satisfacer sus propios fines en desmedro de la sociedad y de los otros socios, pues ello implica una violación del espíritu del contrato de sociedad.

2-3) El institucionalismo moderno

Si el institucionalismo de Hauriau y Renard tiene un aire hoy en día anticuado, existe una vertiente moderna del institucionalismo, que sin preocuparse por la cuestión de la personalidad moral de los entes colectivos, otorga a la sociedad un carácter instrumental respecto de la empresa. Íntimamente vinculada con ella, está la aceptación entusiasta de los grupos empresarios y de la prevalencia del “interés del grupo” sobre el de las sociedades que los integran.

Ya hemos criticado esta concepción, y creemos que nunca será insuficiente nuestro énfasis en rechazarla.

2-3) Teorías de la realidad jurídica

Ante las críticas al organicismo y a la teoría de la ficción, se quiso buscar una suerte de síntesis superadora: aceptar que la personalidad jurídica es una "realidad", pero no natural, sino "jurídica". Es un producto del ordenamiento jurídico y deriva del derecho del Estado, pero no constituye una ficción, ni una construcción que se mueve en un "cosmos noetos" platónico, desgajada de la realidad, sino la configuración legal que ciertos procesos de asociación o de organización reciben del derecho objetivo[cvi].

La aceptación o el rechazo del concepto de "realidad jurídica" dependerá de la postura que se asuma frente al derecho. El derecho para Kelsen -cuya tesis analizaremos infra- debe depurarse de componentes organicistas, naturalistas o sociologistas. El Estado no sería algo diferente del propio ordenamiento jurídico, y éste no es otra cosa que un conjunto de normas.

En cambio, si pensamos que el derecho es algo más que norma; que contiene -siguiendo al trialismo jurídico- como componentes necesarios a los hechos y a los valores, no hay incompatibilidad entre las dos palabras.

Tampoco creemos que sean forzosamente incompatibles la ficción y la realidad jurídica. Muchas de las polémicas son puramente verbales, y depende de cómo se definan las palabras. Superado el desacuerdo terminológico, no tenemos inconvenientes en afirmar a la vez que la personalidad jurídica de los entes ideales es una ficción, en el sentido de que se imputan a un centro único las acciones, deberes y derechos de una pluralidad de individuos; y que es una realidad jurídica, pues la regulación de la personalidad no nace de un capricho del legislador, sino de la aprehensión de una realidad que necesita ser regulada y a la que debe darse cauce normativo[cvii]

3) La teoría de Kelsen

La teoría de Kelsen supone un replanteo sustancial de las bases epistemológicas sobre las que reposa el concepto de personalidad jurídica. Siguiendo a Gervasio Colombres[cviii] y a través de él a Kelsen [cix], no cabe identificar la "persona" con el "hombre", ser humano. Este es un ser que tiene voluntad, intelecto y sentimientos; y en cuanto sus voliciones, pensamientos y sensaciones no proyecten efectos hacia el derecho, resultan ajenos a éste. El "hombre" es un concepto biológico-psicológico -y, para quienes profesamos una religión, una unidad física y espiritual con un destino trascendente- pero no jurídico, pues el derecho no aprehende al hombre en su totalidad, con todas sus funciones anonimias y corporales; sólo contempla actos humanos determinados, cuando son objeto de derechos y obligaciones. "Persona", en cambio, es siempre un concepto jurídico, que no se identifica con la categoría -perteneciente al mundo físico- de hombre. La personalidad -aun la personalidad "física"- no constituye una entidad separada de sus deberes y derechos, sino sólo la unidad personificada de un conjunto de normas. "Que el hombre sea o tenga personalidad jurídica no significa en último término otra cosa sino que ciertas acciones u omisiones suyas constituyen, en una u otra forma, el contenido de normas jurídicas"[cx]. En esa línea de razonamiento, la "persona jurídica" no será más que "la personificación de un orden que regula la conducta de varios individuos", o "un punto común de imputación de todos aquellos actos humanos determinados por el mismo orden".

Partiendo de esas premisas, y criticando las que adopta la doctrina tradicional, Kelsen formula el siguiente desarrollo: si la única "persona" era en principio la llamada persona física, las características del individuo, ser dotado de voluntad, debían trasladarse a la "persona jurídica". Se llegó así a la aberración de suponer que siendo "la persona física" un hombre, la jurídica tendría que ser forzosamente un "superhombre" dotado también de voluntad propia, diferente de la de sus miembros..."El orden regulador de la conducta de los individuos es personificado, y la personificación es concebida como una nueva entidad, distinta de los individuos, peso a pesar de ello "formada de alguno manera misteriosa por éstos. Los deberes y derechos de los individuos señalados por el orden son atribuidos al ser sobrehumano, al superhombre formado por hombres. De esta manera se hace la hipóstasis del propio orden, es decir, el orden se convierte en una sustancia y ésta es vista como algo separado, como un ser distinto del hombre y de los individuos cuya conducta es regulada por el propio orden"[cxi]

Si quisiera hablarse de "pertenencia o de "integración" de una asociación o comunidad, sólo podría decirse que éstas están constituidas por "aquellos actos de los individuos que el orden determina"[cxii]. En consecuencia, no puede válidamente hablarse de "derechos y deberes" de la sociedad", pues sólo a los seres humanos pueden corresponder derechos y deberes, ya que la conducta de éstos es la única que puede ser regulada por normas. "La diferencia estriba en que los deberes y derechos presentados como de la sociedad, son deberes y derechos que los miembros de ésta poseen en una forma específica, distinta de aquéllas en que poseen otros deberes y derechos sin el carácter de miembros de una persona colectiva" [cxiii]; o en otras palabras, "el derecho de una persona jurídica es un derecho colectivo de los individuos cuya conducta está regulada por el orden jurídico parcial constitutivo de la comunidad que se presenta como persona jurídica" [cxiv].

Otras conclusiones que extrae Kelsen de su desarrollo son que, siendo el individuo la única referencia posible de derechos y obligaciones, en razón de que ellos sólo pueden pertenecer al ser humano, implicaría un error hablar de "voluntad" de la persona jurídica. Sería también un error sostener que aunque la persona jurídica carezca de voluntad, posee en cambio gracias a la de sus órganos, derechos y deberes. O sea que "el órgano de la corporación es visto como una especie de tutor de ésta, la que a su vez resulta una especie de infante o de lunático"[cxv]; la voluntad es un atributo exclusivo del ser humano, pero también lo es la titularidad de derechos y obligaciones.

En suma, las sociedades, como personas jurídicas, son ordenamientos jurídicos parciales que reglan la conducta de individuos, y a los que por razones de comodidad del lenguaje otorgamos sustantividad. En el mundo físico, sólo tenemos actuaciones de personas de carne y hueso cuyos actos se consideran cumplidos por la sociedad.

El desarrollo realizado con lógica acerada por KELSEN resulta difícilmente refutable desde sus presupuestos gnoseológicos. Por eso, las críticas a la Teoría General del maestro austríaco han sido "externas"; las más frecuentes, dirigidas contra la pretensión de depurar al derecho de componentes iusnaturalistas, sociologistas u organicistas; pero por nuestra parte -para no salir del marco de esta obra, concentrada en el derecho positivo- no podemos dejar de señalar que:
1- Pese a que Kelsen, así como la Escuela de Marburgo a la que pertenecía, era un kantiano y suele identificárselo con un formalismo desgajado de la realidad, su purismo metodológico lo conduce a una importante conclusión, muy fecunda en sus consecuencias prácticas: sólo el ser humano es el destinatario final de las normas. Al desmitificar la personalidad jurídica, permite que, con realismo, se "desestime" o "penetre" esa personalidad -que no es sino un ordenamiento jurídico parcial regulador de la conducta de varios individuos- cuando esa hipóstatis desborde sus fines específicos, y determinados individuos persigan fines contrarios al orden jurídico general[cxvi].

2- Aceptando esa salvedad, el concepto de "persona jurídica" es, no ya desde el punto de vista de una teoría general del derecho, sino de nuestro derecho positivo, una herramienta mental y jurídica indispensable, unificadora de haces de derechos y obligaciones (art. 32 del Código Civil). Si bien estrictamente, el destinatario de derechos y deberes es el ser humano, resulta indudable la importancia teórica y práctica de imputar determinados derechos y obligaciones a un ordenamiento particular, al que llamamos persona jurídica, y en la materia que nos ocupa, sociedad. Cuando la LSC, en la Sección VI del Capítulo I, se refiere a "los socios en sus relaciones con la sociedad", y en muchas otras normas regla tales relaciones (art. 37, 2º párrafo, 41, 54, 56, 57, 58, 78, 91, 101, etc.), así como las relaciones entre varias sociedades (arts. 30, 31, 32, 33, 82, 88), en última instancia, está reglando los derechos y obligaciones de individuos.

Lo que ocurre es que Kelsen -coherente con su postura- reduce todo el derecho al derecho objetivo (la norma), entendiendo que el derecho subjetivo (prerrogativas y correlativos deberes) no son sino una forma de unificar un haz de aquéllos. Desde esa óptica, parécele ilógico que un ordenamiento jurídico parcial -la sociedad- se personifique y adquiera derechos u obligaciones, cuya titularidad pertenece a los individuos que la componen. Por esa razón, llevando su razonamiento hasta sus últimas consecuencias, termina identificando al propio Estado con otro ordenamiento jurídico parcial.

Sin embargo, en la mayor parte de los casos -salvo cuando la realidad impone prescindir de la personalidad jurídica- nada ganamos en claridad descriptiva agregando, cada vez que el derecho positivo imputa deberes y facultades a un ente ideal, que su destinatario final es un grupo de individuos. Cuando la sociedad acciona, excluye a un socio, se fusiona, se escinde, o expresa su "voluntad" a través de los "órganos" deliberativos o ejecutivos, todos sabemos de qué se está hablando. Si la LSC regula los derechos y deberes de la sociedad; si el Código Civil le reconoce personalidad (arts. 32, 33, inc. 2º, 35, 36, 39, 41, etc.), aceptemos, al menos por razones de comodidad del lenguaje y desde el punto de vista de nuestro ordenamiento positivo, la expresión "personalidad jurídica" y la diferenciación entre el sujeto colectivo y los individuos que lo han constituido.

4) La Ley de Sociedades Comerciales

El art. 2º de la L.S. expresa: "La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley". La Exposición de Motivos afirma que ello deriva del derecho constitucional de asociarse con fines útiles, tras la cual conceptualiza a la sociedad como una realidad jurídica, "esto es, ni una ficción de la ley ni una realidad física, en pugna con una ciencia de los valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone...".

Pensamos que el carácter de sujeto de derecho que le reconoce la ley a la sociedad no es una emanación directa de la garantía de libertad de asociación consagrada por el art. 14 de la Constitución Nacional, pues lo que garantiza nuestra Carta Magna es el derecho de asociarse, no de conferir carácter de sujeto de derecho a cualquier contrato asociativo. Prueba de ello -para no salir del marco de la ley de sociedades- es que a otras figuras inequívocamente asociativas, como los contratos de colaboración empresaria, les niega tal calidad.

Formulada esa salvedad, es importante para la exégesis de las diversas disposiciones de la ley, la segunda toma de posición: es un medio o recurso técnico para que determinados grupos de individuos realicen un fin lícito. Desbordado dicho margen por una actuación ilícita o que encubra fines extrasocietarios, deberemos prescindir de la personalidad, pues en esos casos dicho privilegio ya no sirve a ningún fin amparable por el derecho.

6. Contrato y acto colectivo
La Exposición de Motivos caracteriza a la sociedad como un "contrato plurilateral de organización". Esta categoría ha sido objeto de serias reservas por el maestro López de Zavalía[cxvii]. Dice ese autor, refiriéndose a la categoría de los contratos plurilaterales, que "se encuentra en franco proceso de elaboración, recibiendo la influencia de la doctrina italiana. En el estado actual, presenta mucho de nebulósica y de perturbadora; no pasa de ser una etiqueta bajo la cual se esconden muchos problemas, campeando la sospecha de que, bajo la caracterización de "contrato plurilateral" se están acogiendo soluciones que responden a visuales no contractuales del fenómeno". Tras citar la opinión de Messineo[cxviii], y después de analizar el carácter no propagatorio de la nulidad que afecte a un solo contratante (art. 16, LSC), concluye que "desde el punto de vista lógico, una extinción parcial subjetiva del contrato, mientras queden dos, no repugna a la idea contractual, pero cuando se avanza más allá y se pretende la subsistencia con uno solo (arts. 93 y 94, inc. 8, L. 19.550), nos parece que, en aras del mantenimiento de la sociedad como sujeto de derecho, lo que se está disfrazando es la permanencia del primitivo acto constitutivo como unilateral".

Coincidimos con el citado autor que la regla del art. 16 de la LSC no necesita, para ser justificada, del auxilio de la idea del "contrato plurilateral". Pese a las palabras en contrario de la Exposición de Motivos, la regulación de la nulidad y de los vicios del consentimiento contenidos en el Código Civil, puede ser trasladada al régimen societario. El art. 1039 del Código Civil permite declarar una nulidad "parcial", y exactamente eso es lo que ocurre en los casos previstos en el art. 16 de la L.S.C., de subsistencia de la sociedad. Se anula solamente el vínculo del sujeto afectado por la causal de invalidez, sin anular la sociedad; y ello es así, porque las disposiciones del contrato que reglan las relaciones entre los contratantes y la sociedad y con los socios son conceptualmente separables.

Pero no coincidimos que las soluciones de la ley sean coincidentes con visuales no contractuales del fenómeno. La subsistencia por un tiempo limitado del sujeto de derecho con un solo socio (arts. 93 y 94, inc. 8º), no es incompatible con la génesis normalmente contractual de la sociedad, pues la voz "sociedad" designa -como lo expresamos supra- a la vez al acuerdo y a su resultante, persona jurídica que una vez constituida, goza de cierta autonomía respecto de la convención que le dio origen[cxix]. Si bien para contratar son necesarias al menos dos personas, para que subsista la sociedad -por un plazo ciertamente corto- no es menester la subsistencia del contrato.

Aún en contratos no bilaterales, la nulidad y la resolución no aniquilan ex tunc todos los efectos cumplidos (arts. 1053, 1054, 1055, 1204, primer párrafo, etc.), y ello con independencia de que el legislador adscriba a visiones contractualistas o no contractuales de la sociedad. Son necesidades de la práctica, propias de todo sistema normativo.

El acto constitutivo de la sociedad, ¿puede ser visualizado como acto colectivo? El acto colectivo es un acto unilateral, aunque subjetivamente complejo[cxx]. Se ha explicado la figura diciendo que en ella hay pluralidad de voluntades que corriendo paralelas se unen para formar una declaración de voluntad única que persigue un mismo efecto, mientas que en el contrato las voluntades no corren paralelas sin cruzándose a fin de obtener efectos distintos.

Consideramos que la noción de acto colectivo no es aplicable al acto constitutivo de la sociedad -salvo los supuestos de excepción señalados por RICHARD [cxxi], y en el caso de la constitución por suscripción pública. Concurren, en la sociedad, todos los requisitos para caracterizar a un contrato, si bien sometido a un régimen propio: un acuerdo unánime de las personas, sobre una declaración de voluntad común (sic, art. 1137 del Código Civil), destinada a reglar sus derechos.

Adviértase que en la propia definición del contrato, está la declaración de voluntad común, por lo que no podemos considerar la existencia de ésta como una nota tipificante del acto colectivo, que lo distinga del contrato. Como arquetipo del contrato bilateral y conmutativo, nos situemos en la compraventa, y la comparemos con la sociedad (salvando las obvias diferencias de contenido económico entre las dos figuras): ambas partes pretenden celebrar un contrato de compraventa, así como en la sociedad, todos los contratantes intentan constituirla. Se dirá que en la compraventa, el emptor y el venditor quieren dos efectos distintos (el comprador, la cosa; y el vendedor, el precio), a diferencia de la sociedad, en que se pretende un único efecto (la constitución de sociedad). Pero esa diferencia surge de no aplicar idéntico cartabón para el análisis de las figuras: en el contrato bilateral, se ha tenido en cuenta la causa fin perseguida por cada uno de los contratantes, advirtiendo su "cruzamiento"; para caracterizar a la sociedad como acto colectivo, se prescinde de ella, cuando notoriamente la causa fin de la sociedad también es disímil respecto de cada uno de los constituyentes (todos quieren constituir la sociedad, pero su objetivo es obtener a través de ella sus ganancias -art. 1º).

En suma, sin ahondar sobre su calificación dentro de una teoría general, y limitándonos a nuestro ordenamiento positivo, no podemos calificar de acto colectivo al negocio jurídico genético de la sociedad. De aceptarse esa teoría, no sólo no sería un contrato plurilateral, sino ni siquiera nos encontraríamos con un contrato. Se trataría de un acto unilateral, si bien subjetivamente complejo.




[i] Sin embargo, como señala PAUL SAMUELSON ("Curso de Economía Moderna", cap. 5, pág. 94, decimosexta edición, cuarta reimpresión, Ed. Aguilar, 1971), hasta no hace mucho tiempo firmas como J.P. Morgan y Compañía lucían el marbete de not incorporated, indicando que eran sociedades con responsabilidad ilimitada, y Merrill, Lynch, Pierce, Fenner y Smith, dedicada a la compra y venta de títulos valores, no se convirtió en corporation sino en las últimas décadas.


[ii] Destaca SAMUELSON (obra citada), que en 1964 más de 2.200.000 personas distintas poseían acciones de la A.T.&T..


[iii] A. A. BERLE, Junior y Gardner C. MEANS, "The modern corporation and private property", Commerce Clearing House, N.Y., 1932.


[iv] KENETH BOULDING, "Análisis Económico", capítulo 16, pág. 371, Novena Edición española de la cuarta edición norteamericana, Alianza Editorial, Madrid, 1967.


[v] GARRIGUES, citado por FARGOSI en sus "Estudios de derecho societario", pág. 184, Ed. Ábaco, 1978.


[vi] En nuestro país, virtualmente no existe la sociedad anónima realmente "abierta". Aún en las que cotizan en bolsa, la mayoría es detentada por un grupo familiar o económico que las controla.


[vii] En tal sentido, GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS ("Introducción al derecho societario", T.1., págs. 97, 100, etc., y T.4, pág. 147, Ed. Heliasta S.R.L., 1993).


[viii] LESTER THUROW, "La guerra del siglo XXI", Javier Vergara Editor, págs. 156-160.


[ix] LESTER THUROW, obra citada, pág. 146.


[x] El estancamiento de la economía japonesa desde 1990 y durante toda esa década, y la actual ralentización de su otrora impetuoso crecimiento; la crisis de los principales “tigres asiáticos” en la década del 90, todos los cuales favorecieron la concentración económica y la formación de “grupos” volcados a la exportación -respecto de los cuales el interés de los accionistas no figuró entre las preocupaciones del poder público- nos muestran que la desprotección de los socios, además de ser un problema jurídico, puede constituir un problema económico.


[xi] Reflexiones en torna al derecho de información en la sociedad anónima moderna", La Ley , 25 de Noviembre de 1.996


[xii] Pero en Estados Unidos, la aplicación de las leyes fue mucho más rigurosa que por estos lares. El 25 de mayo de 2006 fueron declarados culpables Kenneth Lay, presidente de Enron y Jeffrey Skilling, su ex director ejecutivo, de conspiración para cometer fraudes. El jurado compuesto por 12 personas declaró a Lay culpable de los seis cargos que se le imputaban, mientras que consideró que Skilling, que le sucedió en la presidencia de la empresa, era culpable de conspiración y fraude. Lay y Skilling afrontaban seis y 28 cargos de conspiración, fraude y maniobras financieras para ocultar las pérdidas y exagerar los beneficios de Enron, con el fin de atraer el dinero de los inversores. El 5 de julio de 2006 Kenneth Lay, quien arriesgaba una pena de hasta 45 años de cárcel por su participación en el fraude financiero. El 23 de octubre de 2006 Jeffrey Skilling fue condenado a una pena de 24 años de prisión tras haber sido declarado culpable de 19 cargos en su gerenciamiento durante menos de un año en la empresa y haber renunciado solo cuatro meses antes de la quiebra.


El caso Enron fue el principal detonante en la elaboración de la Ley Sarbanes Oxley, que estableció medidas de control interno más severas para evitar que las empresas que cotizan en bolsa realicen fraudes similares al de ENRON. Para los contadores y auditores, esta Ley les obliga a extenderse en sus pruebas antes de emitir una opinión que avale la información presentada en los estados financieros de las compañías.


El escándalo salpicó a Arthur Andersen, una de las firmas más importantes de auditoría contable.


[xiii] Entre otros, puede consultarse "La ley del mercado", traducción de un artículo publicado por The Economist en su edición del 19-04-97, Sección Economía y Finanzas, en "Información Empresaria", publicación de la Cámara de Sociedades Anónimas, págs. 64-65.


Como dice GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS (obra citada, T. 4, págs. 150-151), "si en las países industrializados la sociedad mantiene su función en cuanto instrumento central de la economía capitalista, ello se debe a que se han preservado los mecanismos de salvaguarda...que permiten a los socios mantener un grado de control sustancial sobre el manejo de la sociedad".


[xiv] MORTON, S. BARATZ, "The American Business System", pág. 53 (New York, Thomas Crowell Company, 1970).


[xv] Corte Suprema de la Nación, Fallos, 271:130; sent. del 12 de Marzo de 1987, in re "PADIN CAPELLA, Jorge c/ LITHO FORMAS S.A.", publ. en La Ley, 1987-D, pág. 766, Nº 531; Abril 7-992, in re "Monastirsky, Salomón y otro c/ Falcone, Sergio y otro", La Ley, 1992-E, pág. 711; nº 403), etc.


[xvi] Refiriéndose a los Estados Unidos de Norteamérica, y citando a F. Hodge O' Neal, profesor en las Facultades de Derecho de las Universidades de Duke, Carolina del Norte y Washington, escribe CARLOS GARBER en un excelente artículo titulado "El cesarismo de las mayorías en las sociedades anónimas "cerradas" norteamericanas", "Temas de Derecho Comercial. Conflictos Societarios", págs. 36-101: "...ha analizado prolijamente (el autor citado) algunas de las causas que llevan al enfrentamiento entre mayoría y minoría, o entre grupos de accionistas que aspiran al control absoluto -o absolutista- de las entidades. Nos limitaremos aquí a enunciarlas: 1) avidez y ansias de poder; 2) enfrentamientos personales; 3) reyertas matrimoniales y discordias de familia; 4) conflictos básicos de intereses; 5) desacuerdos sobre políticas empresarias; 6) actitud del accionista que por propia determinación deja de trabajar en la empresa; 7) fallecimiento del fundador o de otro accionista clave; 8) envejecimiento físico o mental del accionista fundador, que cierra a los más jóvenes el camino hacia la conducción efectiva de la empresa; 9) agresividad de los socios más talentosos; 10) sometimiento de algunos accionistas a las tendencias autocráticas de otros; 11) convencimiento de que los beneficios de la empresa han de ser sólo para los que trabajan en ella; 12) convencimiento de que una sociedad anónima cerrada, después de todo, no se diferencia en nada de una colectiva o de una sociedad familiar de hecho; 13) convicción del o de los accionistas mayoritarios de estar obrando justicieramente al excluir al minoritario rebelde, indiferente o distanciado; 14) iniciación, por el o los accionistas minoritarios, de actividades en competencia con las de la sociedad; 15) dificultad, o imposibilidad práctica, de encontrar mercado comprador para las acciones minoritarias de una sociedad cerrada; 16) dificultad de valuar las acciones del socio minoritario que accede a venderlas al o a los mayoritarios; 17) insuficiencia del capital de la sociedad; 18) falta de asesoramiento jurídico idóneo para quienes se agrupan en una sociedad anónima o ingresan en ella.


[xvii] CABANELLAS DE LAS CUEVAS, obra citada, págs. 68, 70, 73,


[xviii] CABANELLAS DE LAS CUEVAS, obra citada, págs. 69, 117, 248, etc.


[xix] Acertadamente señala GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS (obra citada, T.1, pág. 87): "los elementos más importantes de la protección de las minorías...no son de naturaleza extracontractual; consisten -o deberán consistir- en dar efectividad a la base convencional de las relaciones societarias". Partes importantes de esta base no se encuentran expresamente incorporadas a los contratos sociales o estatutos, sino que surgen de la propia naturaleza de la figura a la que las partes se someten convencionalmente. Esto ha ocultado la esencia y origen de los derechos de los socios, y en particular de los minoritarios. La realización de aportes a una sociedad o el ingreso a ella como socio mediante la adquisición de la correspondiente participación se realiza en base a que la condición de socio supone ciertos derechos mínimos derivados de la naturaleza del contrato de sociedad y de las normas que lo rigen. Así, la participación en utilidades y pérdidas forma uno de los elementos definitorios del contrato aquí analizado. De mayor importancia desde el ángulo de la protección efectiva de los derechos de las minorías, éstas participan en una sociedad sobre la base de que los actos de los administradores y aún de los socios mayoritarios tendrán como fin la consecución de los fines que configuran el interés societario. De esta forma, debe entenderse que la sujeción de los socios a determinado objeto social, incluído en el contrato o estatuto, no implica que los órganos tengan libertad para actuar dentro de tal objeto sin más fin que la realización de los actos comprendidos en éste. Por el contrario, tal objeto tiene un fin instrumental, estando destinado, en la generalidad de los casos, a la obtención de una utilidad a ser repartida entre los socios. Es en base a ese propósito que las partes ponen sus aportes bajo el control de los órganos sociales. El permitir a éstos actuar sin la limitación que surge del requisito de dirigir su conducta a la consecución de ese propósito colectivo implica defraudar las expectativas contractuales de los socios; en general, no se realizan aportes para que los administradores hagan con ellos su gusto u operen sin intención de provecho para la sociedad".


[xx] JAMES BUCHANAM, "El cálculo del consenso"-fundamentos lógicos de una democracia constitucional-", Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1980.


[xxi] En este último sentido, KELSEN.


[xxii] Para emplear las palabras tan usadas por la Corte Suprema de la Nación, al sentar reglas de interpretación.


[xxiii] Entre muchos, ver Genaro Carrió, “Recurso de amparo y técnica judicial”.


[xxiv] Summer Maine, según Roscoe Pound, Las grandes tendencias del pensamiento jurídico. Traducción de Puig Brutau, Ediciones Ariel, Barcelona, 1950, págs. 74 y ss.


[xxv] "Análisis Económico", capítulo 16, pág. 371, Novena Edición española de la cuarta edición norteamericana, Alianza Editorial, Madrid, 1967.


[xxvi] Citado por GARBER en la nota 14, pág. 44 de su artículo titulado "El cesarismo de las mayorías en las sociedades anónimas "cerradas" norteamericanas", en "Conflictos Societarios", Ed. Abaco, 1978.


[xxvii] Apunta Cabanellas de las Cuevas (obra citada, T.4, pág. 151), en gran medida, se explican por la presión que ejercen los integrantes de los órganos administrativos y de las estructuras gerenciales de las grandes organizaciones sobre los legisladores -y en un sentido más amplio, sobre los órganos estatales con potestades normativas, como puede ser la autoridad de aplicación- presión que a su vez obedece al peligro de desplazamiento de aquéllos por grupos de inversores deseosos de aprovechar los activos de las sociedades subadministradas.


[xxviii] Obra citada, T.1, pág. 87.


[xxix] Nuestra ley concursal (N° 24.522) legisla el concurso de los “conjuntos económicos”, que pueden comprender también a personas físicas, en materia de quiebras, sienta como principio que la existencia de un grupo, aun manifestado por situaciones de control, no da lugar por sí mismo a la extensión de la quiebra, si no concurren las causales específicamente señaladas para que así ocurra.


[xxxi] Lo que sería contrario tanto a la legislación argentina tanto societaria (artículos 32, 33, 54, etc.), como concursal.


[xxxii] Así nos lo sugiere el más elemental realismo. Dentro de los grupos los administradores siguen siendo designados en el seno de cada una de las sociedades integrantes. Suponiendo que exista y que los directores tengan la virtud de aprehender un concepto y una realidad tan difícil de asir como el “interés grupal”, ¿en nombre de qué principio respetable de derecho privado ha de admitirse que traicionen el interés de la sociedad que los ha nombrado precisamente para que sean custodios de aquél, y no intérpretes de un pretendido interés suprasocial?


[xxxiii] Cualquier abogado con experiencia y mínimo conocimiento de la jurisprudencia sabe lo difícil que resulta obtener una condena contra los socios o controlantes, pese a la norma del art. 54, primer párrafo de la L.S.C. Conspiran contra la efectividad del resarcimiento: los criterios restrictivos en materia de medidas cautelares; la excesiva prudencia de muchos magistrados, que piensan que no pueden convertirse en árbitros de la vida interna de las sociedades; la convicción de que los grupos son una realidad que no debe combatirse; ciertas doctrinas que restringen de tal forma el ámbito de aplicación de las normas imperativas de la ley, que conducen a su inoperancia; la lentitud de los procesos judiciales (el juicio sumario a que refiere el art. 15 de la L.S.C. permite la oposición de excepciones previas y de una infinidad de articulaciones suspensivas del procedimiento); las malas interpretaciones acerca de la integración de la litis y la intervención de terceros en el proceso, que conduce a que en tales juicios, el actor que inicia una acción por la sociedad, pueda terminar litigando contra la propia sociedad perjudicada, los directores infieles y la controlante; la generalizada aplicación de la “tasa pasiva promedio” en los juicios en que se reclama el resarcimiento de daños contractuales o extracontractuales , que permite a los demandados “financiar” la dilación del litigio, conociendo de antemano que es más barata una condena eventual y tardía, que el resarcimiento honesto y pronto de los perjuicios.. Los asesores legales de los accionados conocen estas perversas reglas del juego, y suelen aconsejar a los infractores de la ley que la infrinjan, pues “siempre hay tiempo para arreglar” en condiciones ventajosas.


[xxxiv] Con alguna frecuencia, se puede leer en los periódicos o “mailings”, como parte de la publicidad de determinados bancos, fondos de inversión, compañías de seguros, entidades bursátiles o extrabursátiles, su orgullosa afirmación de la pertenencia de la entidad oferente de sus servicios, a un “grupo”, o incluso la engañosa expresión: “con el respaldo del grupo...”. Mientras la sociedad permanece “in bonis”, las relaciones son idílicas. Pero ante la insolvencia o quiebra de ésta, el supuesto “respaldo” se muestra como lo que era: una simple arma publicitaria. Llegado el momento de hacer efectivas sus acreencias, el acreedor se encontrará con la limitación de la responsabilidad y la separación patrimonial de las sociedades del grupo.


[xxxv] Nota al art. 3135 del Código Civil.


[xxxvi] Sin embargo, ese resultado es una contingencia potencialmente presente siempre que los socios no son administradores, aunque no existan situaciones de control ni grupales: la actuación dolosa o negligente de los directores o controlantes puede ocasionarles perjuicios. A su vez, la responsabilidad en que incurra la sociedad controlante, dará derecho a los socios externos a ésta a reclamar el resarcimiento de los perjuicios sufridos.


[xxxvii] La Exposición de Motivos fundamenta lo preceptuado en el art. 100 ("en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución se estará en favor de la subsistencia de la sociedad") en el principio de conservación de la empresa, pero en rigor la norma se aplica a todo tipo de sociedades, realicen o no una actividad empresaria.


[xxxviii] Capítulo I, Sección 1, &, 1 y Capítulo III, &, 2, respectivamente.


[xxxix] La Exposición de Motivos, glosando el art. 1º, expresa que la locución "producción o intercambio de bienes o servicios", "obvia todo problema cuando la actividad no sea productiva en sentido económico, como sería el caso de las sociedades constituídas para la mera administración o conservación de bienes, o para la investigación técnico-industrial".


[xl] NISSEN, Ricardo, "Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, Anotada y Concordada", T. 1, págs. 70 y 71, Ed. Abaco, 2ª edición; BOLLINI SHAW, su ponencia "Sociedades aparentes e inexistentes (generalmente de familia)", en el Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, Organizado por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, publicado en 1992, Vol. 2, págs. 33 y ss.


[xli] Ver su destacable obra “Los grupos de sociedades en el derecho comparado”, pág. 45, Ed. Abeledo Perrot, 1998.


[xlii] Seguimos en esta parte -como en muchas otras- la obra de MANOVIL (op. cit., pág. 645) y las decisiones judiciales allí citadas (“Robinson vs. Chase Maintenance Corp” -1000 taxis agrupados en 50 sociedades- “Teller vs. Clear Service Corp. -300 taxis agrupados en 150 sociedades- “Mull vs. Colt Corp.” -200 taxis en 100 sociedades-). También hemos visto citados algunos de esos precedentes en PIAGGI de VANOSSI, ANA ISABEL, "Estudios sobre la sociedad unipersonal", Ed. Depalma, 1997..


[xliii] SERGIO LE PERA, "Joint Venture y Sociedad", Ed. Astrea, 2ª reimpresión, págs. 239-243, 256, etc.


[xliv] "Introducción al derecho societario -Parte General- págs. 345-363, Ed. Heliasta S.R.L.


[xlv] Obra citada, pág. 350.


[xlvi] CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario” –Parte General- Tomo 2, pág. 377; Tomo 1, Ed. Heliasta, 1994, págs. 361, 363 y ss., Tomo 5, págs. 393, y ss; SERGIO LE PERA (“Joint Venture y sociedad”, Ed. Astrea, 2ª reimpresión, págs. 132 y ss.; ADOLFO ROUILLON, “Reformas al régimen de los concursos”, Ed. Astrea, 1986, pág. 219 y ss.; QUINTANA FERREYRA-ALBERTI, “Concursos. Ley 19.551 comentada”, Ed. Astrea, 1990, Tomo 3, pág. 21; VICTOR LUIS MONTESI, “Extensión de la quiebra”, Ed. Astrea, 1985, pág. 27.


[xlvii] Art. 1162, Cód. Civil.


[xlviii] Las sociedades de publicanos estaban constituídas para la percepción de impuestos. Hoy como ayer, los encargados de hacerlo no gozaban precisamente de la consideración y el respeto público. En la Galilea de los albores de la era cristiana, eran los representantes del poder imperial, encargados de cobrar pesados tributos a las territorios colonizados. El episodio bíblico del fariseo y el publicano, ilustra acabadamente el desprecio popular por estos últimos, caracterizados como la quintaesencia del pecado.


[xlix] BRUNETTI, citado por HALPERIN, "Sociedades Anónimas", pág. 47, Ed. Depalma, 1974.


[l] No es casual que el desarrollo económico comenzara en los Países Bajos. Al decir del Premio Nobel de Economía de 1.994 DOUGLASS NORTH ("El nacimiento del mundo occidental. Una nueva historia económica", Siglo XXI Editores, 1978) "...la Revolución Industrial no es la causa del crecimiento. Sólo es una de sus manifestaciones, uno de los signos que revelan un nuevo fenómeno, el crecimiento económico, cuyos orígenes se remontan bastante antes, al lento establecimiento durante los siglos precedentes de una estructura de derechos de propiedad que creaba las condiciones necesarias para un funcionamiento social que permitía una mejor asignación de los recursos de la sociedad".


[li] Según JULIO OTAEGUI ("Fusión y Escisión de Sociedades Comerciales", pág. 25, quien sigue la opinión de TULIO ASCARELLI en su "Panorama de Derecho Comercial", pág. 86, 1949), estas compañías coloniales eran entidades de derecho público -lo cual es indudable- pero agrega que "estaban estructuradas sobre principios diametralmente opuestos a los de las sociedades mercantiles, o sea la responsabilidad limitada de los accionistas y la transferibilidad de las acciones". Sin embargo, como se vio, ya en el siglo XVII se negociaban acciones en la bolsa de Amsterdam).


[lii] ( ) HALPERIN, obra citada, a quien seguimos en este desarrollo.


[liii] ( ) EFRAIN HUGO RICHARD, "Acciones escriturales", en "Estudios sobre la reforma de las leyes de sociedades comerciales y de concursos", separata de la Revista de Derecho Comercial y las Obligaciones, nº 95 a 98, pág. 75; SASOT BETES-SASOT, "Sociedades Anónimas. Acciones, bonos, debentures y obligaciones negociables", Ed. Abaco, 1985, pág. 34.


[liv] ( ) GARRIGUES Y BRUNETTI, citados en la nota 7 de la obra citada de HALPERIN.


[lv] ( ) Francia suprimió las sociedades por acciones mediante decreto del 24 de Agosto de 1.793, restableciéndose en 1.798. El Código francés de 1.807 reguló a la sociedad anónima en forma general, en lugar del régimen de la concesión estatal.


[lvi] El art. 313 del Código de Comercio de 1889 la caracterizaba como "la simple asociación de capitales para una empresa o trabajo cualquiera".


[lvii] RAFAEL M. MANÓVIL, su completísima obra “Grupos de sociedades en el derecho comparado”, Abeledo- Perrot, 1998, págs. 617-623; y los autores allí citados: BLUMBERG, “The Law of corporate groups”-Tort, Contract and other Common Law Problems in the sustantive law of parent and subsidiary corporations”, Little, Brown & Co., Boston-Toronto, 1987; ENGRÁCIA ANTUNES, “Liability of corporate groups”, en “Studies in Trasnational Economic Law, Vol.10, Kluwer, Deventer, Boston, 1994.


[lviii] RAFAEL M. MANÓVIL, obra citada, pág. 619.


[lix] Como señala PAUL SAMUELSON ("Curso de Economía Moderna", cap. 5, pág. 94, decimosexta edición, cuarta reimpresión, Ed. Aguilar, 1971), hasta no hace mucho tiempo firmas como J.P. Morgan y Compañía lucían el marbete de not incorporated, indicando que eran sociedades con responsabilidad ilimitada, y Merrill, Lynch, Pierce, Fenner y Smith, dedicada a la compra y venta de títulos valores, no se convirtió en sociedad anónima hasta recientemente.


[lx] MANOVIL, obra citada, pág. 619, y autores citados en la nota 196.


[lxi] ( ) "Sociedades Anónimas", capítulo I, pág. 18, Forum Ediciones, 1966.


[lxii] El "trust" (confianza) se sustenta en una relación fiduciaria. En nuestro derecho no sólo es posible, sino el legislador la ha alentado al sancionar la ley 24.441.



[lxiii] ( ) La Sherman Act no es una ley antitrust, sino antimonopolios. En la Sección 1 declara ilegal "todo contrato, combinación en forma de trust u otra cualquiera, o conspiración que restrinja el comercio entre los diversos estados o con naciones extranjeras..La Clayton Act -en lo que al derecho societario atañe- en su Sección 8 prohíbe la formación de conexiones entre los boards of directors de las grandes sociedades anónimas, cuando el efecto sea la reducción de la competencia" (MC CONELL, "Curso básico de economía", pág. 778, Ed. Aguilar, 1973). La Celler-Kefauver Bill incluyó entre los actos prohibidos la adquisición de activos societarios ("corporate asset acquisitions") y de participaciones societarias ("stock acquisitions") cuyo efecto pueda ser sustancialmente el de producir un desmedro a la concurrencia (JULIO C. OTAEGUI, "Concentración Societaria", Ed. Abaco, 1984, pág. 61).),


[lxiv] ( ) SAMUELSON, "Curso de Economía Moderna", cap. 24, págs. 582-583, Ed. Aguilar, 1971.


[lxv] JEAN GUYENOT y ARNOLDO KLEIDERMACHER, “Los agrupamientos empresarios y de colaboración”, Ed.Abaco, 1985, págs. 41-42 y nota 21, pág. 48.


[lxvi] ( ) JULIO C. OTAEGUI, obra citada, pág. 60.


[lxvii] ( ) Obra citada, pág. 372.


[lxviii]“Escritos jurídicos”, Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, Ed. Abeledo-Perrot, págs. 354-355.


[lxix] En Alemania, desde 1980; en Francia, desde 1985; XIIa. Directiva del 20-12-89 de la Comunidad Europea; Italia, 1993; España, 1995.


[lxx] ( ) Leyes 5125 y 6788, sobre balances; 4157, sobre acciones a papel y oro; 3528 y 8867, respecto de sociedades constituídas en el extranjero; 8875, sobre debentures, siguiendo el molde del derecho inglés.


[lxxi] Casi todos los ordenamientos jurídicos de Occidente han aceptado, por distintas vías, la posibilidad de que una persona física limite su responsabilidad creando patrimonios de afectación –la empresa unipersonal de responsabilidad limitada- o que personas físicas o jurídicas constituyan sociedades, por la declaración unilateral de voluntad de un solo titular; o que una sociedad inicialmente pluripersonal, devenga unipersonal sin que esa circunstancia traiga aparejada su disolución. El instituto de la sociedad unipersonal fue recogido por la ley 24.032, vetada por el Poder Ejecutivo mediante decreto 2719/91; en el Proyecto de Reformas a la ley de sociedades comerciales elaborado por la Comisión designada por resolución MJ 465 (modificación a los arts. 1º, 73, 94, inc. 8, etc.); en el Proyecto de Código Unificado de la Comisión Federal (1993) y el Proyecto de Código Unificado de la Comisión designada por decreto 468/92. Una de las obras más completas sobre el tema, en nuestro país, es la de ANA ISABEL PIAGGI de VANOSSI, "Estudios sobre la sociedad unipersonal", Ed. Depalma, 1997.


[lxxii] Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, “Pepper vs. Litton”, (60 S.Ct., 308 U.S. 295; 84 L.Ed. 281), citado por JUAN M. DOBSON, “El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado)”, 2ª edición, 1991, capítulo XIII, p. 481. El autor destaca que –a la fecha de la primera edición de su obra- “en la mayoría de los Estados norteamericanos, así como en nuestro país, la exigencia plural de socios al momento de la constitución del ente es un requisito ineludible para la formación de una corporation” (p. 481). Sin embargo, “la demostración de que el capital social se halla en manos de una sola persona, no puede ser considerado como factor para negar la responsabilidad limitada al socio único. Tal puede ser considerada como la regla aceptada, desde el viejo fallo inglés de Salomon v. A. Salomon & Co. de 1897, que encuentra amplio eco en la jurisprudencia norteamericana” (p. 483).


[lxxiii] Artículo 318, inciso 1.


[lxxiv] En la vereda opuesta, los defensores de la sociedad unipersonal no mostraron tolerancia con la postura tradicional, las que le parecía reaccionaria e irracional, basada en el dogma jurídico, superada por la realidad económica, y fundada en una concepción decimonónica y preindustrial.


[lxxv] GIERKE, citado por ROLF SERICK, “Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles”, traducción y comentarios de Derecho Español de JOSÉ PUIG BRUTAU, Ediciones Ariel, Barcelona, 1958, p. 43, nota 10, opina que “la personalidad de la sociedad anónima y la de los accionistas podría estimarse idéntica cuando lo contrario suponga de manera típica el peligro de transmisiones fraudulentas o de otras irregularidades”. En la misma nota, ENNECCERUS-NIPPERDEY & 103, pág. 402: “La diversas jurídica de asociados y asociación...ha de quedar debilitada en determinadas circunstancias...Subsiste ciertamente la dualidad jurídica. Pero nadie puede invocar la dualidad que él mismo ha provocado en perjuicio de tercero cuando de hecho existe una unidad económica especialmente vigorosa y cuando la invocación de la dualidad lesiona los intereses de terceros. Así, tratándose de la sociedad de un solo hombre...ha de partirse de la base de que la persona jurídica y el socio único son dos personalidades jurídicas diferentes. Pero no obstante, en cuanto exista el peligro de maquinaciones dolosas o de otras maniobras dudosas, deben ser consideradas como idénticas. La mala fe o el conocimiento por parte del socio único será considerada por lo regular como de la misma sociedad...”.


[lxxvi] En Alemania, desde 1980; en Francia, desde 1985; XIIa. Directiva del 20-12-89 de la Comunidad Europea; Italia, 1993; España, 1995.


[lxxvii] GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Introducción al derecho societario- Parte General", Editorial Heliasta S.R.L., 1993, pág. 70.


[lxxviii] ERNESTO EDUARDO MARTORELL, "Breves estudios societarios. La sociedad hoy: "El crepúsculo de los mitos", La Ley, 30 de Julio de 1.996, págs. 1-4, y sus citas.


[lxxix] Externalidades negativas o deseconomías externas, se dan, en economía, cuando el marco jurídico e institucional permite que exista una divergencia entre los costos privados, y los costos para la sociedad, de la producción de bienes y servicios. Ciertos costos no son pagados por el empresario, sino por terceros.


[lxxx] De igual forma que la polución, el ruido, el congestionamiento, la degradación del "habitat" humano, la pérdida del tiempo libre son, hasta cierto punto, un subproducto inevitable del desarrollo económico (Tibor Scitovsky, "Ensayos sobre bienestar y crecimiento", Parte III, capítulo XIII, págs. 189-209, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1970), lo que no quiere decir que sean agradables, ni que no deba hacerse lo necesario para igualar el costo marginal social de esos inconvenientes, con el beneficio marginal que reportan.


[lxxxi] ( ) GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Introducción al derecho societario-Parte General", Editorial Heliasta S.R.L., 1993, págs. 69, 70, 117, 248, 186, 187, 188, 189, 248, 249, etc-


[lxxxii] ( ) ANA ISABEL PIAGGI DE VANOSSI, "Estudios sobre la sociedad unipersonal", Ed. Depalma, 1997, págs. 21, 29


[lxxxiii] ( ) LOPEZ DE ZAVALIA, obra citada, pág. 10.


[lxxxiv] ( ) Ver al respecto, la teoría de SUMMER MAINE, citada por LOPEZ DE ZAVALIA, "Teoría de los Contratos", Parte General, pág. 23, 3ª Edición, Zavalía. Esa era, también, la clásica posición de BENTHAM.


[lxxxv] ( ) "Organización Asociativa", págs. 15, y capítulo 4, pág. 160, Ed. Zavalía, 1994.


[lxxxvi] ( ) "Concursos. Ley 19.551 Comentada, Anotada y Concordada", T. I, pág. 490, glosa al art. 42, págs. 486 y 489-491).


[lxxxvii] ( ) Dicha ley sancionada en 1.954, que fue calificada de "omnibus" -por la variedad y multiplicidad de temas incluídos en su articulado- sancionada en 1.954, modificó parcialmente el Código Civil:


a) El art. 2694 del Código Civil, en lo concerniente a la indivisión forzosa. Esa norma sólo permitía, cuando el condominio se hubiera constituído por donación o por testamento, que el testador o donante dispusiese la indivisión forzosa por un plazo máximo de cinco años (cf. art. 2693). El art. 51 de la aludida ley permite imponer la indivisión de los bienes hereditarios por un plazo de hasta diez años, o hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, en este último caso si se tratara de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que conforme una unidad económica.


b) El art. 1313 -disolución de la sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges- que remite a las normas sucesorias. El art. 3452 -situado en el capítulo I ("Del estado de indivisión") del título 6 ("De la división de la herencia"), de la sección primera ("De la transmisión de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondían") del Libro Cuarto del Código Civil, confiere a "los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes", la facultad de pedir "en cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante cualquiera prohibición del testador, o convenciones en contrario".


Esas disposiciones son modificadas parcialmente por el art. 53 de la ley 14.394, pues el cónyuge supérstite que hubiese adquirido o formado en todo o en parte el establecimiento, podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez años, continuando en la administración del fondo de comercio.


[lxxxviii] ( ) FREITAS expresa que "hay dos mundos, el visible y el ideal". Consecuencia de ello, es la división entre "personas de existencia visible" (las personas físicas) y "personas de existencia ideal".


[lxxxix] ( ) BUSSO, T.I., nº 9, pág. 251; LLAMBIAS, "Tratado de Derecho Civil-Parte General", T.II, nº 1088, pág. 33.


[xc] ( ) SALVAT, "Tratado de Derecho Civil-Parte General", nº 1175; SPOTA, nº 1289, pág. 10.


[xci] ( ) SIBURU, J.B., "Comentario del Código de Comercio", nº 1078, págs. 240-242, Bs. As., 1905; CASTILLO, Ramón, "Curso de Derecho Comercial", III, págs. 48-49.


[xcii] ( ) EDUARDO FAVIER DUBOIS (padre) ("La personalidad societaria en la actualidad. Su graduación", Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, Publicación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, T. II, págs. 85-90) considera que las sociedades comerciales son sujetos de derecho, pero no personas jurídicas en el sentido preciso del art. 45 del Código Civil.


Entendemos que la nueva redacción del art. 33 del Código Civil -después de la Ley 17.711- no permite esta distinción, pero sí autoriza a distinguir entre las sociedades regularmente constituídas -que son personas jurídicas- y las irregulares, que son sujetos de derecho, pero sus estatutos no han sido aprobados (art. 45 C.C). Si bien a partir de la Ley 19.550 no es necesaria la autorización por el Poder Ejecutivo -bastando la autorización genérica de la ley- con lo cual las sociedades comerciales regulares satisfacen los requisitos establecidos en el art. 45, subsiste el requisito de aprobación de los estatutos, que no puede ser cumplido por las sociedades irregulares y de hecho.


[xciii] ( ) Nota a) al Título I "De las personas jurídicas" de la Sección Primera del Libro Primero; nota a los arts. 35 y 45.


[xciv] ( ) Nota al art. 45: "Independientemente de la razón política, la necesidad del consentimiento del Estado para la formación de una persona jurídica tiene su fundamento en la naturaleza misma del derecho, dice Savigny. "El hombre, por el solo hecho de su aparición corporal, manifiesta su título a la capacidad de derecho. Por este signo visible cada hombre como cada juez, sabe los derechos que debe reconocer, o los que debe proteger. Cuando la capacidad natural del hombre se extiende ficticiamente a un ser ideal, falta ese signo visible, y la voluntad de la autoridad suprema sólo puede suplirlo, creando sujetos artificiales de derecho...".


[xcv] ( ) "...Una corporación es semejante a un pupilo, cuya tutela será ejercida por el que ha nombrado la ley" (nota al art. 35).


[xcvi] ( ) Esa regla subsiste hasta la fecha. El objeto social -que puede ser amplísimo, pero siempre circunscripto a un conjunto de actividades- delimita la capacidad jurídica de las sociedades. Si bien el art. 58 de la L.S.C. declara oponibles a la sociedad los actos realizados por sus representantes que no sean notoriamente ajenos al objeto social -lo que implica la posibilidad de una alienidad, pero no manifiesta- ello se ha dispuesto en protección de la seguridad del tráfico económico y jurídico y de los intereses de terceros.


[xcvii] ( ) La ley 17.711 reformó el art. 43 del Código Civil, haciendo responsables a las personas jurídicas por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.


[xcviii] ( ) NISSEN, "Ley de Sociedades Comerciales", T.I, pág. 57, 2ª edición, Ed. Abaco.


[xcix] ROLF SERICK, “Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles”, traducción y comentarios de Derecho Español de JOSÉ PUIG BRUTAU, Ediciones Ariel, Barcelona, 1958, pág. 95


[c] ROLF SERICK, obra citada, pág. 96.


[ci] ( ) "Código Civil Anotado" de BELLUSCIO-ZANNONI, Tomo 1, pág. 142-143, Ed. Astrea, 1988 y los autores allí citados.


[cii] ( ) En esta parte, seguimos casi textualmente el Código Civil Anotado de BELLUSCIO-ZANNONI

[ciii] ( ) LLAMBIAS, "Tratado de Derecho Civil -Parte General- T.II., Nº 1080.

[civ]En tal sentido, CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario”-Parte General- T.3, “La personalidad jurídica societaria”, pág. 16, Editorial Heliasta, 1994. [cv] Como dijo la sala B de la CNCom. (Noviembre 5-1993, “Paramio c/ Paramio”, ED, 156-120, con nota a fallo de OTAEGUI), “en el ámbito societario, los derechos otorgados por la ley o los estatutos tienen por fin que sus titulares desarrollen una actividad beneficiosa para la sociedad, pues el patrimonio social no debe ser administrado para favorecer aspiraciones de algunos accionistas, que utilizan las asambleas como instrumento personal”.

[cvi] ( ) FERRARA, citado en el Código Civil Anotado de BELLUSCIO-ZANNONI.

[cvii] ( ) Infra, veremos cuál es la idea que tenían al respecto los miembros de la Comisión Redactora de la L.S.C.

[cviii] ( ) "La teoría del órgano en la sociedad anónima", Abeledo Perrot, 1964.

[cix] ( ) "La teoría pura del derecho", Bs. As., 1946.

[cx] [cxi] ( ) KELSEN, obra citada, pág. 127.

[cxii] ( ) KELSEN, obra citada, pág. 116. [cxiii] ( ) KELSEN, obra citada, pág. 199.

[cxiv] ( ) KELSEN, obra citada, pág. 121.

[cxv] ( ) La nota al art. 35 del Código Civil dice, "...una corporación es semejante a un pupilo, cuya tutela será ejercida por el que ha nombrado la ley".

[cxvi] ( ) Compartimos plenamente la postura de ERNESTO EDUARDO MARTORELL en sus "Breves estudios societarios. La sociedad hoy: "El crepúsculo de los mitos", La Ley, 30 de Julio de 1996, págs. 1-4.

[cxvii] ( ) "Teoría de los Contratos", Parte General, capítulo &5., XI, págs. 81-82, Ed. Zavalía, 3ª edición, 1984.

[cxviii] ( ) En su "Manual", & 133, 5, afirma "carácter del denominado contrato plurilateral (art. 1420) es el hecho de que, mediante él, las partes persiguen una finalidad común. Pero así, el denominado contrato plurilateral se manifiesta, en realidad, como acto colectivo".

[cxix] ( ) Por esa razón el estatuto puede reformarse por una mayoría distinta de la unanimidad (arts. 235, 244 y concs. de la L.S.C.), pese al origen contractual de la sociedad.

[cxx] ( ) LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, obra citada, pág. 19. [cxxi]

( ) Obra citada supra.

6 comentarios:

  1. Me gustaria saber lo siguiente: En la Unidad I, punto II, nos pide la diferencia de la Sociedad con la Asociacion y otras instituciones juridicas. la respuesta seria, diferencias entre:
    1) Sociedad comercial y asociacion civil.
    2) sociedad y fundacion.
    3) sociedad y condominio.
    La pregunta es, puedo incluir la diferencia entre el contrato de organizacion y el contrato de cambio?

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  2. Me podria recordar el articulo del codigo civil que habla sobre el VALOR LLAVE, que significa, que importancia tiene y en que casos de la L. S. se aplica.

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  3. Tengo la siguiente duda y me gustaria saber si esta bien planteado lo siguiente:
    El instrumento constitutivo, publico o privado, cualquiera sea el caso, por ej. las sociedades por acciones, necesariamente son por instrumento publico, importa la plena fe del contenido del contrato constitutivo, es decir del acuerdo de voluntades. lo que marcaria la diferencia entre ambos.
    Ahora bien el contrato constitutivo contiene no solo el instrumento constitutivo sino tambien el estatuto, instrumento normativo contractual.
    Cual seria entonces la importancia de hacerlos por separado? la respuesta esta en el artiiculo 996 del c.c.

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  4. 1. Las diferencias y relaciones que habría que señalar son entre sociedad comercial y asociación civil; entre sociedad comercial y sociedad civil; entre sociedad y empresa; si se quiere entre sociedad y fundación; y entre sociedad y condominio.
    2. También puede incluirse la diferencia entre contratos de organización y contratos de cambio.
    3. La norma del Código Civil que se refiere al valor llave es el artículo 1788 bis.
    El valor llave es un activo intangible, otorgado por el nombre, la trayectoria, el prestigio en tanto genera "superutilidades", en el sentido de utilidades superiores a las que normalmente generarían los activos de la sociedad, si no tuvieran ese "valor llave". Su monto es igual al valor presente neto de dichas superutilidades esperables en el futuro.
    Tiene importancia, por lo siguiente:
    1)En muchas sociedades, puede ser el activo más valioso, aunque no esté mensurado en los estados contables, cuando ha sido "autogenerado" (es decir, cuando no se ha pagado por él).
    2) Si representa una parte significativa del valor de la empresa, no reconocerla al socio que se retira o recede conspiraría contra el espíritu del artículo 13, inciso 5 de la ley 19.550, y resultaría inconstitucional, pues comportaría privar a un socio parcialmente de su propiedad (artículo 17 de la Constitución Nacional).
    3) El Código Civil es aplicable supletoriamente a la materia comercial (Título Preliminar, apartado 1 y artículo 207 del Código de Comercio). A la vez, el artículo 384 de la ley 19.550 la declara integrante del Código de Comercio.

    1 de mayo de 2010 12:55
    Anónimo ha dicho...
    Tengo la siguiente duda y me gustaria saber si esta bien planteado lo siguiente:
    El instrumento constitutivo, publico o privado, cualquiera sea el caso, por ej. las sociedades por acciones, necesariamente son por instrumento publico, importa la plena fe del contenido del contrato constitutivo, es decir del acuerdo de voluntades. lo que marcaria la diferencia entre ambos.
    Ahora bien el contrato constitutivo contiene no solo el instrumento constitutivo sino tambien el estatuto, instrumento normativo contractual.
    Cual seria entonces la importancia de hacerlos por separado? la respuesta esta en el artiiculo 996 del c.c.
    Respuesta:
    Siguiendo a HALPERÍN (Edición ampliada por OTAEGUI), "Sociedades Anónimas", 2a. edición, Ed. Depalma, página 134), "Estatuto y acto constitutivo se integran recíprocamente, puesto que se presuponen, al punto que uno no puede existir sin el otro. Puede hacerse una distinción formal, para separar las cláusulas permanentes, que siguen la vida ulterior de la sociedad, y las que regulan exclusivamente la constitución (pero cuya validez es esencial para la validez del estatuto), separación en razón de su fin, y no por su génesis y formación".
    El artículo 996 del Código Civil es ajeno a la cuestión, pues se refiere al contra-instrumento o contradocumento, habitual en las simulaciones.
    El estatuto no es un contradocumento, sino un instrumento en el que se insertan las cláusulas con vocación de permanencia, aunque varíe el elenco de socios, su domicilio u otros elementos variables del contrato.

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  5. Consulta: Con respecto a la clasificacion de las sociedades; En regulares y de hecho o irregulares, es necesario hablar de la clasificacion en orden a las sociedades regulares? es decir referirse a la distincion entre las denominadas sociedades de INTERES, POR CUOTAS Y POR ACCIONES----?

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  6. Consulta: Con respecto a la clasificacion de las sociedades; En regulares y de hecho o irregulares, es necesario hablar de la clasificacion en orden a las sociedades regulares? es decir referirse a la distincion entre las denominadas sociedades de INTERES, POR CUOTAS Y POR ACCIONES----?

    Sí. Son dos clasificaciones distintas.

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