jueves, 15 de abril de 2010

CAPACIDAD EN LAS SOCIEDADES 2011

CAPACIDAD PARA CONSTITUIR SOCIEDADES

1. Sociedad entre cónyuges

1) La regla

La L.S.C. (art. 27) admite la constitución y subsistencia de sociedades entre cónyuges, pero limitándolas a las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. La Exposición de Motivos funda dicha restricción en la incompatibilidad de dos regímenes económicos entre esposos, cuando uno de ellos sea el resultante de sociedades de tipo personalista, en las que la responsabilidad de los socios es ilimitada y solidaria. Precisando la intentio legis, se ha querido evitar la violación del principio consagrado por el art. 5 de la ley 11.357, de que los gananciales de cada uno de los cónyuges no responden por las deudas que contraiga el otro.

Expresa NISSEN[1] que la literalidad del art. 27 no es acorde con la finalidad tenida en vista al redactar la norma, pues al formular la limitación en función del tipo social y no de la responsabilidad del socio, deja la puerta abierta a la constitución o existencia de sociedades en comandita por acciones en las que ambos esposos sean socios comanditados. Tal es, por ejemplo, la opinión de ETECHEVERRY[2].

Entendemos que la ley, en su integralidad, no admite esa exégesis por los siguientes motivos:

a) El art. 27 ha tenido en cuenta el vínculo societario entre ambos cónyuges, no sólo el tipo social en abstracto. Por ello, expresa que los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Si lo único relevante fuera el tipo a elegir, hubiera bastado con decir que los esposos pueden integrar sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. El aditamento "entre sí", denota que lo importante es la limitación de la responsabilidad de los esposos entre ambos. Pero la sociedad en comandita por acciones es plenamente asimilable, desde el punto de vista de la responsabilidad entre los socios comanditados y entre éstos y la sociedad, a una sociedad colectiva y por ello la ley remite a las normas de esta última al respecto (art. 315).

b) Sería incongruente, por otra parte, la draconiana severidad que impone la ley para la violación del art. 27 -nada menos que la nulidad de toda la sociedad- con la posibilidad de que dos cónyuges puedan ser socios con responsabilidad solidaria. Una inteligencia literal de la ley es, en este caso, contraria a las reglas de una sana hermenéutica. Implica prescindir de la propia Exposición de Motivos, que concreta la voluntad del legislador, y de la vieja regla en materia de interpretación de que la inconsecuencia no se supone en el legislador. Una comprensión literal del precepto, que conduzca a que dos cónyuges puedan asumir responsabilidad solidaria e ilimitada, implica destruir el régimen de los bienes en el matrimonio, y no puede ser aceptada por el intérprete. No sería admisible decir que la ley es irrazonable, para a renglón seguido aceptar la irrazonabilidad, pues como tiene dicho la Corte Suprema, la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, en atención a que los jueces, en tanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la "ratio legis"[3]. Estas reflexiones -que conforman un tronco común de conocidas reglas para la inteligencia de la ley- son plenamente aplicables a toda labor interpretativa.

2) Incapacidad de derecho sobreviniente. Efectos

"Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo" (art. 27). "Es nula la sociedad que viole el art. 27. Se liquidará de acuerdo con la sección XIII" (art. 29, primer párrafo).

Las normas suscitan algunas reflexiones acerca de la transformación, de la cesión y de la sanción de nulidad:

1- En primer lugar, se advierte la dificultad que lleva consiga la transformación en una sociedad de tipo autorizado para las sociedades de interés, en las cuales las decisiones de esa índole deben adoptarse por unanimidad (art. 77, inciso 1, 131 y concordantes de la LSC).

2- La cesión, si bien en las sociedades personalistas se rige en principio por las normas atinentes a la modificación del contrato social (art. 131, L.S.C.), que requieren el consentimiento de todos los socios, en este caso puede efectuarse sin necesidad de dicho acuerdo, pues la ley la impone como alternativa para la subsistencia de la sociedad.

3- Uno de los cónyuges no podrá ceder su participación al otro (art. 1358 del Código Civil). Por ello, la ley exige que la cesión se haga "a otro socio o un tercero". La sanción de nulidad contenida en el art. 29 ha sido criticada con razón, porque:

a) Resulta excesiva para con la sociedad y con los restantes socios no cónyuges, que son ajenos a una causal de invalidez concerniente al vínculo de los socios cónyuges.

b) Es radicalmente opuesta a la regla general del art. 16, de relatividad de las nulidades que afecten exclusivamente al vínculo de algunos socios.

c) Lo más grave de todo es su incongruencia con el propósito mismo de la prohibición establecida en el art. 27, pues la consecuencia de la invalidez, de continuar en su funcionamiento, sería la irregularidad de la sociedad, la inoponibilidad de las cláusulas del contrato entre los socios y respecto de terceros (art. 23) y la responsabilidad solidaria de los socios, que es precisamente lo que se ha querido evitar.

Buscando una fórmula que preserve la sociedad y los intereses que la ley pretende tutelar, NISSEN entiende que si bien la norma solamente prevé la cesión de partes de interés o la transformación de la sociedad, sería admisible una acción de exclusión contra cualquiera de los cónyuges, en los términos de los arts. 91 y 92, cuando no pudiera adoptarse otra decisión válida para evitar la sanción de nulidad[4]. Aun simpatizando con una postura que intenta brindar soluciones valiosas, la solución parece forzada:

* Ni siquiera podría encuadrarse el supuesto en análisis en la figura de la "incapacidad", que sería la hipótesis descripta en la ley más afín con este caso. El art. 27 ha establecido una incapacidad de derecho dirigida a los cónyuges, a diferencia de la incapacidad de hecho contemplada en el art. 91, que únicamente puede ser declarada judicialmente (artículos 140 y 141 del Código Civil).

* Por otra parte, el régimen de los artículos 91 y concordantes de la L.S.C. presupone que si no se ejerce el derecho de exclusión, el socio seguirá siendo tal, y por ello fija un plazo de caducidad a ese efecto (art. 91, 3º párrafo).

* Inclusive iniciada la acción de exclusión, puede disponerse judicialmente la suspensión provisoria de los derechos del socio (art. 91, 4º párrafo), pero hasta tanto se dicte la sentencia de exclusión, el socio incurso en la causal no pierde su status socii, sino sólo puede ser suspendido, a título de medida precautoria. Ese sistema es incompatible con la norma del art. 27, que impide la subsistencia del carácter de socio por un plazo mayor a seis meses.

2. Herederos menores

"Cuando en los casos legislados por los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, existan herederos menores de edad, éstos deberán ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión".

"Si existiere posibilidad de colisión de intereses entre el representante legal y el menor, se designará un tutor ad hoc para la celebración del contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si fuere ejercida por aquél" (art. 28, segundo párrafo). "La infracción del art. 28, sin perjuicio de la transformación de la sociedad en una de tipo autorizado, hace solidaria e ilimitadamente responsables al representante del menor y a los consocios mayores de edad, por los daños y perjuicios que sufra el menor" (art. 29, 2º párrafo).

Las disposiciones transcriptas merecen algunos comentarios:

1) La ley "omnibus" 14.394 -así fue calificada por la variedad y multiplicidad de temas incluidos en su articulado- entre muchas otras cosas, modificó en muchos aspectos el esquema del Código Civil concerniente a la indivisión hereditaria y a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal:

a- El régimen de la indivisión forzosa, cuando es constituida por donación o testamento (art. 2694, C.C.). Con anterioridad a la ley 14.394, la indivisión dispuesta por el testador o donante no podía exceder los cinco años (cf. art. 2693); en cambio, el artículo 51 de la aludida ley permite imponer la indivisión de los bienes hereditarios por un plazo de hasta diez años, y –en lo que a la faz societaria importa- cuando se trate de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica, puede durar hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aunque ello exceda los diez años.

b- En materia de disolución de la sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges, el art. 1313 remite a las normas sucesorias. El art. 3452 –situado en el capítulo I ("Del estado de indivisión") del título 6 ("De la división de la herencia"), de la sección primera ("De la transmisión de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondían") del Libro Cuarto del Código Civil, confiere a "los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes", la facultad de pedir "en cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante cualquiera prohibición del testador, o convenciones en contrario". Esas disposiciones son modificadas parcialmente por el artículo 53 de la ley 14.394, pues el cónyuge supérstite que hubiese adquirido o formado en todo o en parte el establecimiento, podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez años, continuando en la administración del fondo de comercio.

En los dos supuestos continúa la indivisión, pero el establecimiento no constituye una persona jurídica, ni la continuación de la explotación da lugar per se a la existencia de una sociedad. En tal sentido, no compartimos algunas posturas:

a- La de quienes ven en los supuestos contemplados en los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, casos de génesis no contractual de la sociedad[5].

b- La de aquellos que entienden que la falta de cumplimiento del art. 28 sumada a la efectiva explotación del establecimiento por los herederos, genera una sociedad de hecho[6].

Disentimos con ambas posiciones, por la desmesurada extensión que se asigna al concepto de sociedad, en detrimento de las normas específicas del derecho civil y de la voluntad presunta de las partes. La declaración unilateral de voluntad del causante o del cónyuge supérstite no dan lugar por sí mismas a la génesis de un sujeto de derecho, sino a una indivisión forzosa de bienes. Precisamente si el legislador quiso autorizar y el testador o el cónyuge sobreviviente impusieron la indivisión, es porque consideraron que los herederos, librados a su propia voluntad, no continuarían motu proprio la explotación, y disolverían el establecimiento; en otras palabras, se supuso que faltaría la voluntad de proseguir un emprendimiento común y de constituir una sociedad. No puede entonces el acatamiento de la voluntad del causante y el cumplimiento de la ley civil –cuando no se constituye sociedad alguna, y se continúa la explotación por el lapso de indivisión- convertir a los sucesores en socios "a palos", cuando es manifiesto que no quisieron asociarse.

Inclusive, la consecuencia de conceptuar a la explotación indivisa como una sociedad de hecho, es que cualquiera de los "socios" -herederos- podría solicitar la disolución de la pretendida sociedad en cualquier momento (art. 22, L.S.C.); justamente lo contrario de lo querido por el legislador, el testador o el consorte supérstite al disponer la indivisión[7].

Si, por el contrario, los sucesores dan cumplimiento al art. 28 de la LSC, y someten a la autorización del juez del sucesorio el contrato constitutivo, ya están exteriorizando su voluntad de constituir una sociedad, cuyo origen no será la voluntad unilateral del testador, sino la intentio iuris claramente contractual de los herederos.

2) Si los herederos fueren menores de edad –o incapaces, atento a lo dispuesto por el art. 475 del Código Civil[8]- deberán ser socios con responsabilidad limitada –es decir, accionistas de una sociedad anónima, asumir el carácter de socios de una sociedad de responsabilidad limitada, o comanditarios de una sociedad en comandita- y el juez del sucesorio aprobará el contrato constitutivo, pudiendo designarse un tutor ad hoc (o curador ad hoc, en caso de incapacidad) para la suscripción de aquél y para el control de la administración, cuando exista posibilidad de conflicto de intereses entre el representante legal y el menor o incapaz [9].

La aprobación del contrato por el juez del sucesorio no obsta al posterior control de legalidad por el juez de comercio (art. 6) o de la autoridad de contralor, en el caso de sociedades por acciones (art. 167). En este último caso, no sólo el contrato, sino la valuación del establecimiento -cuyas cuotas partes indivisas serán aportadas por los coherederos- deberá ser aprobada por dicha autoridad (art. 53).

4) Si los herederos eligen constituir algún tipo de sociedad por acciones, las actuaciones judiciales son el instrumento público a que hace referencia la ley (art. 165)[10].

3. Sociedad por acciones: incapacidad

3.1. "Las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones" (art. 30).

Una primera aclaración es que, conforme a la ratio del precepto, cuando integren sociedades en comandita por acciones, deberá ser a título de comanditarios (accionistas), pues de lo contrario su responsabilidad sería solidaria e ilimitada. La disposición fue en su momento defendida por HALPERIN[11] -uno de los corredactores del proyecto convertido en decreto ley 19.550- con los siguientes argumentos:

1) Es necesaria para evitar que a través de la constitución de sociedades no sometidas al contralor previsto en los arts. 299 y 301 de la L.S.C., la sociedad anónima eluda dicho control.

2) Se impide que la sociedad anónima emprenda negocios cuyo resultado puede implicar la quiebra de la misma, en caso de ser socia con responsabilidad solidaria de otra sociedad (art. 164 de la ley 19.551) respecto de la cual los accionistas no tienen el control, pues no pueden fiscalizar la administración de la sociedad participada. Se ha replicado a estos motivos:

1- que la falencia refleja –peligro señalado en el punto 2)- no podría darse si la sociedad en la cual se participa fuera una sociedad de responsabilidad limitada;

2- que, por otra parte, el riesgo de quiebra consecuencial está latente para los socios de una sociedad de interés –quienes no están comprendidos en la prohibición- y no se advierte por qué esa diferencia en cuanto a la protección legal; [12]

3- que la posibilidad de violación de la fiscalización estatal permanente no autoriza al dictado de una regla tan rígida, pues la sociedad participada sólo encuadraría en dicha disposición si su capital social fuere superior al monto fijado por el inciso 2º, o si explotare servicios públicos; y

4- que, finalmente, con establecer que el control estatal permanente se extiende a la sociedad participada –extendiendo la norma del art. 299, inc. 6º- se solucionaría el problema.

3.2. El artículo 30 y las sociedades constituidas en el extranjero

Una polémica que se suscitó durante la década de 1980 fue si la incapacidad de derecho establecida por el artículo 30 de la LSC era aplicable a la sociedad anónima extranjera.

En el precedente "Laboratorios Miles S.R.L." [13] se sostuvo que la norma se aplicaba a tales sociedades, y que en consecuencia, una sociedad anónima extranjera no podía ser socia de una S.R.L. argentina por las siguientes razones:

a) El art. 30 no formula distinciones.

b) Cuando la interpretación de las palabras de la ley resulta suficientemente clara, no puede ser desvirtuada por consideraciones teleológicas que pretenden hacer decir a la norma lo que ésta no dice. Además, otros argumentos invocados en defensa de lo establecido en el aludido fallo fueron:

* Resulta de aplicación a las sociedades anónimas extranjeras el principio de equiparación del tipo que se infiere de los arts.. 118, 3º párrafo, inc. 2; 119, 120 y 121 de la L.S.C.

* Se debe evitar que por la vía de las participaciones societarias las sociedades sometidas al control de la autoridad administrativa puedan, en forma indirecta, relativizar su eficacia, actuando a través de sociedades excluidas de tal control.

Un año después, se dictó pronunciamiento in re "Inval S.R.L."[14], sosteniendo una postura diametralmente opuesta, con los argumentos que siguen:

a) La incapacidad del art. 30 no se extiende a las sociedades anónimas extranjeras, pues éstas se rigen en cuanto a su capacidad por la ley del lugar donde fueron constituidas, y no por la ley argentina (art. 7 del Código Civil), en tanto no se vulnere el orden público nacional (art. 14, inc. 1, C.C.). No compartimos este fundamento aislado, pues el art. 7 del Código Civil se refiere a la capacidad de hecho; en cambio las incapacidades de derecho están regidas por la ley territorial (art. 949 del mismo ordenamiento y su nota).

b) La L.S.C. no prohíbe a una S.R.L. ser participada por una sociedad anónima extranjera. No tiene autonomía conceptual, pues si por hipótesis el art. 30 se extendiera a las sociedades por acciones extranjeras, carecería de relevancia lo que la ley disponga para las S.R.L.

Otras razones que se dieron en defensa del precedente "Inval S.R.L." fueron:

* El argumento de la elusión del control del art. 299 L.S.C. es inaplicable para las sociedades anónimas extranjeras, que no están sometidas a tal control.

* La ratio del precepto de evitar que por esa vía la sociedad emprenda negocios cuyo resultado pueda implicar su quiebra, en caso de ser ésta socia con responsabilidad solidaria e ilimitada, no es aquí aplicable, pues tendería a proteger a los accionistas de una sociedad extranjera, lo cual resulta indiferente al interés nacional; al margen de que no tiene peso alguno, si la sociedad participada es una sociedad de responsabilidad limitada.

* El art. 6 de la ley 21.382 de inversiones extranjeras autoriza a los inversores extranjeros a "utilizar cualquiera de las formas jurídicas de organización previstas por la legislación nacional". La mayor parte de la doctrina concuerda con el criterio sustentado en "Inval S.R.L."[15]. En contra, FAVIER DUBOIS[16] expresa que "el fundamento relativo a la posible elusión del control estatal sobre el tipo de la sociedad participada, que actuaría indirectamente sobre la participante extranjera, adquiere mayor relevancia y lleva a la conclusión...de la vigencia del art. 30 en materia de sociedades extranjeras".

3.3. La prohibición a las sociedades por acciones de ser socias de otro tipo de sociedades que sociedades por acciones ha sido ampliamente criticada por la doctrina, por impedir formas asociativas de colaboración empresaria y la concentración temporal de empresas. Antes de la reforma de la ley 22.903, estas asociaciones corrían el riesgo de que se les considerara sociedades no regularmente constituidas (artículos 21 a 26 L.S.C.), con la consecuente inoponibilidad entre los socios de las cláusulas contractuales y la responsabilidad solidaria e ilimitada propia de aquéllas [17]. Atendiendo a esos cuestionamientos, la ley 22.903 consagró normativamente los contratos de colaboración empresaria, incorporando un capítulo III a la ley de sociedades comerciales (arts. 367 a 383). La Exposición de Motivos expresa que "la incorporación de formas contractuales de colaboración empresaria permitirá dotar a la legislación de la República de estructuras aptas para propender a la satisfacción de una amplia gama de finalidades económicas. Por cierto que más allá de la limitación establecida por el art. 30, análogos fines podrían ser alcanzados a través de vinculaciones societarias. Mas ello supondría un recargo de gastos y un dispendio de los medios y estructuras respecto del propósito buscado...". Más adelante, al justificar la incorporación a la Ley de Sociedades de estos institutos, explican que "más allá de su tangencial conexión con el dispositivo del art. 30, están informadas por la íntima interacción entre la noción de sociedad y el concepto de empresa".

Consciente del riesgo de aplicación del art. 30, el legislador se ocupó de aclarar que las agrupaciones de colaboración "no constituyen sociedades ni son sujetos de derecho" (art. 367); y que las uniones transitorias de empresas "no constituyen sociedades ni son sujetos de derecho" (art. 377, 3º párrafo). Como puntualiza LE PERA, la finalidad de la introducción de la figura de la unión transitoria de empresas fue derogar la prohibición del art. 30 LSC, en los casos más notorios (principalmente contrataciones con el Estado) manteniendo la apariencia de su vigencia formal; al precio de someter a singular distorsión las nociones de "sociedad" y "sujeto de derecho"[18].

4. Participaciones en otra sociedad

"Ninguna sociedad, excepto aquéllas cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión, puede tomar o mantener participación en otra u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resultare del pago de dividendos en acciones o por la capitalización de reservas".

"Quedan excluidas de estas limitaciones las entidades reguladas por la ley 18.061 (hoy 21.526). El Poder Ejecutivo nacional podrá autorizar en casos concretos el apartamiento de los límites previstos".

"Las participaciones, sean en partes de interés, cuotas o acciones, que excedan de dicho monto deberán ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a la fecha de aprobación del balance general del que resulte que el límite ha sido superado. Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad participada dentro del plazo de 10 días de la aprobación del referido balance general. El incumplimiento en la enajenación del excedente produce la pérdida de los derecho de voto y a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella" (art. 31).

Para emplear una terminología propia de la doctrina penal  –pero que se adecua perfectamente a este comentario- el "bien jurídico tutelado" es el objeto social. Este objeto constituye una garantía para los socios, pues delimita también las facultades de los órganos de la sociedad, asegurándoles -al menos en teoría- que el patrimonio de ésta no será desviado hacia actos ajenos a aquel objeto, en función de cuya realización los socios constituyeron la sociedad o se incorporaron a la misma[19].

El límite del art. 31 tiende a evitar que una parte sustancial del patrimonio de la sociedad esté comprometido en otras sociedades, respecto de las cuales los socios no pueden ejercer otro control que el indirecto -si no inexistente- a través de sus administradores. Por ello, resulta irrelevante a los fines de aquel precepto la proporción del capital accionario que signifique esa participación de la sociedad participada, dado que el límite se establece en función del patrimonio de la sociedad participante, con independencia de que signifique o no el control de la sociedad participada. Es más: atendiendo al propósito de la norma, es mayor el peligro de desvirtuación del objeto social, cuanto menor sea la incidencia que tenga en la sociedad participada, ya que ello comportará un grado más amplio de autonomía decisional de esta última.

¿Cómo se computan estas cuentas del patrimonio? Si el valor del capital y de las reservas legales estuviera expresado en valores históricos, perdería toda significación y utilidad a los fines de la determinación del límite, pues con la inflación y el transcurso del tiempo, muy pronto asumen valores ínfimos en relación a la totalidad del patrimonio. Por esa razón, el capital social y las reservas deberán ser calculadas en moneda constante (art. 62, in fine, L.S.; Resolución Técnica Nº 6 del Consejo Profesional en Ciencias Económicas)[20].

Lo arbitrario de las limitaciones en relación con determinadas proporciones de las reservas libres y del capital y las reservas legales se advierte si repara que todas son cuentas del patrimonio, de forma tal que iguales grados de compromiso del patrimonio quedarán o no dentro de los límites, según cómo se distribuyan aquéllas. Por ejemplo, una sociedad que tenga un capital de $ 100, reservas legales de $ 20 y reservas libres por $ 880 –es decir, un patrimonio de $ 1.000- no podrá exceder las participaciones en un monto que supere $ 940.- (880 + 50[21] + 10[22]). Si decide capitalizar sus reservas libres –lo que desde el punto de vista patrimonial es absolutamente neutro- su capital ascenderá a $ 980, y la reserva legal continuará –hasta tanto sea repuesta (artículo 70)- en $ 20. No existiendo ahora reservas libres –pues fueron capitalizadas- los límites se computan sobre la mitad del capital y las reservas legales, es decir ahora no pueden exceder $ 500. La sociedad no ha cambiado nada desde el punto de vista patrimonial, pero por haber decidido un aumento de capital, tiene aún más limitadas sus posibilidades de participación. La consecuencia será que las sociedades procurarán mantener mínimos los valores de capital en relación con las utilidades acumuladas.

En caso de que las participaciones se tengan o adquieran en varias sociedades, ¿respecto de cuál o cuáles rigen la obligación de informar y la privación proporcional de derechos políticos y patrimoniales? Adviértase que en tal supuesto, sobrepasar o no el límite fijado por el art. 31 dependerá de la participación que se tenga en cada sociedad; eventualmente, bastaría con enajenar o no computar una sola de ellas, para que la sociedad participante se ajuste al tope legal. Entendemos que, dado el carácter restrictivo con que deben interpretarse las limitaciones a la capacidad, la elección de la sociedad a la que ha de informar compete a la participante.

Del art. 31 surgen las siguientes excepciones a la regla:

1) Cuando el objeto social sea exclusivamente financiero o de inversión –las llamadas sociedades "holdings"- pues en tal caso, las participaciones constituyen la forma de llevar a cabo ese objeto.

2) Cuando el Poder Ejecutivo Nacional autorice en casos concretos el apartamiento de los límites[23]

3) Cuando el exceso de participación resulte del pago de dividendos en acciones o por la capitalización de reservas, pues en tales casos lo único que está haciendo la sociedad es recogiendo beneficios actuales (dividendos) o pasados (reservas), sin realizar una actividad inversora en otra sociedad.

4) Las entidades financieras, regidas actualmente por la ley 21.526 y sus modificatorias.

La Comisión Nacional de Valores dispuso, por resolución general nº 195/92 [24], que a los efectos del cálculo de los límites mencionados, sólo se computarán, y a su valor registrado, las participaciones en sociedades cuyo objeto social no sea complementario o integrador del objeto social de la sociedad inversora. NISSEN[25] critica esta disposición, por resultar contraria a la finalidad del art. 31, L.S., precepto que tiende a tutelar el objeto social y a través de su consecución, al accionista de la sociedad participante, quien sólo puede ejercer sus derechos en la sociedad que integra y no en la sociedad participada. La reflexión es acertada, pero puede a la vez diferenciarse en dos proposiciones:

a) Que la ley tiende a proteger el objeto social. Esto es rigurosamente cierto, con el agregado de la tutela está dirigida al objeto en concreto de una sociedad específica, no a una vacía protección del “objeto social” entendido como formulación normativa abstracta. Inclusive aunque el objeto estuviera redactado en forma idéntica en los estatutos de ambas sociedades, la participante no dejaría por ello de ver comprometida la consecución de su objeto –entendido en este caso como finalidad- por las participaciones en la segunda.

b) La segunda parte de su afirmación –que el accionista de la sociedad participante sólo puede ejercer sus derechos en la sociedad que integra y no en la sociedad participada- es cierta, pero en todo caso prueba demasiado, pues ello ocurre aun en los casos que la ley autoriza el traspaso de sus límites. Verbi gratia, inclusive en las sociedades de inversión los accionistas únicamente pueden ejercen sus derechos en la sociedad participante, no la participada.

La norma de derecho temporario y las sanciones

El art. 386, inc. h) de la ley de sociedades otorgó un plazo de diez años desde su sanción para que las sociedades por acciones enajenen las cuotas de sociedades de responsabilidad limitada o partes de interés en sociedades de personas, fijando como consecuencia de la inobservancia del precepto que “en caso contrario quedarán sujetas al régimen de las sociedades no constituidas regularmente”.

El único caso conocido que llegó a una sentencia judicial es “García, Amador c/ García, María" [26]), resuelto por el juez Butty en primera instancia el 17-3-92, y confirmado por la Sala A de la Cámara Comercial, el 24-6-94. Siguiendo a MANÓVIL en este punto, era una sociedad anónima que poseía cuotas en una S.R.L. con anterioridad a la sanción de la L.S.C.; cuotas que jamás transfirió. La acción fue promovida por socios de la anónima, demandando su disolución. Sostenían que, por no haber enajenado las cuotas de la S.R.L. dentro del plazo de diez años que les confería el art. 386, inc. h de la ley, la sociedad había devenido irregular. La acción fue rechazada en ambos grados: después de calificar la regla del art. 30 de la L.S.C. como negatoria de legitimación de las sociedades por acciones, se dijo que “las consecuencias de la transgresión a dicha preceptiva no pueden recaer sobre el sujeto vinculado sino sobre el vínculo, porque la prohibición recae sobre este último y no sobre el partícipe como tal”. Tras calificar de desafortunada la redacción del art. 386, inc. h) de la ley 19.550, se consideró que “la consecuencia sería la que corresponde a la transgresión actual de la prohibición, es decir la nulidad de dicho vínculo sobre la participada”. Como efecto de la nulidad, decidió que la sociedad participada “padecerá de una resolución parcial si la componen más de dos socios, o la disolución bajo condición suspensiva del artículo 94, inciso 8° de la ley 19.550 en los supuestos de tener tan sólo dos socios o cuando el aporte de la accionaria resulte decisivo”.

El antecedente de la norma en el derecho comparado

Informa RAFAEL MANÓVIL[27] que el artículo 31 de la ley 19.550 tiene su origen en el art. 4 del Proyecto De Gregorio de reformas a la legislación societaria italiana[28]. En la relación que acompañaba al proyecto se indicaba que el precepto propuesto estaba dirigido a “integrar y reforzar la disposición del artículo 2361 del Código Civil” y que, más allá de ciertos límites “la actividad de gestión de las participaciones sociales adquiere una importancia tan notable, que comporta por sí una deformación de la actividad desarrollada respecto del objeto estatutario: así es aun cuando las participaciones se tomen en sociedades de objeto análogo”.

La norma proyectada no se sancionó, quedando como única disposición limitativa la del art. 2361 del Código Civil, que dispone que “la asunción de participaciones en otras empresas, aunque estuviera genéricamente prevista en el acto constitutivo no es consentida cuando, por la medida y por el objeto de la participación, resulta sustancialmente modificado el objeto social determinado en el acto constitutivo".

Efectos de la transgresión

Las participaciones –si bien la ley contempla las partes de interés y cuotas, las hipótesis más frecuentes serán de participaciones accionarias- que excedan el límite, deberán ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a la fecha de aprobación del balance general del que resulta que el límite ha sido superado. Igualmente, deberá comunicar a la sociedad participada esta circunstancia, dentro del plazo de 10 días de dicha aprobación. Aunque la ley no lo dice, es para que la próxima asamblea ordinaria tome conocimiento de ese hecho. Tal es la solución del art. 33, respecto de las sociedades vinculadas.

Dado que se pierden derechos patrimoniales y políticos en la sociedad participada por el monto de la participación en exceso, la única forma de hacer operativa la norma, es que la participante cumpla su deber de información. En las sociedades anónimas, el cumplimiento de esa obligación compete al directorio, y la omisión de hacerlo puede configurar mal desempeño, en los términos de los artículos 59 y 274.

Cuestión de la valuación

Una cuestión que ha motivado la atención de la doctrina es el cómputo de la participación. Según Manóvil, el único valor a ser considerado en la aplicación del precepto debe ser el costo de origen de cada participación, eventualmente actualizado con los mismos criterios con que se actualicen el capital y las reservas desde la época de la toma de participación[29], pues de aceptarse el criterio de Cabanellas de las Cuevas[30] -de que debe tomarse el valor patrimonial proporcional de la sociedad participada o, si ésta cotiza, el valor de cotización a la fecha de cierre del ejercicio- podría invertir la sociedad sumas mayores a las que autoriza la ley, si el valor patrimonial proporcional o de cotización fueran inferiores a lo pagado. Entendemos más aceptable el criterio de Manóvil, por los siguientes motivos:

* El precepto ha fijado límites al compromiso del patrimonio social en otras sociedades. Ese patrimonio no se ve menos comprometido, sino más, cuando la adquisición o el mantenimiento de la participación han sido a la vez ruinosos. Si una sociedad ha pagado $ 100 por lo que, valuado conforme a la cotización de las acciones de la sociedad participada, o su valor patrimonial proporcional, vale $ 10, o cero (si el patrimonio neto de la sociedad participada es negativo), es claro que se ha excedido en los límites, cualquiera sea el valor de la sociedad participada. Si además, ha efectuado una mala compra, o una mala inversión, el criterio de Cabanellas conduciría a que, mientras más torpe sea la adquisición o inversión, mayor margen tendría el directorio para seguir haciendo lo mismo que la ley procura evitar. Una sociedad podría adquirir a precio de oro acciones de sociedades con patrimonio neto negativo –es decir, con un valor proporcional igual a cero- y comprometer no sólo los límites fijados por el art. 31, sino el valor de todo su patrimonio, sin que por hipótesis se superasen aquéllos. Dentro de la dinámica grupal, la exégesis que rechazamos alentaría a los directores y grupos mayoritarios de las sociedades controlantes, a infravaluar los patrimonios de las sociedades controladas, para no exceder aquellos límites.

* Como puntualiza Manóvil, las vicisitudes en el valor de la participación, posteriores a su adquisición, no alteran el principio inspirador de la norma; si así no fuera, no tendría coherencia que la última parte del primer párrafo del artículo 31 excluya la hipótesis de que "el exceso en la participación resultare del pago de dividendos en acciones o por la capitalización de reservas".

El momento en que se determina el exceso

Si bien la ley emplea los verbos "adquirir" y "mantener", el único momento que puede determinarse si se han superado los límites es en oportunidad de aprobarse el balance general. Por eso, la ley dispone que "las participaciones...deberán ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a la fecha de aprobación del balance general del que resulte que el límite ha sido superado" (art. 31, 3° párrafo, LS). Esta constatación "deberá ser comunicada a la sociedad participada dentro del plazo de diez días de la aprobación del referido balance general".

En la forma que está redactada la disposición legal, no se podemos sino concordar que resulta ineficaz para el fin que persigue. Tal como pone de manifiesto Manóvil[31], las participaciones en exceso pueden adquirirse al comienzo de un ejercicio, mantenerse a lo largo de éste, más cinco meses hasta que se apruebe el balance, más los seis meses contemplados en el propio precepto, suman casi dos años. Por lo demás, como la sanción es la pérdida de los derechos derivados de las acciones indebidamente adquiridas o mantenidas, si no se da la oportunidad para que ello ocurra –asambleas a votar o dividendos a percibir- el plazo puede extenderse aún más.

Las obligaciones y sanciones

El exceso en los límites puede provenir de la participación en varias sociedades, de manera que enajenando las acciones, cuotas o partes de interés en alguna o algunas, las participaciones remanentes no superen las reservas libres más la mitad del capital y las reservas legales. En tal caso, ¿cuáles son las participaciones que deben enajenarse? ¿Las últimas adquiridas? ¿proporcionalmente? ¿las que elija la sociedad partipante? Entendemos, compartiendo la opinión de Julio Kelly, que se trata de una cuestión regida por las reglas de las obligaciones alternativas, en que la elección de la prestación –en este caso, de hacer- compete al obligado. Es, por lo demás, la interpretación más compatible con el principio de libertad.

La sanción contemplada

La doctrina concuerda que la sanción -como en otras disposiciones de esta sección- castiga a quien quiere proteger, pues si lo que se quiso es tutelar a la sociedad participante, la pérdida de derechos patrimoniales y políticos correspondientes a las participaciones en exceso perjudica a a aquélla.

5. Participaciones recíprocas

"Es nula la constitución de sociedades o el aumento de capital mediante participaciones recíprocas, aun por persona interpuesta. La infracción a esta prohibición hará responsables en forma ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores, directores y síndicos. Dentro del término de 3 meses deberá procederse a la reducción del capital indebidamente integrado, quedando la sociedad, en caso contrario, disuelta de pleno derecho".

"Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en una sociedad controlada por ésta, por un monto superior, según balance, al de sus reservas, excluída la legal".

"Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la aprobación del balance del que resulte la infracción. El incumplimiento será sancionado conforme al art. 31" (art. 32).

Como expresa la Exposición de Motivos, la norma persigue la protección del capital social –en realidad, el patrimonio social- de la sociedad participante, pues las participaciones recíprocas constituyen una "forma típica de aguamiento del mismo..."..."...se tiende a evitar que por medio del cruzamiento de prestaciones se efectúen reembolsos de capital o de reservas legales...".

Del texto de la norma surge que:

1) Se sanciona con la nulidad tanto la constitución de sociedades como el aumento de capital mediante participaciones recíprocas; pero en un caso, la nulidad es insubsanable; en el otro, puede revertirse reduciendo el capital, en un plazo de tres meses desde la integración del aumento.

2) El acto reprobado puede llevarse a cabo a través de interpósita persona.

3) Los fundadores –en el supuesto de constitución de sociedades mutuamente participadas- administradores, directores y síndicos son responsables en forma solidaria e ilimitada por los perjuicios que causen a la sociedad, a los socios y a los terceros.

4) La prohibición tiene carácter absoluto. Según se afirma en la Exposición de Motivos, "no porque la Comisión no hubiera previsto la posibilidad de autorizar límites mínimos (5 a 10 % del capital social como en ciertas legislaciones), sino porque entendió que de acuerdo con las características de nuestro medio resulta más conveniente la prohibición absoluta, para obviar cualquier clase de maniobra". Esta reflexión acerca de las particularidades -hic et nunc- de nuestra comunidad empresaria y jurídica, debió haber servido -como será motivo de análisis más adelante- para fijar límites mucho menores en cuanto a la participación de la sociedad controlada en la controlante.

4) Una hipótesis que a criterio de NISSEN ([32]) comporta una excepción, es la previsión del segundo párrafo del art. 32. Entendemos que no es así, pues lo que la ley prohíbe no es cualquier tipo de participaciones recíprocas –lo que, por otra parte, tratándose de sociedades abiertas es inevitable- sino solamente la constitución de sociedad o el aumento de capital mediante aquellas participaciones; no la mera inversión, que resulta lícita, en tanto no se excedan los topes legales. Coincidimos, sí, que el máximo contemplado en la ley –un valor menor o igual a las reservas, excluida la legal- es demasiado generoso, y puede conducir a la desviación que certeramente señala MANÓVIL –citado y transcripto por NISSEN [33]: que el órgano de administración de la sociedad controlante termine controlando su propio órgano de gobierno -asamblea- a través de la sociedad controlada, pues ésta ejerce sus derechos políticos a través de los propios directores.

6. Sociedades controladas

"Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada": 1) posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias". 2) Ejerza una influencia dominante, como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades" (art. 33, primer párrafo).

La ley 22.903 reformó el ordenamiento societario, incorporando dos modificaciones:

1) Respecto del control interno –el que se ejerce a través de los órganos de la sociedad- dejó establecido que la formación de la voluntad social se refiere a las reuniones sociales o asambleas ordinarias, pues en éstas se toman las decisiones concernientes a la aprobación de los estados contables, la eventual distribución de dividendos, la designación y remoción de administradores y en su caso, síndicos y miembros del consejo de vigilancia, la fijación de su retribución, se resuelve sobre la responsabilidad de aquéllos, y se disponen aumentos de capital hasta el quíntuplo (en el caso de sociedades anónimas no cotizantes), o sin límites si es una S.A. abierta (artículos 188 y 234, LS.). Por otra parte –y limitándonos a la sociedad anónima, que es el tipo societario donde se presenta normalmente el fenómeno del control- quien designa y remueve al directorio, controla efectivamente a la sociedad, pues se trata del órgano de actuación continuada.

Cuadra remarcar que el control interno se ejerce a través de los votos necesarios para formar la voluntad social, con prescindencia de que el representen o no la mayoría del capital. Al titular de acciones privilegiadas le bastará la posesión de un 16,67 % del paquete accionario con acciones de cinco votos –máximo previsto en la ley (art. 216)- más una acción, si las restantes acciones sólo tienen un voto, en el supuesto de que concurra a las asambleas el 100 % de las acciones con derecho a voto[34]. Para verlo más claro en valores redondos, 17% del capital con cinco votos por acción (85 votos), prevalecen sobre el 83% restante con un voto por acción, en el caso de que estén presentes todos los accionistas en la asamblea (17 x 5 > 83 x 1).

El control interno puede ser de hecho cuando, no obstante que la posesión de participaciones sociales (acciones, cuotas o partes de interés) no es suficiente para obtener la mayoría absoluta de los votos, sí lo es para prevalecer en las asambleas –y ejercer una influencia dominante- por la dispersión de las tenencias accionarias entre los restantes socios, o por su absentismo a dichas reuniones sociales.

2) La ley 22.903 agregó la figura del control externo o económico; en el cual la influencia dominante se ejerce por la existencia de vínculos de dominación y subordinación empresaria (titularidad de una patente para la fabricación de un producto que comprende la totalidad o una parte importante de la producción de la controlada; contratos de distribución, etcétera).

3) También nos hallaremos con una hipótesis de control externo, cuando la sociedad controla a otra, por intermedio de una sociedad a la vez controlada (artículo 33, inciso 1), pues la controlante de la controlante no es socia de la controlada.

7. Sociedades vinculadas

"Se consideran sociedades vinculadas, a los efectos de la sección IX de este capítulo, cuando una participe en más del 10 % del capital de otra" (art. 33, segundo párrafo).

"La sociedad que participe en más del 25 % del capital de otra, deberá comunicárselo a fin de que próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho" (art. 33, 3º párrafo).

Siguiendo a NISSEN en esta parte [35], la trascendencia de los conceptos de participación, control y vínculo es múltiple:

a) Impide que mediante la actuación de una sociedad interpuesta, se eluda la fiscalización estatal permanente. Por esa razón, están sujetas a la autoridad del órgano de contralor las sociedades controlantes o controladas de otra que encuadre en algunas de las hipótesis del art. 299, incisos 1º a 5º (art. 299, inc. 6º).

b) Para evitar la desvirtuación de los fines de la ley, la incompatibilidad con la sindicatura del carácter de director, gerente o empleado de la sociedad es extendida a las mismas relaciones, respecto de una sociedad controlada o controlante (art. 286, inc. 2º).

c) La ley responsabiliza por los perjuicios causados a la sociedad por su dolo o culpa, a quien, sin ser socio, la controle; de igual forma, el controlante que aplicare fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio por cuenta propia o de terceros, está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su exclusiva cuenta (art. 54). De esta forma, se pone coto al abuso de control externo.

d) Para explicitar claramente frente a los accionistas y la autoridad de contralor las participaciones de una sociedad en otra, se han impuesto las siguientes reglas a los estados contables y documentación complementaria:

* que el balance suministre información, en el activo, sobre las inversiones en acciones, discriminando las efectuadas en sociedades controlantes, controladas o vinculadas, otras participaciones y cualquier otra inversión ajena a la explotación de la sociedad (art. 63, 1º, inc. d), y en el pasivo, sobre las deudas, desagregando las que se tengan con sociedades controlantes, controladas o vinculadas (art. 63, 2º, inc. a);

* que el estado de resultados exponga, entre los gastos ordinarios, los intereses pagados o devengados, indicándose por separado los provenientes de deudas con sociedades controlantes, controladas o vinculadas (art. 64, I., b) 8);

* que las notas complementarias -de no estar contenida dicha información en el balance y en el estado de resultados- incluyan el resultado de operaciones con sociedades controlantes, controladas o vinculadas (art. 65, 1º, g); y los cuadros anexos contengan un detalle de la denominación de la sociedad participada, títulos poseídos, valor nominal, de costo, de libros y de cotización; cuando el aporte o participación fuese del 50 % o más del capital de la sociedad participante o participada, acompañando los estados contables de esta última; y si el aporte o participación fuese mayor del 5 % y menos del 50 %, informando sobre el resultado del ejercicio y el patrimonio neto según el último balance de la sociedad participada;

* que la memoria del órgano de administración, informe sobre las relaciones con las sociedades controlantes, controladas o vinculadas y las variaciones operadas en las respectivas participaciones y en los créditos y deudas (art. 66, inc. 6º);

* que las sociedades controlantes de acuerdo al art. 33, inc. 1º (control interno) presenten como información complementaria estados contables anuales consolidados (art. 62 in fine).

8. Socio aparente

"El que prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los verdaderos socios, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad; pero con relación a terceros, será considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra los socios para ser indemnizado de lo que pagare" (art. 34, primer párrafo).

La norma deriva de principios de derecho conocidos y repite, con términos análogos, lo normado por el art. 1668 del Código Civil:

1) En las relaciones con los verdaderos socios, no se le asignará tal carácter, aunque tuviese participación en las ganancias.

2) Respecto de terceros, será un socio, con todos los deberes jurídicos emanados de ese status. Si como consecuencia de ello se viere obligado a pagar, dispondrá de la actio in rem verso, para ser resarcido de lo que abonare a aquéllos.

Como expresa NISSEN [36], distinto es el caso de que todos los socios sean prestanombres, supuesto en el que se aplicarán las reglas del Código Civil (art. 955 y concs.) y de la propia ley (arts. 2 y 54) concernientes a la inoponibilidad de la persona jurídica.

9. Socio oculto

"La responsabilidad del socio oculto es ilimitada y solidaria en la forma establecida en el art. 125" (es decir, asume la responsabilidad del socio de una sociedad colectiva: subsidiaria, pero ilimitada y solidaria).

La solución legal ha sido criticada por LE PERA [37], con sustento en que quien ha contratado con la sociedad y dado su crédito a ésta, lo hizo contando con el patrimonio de uno o más de sus integrantes. A su juicio, la disposición está relacionada con la sobrevaloración que efectúa el legislador societario de la inscripción registral. Disentimos con ese criterio. Ningún buen sistema normativo debe fomentar el ocultamiento, que va normalmente hermanado con el fraude a terceros. Quien oculta una realidad no merece la protección legal.

Al margen de ello, el argumento pierde toda fuerza respecto de los acreedores por causas no contractuales: el fisco, acreedores por responsabilidad aquiliana; o en relación a acreedores que, si bien su crédito se origina en una relación contractual, por debilidad económica o jurídica, o por desconocimiento no imputable del patrimonio de la sociedad, no han basado su decisión de adquirir derechos o contraer obligaciones en la situación patrimonial de la sociedad

Socio del socio "Cualquier socio puede dar participación a terceros en lo que le corresponde en esa carácter. Los partícipes carecerán de la calidad de socio y de toda acción social; y se les aplicarán las reglas sobre las sociedades accidentales o en participación" (art. 35).".

Puede ocurrir -de hecho nos ha sucedido como experiencia profesional y personal- que en las sociedades personalistas -aunque adopten un tipo social que limite la responsabilidad- la mayoría de los socios no acepte a algún socio, pero sí a su socio. En ese contexto, resulta útil la figura "socio del socio".

Las sociedades accidentales o en participación tienen por objeto la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre del socio gestor. No son sujetos de derecho y carecen de denominación social; no están sometidas a requisitos de forma ni se inscribe en el Registro Público de Comercio. Su prueba se rige por las normas de prueba de los contratos (art. 361).

Los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones sólo respecto del socio gestor. La responsabilidad de éste es ilimitada. Si actúa más de un gestor, ellos serán solidariamente responsables (art. 362, primer párrafo).

Los socios no gestores, que no actúan con los terceros, no tienen acción contra éstos (art. 362, segundo párrafo).

Cuando el socio gestor hace conocer los nombres de los socios con su consentimiento, éstos quedan obligados ilimitada y solidariamente hacia los terceros (art. 363).

Las pérdidas que afecten al socio no gestor no pueden superar el valor de su aporte (art. 365).

Si el contrato no determina el contralor de la administración por los socios, se aplicarán las normas establecidas para los socios comanditarios. En cualquier caso, el socio tiene derecho a la rendición de cuentas de la gestión (art. 364).

Esta sociedad funciona y se disuelve, a falta de disposiciones especiales, por las reglas de la sociedad colectiva. La liquidación se hará por el socio gestor, quien deberá rendir cuentas a los socios no gestores (art. 366).

[1] Op. cit., pág. 296.

[2] ETCHEVERRY, R., "Problemas de capacidad en torno a las sociedades en comandita por acciones", ED, 51-945

[3] C.S.N., 4/12/90, "Etcheverry, Luisa M. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otros", Rev. L.L. del 28/8/91, pág. 11, sum 1673.

[4] Obra citada, T. I., pág. 297.

[5] EFRAIN RICHARD, "Organización Asociativa", págs. 15, y capítulo 4, pág. 160, Ed. Zavalía, 1994.

[6] Entre otros, RICARDO NISSEN, obra citada.

[7] Seguimos este aspecto la sólida argumentación de GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Introducción al derecho societario -Parte General-", Editorial Heliasta, págs. 334-335 y nota 201.

[8] "Los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces"

[9] Tal colisión de intereses podría darse cuando el cónyuge supérstite es quien se opuso a la división del bien, pues en esta hipótesis la ley le otorga la administración de la unidad económica indivisa; o cuando el padre o la madre supérstites -representantes legales naturales de los menores- son a la vez herederos.

[10] HALPERIN, obra citada.

[11] "Sociedades Anónimas", pág. 669.

[12] Como contrarréplica, cabe señalar que en las sociedades personalistas, la injerencia de los socios en la administración es mayor, y no existe la marcada división orgánica propia de la sociedad anónima, por lo cual el control de los socios –y por ende, la posibilidad de evitar que los administradores arrastren a la sociedad a la quiebra, como consecuencia de su participación en otra sociedad- es mucho más directo.

[13] CNCom., sala A, Septiembre 5-1980 (Dres. Raúl Etcheverry, Fernando Barrancos y Vedia y Manuel Jarazo Veiras), remitiéndose al dictamen del Fiscal de Cámara; publicado en la Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1982, pág. 581.

[14] CNCom., sala C (Dres. Jaime Anaya, Juan C. Quintana Terán y Antonio Boggiano), Septiembre 30-981 (La Ley, 1982-D, 498).

[15] ZALDIVAR, MANOVIL, RAGGAZZI Y ROVIRA, "Cuadernos de Derecho Societario", T. III, pág. 83; MARTORELL, Ernesto E., "Sociedades de Responsabilidad Limitada", pág. 100 y ss.; BALESTRA, Ricardo R., "Las Sociedades en el Derecho Internacional Privado", pág. 103. [16] "Derecho Societario Registral", págs. 206-207, Ed. Ad Hoc.

[17] NISSEN, "Ley de Sociedades Comerciales", T.I., pág. 310, 2ª edición.

[18] "Joint Venture y Sociedad", 2ª reimpresión, Ed. Astrea, pág. 182. Con ameno estilo y realismo concluye, "...en algún sentido podríamos decir...que la figura de las uniones transitorias de empresa consiste en la introducción de un exorcismo por el cual, si se pronuncian las palabras justas ("unión transitoria de empresas") en el lugar apropiado (Registro Público de Comercio) quedan conjuradas las asechanzas de las nociones de "sociedad" y "sujeto de derecho", y esto como medio para levantar veladamente la prohibición que se considera contenida en el art. 30 de la LSC" (pág. 184).

[19] Esta protección del objeto social se ve reflejada en distintas normas de la L.S.C., además del propio art. 31 que ahora se comenta: en el art. 11, inc. 3º, que exige que el contrato social indique el objeto, que será preciso y determinado; en el art. 58, que dispone que los administradores obligan a la sociedad por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social; en el art. 244, que otorga a los accionistas el derecho de receso en caso de aprobarse el cambio fundamental del objeto.

[20] "Normas Contables Profesionales", Valleta Ediciones, págs. 79-82.

[21] Mitad del capital.

[22] Mitad de las reservas legales.

[23] Por ejemplo, el Lunes 2 de enero de 1995 se publicó en el Boletín Oficial de la Nación el decreto 2306/94, por el cual el Presidente de la Nación dispuso exceptuar a "ALPARGATAS S.A.I.C." de la limitación establecida en el art. 31, primer parte, de la ley 19.550, a los efectos de su participación en las sociedades "TEJIDOS ARGENTINOS S.A." y CALZAR S.A.", expresando en sus considerandos que "el aludido proceso de reestructuración empresarial no importará una desnaturalización del objeto societario de la peticionante, por lo que el otorgamiento de la excepción solicitada no colisiona con la finalidad que persigue el artículo 31 de la ley 19.550".

[24] "Normativa del Mercado de Capitales en la Argentina", compilada por Roberto Bianchi, pág. 394, 2ª Edición, Zavalía Editor.

[25] Obra citada, pág. 317.

[26] Fallos de ambas instancias publ. en ED, 164-990, con nota a fallo de IGNACIO ESCUTI, “La batalla en contra del art. 30 de la LS”. Citado por MANOVIL, “Grupos de Sociedades en el derecho comparado”, Ed. Abeledo-Perrot, 1998, pág. 875.

[27] “Grupos de sociedades en el derecho comparado”, Abeledo Perrot, Ed. 1998, pág. 885.

[28] Que disponía que las sociedades por acciones no pueden participar en otras sociedades por un monto superior, según el balance, a la mitad del monto del capital y las reservas.

[29] Manóvil, obra citada, pág. 893.

[30] Derecho Societario, T.II, pág. 222.

[31] Obra citada, pág. 898

[32] Obra citada, pág. 321.

[33] Obra citada, pág. 322. La ponencia de RAFAEL MARIANO MANOVIL fue presentada en el Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y Vº Congreso Nacional de Derecho Societario en Huerta Grande, Córdoba.

[34] Suponiendo que no se hayan emitido acciones preferidas –supuesto en que el control se puede ejercer con menos votos aún- y el paquete accionario se distribuye entre acciones ordinarias de voto plural y de voto simple, las primeras con cinco votos por acción, la relación entre las primeras y las segundas, en materia de voto, puede simbolizarse así: P= 5 S; Los votos totales son = P + S = 5 S + 1 S = 6 S. Si el 100 % de los votos es 6 S; entonces S = 100 /6 = 16,6666...Dado que las acciones con derecho a voto plural tienen cinco votos, con la relación anterior, P = 5 S = 16,666... x 5 = 83,3333...; lo que significa que el 16,6666... % de las acciones con derecho a voto, con cinco votos, tendrían igual cantidad de votos que el 83,3333...% de las acciones con voto simple. Todo ello, suponiendo que asista a la asamblea el 100 % del capital con derecho a voto.

[35] Obra citada, T. 1, págs. 324-325.

[36] Obra citada, pág. 328.

[37] Obra citada, pág. 260.

1 comentario:

  1. Consulta: Me gustaria saber cual es la respuesta adecuada al siguiente planteo:
    --- Que los conyuges vengan a ser socios de algun tipo no autorizado por la ley, entre estos, y que la participacion, del conyuge que se incorpora a la sociedad, sea esencial...como se resuelve este caso?...

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