viernes, 28 de mayo de 2010

LAS ACCIONES Y OTROS TÍTULOS

I. INTRODUCCION
La sociedad por acciones abierta es una institución económica típica del capitalismo, pues por la negociabilidad de los títulos que la representan y la posibilidad de aumentar el capital mediante emisiones cuya suscripción está destinada al público inversor, permite la financiación de la actividad empresaria sin recurrir al mercado bancario.
La financiación bursátil puede ser ventajosa para la sociedad comparativamente con la bancaria o la emisión de obligaciones negociables, dado que el inversor percibe dividendos por las acciones suscriptas sólo en cuanto existan utilidades a distribuir, a diferencia de las deudas, que conforman un pasivo corriente o no corriente, pero exigible a su fecha de vencimiento, con prescindencia de la situación patrimonial y de la liquidez de la empresa. De esta forma, el accionista, en tanto socio, asume el riesgo empresario. Si las ganancias a distribuir son elevadas, obtendrá un rédito superior a los intereses de una colocación financiera; en contrapartida, correrá el álea propia de la empresa, más la aleatoriedad propia de las fluctuaciones del mercado bursátil.

En los países desarrollados el esquema trazado se reproduce con bastante fidelidad. No ocurre lo mismo en nuestro país. Tradicionalmente, las sociedades no han recurrido a la emisión de acciones para financiarse, por diversos motivos:

1) Durante años, tuvieron un tratamiento desventajoso respecto de los títulos públicos, que, además, aseguraban una elevada rentabilidad. El Estado financiaba su crónico déficit presupuestario mediante la emisión de diversos instrumentos de deuda, libres de impuestos.

2) Las tasas de interés activas han sido, por largos períodos, inferiores a la inflación; es decir, negativas en términos reales. En esas condiciones, las empresas encontraron más provechoso recurrir al endeudamiento bancario -pues sus pasivos tendían a licuarse por el solo transcurso del tiempo, o especulando con una devaluación que finalmente se produjo- que aumentar su capital mediante la oferta pública de sus acciones.

Como las sociedades que tienen posibilidad de acceder a la financiación bursátil son las de grandes dimensiones, y estas mismas, por la eventual proximidad o más fácil acceso de sus directivos a los funcionarios de turno y por su solvencia real o aparente, son las que pueden obtener créditos preferenciales de bancos oficiales o privados, la opción de la capitalización bursátil ha quedado habitualmente descartada.

3) Aún en épocas de tasas de interés elevadas, existe la inconfesada esperanza -la mayor parte de las veces, confirmada por los hechos- de que no serán pagadas nunca, al menos en los niveles comprometidos. La inflación crónica y los saltos hiperinflacionarios, la lentitud de los procesos judiciales, las ventajas que la ley y la praxis judicial dan al deudor concursado (durante décadas se sostuvo que la suspensión de intereses abarcaba también el reajuste por desvalorización monetaria, y desde 1991 -artículos 7 y 10 de la ley 23928- está vedado aquél), la imposibilidad para los acreedores de capitalizar judicialmente intereses con la misma periodicidad que en lo extrajudicial (arts. 623 del Código Civil y 569 del Código de Comercio); las normas y fallos permisivos hacia los deudores en mora; la pesificación de todas las obligaciones después de la gran devaluación del año 2002 (decreto 212/2002); todo ello ha coadyuvado a que en general, sea negocio en nuestro país el endeudamiento, pues las sanciones para el incumplidor virtualmente no existen. Siendo así, la financiación bursátil es un deslucido competidor.

4) Periódicamente, han sido un factor de desaliento las normas restrictivas de la inversión extranjera, la hostilidad política y social a la misma, y las restricciones cambiarias, en un país con un escaso volumen de ahorro líquido interno.

5) Son condiciones para el desarrollo de un mercado de capitales genuino y vigoroso: una considerable dispersión de la propiedad accionaria; normas estrictas -y que se apliquen- tendientes a evitar la manipulación de las cotizaciones por el grupo de control o sus directivos, y a prevenir o sancionar el falseamiento de los estados contables; que las acciones que cotizan no sean una proporción pequeña del total del capital accionario de las sociedades. En términos generales, mientras más atomizados están los paquetes accionarios, mayor es el interés de los accionistas en la seriedad de los estados contables, que éstos arrojen beneficios, y que las utilidades se distribuyan. En cambio, cuando el paquete de control se halla en manos de pequeños grupos, son mayores las posibilidades de fraudes, de “desviación” de operaciones o ingresos hacia sociedades controladas o vinculadas, o lo falta de distribución de dividendos.

En Argentina no se dan esas condiciones. Los grupos o familias fundadoras o de control retienen la mayor parte del capital accionario, que no cotiza en bolsa; no se distribuyen dividendos regularmente; los balances son escasamente confiables; las maniobras en las cotizaciones o los fraudes de otra índole no son enérgicamente sancionados. La deshonestidad resulta, en los hechos y en la inmensa mayoría de los casos, impune.

El mercado accionario ha sido y sigue siendo reducido en Argentina. En un documento elaborado en diciembre de 1994 por JP Morgan Securities Inc. -la situación no ha cambiado sustancialmente-[3] se evidencia que la capitalización del mercado es extremadamente baja como porcentaje del PBI. En un cuadro anexo a dicho artículo, se muestra la relación con el Producto Bruto Interno del valor global de las acciones negociadas: Argentina aparece con apenas un 16 %; proporción muy inferior al 40 % de Brasil, 61 % de México, 71 % de Japón, 82 % de Estados Unidos, 107 % de Chile. Señala JP Morgan que, además, se destaca la subrepresentación o la ausencia en los negocios de sectores como la construcción y la minería. "La capitalización del mercado bursátil es aún baja según los parámetros internacionales, ya que oscila entre U$S 40.000 millones y U$S 50.000 millones -en el auge- alrededor del 16 % del producto bruto interno, lejos de otros emergentes".

En notable contraposición a la pequeñez del mercado, puntualizaba el aludido informe la exagerada negociación de esos valores. Argentina exhibía un 266 % de valores negociados como porcentaje de la capitalización del mercado, contra 32 % de Brasil, 33 % de México, 32 % de Japón, 67 % de Estados Unidos, 67 % de Estados Unidos y apenas 9 % de Chile. Ambos factores -mercado reducido y altamente negociado- conducen a marcadas fluctuaciones[4].

La situación empeoró. Según el periódico “Gazeta Mercantil Latinoamericana” correspondiente a la semana del 11 al 17 de junio de 2000 (páginas 9 y 10), bajo los títulos “Las bolsas latinas están perdiendo adeptos”,[5], y “La venta de títulos cae 50 % en Argentina”, se destacaba que “las bolsas de Buenos Aires y Venezuela tienen las menores capitalizaciones ante sus PBI entre los mercados más importantes de la región, con apenas el 14 %. Frente a ellas, Chile tiene el 104%, Brasil 46 % y México 22%. Hace diez años en Buenos Aires cotizaban 181 empresas, en 1999, 134 y hoy, 124, de las que sólo 47 registran cotizaciones efectivas. Para tener una idea de la magnitud actual de la bolsa local basta señalar que en los mercados bursátiles de las ex comunistas Polonia y Hungría, creados hace menos de diez años, cotiza un mayor número de compañías...Para Alfredo Ferrarini de Cohen Sociedad de Bolsa, “la bolsa no ha sido una opción interesante pues fue mejor negocio prestarle al Estado a tasas altísimas”....Ferrarini identifica otra causa del poco atractivo de la bolsa porteña. Según él, “la Comisión Nacional de Valores y demás instituciones responsables del mercado bursátil no se han preocupado por cuidar al pequeño accionista...y los pequeños accionistas son los que pueden ayudar a mantener un mercado estable...Ese fenómeno se ha visto profundizado desde 1999 con el retiro de la petrolera YPF después de pasar a manos de Repsol. ...con la salida de YPF de la bolsa la capitalización de mercado cayó de 46 mil millones de dólares a 38 mil millones de dólares...(a lo que se agrega) “...el canje de acciones de Telefónica y de los bancos Río y Galicia, que se suman al que hizo hace algunas semanas el holding Pérez Companc”.


2. Nuestro derecho y nuestra realidad

La LSC regula en forma unitaria -salvo contadas disposiciones- a las sociedades abiertas y las cerradas, caracterizando a la sociedad anónima en pocas palabras: el capital se representa por acciones y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas (art. 163).
Habida cuenta que la limitación de la responsabilidad -mejor dicho, la ausencia de responsabilidad (artículo 39 del Código Civil)- es propia, también, de las sociedades de responsabilidad limitada y de los socios comanditarios, en las sociedades en comandita, cabe preguntarse qué son las acciones, y cuáles son sus notas diferenciales.

Según SERGIO LE PERA[6] -cuyos conceptos seguimos casi literalmente en esta parte- la sociedad cerrada por acciones es el traslado al derecho inglés, y de allí a otros derechos de la familia del Common Law, de la sociedad de responsabilidad limitada alemana. La legislación alemana de fines de siglo (1892 y 1898) pasó a otros derechos continentales y a otros derechos de latinoamérica, incluyendo el derecho argentino, a través de la versión francesa de la ley alemana. El propósito de esa legislación no fue otro que crear una suerte de sociedad anónima más simple, menos revestida de formalidades y requisitos, y de la obligación de publicar sus estados contables, cuando no tiene vocación de realizar oferta pública de sus títulos. Por razones coyunturales se le dio una regulación independiente, cuyas ideas principales son el mantenimiento de la división del capital en unidades y limitación de la responsabilidad al capital suscripto.

En Inglaterra, a fines del siglo pasado, no existía una legislación específica para sociedades por acciones sino una Companies Act. En 1908 se resolvió incorporar un régimen para las sociedades cerradas, bajo el nombre de "private companies"[7], de donde pasó a otras legislaciones, a veces con denominaciones distintas ("close corporations" en los Estados de la Unión que siguieron ese molde).

Continúa el autor citado, demostrando que no hay diferencias de "esencia" -en la ley alemana las sociedades de responsabilidad limitada pueden emitir instrumentos representativos de la participación social- sino una regulación legislativa distinta; y en nuestro derecho, excesiva e injustificadamente disímil, para una sola realidad sustancial.

La crítica de LE PERA es acertada. Pero, ya que nuestra legislación asigna un tratamiento diferente a las sociedades anónimas cerradas y a las sociedades de responsabilidad limitada, forzoso es abordar el tratamiento de las primeras.


3. Concepto de acción

Económicamente, se la ha caracterizado como el documento que consigna qué parte del patrimonio del aportante del capital deja de ser de su propiedad para pasar a ser propiedad de la sociedad, a cambio de participar en las utilidades o en el saldo de liquidación[8].

La insuficiencia de ese enfoque, como todos los que se limitan a su faz contable o económica, es que no señala la diferencia específica de las acciones, con las cuotas sociales en la sociedad de responsabilidad limitada; y en general, con los documentos justificativos del aporte a cualquier tipo de sociedad. En todos los casos, confieren el derecho a su titular de participar en las utilidades y en el remanente de liquidación, así como los derechos parapolíticos de asistencia a reuniones sociales y de votar (salvo las acciones que carecen de ese derecho).

Antes de la sanción de la ley 22.903, que normativizó las acciones escriturales (art. 208), eran distinguibles las acciones de las cuotas sociales por la materialidad de las primeras. De allí, que frecuentemente se las encuadrara dentro de los títulos de crédito, con sus notas de literalidad, necesidad, autonomía, y libre transmisibilidad. [9]

Pero, dejando de lado que la acción no instrumenta un derecho creditorio, sino un derecho aleatorio a la participación en las utilidades y al remanente de liquidación -más otros derechos económicos y parapolíticos que se analizarán por separado- la posibilidad de que las acciones no se representen en títulos -acciones escriturales- y que estatutariamente se restrinja -aunque sin prohibirla totalmente- su negociación (art. 214), atenúa en gran medida sus diferencias sustanciales -no de régimen normativo- con las cuotas sociales de las sociedades de responsabilidad limitada, y priva de sentido a la caracterización de aquéllas como títulos de crédito.
Si, para salvar el obstáculo, acudimos a la noción de "título valor" esbozada en el art. 226 de la L.S., tampoco habremos avanzado mucho en el campo cognoscitivo del objeto a definir, pues la aplicación de las normas al respecto se efectúa "en cuanto no son modificadas por esta ley", y tanto la ley, como los estatutos en la medida que aquélla lo autorice, pueden apartarse sustancialmente de las normas y principios que gobiernan los títulos valores. Las acciones nominativas o escriturales con cláusulas restrictivas de la transferencia que emitan una sociedad de componentes, un "country", un club deportivo o una sociedad cerrada de profesionales que utilicen el tipo de la anónima, difícilmente podrán ser considerados títulos valores.
Por otra parte, si bien algunos ordenamientos los aluden -por ejemplo, la ley 17.811 que disciplina la oferta pública de títulos valores; la ley 20.643 sobre depósito colectivo de títulos valores- no contienen un cuerpo orgánico de normas específicamente aplicables a aquéllos, en tanto tales, sino como objeto de oferta pública o de depósito colectivo. La noción es recogida, profundizada y tratada exhaustivamente por la doctrina, pero no existe un conjunto de preceptos que los abarque y siente sus principios generales [10]
De todos modos, en tren de expresar un concepto aproximativo que, sin aspirar la precisión frecuentemente vacua de una definición por género próximo y diferencia específica, compararemos las características de las acciones con las que se asignan comúnmente a los títulos valores (necesidad, literalidad, autonomía):
a) ¿Necesidad?
Los títulos son necesarios, cuando obligatoriamente deben presentarse y exhibirse para ejercer los derechos emanados en ellos. De esta característica participan en alguna medida las acciones al portador –interdictas por la ley 24.587 de nominatividad de los títulos valores emitidos en serie- pues en tales supuestos, para concurrir a las asambleas, los accionistas deben depositar en la sociedad sus acciones o un certificado de depósito librado al efecto por un banco, caja de valores u otra institución autorizada, para su registro en el libro de asistencia a las asambleas (art. 238).
No ocurre lo mismo con las acciones nominativas --nuevamente obligatorias a partir de la ley 24.587- y con las escriturales -también nominativas- cuando su registro es llevado por la misma sociedad. En estos últimos supuestos, no es necesaria la presentación de ningún instrumento para concurrir a la asamblea, bastando con la comunicación a la firma, para que ésta los anote en el Libro de Registro de Asistencia a Asambleas (art. 238).
Y aun cuando las acciones se emitan al portador –prescindiendo de la ley 24.587, y suponiendo, lo que es poco probable, que en el futuro se autoricen- resulta de un excesivo rigor otorgar a la posesión de los títulos accionarios un carácter constitutivo, castigando a quien, muchas veces, no es responsable de carecer de los títulos accionarios, pues –como señala Nissen- “dicha carencia no obedece exclusivamente al robo o extravío de los mismos, sino a otras circunstancias, de muy frecuente comprobación en la práctica, como la retención por la sociedad de esos títulos o el hecho de no haber sido nunca emitidos, como sucede habitualmente en las sociedades anónimas cerradas o de familia”[11]
b) ¿Literalidad?
Las acciones no son títulos literales. Los derechos y obligaciones del accionista no dependen de lo expresado en aquéllas, sino de la ley, los estatutos y las asambleas.
Así, el accionista lo es con prescindencia de la efectiva emisión de las acciones; y aun emitidas, sus derechos no dependen de las enunciaciones del título, sino en cuanto lo enunciado coincida con lo estipulado en los estatutos y en las asambleas celebradas de conformidad con aquéllos[12].
c) ¿Abstracción?
Si bien no hace a la esencia de los títulos valores el carácter abstracto, sí es frecuente la asociación de aquéllos con tal naturaleza. En lo que a la acción concierne, la acción no es un título abstracto, sino causal. Su causa es el contrato o estatutos de la sociedad, que determinan los derechos y marcan las obligaciones del accionista; consecuentemente, sus relaciones jurídicas con la sociedad jamás pueden emanciparse de los negocios jurídicos basales que dieron nacimiento a la acción.
La buena fe del adquirente de las acciones no basta para asignarle derechos frente al ente[13].
d) ¿Título autónomo?
Se llama autonomía a la característica de los títulos de crédito, de que toda adquisición reviste el carácter de originaria, no derivada; en consecuencia, no está sometida a la regla "nemo plus iuris" consagrada en el art. 3270 del Código Civil.
Si se reconociera carácter de título autónomo a la acción, quien la adquiriese dentro del plazo fijado por el art. 251 de la L.S., podría impugnar las asambleas con prescindencia de la voluntad del enajenante, pues la plenitud de su derecho no derivaría de los derechos de aquél. Sin embargo, el régimen legal es distinto, pues los ausentes deben acreditar la calidad de accionistas a la fecha de la resolución impugnada.
e) La acción es un título en principio circulatorio
Con la salvedad de que estatutariamente se pueden imponer severas restricciones a la negociabilidad de las acciones, con tal que no importen su prohibición total (art. 214), la acción es -en principio- un título circulatorio. Si cotiza en bolsa, se rige por el régimen de oferta pública de títulos valores, en el cual el vendedor ignora la identidad del comprador, y viceversa[14].
Hemos dicho "en principio", atendiendo a la faz normológica del derecho (arts. 214 y 226). Bien distinto es el enfoque desde el punto de vista sociológico, concentrándonos -hic et nunc- en lo que ocurre en nuestro país. La inmensa mayoría de las sociedades son cerradas; en algunos casos, con restricciones estatutarias a la negociabilidad, y aunque éstas no existan, el mercado para las acciones -salvo la transferencia de "paquetes de control", en los que la intención de las partes no es sustancialmente enajenar acciones, sino derechos sobre una hacienda empresaria[15]- es virtualmente nulo. Tan limitada puede estar la cesión de acciones, que se ha utilizado o puede utilizarse a la sociedad anónima para instrumentar -en forma superpuesta con otras figuras jurídicas- clubes de campo, tiempo compartido, cementerios privados, las llamadas "sociedades de componentes", e inclusive "joint ventures"[16]. En todos estos casos, la transferibilidad de las acciones está restringida, siendo probable que se pacten prestaciones accesorias las cuales, al ser conexas a las primeras, deben ser nominativas y se requiere la conformidad del directorio para la cesión (art. 50, L.S.C.). Otras modalidades lícitas son la exigencia del acuerdo de una asamblea, o un derecho de adquisición preferente a favor de los restantes socios, en las sociedades cerradas con escasos accionistas.
Sin embargo, por limitada que pueda estar la transferencia de acciones, su enajenación no comporta reforma del contrato social, ni debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, a diferencia de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 152).
4. Acción y título
Hemos empleado con frecuencia la palabra "título", al referirnos a las acciones. A la vez, los "títulos" pueden representar una o más acciones (art. 208, primer párrafo), 211, inc. 3º y 212).
A fin de evitar los equívocos propios de la polisemia de los términos en el derecho y en el lenguaje común, es dable aclarar que la expresión "título" significa, según su ubicación contextual:
1) Causa fuente del derecho; en este caso, del haz de derechos patrimoniales y políticos derivados de la condición de accionista. En tal sentido, no es incompatible que la acción escritural -en especial, si cotiza en bolsa- pueda estar subsidiariamente gobernada por las normas de los títulos valores (art. 226), no obstante que no se represente en títulos (art. 208, 7º párrafo); y que sea un "título" que da derecho a la participación societaria.
2) El instrumento representativo de una o más acciones (art. 208, primer párrafo).
5. Características de las acciones
1) Igualdad de valor. Moneda argentina
Deben ser siempre de igual valor, expresado en moneda argentina (art. 207).
La ley se refiere al valor nominal inserto en el título, que sirve para mensurar la participación de los accionistas en el capital, también expresado en valores nominales, históricos o estatutarios.
Desde un punto de vista económico, el precio de acciones de idéntico valor nominal puede variar, dependiendo de múltiples factores:
a) si están o no liberadas y si la integración es parcial, qué porcentaje se desembolsó;
b) si otorgan votos suficientes para otorgar el control, o junto con otras sindicadas o no, para formar la voluntad social, o si constituyen una minoría aislada;
c) aun dentro de los minoritarios, si la participación es suficiente o no para designar directores por voto acumulativo;
d) en un orden decreciente, si reúne o no las tenencias mínimas exigidas para solicitar a la autoridad de control la fiscalización de la sociedad (art. 301, inc. 1)[17]; la convocatoria de la asamblea (art. 236)[18] o para solicitar informes y formular denuncias ante el síndico (art. 294, incisos 6 y 11)[19];
e) del patrimonio neto de la sociedad, al del ejercicio del derecho de receso, y del balance que a tal efecto se adopte: un balance especial (arts. 77, inc. 2, 78, 83,inc. 1), b), 85, 88, II) o de ejercicio;
f) si se emiten o no con prima (art. 202, 2º párrafo);
g) si existen dividendos pendientes de cobro, o ya fueron percibidos;
h) de la rentabilidad, solvencia y liquidez de la sociedad;
i) de la oferta y de la demanda, tratándose de títulos que cotizan en bolsa. A su vez, estas variables siempre estarán influidas por los factores indicados anteriormente.
Compartiendo lo expresado por NISSEN[20], el "valor nominal" sólo supone una manera práctica de medir la participación del accionista en la sociedad, pero de modo alguno sirve para fijar el valor económico de la participación del accionista ni puede ser utilizado como valor para la emisión de nuevas acciones, pues de lo contrario podría caerse en la sanción establecida por el art. 202, LSC, que considera nula la emisión de acciones bajo la par[21].
Tocante a la expresión de valor en moneda argentina, ello no impide la concertación de operaciones en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, cuando cotizan en el exterior. Nada impide que se conviertan a moneda extranjera las emisiones a colocarse en el exterior mediante la negociación de ADR (american depositary receipts), autorizada por resolución general Nº 179/91 (B.O. del 21-6-91).
A partir de la sanción de la ley 23.928, las obligaciones en moneda extranjera son consideradas "como de dar sumas de dinero" (nuevo art. 617 del Código Civil). Nada impediría, siguiendo esa tendencia legislativa, que se reforme la ley de sociedades comerciales, posibilitando la emisión de acciones y -correlativamente- la expresión del capital en otra moneda que la nacional. Autorizadas como están las obligaciones negociables en moneda extranjera (art. 4, segundo párrafo, ley 23.576, modificado por ley 23.962), y pudiendo éstas ser convertibles en acciones (art. 5, ley 23.576), están dados los pasos para que una futura reforma legislativa elimine la obligatoriedad de expresar el capital y por ende el valor de las acciones en moneda argentina[22], o lisa y llanamente se ponga fin a la necesidad de expresar un valor nominal.




Pero el ciclo político actual discurre por otros caminos, signados por la irracionalidad, la xenofobia y la prevención contra las operaciones en otras monedas que la nacional, en un momento que los particulares solamente utilizan el dinero doméstico para las transacciones de pequeño monto, o para la adquisición de bienes de consumo.
b) Igualdad de derechos dentro de cada clase
Nada obsta a que el capital se represente en clases que confieran distintos derechos. Pero dentro de cada clase, deben otorgar prerrogativas jurídicas idénticas.
Cuando la ley habla de "clases", se refiere a las categorías de acciones que, dentro de la especie, confieren iguales derechos políticos y patrimoniales, los que a su vez son distintos en cada una de las especies (arts. 207, segundo párrafo[23]; 211, inciso 3[24]; 213, inciso 1[25], 216[26], 217[27], etcétera). La expresión "clases" –equivalente a “categorías”- está contenida en otras disposiciones de la ley (art. 166, inc. 1, 186, segundo párrafo, 194, segundo párrafo, 250, 262).
El concepto de “clase” o “categoría” de acciones tiene relevancia pues:
* Cuando una decisión asamblearia pueda afectar los derechos de los integrantes de una clase, debe ser aprobada o ratificada por una asamblea especial conformada por los accionistas tenedores de acciones de aquélla, regida por las normas de la asamblea ordinaria (art. 250).
* El estatuto puede prever que todas o algunas de las clases designen directores, síndicos o miembros del consejo de vigilancia (arts. 262, 280 y 288).
Las acciones pueden ser de voto simple o plural (art. 216) -ambas "ordinarias" por contraposición a las "preferidas" (art. 194, primer párrafo)[28]; y gozar de preferencias patrimoniales (art. 217) o carecer de ellas. Otra clasificación que coexiste con la anterior es la de acciones rescatables -normal, pero no necesariamente preferidas[29]- o no rescatables[30]; en este último caso, cuando el rescate no está preestablecido en las condiciones de emisión, sin perjuicio del derecho que siempre asiste a la sociedad de así disponerlo (artículos 220 y 235, L.S.C.).
c) Indivisibilidad
Las acciones son indivisibles (art. 209). Esta solución se justifica porque la acción constituye el "átomo" de los títulos representativos del capital social (art. 163); la mínima unidad susceptible de ejercicio exclusivo del derecho de propiedad, y cuyos derechos patrimoniales y políticos no admiten fragmentación. De aceptarse lo contrario (que una acción sea separable en fracciones, que a la vez constituyan acciones individualmente consideradas):
* no podrían las acciones ser siempre de igual valor (art. 207), pues las que se dividieren tendrían un valor inferior;
* una misma acción, dividida, podría dar lugar a votos en sentido opuesto en las asambleas;
La indivisibilidad de la acción no obsta a la divisibilidad de los títulos, en el supuesto frecuente (en los hechos, la regla) de que representen varias acciones (art. 208, primer párrafo). Estos son siempre divisibles, salvo que representen una sola acción, y susceptibles de negociación por separado (art. 208, párrafos cuarto y sexto).
2.2) En forma congruente con el principio enunciado en el párrafo anterior, si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio (art. 209, segundo párrafo).
Uno de los principios del condominio -acorde con el disfavor con que contempló Vélez Sarsfield las situaciones de propiedad indivisa- es la facultad de cada condómino de pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometido a una indivisión forzosa (art. 2692 del Código Civil)[31].
La facultad de la sociedad de exigir la unificación de la representación para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones no es sino una consecuencia de la indivisibilidad de la acción, pero sólo subsiste mientras perdure el condominio. Dividido éste, la sociedad está obligada a reconocer la titularidad de los derechos políticos y patrimoniales a cada uno de los nuevos titulares, sin poder imponer la unificación de la representación, más allá del tiempo que dure la copropiedad.
En caso de que los títulos representen una cantidad de acciones que sea exactamente divisible por el número de condóminos -esto es, que el cociente arroje un número entero- nada impide la división de aquéllos, pues el principio de indivisibilidad se refiere a las acciones, no a los títulos.
Y si el resultado de la división fuere un número no entero, puede hacerse cesar el condominio sobre la parte divisible, subsistiendo aquél únicamente por las fracciones residuales.
d) Libre transferibilidad
La transmisión de las acciones es libre (art. 214).
Dentro del esquema ideal trazado por el legislador, la anónima es la típica sociedad de capitales, en la cual en principio es indiferente la persona del accionista, y su transferencia no implica modificación del estatuto. En esto se diferencia de su figura más próxima, la sociedad de responsabilidad limitada, en la cual si bien las cuotas son libremente transmisibles (art. 152), la cesión entraña una modificación del contrato social [32].
Se trata de un tipo "en principio concebido para instrumentar relaciones societarias abiertas"[33]. Ese diseño teórico, empero, no impide que en los hechos muchas sociedades -la mayoría- sean cerradas. En tales casos, estatutariamente se pueden imponer fuertes restricciones a la transferencia. Existen sociedad anónimas en las cuales el componente personal es muy fuerte: asociaciones bajo forma de sociedad (art. 3), clubes de campo, sociedades de profesionales, sociedades de componentes, et caeteris. En todos estos casos, pueden pactarse prestaciones accesorias, y requerirse la conformidad del directorio para su transferencia (art. 50); son habituales los contratos accesorios o reglamentos complementarios.
La rigidez de las limitaciones a la cesión de acciones tiene el límite de la razonabilidad. Restricciones irracionales -por ejemplo, conformidad de una asamblea unánime- implicarían desvirtuar y volver inoperante el principio del art. 214 de la L.S.C.
6. Prescriptibilidad o imprescriptibilidad
Una cuestión escasamente tratada por la doctrina y la jurisprudencia es la posibilidad de que el carácter de accionista se pueda perder -en forma parcial o total-por la inactividad en el ejercicio de sus derechos.
Por un lado, se ha expuesto la tesis de que el derecho a reclamar la entrega de nuevas acciones liberadas (por capitalizaciones de revalúos, reservas, "resultados no asignados", ajustes de capital, etcétera) y a canjear acciones en circulación es imprescriptible[34]. En un sentido contrario, otros autores han sostenido que ese derecho prescribe en el plazo previsto en el art. 848, inc. 1º del Código de Comercio[35]. Adelantamos nuestra opinión acorde con la primera postura.
Entre los artículos citados en la nota precedente la argumentación desarrollada con más amplitud y fundamentación lógico-jurídica es la que realizan los Doctores Bacqué y Jelonche . Su erudición e inteligencia -sin desmerecer los otros trabajos en esa línea- ameritan un tratamiento especial. Procuraremos sintetizar con la mayor fidelidad posible el pensamiento de sus autores, para explicar luego por qué no compartimos su tesitura.
Las razones esgrimidas en aval de la posición que brevitatis causa "prescriptoria" pueden resumirse así:
a) Partiendo del enfoque kelseniano, una persona jurídica no es más que un ordenamiento jurídico parcial, regulatorio de la conducta de individuos. Cuando el orden estatal acuerda derechos e impone obligaciones a una sociedad anónima, en realidad sólo fija el ámbito material de aquellos derechos y obligaciones, es decir, la conducta debida, dejando al orden parcial -la corporación- la determinación del ámbito personal, es decir la designación de aquellos individuos que actuarán como órganos. Atribuir derechos u obligaciones a la persona jurídica es una manera resumida de referirse al conjunto de normas, tanto estatales como societarias que imponen a ciertos individuos determinadas obligaciones o les otorgan determinados derechos subjetivos o facultades.
b) Las relaciones de los socios con la sociedad y su patrimonio no pueden definirse en términos de propiedad, condominio y otros derechos de las personas sobre las cosas, sino que deben ser caracterizadas a partir de las normas de derecho societario.
c) El "status socii" no es más que una expresión verbal, sin valor ontológico. No constituye un presupuesto de relaciones jurídicas, del que deriven consecuencias en el mundo del derecho, sino por el contrario, es la forma abreviada de designar un complejo de derechos y obligaciones que corresponden a los accionistas. En consecuencia, la procedencia o improcedencia de la prescripción del derecho a canjear acciones, es cuestión a resolver por las reglas del ordenamiento jurídico societario y no por principios "a priori".
d) Desde el punto de vista de la dogmática jurídica, el patrimonio de la sociedad anónima se distingue del de los accionistas, por lo que no puede considerarse que tengan éstos un derecho de propiedad sobre el patrimonio social. De ello deriva, que carece de sentido acudir a la noción de perpetuidad del dominio que consagra el art. 2510 del Código Civil, pues sobre los aportes de capital, una vez ingresados al patrimonio social, los accionistas no poseen prerrogativas típicamente dominiales. Están sometidos a la disciplina societaria; y desde este punto de vista, las resoluciones sociales le son oponibles en tanto miembros del orden jurídico parcial que es la persona colectiva.
e) El principio general en nuestro ordenamiento jurídico es que todos los derechos subjetivos tienen un plazo de prescripción, excepto aquellos taxativamente enumerados por la ley (arts. 4017 y 4019 del Código Civil), principio que resulta aplicable a la materia societaria (art. 844 del Código de Comercio).
Carecería de sentido una reforma estatutaria que dispusiese un cambio la división y representación del capital social, si fuera optativo para los accionistas canjear sus viejas acciones o conservarlas, sin que en tal caso la sociedad emisora pudiera decretar la caducidad de las mismas, quedando obligada a reconocer indefinidamente en el tiempo los derechos que otorgaban los títulos originarios. En el caso de las sociedades que cotizan sus acciones en bolsa, la postergación "sine die" del período de canje y la imprescriptibilidad de los derechos otorgados por los títulos perturbarían enormemente el tráfico.
f) Corresponde aplicar la prescripción liberatoria, no la adquisitiva, pues los accionistas no poseen derechos de propiedad respecto de los bienes sociales, ni tampoco respecto de los títulos nuevos, mientras éstos no les sean entregados.
Consideradas como documentos, las acciones son "cosas"; títulos de participación necesarios para ejercitar los derechos que en ellos se expresan. Si son documentos necesarios para hacer uso de los derechos que otorgan y si la titularidad de aquéllas corresponde a su propietario debe existir un "modo" de adquisición -conforme a la clásica distinción civilista entre el título y el modo- que consiste, respecto de las acciones, en la tradición.
De lo anterior, infieren que el "título" sería la resolución de la asamblea que dispone el canje, y la entrega de las acciones, el "modo". Hasta tanto se verifique la “traditio”, no serían accionistas.
g) Desde el punto de vista de la teoría general de los títulos valores, la propiedad de éstos se rige por principios diferentes que los del derecho civil. El principio de perpetuidad del dominio no resulta literalmente aplicable, pues por el mero hecho de mantener en cartera determinados títulos valores, no se conservan permanentemente los derechos que ellos expresan, sino que éstos se encuentran sujetos a la prescripción liberatoria.
Concluyen expresando que, "dispuesto un canje y decretada la caducidad de los viejos títulos, no podrá entonces el poseedor pretender la validez de éstos. Puede exigir nuevas láminas. La sociedad emisora debe entregárselas; pero pasado el tiempo puede también negarse a hacerlo, consolidando mediante la excepción de prescripción la nueva situación creada por inacción del socio".
Expuestos a grandes rasgos los fundamentos de la postura favorable a la prescripción, expondremos nuestra opinión, no sin antes efectuar algunas precisiones:
En primer lugar, y aunque la ponencia antes aludida sólo hace una referencia accidental a las sociedades que cotizan sus acciones en la bolsa, evidentemente se han tenido en miras fundamentalmente las situaciones jurídicas y prácticas derivadas del canje de acciones en este tipo de personas colectivas, caracterizadas por una mayor difusión de la propiedad accionaria, una cantidad más grande de títulos emitidos, que cuentan con un mercado relativamente transparente -al menos, tienen algún mercado, lo que no ocurre en las sociedades cerradas- y cuyos accionistas minoritarios -dada la obligada dispersión del paquete accionario- se comportan más que socios, como inversores. Si bien los argumentos antes transcriptos en forma resumida tienen vocación de universalidad, son más atendibles o lo eran más -aunque no coincidimos ni siquiera en ese supuesto- respecto de las sociedades con cotización bursátil, que siempre han constituido una proporción ínfima dentro del universo de sociedades anónimas.
Dada la fecha -1979- en que se elaboró el artículo de marras, si bien ya estaban previstos normativamente la Caja de Valores y el depósito colectivo (ley 20.643), no eran una realidad impuesta en el mercado bursátil y extrabursátil. No estaban contempladas las acciones escriturales, y el tráfico de valores se efectuaba mediante la transferencia física de los títulos. En la actualidad, encontrándose depositadas las acciones que cotizan en bolsa en la Caja de Valores S.A., difícilmente se produzcan situaciones como las que preocupan a los autores, en el ámbito de las sociedades "abiertas".
Por esa nueva realidad, y por la nominatividad impuesta nuevamente por la ley 24.587, el carácter de documento necesario que se asignaba a los títulos -pensando fundamentalmente en las acciones al portador- carece de actualidad. Pero esa misma ley, al disponer la conversión forzosa de las acciones al portador en títulos nominativos, reactualiza el problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad del carácter de socio, ante el evento de que no se proceda a la conversión y canje.
Dejando de lado las consideraciones históricas y circunstanciales[36], la doctrina con la que disentimos tiene, con los términos que está formulada, alcance general. Si bien en el sumario y conclusiones alude al derecho a reclamar la entrega de nuevas acciones liberadas y a canjear acciones en circulación, su desarrollo lógico es trasladable a todo tipo de acciones -aunque no coticen en bolsa, o no esté autorizada su oferta pública- e inclusive al carácter mismo de accionista, que podría ser objeto de prescripción liberatoria.
Rechazamos categóricamente esa posibilidad, por las siguientes razones:
a) Inevitabilidad de un marco general de encuadre. El "status socii".
En otro artículo expusimos la teoría kelseniana. Y, kelsenianos o no, los autores suelen criticar como un vicio conceptualista partir dogmática y apriorísticamente de las características de determinado instituto y su "naturaleza", para derivar de allí las normas jurídicas aplicables, en vez de proceder en forma inversa[37].
Mas como no todo el derecho está contenido en las leyes -al menos no en forma clara y unívoca- las construcciones jurídicas -infiriendo las soluciones particulares de principios generales- no pueden soslayarse. Las normas legales derivan siempre de determinado macroenfoque de una institución; partiendo de éste, se dictan los preceptos consecuentes.
Los mismos autores cuyo discurso se reprodujo, malgrado su profesión de fe anticonceptualista, recurren a la teoría general de los títulos valores[38], pese a que sus principios no están contenidos en un cuerpo orgánico de nuestro derecho, sino se encuentran enunciados por la doctrina. Invocan esa teoría, porque así como la filosofía es un saber ineludible, la teorización es, guste o no, inevitable.
Pensamos que el "status" de socio no es un "flatus vocis", sino una idea nuclear dentro del ordenamiento societario, no cual dogma extranormativo o supranormativo, sino como concepto sustancial del que derivan diversos preceptos -que serán analizados seguidamente- pero que no se limita a éstos.
Un status es una situación permanente y fluyente, oponible "erga omnes"; el vínculo entre el socio y sus acciones es directo e inmediato, y una vez suscriptas las acciones, se adquiere la calidad de socio; integradas, no pueden ya caducar.
Las situaciones jurídicas permanentes no se pierden por prescripción: la posesión se conserva animo solo, mientras el poseedor no sea excluido de la posesión por otro; el dominio no se pierde por el no uso; el condominio subsiste mientras ninguno de los condóminos pida la división, y la posesión de cualquiera de los copartícipes se ejercita en representación de los otros, salvo interversión del título. Cuadra remarcar que el carácter "permanente" de aquellas situaciones, no obsta a su modificación, pero no por la simple inercia, sino por actos del titular o de terceros.
Como decía el maestro ALBERGO G. SPOTA, "los derechos subjetivos pueden implicar un plexo de facultades jurídicas que la ley ampara (res merae facultatis). Estas, en cuanto emanen de la ley y no de convención de partes, son imprescriptibles (in facultativis non datur praescriptio)"[39].
b) El derecho al mantenimiento de la participación del socioUno de los principios del ordenamiento societario es el derecho del socio al mantenimiento de su participación; aplicación particular de éste es la veda de los acuerdos que permitan la adquisición de la parte de un socio por un precio notoriamente inferior a su valor al momento de hacerla efectiva. Esa noción -contenida en el artículo 13, inciso 5º de la L.S.C.- es aplicable no sólo a la génesis de la sociedad -el contrato constitutivo y los estatutos- sino a todo su desarrollo. Sería un contrasentido de la ley que se encuentren prohibidos dichos pactos leoninos; que la satisfacción de ese requisito deba ser controlada por el juez (arts. 6 y 167), pese a que al menos media el consentimiento de los contratantes; pero que en el desenvolvimiento de la vida societaria, pueda el ente quedarse gratuitamente con la parte de un socio, perdiendo éste total o parcialmente la condición de accionista[40]
Concordamos que el socio no tiene un derecho de dominio sobre el patrimonio social. Pero éste no es totalmente ajeno a los socios[41] y por ello debe respetarse su participación en aquél, no sólo en el capital, principio que recoge el art. 189 de la L.S.C. [42]
De aceptarse la prescripción liberatoria del carácter de accionista -pues a ello conduciría la prescriptibilidad del canje de acciones- la sociedad experimentaría un incremento patrimonial a costa del socio. Los derechos de contenido económico correspondientes a las acciones no entregadas, y por hipótesis prescripto el derecho a obtener su entrega, pasarían a engrosar el patrimonio social. Como la sociedad no puede ser titular en forma permanente de acciones de sí misma, debería enajenarlas o distribuirlas (art. 221), con lo que la prescripción liberatoria se convertiría en una confiscación de la participación de algunos socios a favor de otros socios, o de terceros.
Limitándonos por ahora al canje de acciones -aunque lo que está en tela de juicio es la prescriptibilidad del carácter de socio- el mismo debe ser coetáneo o posterior a la capitalización de fondos disponibles por la sociedad (art. 92, inc. b) del Reglamento de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires); es decir, las acciones a entregar por canje deben ser integradas (art. 189, L.S.C.). El concepto de acciones liberadas -por capitalización de reservas, saldos de revalúos contables o ajuste integral del capital- implica dos cosas:
* que económicamente, no ha variado la situación patrimonial de la sociedad con el aumento de capital, sino se han trasladado partidas del patrimonio neto (de reservas, resultados no asignados, revalúos o ajustes del capital) a otra partida del patrimonio neto, que es el capital, reduciéndose las primeras e incrementándose el segundo; y
* que la sociedad ha integrado por cuenta del accionista las acciones emergentes de la capitalización de las reservas, saldos de revalúos o ajuste de capital -por esa razón son acciones liberadas- reduciendo dichos conceptos y aumentando el capital.
Como la integración es connatural al carácter de socio -en el sentido de que sólo puede ser llevada a cabo por los socios[43]- si éstos la han efectuado con una partida del patrimonio social, significa que de alguna forma son partícipes de esa masa de bienes en forma proporcional a su cuota parte en el capital, pues al entregar acciones liberadas la sociedad no efectúa un pago como tercero, sino se trata de acciones ya pagadas[44]. Las acciones liberadas por capitalizaciones en los términos del artículo 189 de la LSC no son entregadas gratuitamente a los socios. Estos las han integrado con el propio patrimonio social, lo que demuestra que no les resulta ajeno.
De aceptarse que pueda prescribir en parte o en todo la condición de accionista, por el no ejercicio del canje, se violaría la regla del art. 189 de la L.S.C. (conc. art. 12, Normas C.N.V.) por cuanto no se respetaría la proporción de los socios en la capitalización de acciones ya integradas.
d) ¿Carácter necesario de la posesión material del título?
Admitir que el carácter de accionista puede perderse por no retirar las acciones emergentes del canje, implica asignar a la detentación material de aquéllas un carácter necesario y constitutivo de la calidad de socio. Esa postura no condice con nuestro régimen legal, en el que las acciones son títulos meramente representativos de aquella condición. El socio no es tal porque posea materialmente las acciones, ni deja de serlo porque no las detente. Las acciones no son un título abstracto, sino causal: representan el capital (art. 163) y constituyen su correlato, pero no tienen sustantividad propia. Entender lo contrario, es hacer prevalecer lo adjetivo y formal -la posesión material de la acción- por sobre lo sustancial.
Para advertir claramente que ello es así, imaginémonos diversas situaciones hipotéticas:
e) Reductio ad absurdum. Sociedad sin socios y otros supuestos
1- ¿Qué sucedería en el supuesto de que la sociedad no emitiera nunca los títulos, y ni siquiera certificados provisorios, o si, dispuesto el canje, ninguno de los accionistas concurriese a hacerlo efectivo? ¿A los tres años sería una sociedad sin socios?
Si la prescripción liberatoria corriera contra los socios y a favor de la sociedad, y como esta última no se identifica con aquéllos, ni siquiera con la unanimidad, deberíamos aceptar -dentro de la tesis que acepta la prescriptibilidad del carácter de socio- que podría existir una sociedad sin accionistas, por prescripción del derecho a exigir la entrega de las acciones.
No se diga que se trata de hipótesis forzadas o de gabinete. En las sociedades cerradas, la falta de emisión de las acciones, o de retiro de los títulos ya emitidos, es moneda corriente, por no decir la regla. Pero además, la prueba de fuego de la lógica de una argumentación, es su confrontación con las situaciones extremas.
2- Tampoco vale el argumento práctico, de que si todos se encuentran en la misma situación, no hay un interés de nadie en plantear la prescripción. ¿Qué ocurriría si, no habiendo la sociedad celebrado asambleas ni emitido los títulos desde su constitución, los directores, designados en el acta constitutiva (art. 166, inc. 3º), que permanecen en su cargo mientras no sean reemplazados (art. 257, L.S.C.), y que pueden no ser accionistas adujeran una hipotética prescripción? ¿la sociedad se quedaría sin socios, pero con directores?
Análogamente, y para aproximarnos más a la realidad, la situación no cambiaría si el órgano de administración, electo por el grupo mayoritario, entregara certificados provisorios a algunos accionistas -los de aquel grupo- y formulase el planteo extintivo contra los restantes.
Claramente sería un absurdo -además de un despojo- pues los socios no dejan de serlo, por el hecho de que reciban o no acciones o certificados provisorios. Por esa razón, la ley dispone que "Cumplida la integración, los interesados pueden exigir la inscripción en las cuentas de las acciones escriturales o la entrega de los títulos definitivos...hasta tanto se cumpla con esta entrega el certificado provisional será considerado definitivo..." (art. 208, sexto párrafo). A todas luces la solución es idéntica si ni siquiera se han emitido los certificados provisorios.
Se dirá que, en el caso del canje de acciones, no hay una omisión de la sociedad en cumplir sus obligaciones, sino del socio en ejercer sus derechos. Pero ello no nos daría una respuesta satisfactoria a la cuestión de fondo, y merece otras observaciones:
* resultaría notoriamente inicuo e irrazonable -y por ello inconstitucional (Fallos, 271:130)- que la omisión de la sociedad en entregar los títulos, no le traiga aparejada ninguna consecuencia importante -salvo el hecho de que los títulos provisorios valen como definitivos- pero que en la situación inversa, el accionista pueda perder su condición de tal por no requerir la entrega de títulos correspondientes a acciones integradas;
* de la redacción de la norma (art. 208, párrafo sexto) -y de la estructura de la ley- surge que, suscriptas las acciones y cumplida la integración, el accionista adquiere la calidad de socio en forma irrevocable, con prescindencia de lo que haga o deje de hacer la sociedad. Si ésta no entrega los títulos definitivos, el certificado provisorio vale como definitivo; si no entrega certificados provisorios, la constancia de la integración tiene idéntico valor definitivo.
En el caso de capitalización de reservas o resultados no asignados, ajustes, primas, etcétera, la integración se encuentra, por definición, cumplida antes de la tradición material de los acciones resultantes del aumento de capital, pues se entregan acciones liberadas (art. 189, L.S.C.). Ergo, se es accionista y se tiene derecho a recibir los nuevos títulos a partir de la resolución asamblearia que dispone la capitalización, con prescindencia de la emisión o traditio de aquéllos.
No debemos olvidar, para situar las cosas en su adecuada perspectiva, el origen histórico de las acciones: simples recibos, acreditatorios de la realización del aporte. Con el correr del tiempo, y para facilitar el ejercicio de los derechos los accionistas y facilitar la circulación de la riqueza, las acciones se convirtieron en títulos negociables. Pero no tienen sustantividad, en el sentido de confundirse con el derecho que representan.
En el caso de acciones escriturales que coticen en bolsa, las capitalizaciones de partidas del patrimonio (reservas, revalúos, ajustes, resultados no asignados, etcétera), una vez decididas y hechas efectivas, dan lugar a automáticas acreditaciones en cuenta (art. 91 in fine del Reglamento de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires). Lo mismo cabe decir de las acciones escriturales que no coticen, dada su naturaleza. Si se trata de acciones de cualquier especie depositadas en la Caja de Valores, dicha entidad las someterá a idéntico régimen, sin petición del interesado (arts. 33 y 49 de la ley 20.643). ¿Existe razón valedera para que la condición jurídica de los titulares de acciones cartulares sea distinta, por la circunstancia meramente accesoria e instrumental de que no hayan entrado en el circuito bursátil?
f) Disimilitud con los títulos abstractos
Los Doctores Bacqué y Jelonche ejemplifican con típicos títulos de crédito como las letras de cambio y pagarés, cuyos derechos se pierden por la prescripción (art. 96, decreto ley 5965/63).
Pero existe una importante diferencia: prescripta la acción cambiaria, el titular de la cambial conserva las acciones causales y la actio in rem verso (arts. 61 y 62, dto. ley citado); en cambio, con la tesis que combatimos, la prescripción del derecho al canje haría perder al accionista su condición de tal.
Si los títulos de crédito abstractos, en los que la incorporación del derecho al documento es más intensa, permiten que, perdida la acción cambiaria, se conserven acciones extracambiarias, sería ilógico que en títulos causales -en los cuales, por definición, los derechos no derivan exclusivamente del documento- la hipotética prescripción del derecho a retirar los títulos condujera a la pérdida de la condición de accionista.
g) Los inconvenientes en la negociación
La aducida perturbación del tráfico, en el caso de cotizar las acciones en bolsa, difícilmente se presente en la actualidad, en virtud del depósito colectivo en la Caja de Valores S.A. Pero aun prescindiendo de esa circunstancia, no vemos qué obstáculo real puede existir a la negociación de acciones que, al no haberse presentado al canje, evidentemente no se negocian, y sus titulares carecen de interés en hacerlo. Es axiomático que quien no canjea las acciones ni las deposita en la caja de valores, está excluido por propia y legítima decisión del circuito bursátil. A la inversa, los accionistas que sí realizan el canje de sus títulos son quienes pretenden negociarlos; respecto de ellos, no puede haber inconvenientes en el tráfico jurídico o económico.
La celeridad del tráfico jurídico y económico no es un valor abstracto o supraindividual, que deba prevalecer sobre el concreto interés de los accionistas en negociar o no sus tenencias. Si nadie está obligado a vender (art. 1324 del Código Civil), la negociación de títulos valores únicamente puede tener lugar entre quienes desean hacerlo. Ellos -cuyas ofertas y demandas determinan el mercado objeto de "tráfico- no sufrirán ningún inconveniente
En suma, ninguna consideración práctica justifica confiscar a los accionistas sus derechos de participación, y tampoco existen razones jurídicas de peso para aceptar la prescriptibilidad del derecho al canje de acciones liberadas.
Acciones ordinarias: voto simple o plural
Cada acción ordinaria, sin preferencias patrimoniales, debe tener al menos derecho a un voto (art. 216). Lo habitual, empero, es que los contratos constitutivos y los estatutos prevean que todas las acciones ordinarias inicialmente emitidas tengan cinco votos, (“clase A”, suelen denominarse), sin perjuicio de la posibilidad de emitirse ulteriormente nuevas acciones con derecho a un solo voto (“clase B o C”, según los casos). El propósito es reservar para los accionistas fundadores el control de la voluntad social, cuando terceros suscriban las acciones que se emitan por aumentos de capital[45].
No pueden emitirse acciones de voto privilegiado después que la sociedad sea autorizada a hacer oferta pública de sus acciones (art. 216 in fine). En su momento, se justificó la norma entendiendo que la difusión de la propiedad accionaria es incompatible con la retención permanente, por el grupo fundador, del control de la voluntad social.
Sin embargo, la elevada inflación que soportamos por décadas determinó que se sancionara un régimen de revalúo contable de los activos (ley 19.742), que permitía a la vez su capitalización parcial.
Aun antes de la sanción de la ley 22.903, que agregó la obligación de expresar los estados contables en moneda constante (art. 62 in fine), hemos considerado -conforme era unánime criterio jurisprudencial- que el ajuste por depreciación monetaria no es otra cosa que una parte del capital, expresado en moneda constante[46]. En consecuencia, nada impedía que las acciones que se emitieran por revalúos contables, mantuvieran el voto plural, pues no se trataba más que de la adecuación del valor nominal -no real- del capital al envilecimiento del signo monetario.
Las acciones que se emiten por revalúos contables -o por capitalización de la cuenta "ajuste del capital"- aunque la sociedad esté autorizada a la cotización de sus acciones, no son objeto de oferta de suscripción, sino de distribución entre los accionistas en proporción a sus respectivas tenencias (art. 189, LSC). En consecuencia, no se daba la ratio legis de la prohibición contenida en el art. 216 in fine.
Aunque a nuestro criterio la ley 19.550, correctamente interpretada, no impedía a las sociedades cotizantes la emisión de acciones de voto plural resultantes del revalúo contable, la ley 21.525 zanjó toda discusión al respecto: está expresamente autorizada.
Las acciones ordinarias de voto plural o privilegiadas no pueden tener más de cinco votos (art. 216) -no hemos visto jamás un estatuto en el que se prevean acciones privilegiadas con menos de cinco votos por acción- lo que se traduce en que basta la tenencia del 16,66 % del capital más un voto, para prevalecer en las asambleas, aunque asista la totalidad del capital social.
La demostración de este aserto puede efectuarse con la ayuda del álgebra:
Si asignamos el valor 100 al 100 % de las acciones representativas del capital social, y suponiendo que las acciones privilegiadas gocen de cinco votos por acción, podemos representar así a la totalidad de las acciones con voto respecto del capital social:
x + y = 100;
siendo “x” el número incógnito de acciones con un voto; e “y” el número incógnito de acciones con cinco votos.
Suponiendo que la totalidad del capital social ejercite su voto en las asambleas, y dado que las acciones privilegiadas tienen cinco votos por acción (“y); podemos igualar a “y” con 1/5 de “x”, pues es la relación que equipara los votos de cada una de las clases.
Dado que “y” = x/ 5, podemos escribir la ecuación anterior de la siguiente forma:
6 x = 500; por lo que
x/6 = 500 = 83,33...
Dado que el 100 % del capital social se compone -en la hipótesis aquí analizada- por acciones de cinco votos (“y”) y de un voto (“x”), las acciones de voto plural que equiparen los votos de las de voto simple será el 16,66... %. Los titulares de acciones con cinco votos sólo necesitan poseer el 16,66... % del capital social más un voto para prevalecer en las asambleas, aunque asistan los accionistas que representan la totalidad del capital. Esta proporción necesaria para controlar la voluntad social se reduce aún más, si -como ocurre habitualmente- una parte del capital no asiste o carece de derecho de voto.




Quienes se aburren con el álgebra, redondeando valores y asignando un valor de 100 a todo el capital, 17 acciones de cinco votos otorgan 85 votos, que prevalecen sobre los 83 restantes de un voto.
Las excepciones a la pluralidad del voto son dos:
1) Para la adopción de decisiones sobre las materias comprendidas en el art. 244, cuarto párrafo de la L.S.C[47]. Se trata de modificaciones sustanciales del contrato social -en algunos casos, la disolución de la sociedad- y por ello, de las bases del negocio jurídico que determinaron la constitución de la sociedad o que tuvieron en cuenta los socios para la suscripción de sus tenencias accionarias. En las sociedades personalistas, para adoptar esas decisiones, se requeriría el acuerdo unánime de los socios (artículos 77, inc. 1; 83 inciso 2; 88; 94, inciso 1; 95; 96; 131; 139 y 145); en la anónima, dado que la unanimidad sería incompatible con su naturaleza y con la necesaria agilidad de su funcionamiento, se han previsto mayorías calificadas, la supresión del voto plural y el otorgamiento de voto a las acciones preferidas.
2) Para la elección y remoción de los síndicos (art. 284, 3° párrafo).
Acciones preferidas
Se llama acciones preferidas a las que otorgan a su titular alguna preferencia patrimonial, que puede consistir en:
* Una prelación en la percepción de dividendos, hasta determinado porcentaje.
* Un dividendo fijo expresado en términos porcentuales, condicionado a la existencia de utilidades suficientes (arts. 68 y 224). Por lo general, esos dividendos son acumulativos; es decir, que si en un ejercicio o varios no se distribuyen, la diferencia se acumula para sumarse a las de ejercicios posteriores en que existan ganancias a distribuir. Habitualmente, son rescatables según las condiciones de emisión.
* Dividendos por acción mayores que las que le corresponderían, en función de su participación en el capital social.
En cambio, pese a la opinión de la mayor parte de la doctrina, no compartimos que la mera preferencia en el remanente de liquidación, y menos aún sobre su valor nominal, careciendo de voto , las convierta en acciones preferidas, por las siguientes razones:
1) Las acciones tienen derecho de voto durante el tiempo en que la sociedad no haga efectivos “los beneficios que constituyen su preferencia” (art. 217, segundo párrafo). Es decir que la preferencia está constituida por beneficios.
Adviértase que la ley utiliza el modo indicativo (“constituyen”), no el subjuntivo (“constituyan”), lo que da a entender que no es una mera posibilidad reservada al estatuto que la preferencia consista en una prelación en la percepción de los beneficios, sino una condición para que la acción se repute preferida.
2) La mera prioridad para el recupero del valor nominal en el remanente de liquidación -en un país que ha soportado inflaciones que redujeron a porcentajes irrisorios de su valor real a los valores nominales- convierte a la acción supuestamente preferida, a todos los fines prácticos, en una acción ordinaria, pues no tendrá derecho de voto para la adopción de las principales decisiones sociales, aunque la sociedad jamás distribuya dividendos.
De esta forma, se viola la norma del art. 216 en su espíritu: ciertas acciones en el fondo ordinarias, carecen de voto. Y la calificación como preferidas no depende de estatutos más o menos ingeniosos, sino de la realidad económica: una acción con ese tipo de supuesta preferencia carecerá de todo atractivo adicional para los inversores.
3) La función económica de la acción preferida es “comprar” seguridad en el dividendo -a condición de que existan utilidades suficientes- pagando por aquella certeza la privación del derecho de voto. Los titulares de esta clase de acciones renuncian a participar en las decisiones sociales, mientras su dividendo preferente sea respetado. Sin llegar a ser acreedores, se trata de accionistas con un “status” especial [48]
No son aceptables las interpretaciones que desvirtúan y tornan inoperantes las normas en juego[49]. E interpretar que es acción preferida la que no confiere en la práctica ninguna preferencia, y a la vez carece en principio del derecho de suscripción preferente, entraña desvirtuar la mens legis y la función económica de aquélla.
4) Finalmente, de los arts. 73 y 74 de las Normas de la Comisión Nacional de Valores, surge que dicho ente considera preferidas a las que otorgan un dividendo preferente.
Las acciones preferidas -mejor dicho, los titulares de ellas- son las cenicientas de la praxis societaria en nuestro país:
* Las sociedades -es decir, las mayorías- sistemáticamente y en violación a la directiva del art. 189 L.S.C. las privaron de participar en los aumentos de capital provenientes de revalúos contables, licuando así hasta reducir a proporciones ínfimas su participación en el capital social y en el contenido económico de su preferencia. Si bien algunos fallos hicieron justicia[50], ello fue así en los contados casos que llegaron a los estrados judiciales.[51]
* Mediante aumentos de capital por suscripción -por lo común, aumentos patrimonialmente insignificantes, pero grandes en relación al capital nominal- se redujo a proporciones despreciables su participación, dado que en principio carecen del derecho de preferencia (art. 194), salvo que el estatuto o resolución asamblearia les acuerden ese derecho. Y las mayorías se han cuidado muy bien de no acordarlo[52].
Estas circunstancias han confluido para privar de atractivo entre los inversores a las acciones preferidas; por esa razón, las emisiones de títulos de esa clase han sido cada vez menos frecuentes.
Las acciones con preferencia patrimonial conservan o adquieren el voto en las siguientes circunstancias:
a) Cuando se trate de las materias incluidas en el art. 244, cuarto párrafo (art. 217, primer párrafo).
b) “Durante el tiempo en que se encuentren en mora en recibir los beneficios que constituyen su preferencia” (art. 217, segundo párrafo).
La redacción del precepto es imprecisa y cuestionable, por dos razones:
* Gramaticalmente, porque no son los titulares de acciones preferidas quienes se encuentran en mora, sino la sociedad.
* Jurídicamente, porque la “mora” desde el punto de vista del derecho civil, es un retardo imputable al deudor. Cuando la sociedad no distribuye dividendos porque no hubo ganancias -o el balance fue confeccionado de modo que no existan- o porque las ganancias se pasan a reserva o a “resultados no asignados”[53], no existe “mora” civil, pero sí hay mora desde el punto de vista de los fines del precepto[54].
c) Si las acciones “...cotizaren en bolsa y se suspendiere o retirare dicha cotización por cualquier causa, mientras subsista esta situación” (art. 217, 3° párrafo).
d) Para la elección y remoción de síndicos, pues “cada acción dará en todos los casos derecho a un solo voto” en esos supuestos (art. 284, 3° párrafo).
Las acciones de participación
Mediante resolución nº 208/92, publicada en el Boletín Oficial del 2 de Junio de 1.992, la Comisión Nacional de Valores creó una nueva categoría, autorizando la emisión, por parte de las sociedades comprendidas en el régimen de la oferta pública, de las llamadas "acciones de participación". Sustituyó así el art. 14 de las Normas (T.O. en 1987 y sus modificaciones) por un nuevo texto.
Dichos títulos son representativos de una participación en el capital social, pero no otorgan derecho a voto. Sólo acuerdan una teórica e intrascendente "preferencia" patrimonial sobre las acciones ordinarias consistente en una antelación para el reintegro de su valor nominal en el caso de liquidación (apartado I), pero “deberán otorgar a sus tenedores derechos económicos en igual proporción a su participación en el capital social" (apartado II), característica propia de las acciones ordinarias.
La Comisión Nacional de Valores entendió con claridad que se estaba apartando del régimen general de la ley de sociedades, y que aquellos títulos no son acciones preferidas. Por eso afirma en los considerandos, que "la legislación societaria tendiente a la protección de los accionistas minoritarios frente a los eventuales abusos de las mayorías, no siempre constituye un incentivo para la difusión de la propiedad accionaria". Inequívocamente se quiso crear una categoría de acciones ordinarias sin voto, para evitar que ejerciten el derecho de suscripción preferente, derecho que, por hipótesis, no constituiría un incentivo para la difusión de la propiedad accionaria.
Las acciones preferidas son definidas en el art. 15 de las Normas, lo que evidencia que las "acciones de participación" -descriptas en el art. 14 y reguladas en un solo artículo juntamente con las acciones ordinarias-no son preferidas. A ello cabe agregar que de los arts. 73 y 74 de dichas Normas, surge que -para ser consideradas preferidas por la CNV- la preferencia debe darse en el pago del dividendo, no en una irrelevante prelación -exclusivamente sobre el valor nominal- en el pago del remanente de liquidación.
Por otra parte, la emisora puede disponer el retiro voluntario del régimen de la oferta pública, para lo cual debe contar con la aprobación de una asamblea especial de los tenedores de acciones de participación, y los accionistas disconformes con la decisión solamente tienen derecho de receso; también les asiste ese derecho en los casos de desistimiento, denegatoria o cancelación de la oferta pública o cotización (punto 2.1.2.3. de la resolución).
Si fueran acciones preferidas, la suspensión o retiro de la cotización otorgaría a sus titulares, en forma individual, derecho de voto en las asambleas generales (art. 217 in fine), lo que no ocurre con las acciones de participación: la voluntad de sus tenedores sólo puede expresarse en una asamblea especial de la clase , pero no pueden votar en la asamblea general.
Como en la legislación societaria no existe un "tertium genus" entre las acciones ordinarias y las preferidas, y las "acciones de participación" no son preferidas, debemos concluir forzosamente que se han autorizado -como lo dijimos- acciones ordinarias sin voto, en violación a lo dispuesto por el art. 216. Y la transgresión es doble:
a) porque cada acción ordinaria debe dar derecho, al menos, a un voto y;
b) porque no pueden emitirse acciones de voto privilegiado después que la sociedad haya sido autorizada a hacer oferta pública de sus acciones (art. 216, 2º párrafo).
Pues bien: las acciones de participación son emitidas precisamente por sociedades anónimas comprendidas en el régimen de oferta pública, e inclusive, las sociedades por acciones podrán pedir su ingreso al régimen de la oferta pública para ofrecer exclusivamente aquéllas (cf. Resolución Nº 208). Al coexistir acciones ordinarias con voto, y acciones sin voto -que se asemejan marcadamente a las ordinarias, al punto que son reguladas conjuntamente con las mismas por las Normas de la C.N.V. en un solo artículo (art. 14)- las primeras se convierten automáticamente en "acciones de voto privilegiado". La razón 5 votos/1 voto -máxima desigualdad admisible- es siempre más baja que 1 voto/ 0 votos, pues cuando el denominador tiende a cero, el cociente tiende a infinito. O para decirlo en otras palabras, los "privilegios" de los titulares de acciones ordinarias son mayores, respecto de los que poseen "acciones de participación", que los que pueden tener las acciones de voto plural, respecto de las de voto simple.
Como el concepto de "privilegio" es siempre comparativo, debemos concluir que las acciones ordinarias con un voto, se tornan privilegiadas en relación a las que carecen de él.
Sea o no la intención psicológica del autor de la norma, ésta tiende a preservar las situaciones de control del paquete accionario, evitando su traspaso a terceros ajenos a la familia o grupo controlantes. Exactamente lo mismo que las acciones de voto privilegiado.
Y si el legislador, bien o mal, pero en forma intergiversable, dispuso que no pueden emitirse acciones de voto privilegiado después que la sociedad haya sido autorizada a hacer oferta pública de sus acciones (art. 216, L.S.C. y su antecesor, art. 9 de la Ley 19.060), nos parece desvirtuar la mens legis autorizar la emisión de las llamadas acciones de participación, pues en tal caso las acciones ordinarias resultan de voto comparativamente privilegiado.
Se dirá que la privación del voto es una consecuencia de su carácter de acciones preferidas, pero ¿qué clase de preferencia es, para acciones que cotizan en bolsa, tener una prelación sobre el valor nominal en caso de liquidación, supuesto en el que dejarán de cotizar? A todos los fines prácticos, se trata de una acción que no tiene ninguna de las ventajas de las acciones ordinarias, ni de las acciones preferidas:
* Al no ser acción ordinaria, carecerá de voto y por ello de toda posibilidad de injerencia en las decisiones sociales. Tampoco dispondría del derecho de suscripción preferente (art. 194, L.S.C.). Inclusive, a nivel doctrinario se le ha negado derecho de voto en la asamblea extraordinaria aún para decidir sobre alguna de las materias comprendidas en el cuarto párrafo del art. 244[55] sin perjuicio de la aprobación o ratificación por una asamblea de la clase, cuando la decisión afecte sus derechos (art. 250), en particular, para el caso que la asamblea general se proponga el retiro voluntario del régimen de la oferta pública (art. 14, apartado V de las normas, según Resolución Nº 208).
* Al no tener preferencia en el dividendo, no podrá votar en caso de que la sociedad no distribuya jamás dividendos, a diferencia de los titulares de acciones preferidas, que recuperan el voto en caso de mora de la sociedad en hacer efectivos los beneficios que constituyen su preferencia (art. 217, L.S.C.).
* Tampoco tiene derecho de voto en la asamblea general en caso de que se suspendiere o retirare su cotización bursátil -lo que sí ocurre con las acciones preferidas (art. 217 in fine)- circunstancia que descarta que pueda asignarse a las acciones de participación tal naturaleza. Sólo les asiste el muy deslucido derecho de receso (art. 14, apartado V de las Normas, cf. Resolución Nº 208).
Se trata, en suma, de un injerto introducido por una norma de rango inferior, contrario a la ley de sociedades comerciales y por ello inconstitucional (art. 31 de la Ley Fundamental).
Si los funcionarios de la CNV que dictaron la resolución nº 208 pensaban que aquella legislación comporta un estorbo para la ampliación del mercado de capitales (opinamos absolutamente lo contrario; fomentar la desprotección de ciertos accionistas no ayuda precisamente a los fines perseguidos por los autores del precepto) lo que correspondía hacer era asesorar al Poder Ejecutivo Nacional para que remitiese un proyecto de ley al Congreso propiciando su modificación, pero no arrogarse el papel de legisladores.
La realidad es que las acciones de participación no se han impuesto en el mercado. Ninguna de las publicaciones de difusión masiva contiene información diferenciada sobre las acciones de participación que se negocian en plaza.
Si bien estamos de acuerdo en términos generales con las normas desregulatorias y la supresión de las restricciones a la libre contratación, el mercado de valores presenta características especiales que justifican cierta intervención estatal:
* Resulta muy difícil para los adquirentes de acciones conocer con exactitud sus derechos en cuanto socios minoritarios. La información -particularmente para los inversores de otra jurisdicción territorial- sobre los estatutos, las acciones emitidas y los derechos que confieren es de difícil acceso, y en términos de costos, puede ser muy onerosa con relación al monto de la inversión.
* La insuficiente información de los inversores puede inducirlos a error respecto de las características de los títulos que están adquiriendo. Y esta desinformación no se limita a ahorristas de escasa cultura o experiencia inversora. Para verificarlo, basta indagar entre personas vinculadas a medios financieros, pero sin un especial conocimiento de las regulaciones en materia de títulos valores y de la operatoria bursátil, qué son las acciones de participación, cuáles sociedades cotizantes en bolsa las emiten, y cómo puede seguirse la evolución de sus cotizaciones. La inmensa mayoría no sabrá contestar. Es más: no hemos podido acceder a esa información leyendo ningún periódico de difusión masiva, ni siquiera los especializados en el ámbito financiero o bursátil.
Acciones rescatables
En términos generales, las sociedades no pueden adquirir sus propias acciones. Una de las excepciones a ese principio lo constituye el “rescate”: la sociedad, en tales hipótesis, puede cancelarlas, previo acuerdo de reducción del capital (art. 220, inc. 1°).
En tal sentido, todas las acciones -ordinarias o preferidas- son “rescatables”, pero la ocurrencia de ese hecho está subordinada a una no necesaria, sino contingente decisión de la asamblea de accionistas.
El sentido de la expresión “acciones rescatables” en la jerga bursátil es otro. Conforme lo dispone el art. 17 de las Normas de la CNV, se trata de acciones:
a) “Cuyo rescate o compra total o parcial por la sociedad o terceros esté fijada en el tiempo o librada a opción del accionista, según las condiciones de la emisión”
b) “Cuyo rescate o compra total o parcial por la sociedad o terceros esté comprometida de cualquier otra forma...”.
Es corriente, mas no necesario, que las acciones rescatables sean a la vez preferidas; lo relevante para asignarles ese carácter es que el rescate sea una opción predeterminada para la sociedad o para el accionista.
Ejercitado el rescate, pueden existir operaciones pendientes:
a) Dividendos no declarados -pero ya devengados en el ejercicio- o no distribuidos. Para las sociedades que hacen oferta pública, la CNV impone la entrega a los accionistas conjuntamente con el valor del rescate, un instrumento de compromiso sobre el pago de las participaciones a que tuvieren derecho (art. 75, primer párrafo de las Normas).
b) Capitalizaciones que aún no se hubieren declarado o distribuido al momento del rescate, pero ya estuvieran devengadas. Por aplicación de la regla del art. 189, les correspondería participar en aquella capitalización; dado que las acciones se adquieren, debe pagarse a los titulares de las acciones rescatadas el valor equivalente a las acciones que le corresponderían por capitalización, o entregarse juntamente con el valor del rescate, un instrumento de compromiso sobre el pago de aquéllas (art. 75, Normas).
c) Dividendos fijos de las acciones preferidas, correspondientes a un ejercicio ya devengado: deben pagarse conjuntamente con el valor de rescate, si existieren utilidades realizadas y líquidas (arts. 68 y 224, LSC). En caso contrario, debe entregarse a los accionistas un instrumento de compromiso del pago de esa obligación, al efecto de que oportunamente se abonen los dividendos atrasados (art. 75, segundo párrafo, Normas de la CNV).
Las reglas enunciadas son una aplicación particular de los principios sentados por los arts. 13, inc. 5, 189 y 92 (dado que el accionista cuyas acciones se rescatan no puede estar situado en peor situación que el excluído).
Certificados globalesLas sociedades autorizadas a la oferta pública pueden emitir certificados globales de sus acciones integradas con los requisitos de los arts. 211 y 212, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se consideran definitivos, negociables y divisibles (art. 208, 2º párrafo).
La oferta pública de las acciones entraña una dispersión mayor de la titularidad accionaria que en las sociedades cerradas[56], y a la vez, una permanente variación de los titulares por su negociación periódica. Estas circunstancias conducirían, de no existir el depósito colectivo- a una continua transmisión física de los valores, con los consiguientes riesgos de pérdida, destrucción y falsificación.
Los certificados globales no requieren una forma instrumental determinada y pueden consistir en notas dirigidas a la Caja de Valores, firmadas por quienes deban hacerlo en las láminas definitivas; una copia firmada del acta de emisión del certificado respectivo debe remitirse a la Bolsa (art. 14, inc. f) del Reglamento de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires). La figura regulada por la ley 20.643 permite la emisión de los aludidos certificados globales, satisfaciendo una necesidad práctica indudable.
El depósito colectivo de títulos valores está regulado por la ley 20.643, que dispone en su art. 35: "podrán ser objeto de depósito colectivo los títulos valores emitidos por las personas jurídicas de carácter privado que hubieran sido autorizadas a efectuar su oferta pública...".
Antes de caracterizar jurídicamente al instituto, destacamos que la transferencia de títulos valores susceptibles de oferta pública se lleva a cabo exclusivamente mediante débitos y créditos en las subcuentas de la Caja de Valores S.A. De este modo, sea cual fuere la naturaleza de los títulos valores en cuanto a su transmisibilidad, en los hechos las transacciones bursátiles están nominativizadas y "escrituralizadas", y así lo han entendido las leyes de nominatividad de títulos valores que se sancionaron (art. 61 de la ley 20.643, texto según art. 1º de la ley 23.299; ley 24.587), al eximir de la exigencia de conversión de los títulos al portador, a aquéllos que se encuentren depositados en la Caja de Valores.
Por ello, si bien la emisión de certificados globales no significa que las acciones sean escriturales, su oferta pública e inscripción en regímenes de depósito colectivo conduce a que se transmitan como si lo fueran[57] [58]
Atento que las registraciones efectuadas por la Caja sustituyen jurídicamente a las inscripciones similares en los registros de la sociedad emisora (art. 38); y que el comitente sólo puede transmitir sus derechos de copropiedad o constituir derecho de prenda sobre su parte indivisa a través de la Caja -que practicará las anotaciones dentro de las 24 horas de recibida la comunicación del depositante (art. 53)- todas las acciones -inclusive las acciones al portador, antes de la sanción de la ley 24.587- dejan de serlo, pues el comitente está individualizado, y se registran en la Caja todas las mutaciones jurídicas -transmisiones y gravámenes- que experimentan aquellos títulos valores.
La ley define al contrato de depósito colectivo de títulos valores, como el celebrado entre la caja de valores y un depositante, según el cual la recepción de los títulos valores por parte de aquélla sólo genera obligación de entregar al depositante, o quien éste indique, igual cantidad de títulos valores de la misma especie, clase y emisor (art. 30, inc. a). Esa definición, si no se complementara con otras normas, sugeriría que se trata de un depósito irregular (arts. 2191 y 2220 del Código Civil), que transfiere la propiedad y el uso de los bienes depositados al depositario [59].
Pero no es así. El depósito colectivo se aparta de las reglas del derecho común en cuanto a la propiedad de los bienes fungibles. Conforme a las reglas del derecho civil, cada vez que éstos se entregan, quien los recibe adquiere su dominio[60]. Aplicaciones de ese principio son los arts. 2191 (depósito irregular) y 2245 (mutuo) del Código Civil; y por tal motivo el mismo cuerpo legal establece que no son reivindicables "las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, como el dinero, títulos al portador, o cosas fungibles" (art. 2762)
El depósito colectivo presenta la peculiaridad de que si bien su objeto lo constituyen bienes fungibles (los títulos valores) y el depositario -Caja de Valores- no está obligado a devolver los mismos títulos valores (art. 39), sino cumple su obligación restitutoria entregando la misma cantidad de títulos de igual especie, clase y emisor que los recibidos (art. 30, inc. a) -todas estas características son propias del depósito irregular- no adquiere, a diferencia de lo que ocurre con éste, la propiedad de los bienes depositados (arts. 36 y 41). Se trata, dada su regulación normativa, su mecánica y sus fines, de un depósito regular, y en consecuencia, los bienes recibidos por la Caja de Valores deben figurar en su balance como cuentas de orden, y no como un pasivo (art. 63, 3).
La definición no incluye como parte necesaria del depósito colectivo al comitente -propietario de los títulos valores depositados en la Caja de Valores (art. 30, inc. d)- no obstante que el sistema se ha instituido en tutela de éste, y es un sujeto de derecho necesario dentro del esquema trazado por la ley. Ello se explica porque la caja queda obligada con el depositante sin que los comitentes tengan acción directa contra aquélla (art. 54)[61].
¿Quiénes son los depositantes? Las personas autorizadas para efectuar depósitos colectivos a su orden, por cuenta propia o ajena (art. 30, inc. b). En la mayor parte de los casos, será por cuenta de terceros (comitentes); y cuando así no ocurra, se confundirán las calidades de comitente y depositante (art. 34). Pueden asumir tal carácter los bancos, compañías financieras, agentes de bolsa y extrabursátiles inscriptos, y las sociedades depositarias de fondos comunes de inversión, respecto de los títulos valores de éstos (art. 32). Efectúan depósitos colectivos a su orden, por cuenta del comitente o propia (art. 30, inc. b).
Caracterizados los sujetos de la relación jurídica, veamos cuál es el objeto de ella. Pueden ser objeto de depósito colectivo los títulos valores emitidos por personas jurídicas de carácter público o privado. Concentrándonos en estos últimos, debe encontrarse autorizada su oferta pública (art. 35). En consecuencia, serán de aplicación las normas de la Ley 17.811.
Otras notas tipificantes de la figura son las siguientes:
a) El único depositario autorizado es la Caja de Valores (arts. 30, incs. a y c, 31 y concs).
b) El depósito colectivo establece entre los comitentes una copropiedad indivisa sobre la totalidad de los títulos valores de la misma especie, clase y emisor, depositados en la caja bajo dicho régimen (art. 40). Para la determinación de la cuota parte que corresponde a cada copropietario deberá tenerse en cuenta el valor nominal de los títulos entregados en depósito.
c) La Caja procederá a abrir una cuenta a nombre de cada depositante. Cada una de estas cuentas se subdividirá, a su vez, en tantas cuentas y subcuentas como comitentes denuncie y clase, especie y emisor de títulos valores deposite, respectivamente (art. 42).
d) La Caja asume siempre la responsabilidad derivada de las obligaciones a su cargo, aún en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor (art. 43).
e) Para el ejercicio de los derechos políticos y patrimoniales derivados de las acciones se ha regulado la cuestión con minuciosidad:
* El depositante no podrá ejercer por sí el derecho de voto de los títulos valores depositados a su orden (art. 46). Es una derivación lógica del principio de que el depósito colectivo no transfiere la propiedad ni el uso de los títulos valores depositados (art. 41 de la ley 20.643), y del carácter intransferible del derecho de voto; derecho éste que va anexo a la calidad de accionista, que no se pierde por la circunstancia de encontrarse depositados los títulos.
* Para la concurrencia a asambleas, voto, cobro de dividendos, rescates parciales, capitalización de reservas o de saldos de revalúo o ejercicio de derechos de suscripción, la Caja emitirá, a pedido de los depositantes, certificados extendidos a nombre de los comitentes, en los que se indicará la cantidad, especie, clase y emisor de los títulos valores, nombre y domicilio del comitente (art. 47).
Puede omitirse la numeración de los títulos (art. 47 in fine), dada la naturaleza del depósito, en que el depositario no está obligado a restituir los mismos títulos valores (art. 39).
Al emitir los certificados la Caja se obliga a mantener indisponible un número de títulos valores equivalentes a la cuota parte del comitente hasta el día siguiente al fijado para la celebración de la asamblea correspondiente. Durante ese lapso, los depositantes no podrán efectuar giros o retiros por cuenta del comitente (art. 48)).
* Por el depósito colectivo la Caja queda autorizada a percibir dividendos o cualquier otra acreencia a que dieren derecho los títulos valores recibidos, y obligada a la percepción puntual de los mismos. Para su cobranza la Caja podrá emitir certificados representativos de los respectivos cupones, a los que los emisores deberán otorgar plena fe. Los cupones correspondientes a aquellos certificados serán destruídos por la Caja (art. 49).
* Los depositantes deberán dar aviso en tiempo oportuno y en forma fehaciente a los comitentes sobre las nuevas suscripciones a que les dieran derecho preferente los títulos valores depositados. Los comitentes deberán decidir acerca del ejercicio de los derechos de suscripción, debiendo instruir a los depositantes al respecto, y poner a su disposición, dado el caso, el dinero necesario. En este supuesto la Caja hará entrega a los depositantes de los certificados correspondientes a fin de que éstos procedan de acuerdo con las instrucciones o, siempre que el depositante los instruya específicamente y entregue en tiempo las sumas correspondientes, ejercerá el derecho de suscripción, acreditando los nuevos títulos en la cuenta del respectivo comitente (art. 50).
Resta agregar, respecto de los certificados globales, que :
a) En principio sólo pueden emitirse por acciones totalmente integradas (art. 208). Ello es así, pues en caso de transferencia, los cedentes y cesionarios responden solidariamente por los pagos debidos, y el cedente que realice desembolsos parciales, deviene copropietario de las acciones cedidas en proporción a lo pagado (art. 210), lo que crearía dificultades para la determinación de los titulares, incompatibles con la necesaria certeza que requiere la negociación de los valores.
Cabe señalar, sin embargo, que el Reglamento de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires admite la negociación en Bolsa de certificados globales provisionales de acciones parcialmente integradas, a los que son aplicables las reglas establecidas para los certificados globales de acciones totalmente integradas (art. 14, inc. e, 9). En tanto certificados globales, se rigen por las normas de éstos (contenidas en el art. 14, inc. f); y en tanto provisionales, su negociación en bolsa se somete a determinadas condiciones, fundamentalmente que una asamblea de accionistas celebrada con anterioridad a la iniciación de la suscripción haya resuelto liberar a los cedentes sucesivos de la garantía establecida en el art. 210 de la L.S.C. (art. 14, inc. e), 1). También acepta la emisión de un único certificado global provisional representativo de acciones parcialmente integradas, para su ingreso al régimen de depósito colectivo en la Caja de Valores (art. 14, inc. e, 9).
b) Deben reunir las formalidades exigidas por los arts. 211 y 212 de ley 19.550, tópico que desarrollaré infra.
5) Títulos cotizables
Los conceptos de oferta pública y cotización bursátil no son equiparables:
* La oferta pública es autorizada por la Comisión Nacional de Valores (arts. 6, inc. a, 19 y concordantes de la Ley 17.811), considerándose tal la invitación que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, o cualquier otro procedimiento masivo de difusión (art. 16, Ley 17.811). Puede o no ser bursátil, y provenir del propio emisor o de un intermediario (art. 21).
* En cambio, la potestad para autorizar, suspender, cancelar, reglamentar, controlar y normar la cotización de títulos valores está conferida a las bolsas de comercio debidamente autorizadas por la C.N.V. cuyos estatutos prevean la cotización de aquéllos, y tengan un mercado de valores adherido (arts. 28, 29, 36 y concs., Ley 17.811).
La autorización para efectuar la oferta pública no comporta facultamiento para cotizar en bolsa. Compete a esta última, en ejercicio de sus facultades reglamentarias, fijar las cantidades y proporciones de títulos representativos que la sociedad cotizante ha de emitir (art. 208, 3º párrafo).
La Exposición de Motivos de la ley 22.903 L.S.C. (párrafo 11. de la Sección V) expresa que "se incorpora a la legislación una práctica corriente en tales circunstancias pero que no tenía sustento legal en sentido formal".
Entiendo que podía considerarse soporte normativo de aquella práctica el art. 30, inc. b) de la ley 17.811. Obviamente, la reforma al art. 208 zanja toda posible discusión.
6) Certificados provisionales
6.1) Mientras las acciones no estén integradas totalmente, sólo pueden emitirse certificados provisionales nominativos (art. 208, 6º párrafo, L.S.C.).
La ratio del precepto, es que pendiente la integración, el cedente responde solidariamente con el cesionario de las acciones por los pagos debidos (art. 210). De emitirse acciones al portador -hoy nuevamente vedadas- no serían identificables los obligados al aporte, salvo el tenedor.
Como vimos (supra, parágrafo 5), el Reglamento de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires admite la negociación bursátil de los certificados provisorios, bajo ciertas condiciones (liberación a los cedentes de la garantía del art.210 y aclaración en los certificados de que aquélla no rige; cupones que posibiliten el ejercicio de eventuales derechos hasta su canje y espacios preparados en el anverso para asentar las integraciones en las fechas previstas; etc.).
6.2) Cumplida la integración, los interesados pueden exigir la inscripción en las cuentas de las acciones escriturales o la entrega de los títulos definitivos. La L.S.C. dispone que serán al portador si los estatutos no disponen contrario (art. 208, 4º párrafo), norma derogada por la Ley 24.587.
Hasta tanto se cumpla con esta entrega, el certificado provisional será considerado definitivo, negociable y divisible.
En los certificados provisionales deben anotarse las integraciones que se efectúen (art. 211, inc. 4º).
7) Acciones escriturales
El estatuto puede autorizar que todas las acciones o algunas de sus clases no se representen en títulos. En su reemplazo, se inscribirán en cuentas a nombre de sus titulares, a ser llevadas:
a) por la sociedad emisora en un registro de acciones escriturales al que se aplica el art. 213 en lo pertinente;
b) por bancos comerciales o de inversión o;
c) cajas de valores autorizadas. Este último supuesto se configura en el caso de sociedades que hacen oferta pública de sus acciones.
La calidad de accionista se presume -presunción iuris tantum, ya que la registración no es constitutiva- por las constancias de las cuentas abiertas en el registro de acciones escriturales. En todos los casos la sociedad es responsable ante los accionistas por los errores o irregularidades de las cuentas, sin perjuicio de la responsabilidad del banco o caja de valores ante la sociedad, en su caso.
La sociedad, la entidad bancaria o la caja de valores deben otorgar al accionista comprobante de la apertura de su cuenta y de todo movimiento que inscriban en ella. Todo accionista tiene además derecho a que se le entregue, en todo tiempo, constancia del saldo de su cuenta a su costa (art. 208).
La emisión de acciones escriturales –como la no emisión de ningún título- en las sociedades cerradas cuando el registro es llevado por la propia sociedad, genera el peligro de que las mayorías ejerciten maniobras dilatorias u obstruccionistas, o se opongan infundadamente a otorgar la constancia, con el fin de dificultar a los accionistas minoritarios el ejercicio de sus derechos de voto o impugnación.
8) Cesión: garantía de los cedentes sucesivos. Efectos del pago por el cedente
A. El cedente que no haya completado la integración de las acciones, responde ilimitada y solidariamente por los pagos debidos por los cesionarios.
Es una aplicación del principio de la cesión de las posiciones contractuales activas y pasivas: se transmiten los derechos en su faz activa; respecto de las posiciones pasivas, tiene lugar una delegación imperfecta (art. 814 del Código Civil): el cedente no queda desobligado, y la obligación del cesionario no sustituye, sino se suma a la del primero.
Bien mirado, es una de las tantas aplicaciones de la regla “res inter allios acta neque nocere potest" (art. 1195 del Código Civil): la cesión de las acciones no puede perjudicar los derechos de la sociedad; en este caso, a exigir la totalidad del saldo pendiente de integración.
El cedente que realice algún pago será copropietario de las acciones cedidas en proporción de lo pagado (art. 210).
10) Formalidades. Menciones esenciales
El estatuto social debe establecer las formalidades de las acciones y de los certificados provisionales.
Son esenciales las siguientes menciones:
1º) Denominación de la sociedad, domicilio, fecha y lugar de constitución, duración e inscripción.
2º) El capital social.
3º) El número, valor nominal y clase de acciones que representa el título y derechos que comporta.
4º) En los certificados provisionales, la anotación de las integraciones que se efectúen.
Las variaciones de las menciones precedentes, excepto las relativas al capital, deberán hacerse constar en los títulos (art. 211).
La ley dispone que tales recaudos formales son “esenciales”. ¿Se trata de formas ad solemnitatem, o revisten naturaleza meramente probatoria?
Considero que la esencialidad de esas enunciaciones no obsta al ejercicio, por el socio, de sus derechos patrimoniales y políticos, si por otros medios puede demostrar su condición de accionista, la naturaleza y clase de sus acciones, y las integraciones realizadas. Las acciones son títulos representativos del capital (art. 163), pero no tienen eficacia constitutiva. Los derechos del socio nacen con la suscripción y se pueden ejercer mientras no exista mora en la integración, con prescindencia de la representación del capital en títulos, con frecuencia jamás emitidos.
A diferencia de la letra de cambio, el pagaré o el cheque –que son títulos valores abstractos y formales- la ausencia de determinados requisitos no torna inhábil al título, pues la acción no es un título abstracto, sino causal.
11) Numeración
Los títulos y las acciones que representen se ordenarán en numeración correlativa (art. 212). Lo que significa, salvo que cada título represente una acción, que existirán dos numeraciones: las correspondientes al título representativo de varias acciones; y las que corresponden a cada acción.
Habitualmente, los títulos representan una cantidad considerable de acciones (varios cientos o miles), lo que facilita su negociación separada, pues son las acciones y no los títulos lo indivisible.
12) Firma: su reemplazo
Serán suscriptas con firma autógrafa por no menos de un director y un síndico. La autoridad de contralor podrá autorizar, en cada caso, su reemplazo por impresión que garantice la autenticidad de los títulos y la sociedad inscribirá en su legajo un facsímil de éstos (art. 212, 2º párrafo).
La eventual ausencia de la firma de un síndico, ¿invalida al título?
Consecuente con mi postura aformalista, entiendo que constituiría un excesivo e inaceptable rigorismo negar al titular de acciones debidamente suscritas el ejercicio de sus derechos, por una omisión que no es a él imputable.
La norma debe insertarse en el contexto en que se redactó la ley de sociedades comerciales: la regla era que las acciones fuesen al portador (art. 208), y los títulos revestían esa naturaleza, si los estatutos no disponían lo contrario. Históricamente, la sociedad fue denominada “anónima” por el anonimato que caracterizaba a los títulos transmisibles por la simple tradición (art. 577 del Código Civil), no asentándose la transferencia en el Libro Registro de Acciones (art. 213, inciso 3)[62]. Siendo así, resultaba comprensible que se impusieran recaudos formales tendentes a asegurar la autenticidad de aquéllos.
Impuesta la nominatividad de las acciones, ¿puede invalidarlas una omisión, subsanable por las constancias del libro registro de accionistas, de la caja de valores o de un banco comercial o de inversión? Admitir una consecuencia tan grave, por deficiencias formales en una emisión a la que es ajeno el tenedor, resultaría violatorio del derecho de propiedad del accionista, a quien se privaría del ejercicio de derechos inherentes a su carácter de tal, por falencias atribuibles al emisor, no al portador de los títulos
13) Cupones
Los cupones pueden ser al portador aun en las acciones nominativas; disposición que se extiende a los certificados (art. 212).
Los cupones son títulos de legitimación para la percepción de dividendos o para el ejercicio de ciertos derechos, como el de suscripción preferente. Presentan la utilidad práctica de su negociabilidad, en forma separada de las acciones a las cuales acceden. Así, quien quiere negociar el dividendo –derecho creditorio subordinado a la existencia de ganancias realizadas y líquidas (artículos 68 y 224 de la Ley de Sociedades Comerciales)- o el derecho de preferencia consagrado por el art. 194, puede hacerlo, enajenando el cupón, sin perder la titularidad de las acciones de las que se desprendieron los cupones.
14) Libro de Registro de acciones (art. 213)
La sociedad debe llevar un libro registro de acciones con las formalidades de los libros de comercio (arts. 43 y ss), de libre consulta por los accionistas[63], en el que se asentarán:
1) Clases de acciones, derechos y obligaciones que comporten.
2) Estado de integración, con indicación del nombre del suscriptor[64].
3) Si son al portador, los números; si son nominativas, las sucesivas transferencias con detalle de fechas e individualización de los adquirentes.
4) Los derechos reales que gravan las acciones nominativas.
Si las acciones son al portador, la prenda –al tratarse de un prenda comercial con desplazamiento- se constituye mediante la entrega de los títulos al acreedor prendario, quien en oportunidad de celebrarse las asambleas, deberá posibilitar el ejercicio de los derechos del deudor –propietario de las acciones- mediante su depósito o por otro procedimiento que garantice sus derechos (art. 219).
5) La conversión de los títulos, con los datos que correspondan a los nuevos.
La elevada inflación que hemos sufrido determinó que los valores nominales del capital suscripto quedaran reducidos a la insignificancia, emitiéndose nuevas acciones como consecuencia de capitalizaciones de revalúos o de ajustes de capital, o por haberse cambiado el signo monetario. Con alguna frecuencia, las sociedades disponen el canje –conversión- de los viejos títulos, por otros nuevos, pese a no haberse emitido ninguno de ellos.
La conversión, en otros casos, ha tenido origen legal, en las oportunidades en que se dispuso la nominatividad accionaria.
6) Cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus modificaciones.
El Libro de Registro de Acciones no tiene eficacia constitutiva, sino meramente declarativa[65] y probatoria. Se rige por las normas de los libros de comercio, y por ello, sus asientos no constituyen prueba a favor de la sociedad para negar a un socio el carácter de accionista o para menoscabar sus tenencias, si no se complementan con la documentación respectiva (art. 43, in fine, Código de Comercio).
16) Transmisión de acciones nominativas y escriturales
La transmisión de las acciones nominativas o escriturales y de los derechos reales que las graven debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su inscripción (art. 215, 1º párrafo).
Carácter declarativo de la inscripción
La calidad de socio, pese a la norma antes transcripta, no surge de la inscripción en el registro de acciones escriturales (art. 208, 5º párrafo) o en el registro de accionistas (arts. 213 y 215). La inscripción es declarativa, según se desprende de lo normado por el art. 208, pues "la calidad de accionista se presume por las constancias de las cuentas abiertas en el registro de acciones escriturales", agregando que la sociedad es "responsable ante los accionistas por los errores o irregularidades de las cuentas, sin perjuicio de la responsabilidad del banco o caja de valores ante la sociedad, en su caso".
Del precepto surge que la inscripción no confiere per se la calidad de accionista. De lo contrario, la expresión "se presume" -de significación probatoria, no constitutiva- carecería de sentido. Igualmente, si la sociedad responde ante los accionistas por los errores o irregularidades de las cuentas, es porque el derecho resulta independiente de la acreditación o débito en cuenta.
La solución no puede ser distinta para el supuesto de acciones nominativas, pues el registro de acciones escriturales es equiparable al libro de registro de acciones, y por ello se aplica al primero la normativa del segundo (art. 208).
De asignarse valor constitutivo a la inscripción, dependería de la voluntad o del capricho de los administradores de aquélla, que las transferencias o embargos se anoten o no, y la fecha de la anotación, posibilitando todo tipo de fraudes.
Tengo por incuestionable que la oponibilidad a terceros de las cesiones, gravámenes o medidas cautelares no puede depender de lo que haga o deje de hacer el órgano de administración de la sociedad, en muchas ocasiones interesado en que las anotaciones en el libro se "aceleren" o "demoren". Ello es muy peligroso en las sociedades cerradas, y puede conducir a la frustración de los derechos de accionistas o terceros, según el caso.
Como decía VIVANTE, la sociedad que registra en sus libros el nuevo titular no realiza un acto de voluntad, un acto que pueda o no efectuar, sino que cumple la obligación originariamente contraída de registrar toda transferencia ante la simple petición del titular; realiza un acto de mera ejecución, que puede ser suplido judicialmente. La anotación no es un acto que quede subordinado a la voluntad de la sociedad[66].
Se pueden presentar variadas situaciones:
a) Que un adquirente haya notificado la adquisición a la sociedad emisora o entidad que lleva el registro de acciones escriturales.
Salvo que existan restricciones estatutarias a la transferencia, le asiste un derecho contra la sociedad a que se le reconozcan las facultades propias del status socii[67]. El principio de libre transmisibilidad (art. 214) se vería desvirtuado si dependiera del arbitrio o la desidia del directorio de la firma inscribir o no la transferencia. Una interpretación sistemática de la ley no admite la incongruencia de que en la sociedad de responsabilidad limitada -tipo social en el que teóricamente la enajenación no es tan libre ni indiferente a la sociedad como en la anónima, ya que comporta modificación del contrato- la cesión de cuotas sea oponible a la sociedad desde la notificación (art. 157, 2º párrafo), y que no sea aplicable esa regla en el caso de venta de acciones.
Se podrá replicar: es incongruente pero está en la ley. Por mi parte, considero inaceptable una exégesis que, apegada al tenor literal de un precepto aislado, se desentienda de las consecuencias de su interpretación, conduciendo a una visible desarmonía interna en el articulado de la ley, y a consecuencias disvaliosas e ilógicas. Si el principio rector es la libre transmisión, no puede inteligirse que esa libertad esté subordinada a la actividad o inactividad del ente.
La responsabilidad de los directores y síndicos, que sin duda existe[68] no soluciona el problema, pues lo que está en juego no es la reparación de los perjuicios que ocasione la demora o falta de inscripción, sino la efectividad y operancia del principio de libre transmisión. Por otra parte, no siempre el órgano de administración y la sindicatura son ocupados por personas económica y moralmente solventes.
Si bien la transferencia "surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su inscripción" (art. 215 in fine), la ley no define el concepto de inscripción, ni puede equiparárselo necesariamente con una actividad material -que eventualmente no se dé- del órgano de administración. Aplicando principios de leyes análogas (art. 16 del C.Civ.), en materia registral inmobiliaria la inscripción se considera efectuada desde la fecha de la presentación del pedido (ley 17.801).
En el caso de acciones escriturales, la sociedad emisora o entidad que lleve el registro cursará aviso al titular de la cuenta en que se efectúe un débito por transmisión de acciones, dentro de los diez días de haberse inscripto, en el domicilio que se haya constituido. En las sociedades sujetas al régimen de la oferta pública, la autoridad de contralor podrá reglamentar otros medios de información a los socios (art. 215, 2º párrafo).
Adquisición de sus acciones por la sociedadDejando para otra oportunidad las hipótesis de “rescate” de las acciones (art. 220, inc. 1°) e incorporación de otra sociedad accionista de la incorporante (art. 220, inc. 3°), el supuesto que mayores desvelos ha ocasionado a la doctrina y mayores problemas prácticos presenta, es el contemplado en el inciso 2° del art. 220: excepcionalmente con ganancias realizadas y líquidas o reservas libres cuando estuvieren completamente integradas y para evitar un daño grave, lo que será justificado en la próxima asamblea ordinaria. Esa decisión, por su gravedad y urgencia, puede ser tomada por el directorio.
La adquisición de las acciones por la propia sociedad, con la mera invocación del órgano de administración de que se pretende evitar un daño grave, es manantial de decisiones adoptadas en contra del interés social o de accionistas minoritarios:
1) Adviértase, en primer lugar, que la adquisición de acciones por la sociedad, al reducir el número de acciones en circulación con derecho de voto, modifica las mayorías necesarias para adoptar decisiones, potenciando el poder de los accionistas mayoritarios.
2) En segundo término, la adquisición a título oneroso de acciones por la propia sociedad atenta contra la intangibilidad de su patrimonio. Del activo salen dinero u otros activos líquidos, y “entran” acciones sobre las cuales la sociedad no tiene derechos políticos ni patrimoniales.
3) En tercer lugar, posibilita que los miembros integrantes del directorio, de la gerencia o los accionistas controlantes se “hagan comprar” por la sociedad sus acciones -o las que detentan por interpósitas personas- gozando de un comprador seguro, sin el riesgo de la pérdida de control -ya que las acciones adquiridas carecen de voto- y pudiendo readquirirlas cuando lo crean conveniente. Si la tendencia del mercado es bajista, las adquirirán a menor precio, en su oportunidad.
El concepto de “daño grave” no es unívoco. En algún caso, sostuvo la Comisión Nacional de Valores que la reducción del precio de cotización de las acciones no sería un daño para la sociedad, sino para los accionistas o algunos accionistas.
La resolución general 262/95 del 22 de febrero de 1995, publicada en el Boletín Oficial del día 28 del mismo mes y año, pág. 8, dispone:
Artículo 1º: Incorpórase como artículo 157 bis de las Normas (T.O. en 1987) el siguiente texto: "Las emisoras que decidan adquirir sus propias acciones en los términos del artículo 220, inciso 2) de la ley de Sociedades Comerciales deberán adecuarse a las disposiciones de estas Normas, y a las normas operativas que al respecto dicten las entidades autorreguladas en que han de efectuarse las adquisiciones:
a) Requisitos:
1.- La decisión de adquirir deberá ser adoptada por el órgano de administración con conocimiento del órgano de fiscalización de la sociedad.
2.- Publicidad. La decisión adoptada deberá ser informada a la Comisión Nacional de Valores y a la entidad autorregulada en que las acciones se encuentren inscriptas, en los términos de la Resolución General Nº 190 (t.o. según Resolución General Nº 227), indicando los motivos de dicha decisión y publicada de inmediato en su boletín de información o en cualquier otro medio que garantice su amplia difusión.
3.- Las adquisiciones deberán efectuarse con ganancias realizadas y líquidas o reservas libres que resulten del último balance anual aprobado y que se encuentren pendientes de distribución.
4.- En todos los casos las adquisiciones deberán tener lugar en el ámbito de las entidades autorreguladas en que se negocien.
b) Restricciones: Las entidades emisoras no podrán adquirir sus propias acciones en los términos de este artículo cuando:
1.- Se tenga conocimiento de la existencia de una oferta pública de adquisición de acciones formulada en los términos del artículo 20 de la Resolución General Nº 190 (t.o. Resolución General Nº 227).
2.- Las acciones fueran de propiedad o administradas directa o indirectamente por los directores, administradores, síndicos, integrantes del consejo de vigilancia o gerentes de la emisora.
3.- No hubiere transcurrido un día desde la publicación del anuncio de la decisión de la sociedad de adquirir sus propias acciones.
La citada disposición no solucionó los "problemas" de baja cotización de las acciones, y perturbó el regular funcionamiento del mercado pues, como se dijo en un artículo titulado "Cupones Bursátiles" del periódico "Ambito Financiero" (Sección 4ª, pág. 5), la presencia de un comprador y un vendedor declarados y permanentes distorsiona el mercado, y expone al minoritario a decisiones de la mayoría de control utilizando dinero de la sociedad en una operación bursátil que, como todas, es a riesgo puro.
El directorio debe enajenar las acciones adquiridas dentro del término de un año, salvo prórroga por la asamblea (art. 221). Sin embargo, la ley no ha regulado:
* Por cuánto tiempo podrá prorrogar la asamblea el plazo para enajenar. Dado que la asamblea es controlada por quienes designan el directorio, la posibilidad de una prórroga “sine die” puede perpetuar la tenencia en cartera de la sociedad, de sus propias acciones.
Además, como vimos, precisamente la adquisición reduce el quorum y mayorías necesarias para adoptar decisiones en la asamblea (art. 221 in fine).
* Qué ocurre si la asamblea desaprueba lo actuado. A todas luces la desaprobación no invalida la adquisición, por los siguientes motivos:
a) La ley no lo impone como un acto sujeto a ratificación, sino a “justificación” (art. 220) y teniendo en cuenta lo dilatado de los plazos para la enajenación posterior (art. 221), no parece razonable que en el interín, queden los derechos del enajenante sometidos al albur de una desaprobación, cuando ya ha cumplido y percibido su prestación.
b) El órgano competente para adoptar decisiones que incidan en la órbita de terceros es el directorio. La asamblea puede desaprobar, pero su función no es, en este caso, ratificatoria del acto, sino que implica un juicio de mérito sobre las decisiones de los directores.
c) La nulidad es una sanción por vicios coetáneos al mismo acto, no por circunstancias posteriores. La compra de las acciones por la sociedad se perfecciona, en cambio, con la misma adquisición. La obligación de enajenarlas dentro del año –salvo prórroga por la asamblea- (art. 221) y la justificación en la próxima asamblea ordinaria (art. 220, inciso 2) presuponen la validez de la adquisición, y su perfeccionamiento en el acto mismo.
Los actos sujetos a ratificación son actos que carecen, inicialmente, de validez u oponibilidad al sujeto u órgano ratificante, y no producen efectos en relación a éste hasta tanto se produzca aquélla. Por el contrario, la obligación impuesta al directorio de enajenar “las acciones adquiridas” (art. 221) entraña la validez, oponibilidad a la sociedad y definitividad de la adquisición. Compradas las acciones, los efectos de la compra se producen ipso iure: la suspensión de los derechos de las acciones adquiridas opera a partir de la adquisición misma hasta su enajenación (art. 221).
Adquisición a título gratuito
Aunque la hipótesis no está contemplada en la ley, debe entenderse que en ese supuesto la adquisición está autorizada, pues no media un menoscabo patrimonial para la sociedad.
Amortización de acciones
La “amortización” de acciones –regulada en el art. 223 de la Ley de Sociedades Comerciales- presenta con el rescate las siguientes notas diferenciales:
1) El rescate comporta reducción del capital social (arts. 206 y 220, inc. 1); no así la amortización, pues la reducción patrimonial emergente de aquélla proviene de ganancias realizadas y líquidas (art. 223, primer párrafo) o reservas libres (art. 204).
2) El rescate priva a las acciones rescatadas de todo derecho social; en caso de amortización, en cambio, si es parcial subsisten los derechos sociales por la parte no amortizada; y si es total, si bien se anulan las acciones, son reemplazadas por bonos de goce cartulares o escriturales (art. 223, inc. 3), con derecho a participar en las ganancias y, en caso de liquidación, en el remanente, después de reembolsado el valor nominal de las acciones no amortizadas (art. 228).
Son requisitos de la amortización:
1) Que las acciones estén integradas (art. 223)[69].
2) Que el estatuto así lo prevea (art. 223). La exigencia tiene sentido pues el accionista, si el contrato social no lo impone, no puede ser obligado a separarse de la sociedad por la decisión de una asamblea, por mayoritaria que sea. Se trata de un derecho individual y no corporativo.
3) Resolución previa de la asamblea que fije el justo precio y asegure la igualdad de los accionistas (art. 223, inc. 1).
En relación al concepto de justo precio, bien dicen SASOT BETES-SASOT (“Acciones, bonos, debentures y obligaciones negociables”, Ed. Abaco, 1985, p. 286) que no puede consistir en el valor real de la acción, pues ello implicaría que el accionista alcanzado por una amortización total habría recibido por sus acciones la parte proporcional del patrimonio social a la fecha de la amortización, y a la vez seguiría participando en las ganancias y en el saldo de liquidación a través del bono de goce. De allí, infiere que sólo tiene sentido que la amortización se efectúe por el valor nominal, lo que tampoco es aceptable: si así fuera, carecería de sentido que la asamblea deba fijar el justo precio, concepto que supone que no es un valor único, sino que su justiprecio –sujeto a la decisión del órgano de gobierno- dependerá de la ponderación de una serie de variables: capital suscripto, ajuste del capital, derechos que tendrá el bonista sobre las utilidades (si se le pagará un dividendo similar a los restantes accionistas, o menor).
Distribución de dividendo. Pago de interés.
La distribución de dividendos o el pago de interés a los accionistas son lícitos sólo si resultan de ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un balance de ejercicio regularmente confeccionado (art. 68).
Está prohibido distribuir intereses o dividendos anticipados o provisionales o resultantes de balances especiales, excepto en las sociedades comprendidas en el art. 299.
Reglando los alcances de este precepto, el art. 71 de las Normas de la Comisión Nacional de Valores dispone que la distribución de tales dividendos en efectivo deberá ser resuelta por el directorio sobre la base de balances especiales o trimestrales y los dictámenes del órgano de fiscalización. La distribución deberá anunciarse en el Boletín de la Bolsa donde la sociedad cotice sus acciones o, para las sociedades no inscriptas en bolsa, en un diario de gran circulación, por un día. Copia de esa documentación deberá presentarse a la C.N.V., juntamente con el acta del directorio, dentro de los cinco días de publicados los anuncios.
En todos estos casos los directores, los miembros del consejo de vigilancia y síndicos son responsables solidariamente por tales pagos y distribuciones.
Repetición de dividendos
No son repetibles los dividendos percibidos de buena fe (art. 225).
La bona fides es muy probable que exista en un inversor bursátil, y casi imposible en un accionista controlante, o un miembro del directorio accionista, aunque por sí solo no tenga el control. Los miembros del órgano de administración saben o deben saber (art. 59) que el balance en virtud del cual se distribuyeron dividendos ficticios, era falso o inexacto. El socio controlante -persona física o jurídica- es un director de hecho de la sociedad. Ambos tienen “deberes fiduciarios” hacia los restantes socios.
Aunque el concepto de “deberes fiduciarios” -tan rico en proyecciones prácticas- es propio del derecho anglosajón y específicamente estadounidense[70]considero que de los arts. 54, primer párrafo -para el socio o controlante- y 59 -para los administradores- surge un deber de fidelidad hacia la sociedad y los restantes socios.
Además, si los contratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1198 del Código Civil), la distribución de dividendos ficticios implica defraudar las expectativas negociales de los socios de buena fe, descapitalizando materialmente a la sociedad.
El usufructo de acciones
El usufructo es un ius in re aliena (derecho real sobre cosa ajena), definido por el Código Civil (art. 2807) como “el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia”.
Los sujetos del usufructo son el nudo propietario –que conserva el derecho de enajenar la cosa- y el usufructuario, a quien se transfieren los derechos de uso y percepción de frutos. Se extingue con la muerte del usufructuario (art. 2825) y, respecto de las personas jurídicas, se extiende por un período de 20 años (art. 2828).
Clásicamente se ha entendido que los atributos del dominio son el derecho de usar, gozar –es decir, percibir los frutos- y disponer de la cosa (ius utendi, fruendi et abutendi). El usufructo comporta para el usufructuario el derecho de usar y gozar la cosa –puede “usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles y gozar de los objetos sobre que se establece el usufructo, como el propietario mismo” (art. 2863)- sin que el nudo propietario se desprenda del derecho de disposición.
El usufructo, “puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales” (art. 2938 del Código Civil). Una de esas especies, son las acciones, y los derechos –patrimoniales y políticos- que ellas comportan.
Frutos son “los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración ni disminución de su sustancia” (art. 2329 del C.C.). Siguiendo a Enrique Aztiría[71], los frutos se producen y reproducen periódicamente, en períodos variables de duración pero más o menos regulares, como las frutas y cosechas; los cortes de árboles; las crías de los animales. La extracción de los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa que los produce.
Dentro de los frutos –y en lo que interesa respecto del usufructo de acciones- una especie importante son los frutos civiles, que son los que “provienen del uso o del goce de la cosa que se ha concedido a otro, y también las que provienen de la privación del uso de la cosa” (art. 2330 del Código Civil).
Plazo máximo del usufructo
El usufructo se extingue con la muerte del usufructuario (art. 2920 del Código Civil) pero si se trata de una persona jurídica, por la cesación de la existencia legal de esa persona jurídica y por el transcurso de 20 años (art. 2920 del Código Civil).
Frutos civiles de las acciones
El derecho de usufructo es el derecho a percibir los frutos, entonces ¿cuáles son los frutos civiles de las acciones?
Los dividendos, que nacen con el ejercicio y no con la aprobación del balance. Si esa aprobación fuera constitutiva, en caso de usufructos sucesivos el que tendría derecho a los dividendos sería el último usufructuario, pero no es así: el artículo 218 dispone que se divida a prorrata en proporción al tiempo de ejercicio de su derecho, lo que nos indica que la propia ganancia se va devengando día a día. Es decir, que el derecho al dividendo se va devengando durante el ejercicio.
Las decisiones sociales operan como una condición suspensiva hasta que se emite la resolución asamblearia que aprueba el balance y dispone la distribución de dividendos (art. 234, inciso 1° de la LS). Si bien esa decisión social es un presupuesto, no es “per se” la que hace nacer el derecho al dividendo.
La transferencia del “paquete de control”
Quizás ningún ejemplo más evidente del divorcio entre la concepción de la acción como título valor autónomo, y la realidad de los negocios empresarios, es la llamada “transferencia del paquete de control”.
Los contratos de esas características nada tienen que ver con la transferencia de títulos valores:
* El adquirente no sólo ni principalmente adquiere acciones, sino que ambas partes quieren transferir y adquirir, respectivamente, el control de la sociedad y de la hacienda empresaria.
* El enajenante asegura una determinada consistencia del patrimonio social,[72] prestando una serie de garantías por la inexistencia de “pasivos ocultos”.
* Ni el adquirente ni el enajenante piensan que el nuevo accionista será titular de derechos “autónomos” u originarios, sino derivados de su adquisición.
Una cuestión que ha suscitado interesantes análisis en el derecho comparado y argentino, es acerca de la existencia o inexistencia de “deberes fiduciarios” del socio controlante, y las consecuencias que de ello derivan.
En los Estados Unidos de Norteamérica, la doctrina del precedente “Perlman c/ Feldmann” [73]constituye un “leading case”.
Ciertos accionistas minoritarios de “Newport Steel Corporation demandaron a quienes habían vendido el paquete accionario de control de la firma. Sostuvieron que el precio de venta de las acciones incluía un plus por enajenación de un activo intangible de la corporación, que era una cierta posición de poder monopólico, o cuasimonopólico.[74] El grado de poder monopólico, oligopólico o simplemente de competencia monopolista, dependerá de diversos factores: sustituibilidad del producto, “competencia potencial” -aunque no esté presente- en cierta área geográfica, costo del flete desde otras ´zonas productoras, etcétera. Los accionantes afirmaron que esa posición, que traía aparejadas ventajas para la firma, debía ser ejercida por los controlantes como fiduciarios de los minoritarios, razón por la cual éstos debían compartir el beneficio representado por el “plus”.
El tribunal, con base en el concepto anglosajón de los “deberes fiduciarios”, hizo lugar a la demanda. Entendió que la fidelidad era debida no sólo a la sociedad, sino a los accionistas minoritarios. El sobreprecio derivado de ese “valor llave” representado por la posibilidad de obtener ganancias extraordinarias, debió haber sido compartido con la minoría.
El fallo meritó especialmente, que la venta implicaba, en sustancia, la negociación del “valor llave” y su exclusiva apropiación por el mayoritario, que además de accionista era presidente del “board of directors”.
Los “deberes fiduciarios” del accionista dominante (dominant stockholder), son un principio en el derecho estadounidense, equiparándose su responsabilidad con el de los administradores sociales[75]: quien de hecho administra la sociedad, a través de los administradores que designa, asume las mismas obligaciones fiduciarias que el directorio[76]. Cuando -como ocurre con harta frecuencia- el directorio, en vez de actuar como órgano de la sociedad, es en los hechos un dependiente del accionista mayoritario que lo controló (o es el mismo controlante), y su desempeño no se dirige a la satisfacción del interés social, sino del interés particular de aquél, los principios de derecho común imponen que se responsabilice, no sólo al administrador, sino al propio socio controlante.
Bonos
La ley autoriza la emisión de bonos; títulos que no confieren la calidad de socio, sino ciertos derechos de participación en las utilidades. Deben estar reglamentados en el estatuto, so pena de nulidad (art. 227). Sus condiciones de emisión pueden modificarse, pero tal modificación requiere la conformidad de la mayoría absoluta de bonos de la clase respectiva (art. 232), expresada en asamblea de tenedores convocada por la sociedad a ese efecto, salvo que se trate de bonos de goce o de participación para el personal (arts. 228 y 232).
Bonos de goce
Los bonos de goce se emiten en sustitución de las acciones totalmente amortizadas (art. 228). Dan derecho a participar en las utilidades, más los derechos que expresamente les confiera el contrato social o sus modificaciones (art. 228).
Acerca de si es válida una disposición estatutaria que les otorgue el derecho de designar directores por clase, entiendo que por aplicación de lo reglado en el art. 228 in fine, y conforme al principio de autonomía de la voluntad que debe ser la regla rectora en la interpretación de los contratos (art. 1197 del Código Civil), nada lo impide.
Bonos de participación
Dado que los aportes de industria no pueden integrar el capital social (art. 39), son válidos como prestaciones accesorias (arts. 45 y 50).
Como título representativo del derecho a la remuneración por esas prestaciones –inclusive las que realicen los promotores y fundadores (art. 185)- pueden entregarse bonos de participación, que “sólo dan derecho a participar en las ganancias de ejercicio” (art. 229 in fine).
Considero que participan en la distribución de las reservas, pues se trata de utilidades retenidas, y que tienen derecho de impugnar la formación de reservas voluntarias que se aparten de las reglas y del procedimiento previstos en los arts. 66 y 70 de la L.S.C.
Sin perjuicio de las acciones penales que les correspondan (art. 301 C.P.), están legitimados para impugnar los estados contables que no se ajusten a los principios consagrados en los arts. 63 y ss.
[1]Diario La Prensa, Domingo 21-2-2000, Sección Economía, pág. 3, artículo de Juan Carlos Casas.
[2] Este porcentaje ha cambiado -acentuando la concentración- desde la venta del paquete de control de YPF a la firma española REPSOL.
[3] Diario "La Nación" del Domingo 19 de febrero de 1995 (3ª Sección, Economía),
[4] Expresa el informe de marras: "La alta volatilidad del Merval es también resultado de la sobrenegociación de los valores en la Argentina. El mercado de valores argentino es uno de los más fuertemente comerciados en el mundo, con un casi increíble volumen anual del 266 % de la capitalización del mercado (el capital de las empresas que están a la oferta pública), comparado con el 67 % de los Estados Unidos. Con este patrón de negocios, los índices tienden a tener exageradas valuaciones y precios, y a transar frecuentemente a partir de rumores y noticias de corto plazo. La activa negociación de las acciones de las compañías de teléfonos, de servicios públicos y de energía, así como la concentración de la liquidez en unos pocos papeles, del Merval era para observar. Trece acciones justificaban un 65 % o más de los negocios. Los inversores consideraban sobrevaluados estos papeles, pero JP Morgan prometía analizar con mayor detalle los valores de otras compañías sólo una vez que concluyeran su reestructuración".
[5] Aunque obviamente no es el único problema ni la única solución, la desprotección de las minorías es un factor de desaliento “...de acuerdo con (Alexandre) Leco, de Forex, la protección al accionista minoritario y la reducción del costo para el inversor son también puntos importantes” (página 9, artículo mencionado).
[6] "Principio y Dogma en las Sociedades Comerciales" (La Ley, 1980-A, 745),
[7] IVAN BAKMAS, "Sociedades Anónimas Cerradas", La Ley, 11 de Abril de 1.997, capítulo IV, "Recepción legislativa de este tipo societario en el derecho comparado".
[8] SASOT BETES-SASOT y su cita de BOMCHIL, en "Acciones, Debentures, Bonos y Obligaciones Negociables", capítulo I, pág. 31, 1985.
[9] El Anteproyecto Malagarriga-Aztiria expresaba en su art. 272, "en lo que sea compatible con su naturaleza y no se oponga a las disposiciones de este artículo, se regirá por las disposiciones de los títulos de crédito".
[10] ( ) El Proyecto de Reformas al Código Civil elaborado por la Comisión designada mediante decreto nº 468/92 -de unificación de la legislación civil y comercial- incorporó, en el Título II de la Parte Tercera, "DE OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES" de la Sección Tercera del Libro Segundo del Código Civil -que queda sustituído totalmente- a "LOS TITULOS VALORES EN GENERAL".
[11] RICARDO NISSEN, obra citada, Tomo 3, pág. 215.
[12] ( ) RICARDO NISSEN, "Ley de Sociedades Comerciales", Tomo 3, pág. 215. Por la literalidad, SASOT BETES-SASOT, "Acciones, Bonos, Debentures y Obligaciones Negociables", págs. 46-47 y la doctrina allí citada.
[13] ( ) ZALDÍVAR y otros, "Cuadernos de Derecho Societario, T.II., pág. 254.
[14] ( ) SASOT BETES-SASOT, op. cit., pág. 51.
[15] ( ) Sobre la transferencia de los "paquetes de control", ver entre otros, RACCIATI, Hernán y ROMANO, Antonio Alberto, "Venta de participaciones societarias de control y pasivos ocultos", VIº Congreso Argentino de Derecho Societario", Tomo II, págs. 32-38, publicación del Instituto de Derecho Comercial Nº 4 de la Universidad Notarial Argentina, Editorial Ad Hoc, 1995.
[16] ( ) "Negocios parasocietarios", publicación del Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina, Vol. II, Editorial Ad Hoc, con artículos de Martorell, Ernesto Eduardo y Nissen, Ricardo Augusto, "Las sociedades de componentes", págs. 153-166; Jacobo, Gabriel, "Programas de propiedad participada", págs. 169-176; Acquarone, María T., "Los clubes de campo. Utilización de la sociedad anónima para su estructuración", págs. 195-208; Pérez Casini, Analía B., "Los clubes de campo. Su regulación desde el punto de vista del derecho societario y la legislación provincial", págs. 211-220; Dasso, Ariel Gustavo, "Conformación asociativa del club de campo", págs. 242-257; Favier Dubois, Eduardo M. (h), "Joint venture bajo forma de sociedad anónima", págs. 276-287.
[17] Al menos 10 % del capital social.
[18] Al menos 5 % del capital social.
[19] Al menos 2 % del capital social.
[20] ( ) Obra citada, Tomo 3, pág. 212.
[21] ( ) La emisión de acciones "bajo la par" se da, desde el punto de vista económico, en los frecuentes casos en que se procede a un aumento de capital insignificante respecto del aumento de patrimonio de la sociedad que de él resulta, emitiéndose acciones sin prima, o sin aumentar el valor nominal de todas ellas. Se demostrará este aserto en otra parte.
[22] La ley 25.561, no obstante los desatinos en que incurrió en otros aspectos, mantuvo la vigencia del nuevo texto de los arts. 617 y 619, conforme a su reforma por la ley 23.928..
[23] “El estatuto puede prever diversas clases con derechos diferentes; dentro de cada clase conferirán los mismos derechos. Es nula toda disposición en contrario”.
[24] “El número, valor nominal y clase de acciones que representa el título, y derechos que comporta”
[25] “Se llevará un libro registro de acciones con las formalidades de los libros de comercio, de libre consulta por los accionistas, en el que se asentará: 1) Clases de acciones, derechos y obligaciones que comporten”
[26] “El estatuto puede crear clases que reconozcan hasta cinco votos por acción ordinaria”
[27] “Las acciones con preferencia patrimonial pueden carecer de voto....”
[28] ( ) El art. 14, inc. a) de las Normas de la Comisión Nacional de Valores las caracteriza así: "Se consideran ordinarias aquellas acciones que otorgando derecho a voto poseen derechos económicos en igual proporción a su participación en el capital social".
[29] ( ) HECTOR ALEGRIA, "¿El titular de acciones preferidas sin derecho a voto y rescatables, es accionista?", La Ley, 1981-D, pág. 824.
[30] Arts. 17 y 16, respectivamente de las Normas de la Comisión Nacional de Valores)
[31] En la vida cotidiana, las situaciones de copropiedad se producen como consecuencia de la muerte del accionista, y el estado de indivisión que produce (arts. 3449 a 3475 bis del C.C.). Cabe recordar que se aplican las mismas reglas que en el condominio (art. 2698 del C.C.).
[32] ( ) MARTORELL, "Sociedades de Responsabilidad Limitada", pág. 184, Ed. Depalma, 1989 y sus citas.
[33] ( ) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Introducción al derecho societario, Parte General", pág. 373, Ed. Heliasta S.R.L., 1993.
[34] ( ) JUAN M. FARINA, "Tratado de Sociedades Comerciales", parte especial, T.II-B, pág. 458; FRANCISCO J. GARO, "Sociedades Anónimas", pág. 189. Aunque no en forma categórica, parece ser la postura de RAFAEL H. REYES, "Derechos individuales del socio", págs. 66-68, Ed. Abaco, 1993. La CAMARA DE SOCIEDADES ANONIMAS. CAPITULO PERMANENTE DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES, en base a un estudio del tema realizado por CARLOS SUAREZ ANZORENA, en principio no ha admitido la prescripción del canje de las acciones, pero sí la prescripción del derecho del accionista al dividendo en acciones ("La conversión de los caracteres de las acciones y el canje de los títulos que las representan", Congreso Argentino de Derecho Comercial de 1.990, Volumen 2, págs.120-121).
[35] ( ) JORGE BACQUE y EDGAR JELONCHE, "Prescripción del derecho al canje de acciones", Segundo Congreso de Derecho Societario, Comisión II, págs. 173-179; IGNACIO J. RANDLE, "Derecho del accionista al dividendo y al canje de acciones: prescripción", La Ley, 1989-D, págs. 439-444, y los autores allí citados.
[36] ( ) Hoy (ley 24.587) se volvió a la nominatividad de las acciones; ayer (ley 23.697), las acciones al portador eran el título que mágicamente nos retornaría a la modernidad; anteayer (Leyes 20.643 y 23.299), eran una "expresión del capitalismo liberal más crudo", al decir de GUILLERMO BORDA ¿Qué "ricorsi" nos espera mañana?
[37] ( ) Empleando las palabras de los autores mencionados, "debería ser la conclusión y no la premisa del razonamiento" (pág. 176).
[38] ( ) Op. cit., pág. 179
[39] ( ) Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Parte General, Volumen 3º, 10, "Prescripción y Caducidad", pág. 60, nº 2165, Roque Depalma Editor, 1959.
[40] ( ) Como bien dice al respecto RAFAEL MARIANO MANOVIL, ("El derecho a la integridad de la participación del socio", Segundo Congreso de Derecho Societario, Comisión II, págs. 227-229), "...no es de aplicación estática a una cláusula escrita, por el solo hecho de estarlo, sino que es una previsión dinámica aplicable a una situación de la realidad que se dará en um momento futuro...Ello permite afirmar que nuestra Ley contiene y recepta el derecho al mantenimiento de la participación del socio en una norma que por su ubicación en la parte general de aquélla y por su carácter principista, proyecta aquel derecho sobre toda la normativa societaria.
[41] Por esa razón, y no meramente para satisfacer una igualdad contable, la totalidad de las partidas del patrimonio -no sólo el capital- figuran en el pasivo, como algo que es debido por la sociedad a los socios.
La relación de los accionistas con la sociedad es similar a la de los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario (art. 19, ley 24.441), respecto del propio fiduciario. El dominio es exclusivo y pertenece a este último (art. 13, ley 24.441), no obstante lo cual los tenedores de aquéllos gozan de un “equitable estate” o –para emplear las palabras de López de Zavalía, “participación en equidad respecto al dominio fiduciario, participación que contrabalancea el dominio fiduciario” (FERNANDO J. LOPEZ DE ZAVALIA, “Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, contratos de consumición”, Zavalía Editor, 1996, pág. 156).
[41].
[42] ( ) Aunque la temática de su artículo pasa por otros meridianos que la prescriptibilidad o imprescriptibilidad del derecho al canje de acciones, ver JORGE ROBERTO HAYZUS, "En defensa de la intangibilidad de los derechos de participación del accionista en la sociedad por acciones", Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, Ed. Colegio de Abogados de Buenos Aires, Vol 2., págs. 165-168.

[43] ( ) El aporte irrevocable a cuenta de futuros aumentos de capital, realizado por un tercero, mientras no sea capitalizado, no constituye jurídicamente un "aporte" en los términos de los arts. 37 y concs. de la L.S.C.
[44] ( ) Refiriéndose a las reservas -y sus palabras son aplicables con mayor razón al ajuste por inflación del capital- ALEGRIA ("Sociedades Anónimas", pág. 80) expresa que "los accionistas son titulares de ellas como si se tratara de parte del capital".
[45] La postura de la Comisión Redactora fue de tolerancia hacia las acciones de voto plural. Después de expresar que “la tendencia actual –tanto legislativa como en la dogmática- es contraria al reconocimiento de esta preferencia (no obstante, artículos 174 y 175 ley francesa de 1966) pero la realidad argentina demuestra la conveniencia de su mantenimiento, por lo menos hasta que el país alcance un grado de desarrollo, de afianzamiento de su evolución industrial, porque actúa como incentivo y medio de garantía de “grupos de capital”. De ahí que, como un comienzo hacia la supresión total, se acepta la modificación introducida por el art. 8 de la ley 19.060 y en distintos supuestos tal preferencia es inaplicable (quórum, ciertas reformas estatutarias, etc.)”.
[46] C.S.N., fallo del 1 de Septiembre de 1987 in re "WILLIAMS, Alberto A. y otra c/ BANCO HIPOTECARIO NACIONAL", publicado en La Ley, 1988‑B, pág. 787, N? 1631; idem, Septiembre 22 de 1987, en "SANCHEZ SANTAMARIA, Jacinto c/ GOBIERNO NACIONAL", La Ley, 1988‑B, pág. 787, N? 1635; Junio 7 de 1988, en "SANATORIO OTAMENDI Y MIROLI S.A. c/ PETRONE, Mauricio", La Ley, 1988‑E, pág. 678, N°s 1035 y 1036; etc.
[47] Tales materias son la transformación, prórroga, reconducción -excepto en las sociedades abiertas- la disolución anticipada de la sociedad, la transferencia del domicilio al extranjero, el cambio fundamental del objeto social, la reintegración total o parcial del capital, la fusión, la absorción -respecto de la sociedad absorbida- y la escisión (art. 244, cuarto párrafo).
[48] HECTOR ALEGRIA, "¿El titular de acciones preferidas sin derecho a voto y rescatables, es accionista?", La Ley, 1981-D, pág. 824.
[49] Fallos, 301:865; 278:35 y sus citas; 294:363; 301:108; 304:289, etc.
[50] CNCom., sala D, Junio 23-1976, “Ladrillos Olavarría S.A.”, La Ley, 1976-D, pág. 40, fallo 73.390.
[51] La estipulación de conversión automática de las acciones preferidas en acciones ordinarias determina -no de manera explícita sino tácita, pero con igual fuerza en derecho (Cód. Civil, art. 918), - una situación particular, que limita la discrecionalidad del ejercicio ulterior de los propios intereses por parte de los tenedores de las acciones ordinarias preexistentes. Carece de legitimidad que quien conserva el poder de gobernar la sociedad -por ser tenedor de las acciones ordinarias- use esa autoridad que antes empleó para invitar a otros a asociarse al ente, a fin de distribuir las utilidades en su beneficio, y de un modo tal que reduce la participación por adquirir por esos suscriptores de las acciones preferidas, de la aparente mitad en el momento del pedido, a un insignificante el 1/2 % sin incidencia útil en el gobierno de los asuntos societarios.
[52] La opinión siempre lúcida de RAFAEL MARIANO MANOVIL se hizo oír en el Segundo Congreso de Derecho Societario (1979), en el sentido de que el derecho de suscripción preferente debía ser otorgado también a los titulares de acciones preferidas; sin embargo, la reforma de la ley 22.903, si bien permitió reconocerles ese derecho en forma facultativa por el estatuto -lo que no es ninguna novedad- o por la asamblea -lo que tampoco es una novedad, dado el principio general de autonomía de la voluntad- no le dio carácter de norma imperativa.
[53] Como bien expresa NISSEN (Ley de Sociedades Comerciales, segunda edición, Ed. Abaco, Tomo 2, pág. 104):"...la corriente y habitual práctica de nuestras sociedades de evitar el pago de dividendos con el simple expediente de afectar las ganancias a lo que comúnmente se denomina "pase a cuenta nueva"...jurídicamente no significa absolutamente nada. Esa expresión es a veces reemplazada por la transferencia de utilidades a resultados no asignados", la cual, al igual que la anterior, constituye una manera de evitar toda explicación...la constitución de una "cuenta nueva" o la "no asignación" del resultado de uno o varios ejercicios equivale, en derecho, a la constitución de una reserva, y en protección del derecho al dividendo, debe estar concretamente justificada y afectada a un fin determinado, bajo pena de nulidad".
[54] HALPERIN, 2ª edición actualizada por OTAEGUI, Ed. Depalma, pág. 358
[55] ( ) LEONARDO FERNANDEZ, "Las acciones de participación", La Ley, 18 de Diciembre de 1.995, pág. 2).
[56] ( ) El art. 8 ter de las Normas de la C.N.V. (cf. Resolución General Nº 207/92) establece requisitos mínimos de dispersión de la propiedad de las acciones.
[57] Haciendo un poco de historia, de la ley 20.643 (arts. 30, 57, 58, etc.), así como de los considerandos y de algunas disposiciones del decreto 659/74 (arts. 1, 2, 3, 15, 27, etc.), podía inferirse que se autorizaba el funcionamiento de una sola caja de valores.
Vencidos los plazos previstos en los arts. 57 y 58 de la ley 20.643 sólo se constituyó la Caja de Valores S.A., la que sin embargo, hasta Octubre de 1.980 no había entrado en funcionamiento con los recaudos que prevé la ley. Por ello, en fecha 24 de Octubre de 1.980 el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 2220/80, delegando en la Comisión Nacional de Valores la facultad de autorizar el funcionamiento de una Caja de Valores que se ajustara a los requisitos contemplados en la Ley 20.643 y el Decreto nº 659/74 (art. 1º). Transcurrido el plazo previsto en la norma, la C.N.V. debía promover y autorizar el funcionamiento de un sistema de caja de valores a través de una de las siguientes alternativas: 1) Formación de una entidad cuyo capital esté suscripto, preferiblemente, por las Bolsas de Comercio cuyos estatutos, conjuntamente con los Mercados de Valores adheridos a ellas (art. 57 de la Ley 20.643), u otras que la C.N.V. considerase aptas para cumplir esa función. 2) Autorizar a las entidades financieras y/o a la Caja Nacional de Ahorro y Seguro para ejercer las funciones de Caja de Valores.
Finalmente, prevaleció la primera alternativa, y comenzó a funcionar la Caja de Valores S.A. Pese a que el decreto 290/90, en línea con una política signada por el énfasis en la desregulación y apertura interna y externa de los mercados, dispuso que todas las normas de aquél que se refieran al funcionamiento de una sola caja de valores deben entenderse modificados por el segundo, e interpretarse como referidas a una o más cajas de valores (art. 3), en los hechos la única existente es la Caja de Valores S.A.
[58]
[59] ( ) Así lo entienden CARLOS BOLLINI SHAW y EDUARDO BONEO VILLEGAS en su "Manual para operaciones bancarias y financieras", págs. 399 y 403 (Tercera Edición Actualizada, Abeledo Perrot, 1990).
[60] ( ) BELLUSCIO-ZANNONI, "Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, T.III, pág. 58, comentario al art. 607, Ed. Astrea, 1988.
[61] ( ) Sin perjuicio de la acción subrogatoria, en su caso (art. 1196 del Código Civil).
[62] “...se asentará...3) si son al portador, los números”.
[63] Se aparta así de la regla del art. 55.
[64] Recordemos que hasta la total integración, sólo pueden entregarse certificados provisorios nominativos (art. 208, 4º párrafo)
[65] ( ) SASOT BETES-SASOT, "Acciones, bonos, debentures y obligaciones negociables", Ed. Abaco, 1985, pág. 79).
[66] GUSTAVO SILVETTI, “Títulos de crédito”, Tomo 1, pág. 89, Ed. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Tucumán.
[67] ( ) Paralelamente, se ha resuelto con razón que el titular registral de las acciones transferidas carece del derecho de ejercer las prerrogativas de socio, si el cesionario de las mismas se presenta e invoca su carácter de accionista en base a un negocio existente (RICARDO NISSEN, "Ley de Sociedades Comerciales", Tomo 3, pág. 249, Ed. Abaco, 2ª edición).
[68] ( ) NISSEN, Ricardo, obra y página citadas en la nota anterior.
[69] Similar, en ese aspecto, al art. 220, inciso 2°. La exigencia de la previa integración total, tiende a evitar que la sociedad, por vía de adquisición, libere al accionista de la obligación de integrar.
[70]MANÓVIL, “Grupos de sociedades en el derecho comparado”, págs. 817-830.
[71] ENRIQUE AZTIRÍA, “Usufructo de acciones”, Tipográfica Editora Argentina (TEA), 1956, p. 45.
[72]
[73]Citado por JUAN JAVIER NEGRI, “Temas de Derecho Comercial Moderno” en homenaje a Fernando Legón, “Transferencia del control accionario y “deber de lealtad” del accionista mayoritario”, pág. 173; MANÓVIL, obra citada, pág. 781, nota 698; pág. 818, etc.
[74] El concepto de “competencia monopolista”, desarrollado inicialmente por JOAN ROBINSON y CHAMBERLIN, ha sido explicado ampliamente en los tratados y también en los manuales de economía elemental, desde el clásico SAMUELSON. El competidor monopolista, aunque su accionar no encuadre en las leyes antimonopolio, posee cierto control sobre el precio, dado que, al no ser la curva de demanda de su producto perfectamente elástica, el ingreso marginal que obtiene por la venta de unidades adicionales es inferior al precio. Mientras mayor diferencia haya entre el precio y el ingreso marginal, más inelástica será la curva de demanda, y mayor -caeteris paribus- el poder monopolístico del vendedor.
[75] OTAEGUI, “Concentración Societaria”, pág. 447.
[76] MANÓVIL, obra citada, pág. 645.

2 comentarios:

  1. Dr. segun lo que estudie en derecho societario, me parece una verguenza el discurso de cristina K...usted lo esta escuchando? es de terror, es sobre PAPEL PRENSA S.A.------SOBRE todo cuando hacxe referencia a la sindicalizacion de votos!

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  2. Se sancionó la ley de medios (n° 26.522), y los diarios dijeron poco o nada. Se privó de la licencia a Fibertel (¿por qué tiene que haber licencia?), y pocos se quejaron. Ahora viene la embestida contra Clarín y La Nación. Que los otros medios pongan las barbas en remojo, porque este gobierno tiene manifiestas tendencias totalitarias. Para qué hablar de los artículos 14, 17 y 32 de la Constitución. No sólo ni principalmente un problema societario, cuyos detalles no conozco porque no llegó aún la información escrita (al parecer una sala de la Cámara Nacional en lo Comercial revocó la intervención dispuesta a petición de la Comisión Nacional de Valores). Con alegre inconciencia, vamos hacia un país totalitario

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