lunes, 7 de septiembre de 2009

DERECHOS DE LOS SOCIOS SOBRE EL PATRIMONIO SOCIAL

I. INTRODUCCION
El presente artículo fue materia de una ponencia en el VIII° Congreso Argentino de Derecho Societario. He mantenido sus líneas fundamentales, efectuando simplemente algunas correcciones estilísticas derivadas de la distinta naturaleza de una colaboración y una ponencia.
Las conclusiones, que conforme a exigencias reglamentarias constituían el encabezamiento de la ponencia, han sido volcadas al final.
II. ALGUNOS EJES CONCEPTUALES PARA EL ANALISIS
1. Relación contractual
La relación de los socios con la sociedad tiene su origen en un acto contractual, a través del cual realizan sus aportes, esperando participar en las ganancias y asumiendo el álea de soportar las pérdidas (art. 1 de la L.S.C.). Esa es la causa fin genérica y abstracta del negocio societario, razón por la cual los aportes –que deben ser necesariamente en propiedad en las sociedades por acciones (art. 39 y 45 L.S.C.)- si bien producen la transferencia del dominio a favor del ente, no implican una absoluta alienidad del socio respecto del patrimonio social[1].
2. Derechos de los socios sobre el patrimonio social
La razón por la cual las cuentas del patrimonio neto figuran en el pasivo (art. 63 L.S.C.) no es meramente por la convención contable de igualar el activo con el pasivo –es regla en la interpretación de las leyes que el legislador no emplea términos superfluos o innecesarios-[2] sino porque cada una de dichas partidas (capital, reservas y resultados) representa derechos contra la sociedad:
1) El capital es el conjunto de los aportes de los socios (art. 11), y sumado a la cuenta “ajuste del capital”, conforma en sentido lato los “aportes de los propietarios”[3]. La cuenta "ajuste del capital", no es sino la diferencia entre el capital social reexpresado en moneda de cierre y el capital social sin reexpresar [4]; es decir, una parte del mismo capital, computado en moneda constante (art. 62 de la L.S.C.; Resolución Técnica N° 6, "IV. NORMAS, A. Conceptos Generales. 1. Alcance, B. Método, 10.").[5]
2) Respecto de las reservas -a las que son equiparables los resultados no asignados- señalaba hace varias décadas HECTOR ALEGRIA­[6] que los accionistas no son acreedores de las reservas; son titulares de ellas como si se tratara de partes de capital.
3) Las utilidades, si bien para conformar un pasivo exigible deben traducirse en dividendos declarados por la asamblea (arts. 234, inc. 1, 68, 224 y 63), cuando no se distribuyen, y pasan a formar las cuentas de “reservas” o “resultados no asignados” –jurídicamente asimilables a las primeras[7]- siguen representando derechos de los socios contra la sociedad, y por ello se encuentran en el pasivo.
4) Las reservas por revalúos técnicos[8] son la expresión, en una cuenta del patrimonio, de los mayores valores del activo derivados de la revaluación, respecto de los que surgirían de la aplicación del criterio de costos menos amortizaciones.
5) Las reservas por primas de emisión son equiparables al capital, al punto que para distribuirlas, es necesario cumplir los recaudos previstos en la ley para la reducción del capital (art. 202)[9].
La sociedad, en suma, es una intermediaria entre los socios y los terceros, que por diversas razones –simplificación de las relaciones jurídicas, garantía de terceros y de los propios socios- pasa a detentar la titularidad legal de los bienes que figuran en su activo, pero los socios no quedan desvinculados del patrimonio social. Todas las cuentas del patrimonio están en el pasivo, porque representan la expresión contable de la titularidad de derechos de los socios sobre el patrimonio social.
3. La regla del art. 189 de la L.S.C. y su significado jurídico profundo
Una regla que debe servir, no sólo para los casos en que es aplicable, sino como guía interpretativa de la mens legis, es la que sienta el art. 189 de la L.S.C.[10]: debe respetarse la participación de los socios en la capitalización de partidas del patrimonio, por las que se entregan acciones integradas. Pues bien, la capitalización de reservas, saldos de revalúos contables o ajuste integral del capital, y consecuente emisión de acciones liberadas, implica:
* Primero, que económicamente, no ha variado la situación patrimonial de la sociedad con el aumento de capital, sino se han trasladado partidas del patrimonio neto (de reservas, revalúos o ajustes del capital) a otra cuenta del patrimonio neto, que es el capital suscripto, reduciéndose las primeras e incrementándose el segundo.
* Segundo, que la sociedad ha integrado por cuenta del accionista las acciones emergentes de la capitalización de las reservas, saldos de revalúos o ajuste de capital –por esa razón son acciones liberadas- reduciendo dichos conceptos y aumentando el capital.
Como la integración es connatural al carácter de socio -en el sentido de que sólo puede ser llevada a cabo por los socios­[11]- si éstos la han efectuado con una parte del patrimonio social, significa que son partícipes de esa masa de bienes en forma proporcional a su cuota parte en el capital. Las acciones liberadas por capitalizaciones de cuentas del patrimonio no son acciones entregadas gratuitamente a los socios. Estos lo han hecho con el propio patrimonio social, lo que demuestra que no les es ajeno.
La participación de los accionistas en el patrimonio social –que es la que determina sus derechos en casos de receso, fusión, escisión y capitalización de cuentas en los términos del art. 189 de la ley 19.550- forma parte de su propio patrimonio a todos los fines (art. 2312 del Código Civil). Si para la ley impositiva –incluido para el pago del impuesto sobre los bienes personales (art. 22, inc. h, tercer párrafo de la ley 23.966, T.O. por decreto 218/97, modificado por leyes 25.063 y 25.239)[12]- la participación en el patrimonio de la sociedad forma parte de los bienes del accionista, sería incongruente interpretar que ello no es así desde el punto de vista societario[13]. Tal incongruencia no se supone en el legislador, y por ello se reconoce como principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto[14].
4. Algunas derivaciones de la regla del art. 189
Aunque no está expresado en un texto de la ley, entiendo que en forma previa a cualquier aumento de capital por suscripción de nuevas acciones, que implique desembolso para los socios, deben capitalizarse todas las cuentas del patrimonio (revalúos, reservas, resultados no asignados, y ajuste del capital), entregarse o acreditarse en cuenta acciones liberadas, y recién una vez "sincerado" y adecuado el capital al patrimonio, proceder al aumento de capital por suscripción, que esta vez será igual al incremento del patrimonio.[15]
Las razones para este aserto son las siguientes:
1- En primer lugar, cuando se decide un aumento de capital que implica desembolso para los socios, el único justificativo válido y que puede responder a un fin societario, es la necesidad de incrementar el patrimonio de la sociedad. Siendo ello así, un aumento de capital sobre los valores históricos carece de trascendencia patrimonial –es decir, beneficia en escasa medida a la sociedad- pero en contrapartida, puede provocar grandes perjuicios a quienes no suscriban las nuevas acciones, quienes se verán privados de una parte significativa de su participación en el patrimonio. Mientras mayor sea la divergencia entre el capital y el patrimonio, más notoria será la irrelevancia –desde el punto de vista del interés social- del aumento de capital. En los casos –asaz frecuentes- en que el capital histórico suscripto es menos del 1 % del patrimonio, un aumento hasta el quíntuplo del capital, significa un aumento inferior al 5 % del patrimonio; a los fines económicos y prácticos, la sociedad no experimenta ningún incremento patrimonial, pero quienes no suscriben las nuevas acciones, ven reducida groseramente su participación en el patrimonio social. En consecuencia, tales decisiones están inspiradas en móviles ajenos al interés social (art. 248, L.S.C.): licuar la participación de los accionistas minoritarios que no suscriban e integren las acciones que se emitan como consecuencia de dicho aumento.
2- La Corte Suprema de la Nación ha descalificado las interpretaciones que desvirtúan y tornan inoperante una norma (Fallos, 301:865; 278:35 y sus citas; 294:363; 301:108; 304:289).
Una exégesis literal del art. 189, es que sólo opera cuando se capitalizan partidas del patrimonio. Pero su significado jurídico sustantivo y su ratio, es que los accionistas participan efectivamente del patrimonio de la sociedad, y que en consecuencia, en primer lugar debe procederse a la capitalización de aquellas cuentas (ajuste de capital, revalúos y reservas). Si ello es así, resultaría contrario al espíritu de la ley validar aumentos de capital por suscripción de nuevas acciones que conduzcan a burlar el art. 189, en cuanto priven a algunos accionistas de su participación en el patrimonio social.
En todos los casos en que se aumenta el capital en mayor proporción que el patrimonio, se desvirtúa parcialmente la norma del art. 189 para quienes no suscriben las nuevas acciones. En los casos extremos –pero frecuentes- de que el capital histórico suscripto represente el 1 % del patrimonio neto, el aumento de capital sobre valores licuados por la inflación equivale, a los fines prácticos, a reducir a la inanidad lo preceptuado por la citada disposición legal, pues se impedirá que opere respecto de la mayor parte del patrimonio (que es el valor considerado a los fines del mentado art. 189).
A fin de no desvirtuar en su espíritu el principio del art. 189, los aumentos de capital por suscripción deben ser neutros desde el punto de vista del valor patrimonial proporcional para los socios, aunque no ejerciten el derecho de suscripción preferente. Pese a que entendemos que así surge de una interpretación armónica del ordenamiento jurídico societario y general, sería aconsejable introducir en forma expresa un precepto similar a los arts. 287 y 288 de la ley uruguaya de sociedades n° 16.060, o reformar la ley recogiendo la doctrina formulada por la Resolución N° 574 de fecha 3-7-2001 de la Inspección General de Justicia del 3 de Julio de 2001[16], o lisa y llanamente autorizar la emisión de acciones sin valor nominal, representativas de una participación en el patrimonio neto.
5. La garantía constitucional de la propiedad
Como principio jurídico general nadie debe verse privado de sus derechos sobre el patrimonio sin su conformidad, o el pago de un valor equivalente por su sacrificio patrimonial. La garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad debe proteger a los particulares no sólo contra las agresiones provenientes del poder público, sino también de otros particulares [17];[18].
6. El principio del art. 13, inc. 5 L.S.C.
Como hace décadas dijo Manóvil, la preceptiva del art. 13, inc. 5 de la L.S.C. es aplicable no sólo a la génesis de la sociedad –el contrato constitutivo- sino a todo su desarrollo. Sería un contrasentido de la ley que se encuentren prohibidos –y por ello sean nulos (art. 18 del Código Civil)- dichos pactos leoninos, pero que luego fuera indiferente al legislador la preservación de esa regla de justicia conmutativa, y que el ente o los socios puedan quedarse con una proporción significativa del valor de la parte del socio.
Si alguna diferencia existe entre los supuestos de invalidez ab origine –genética- de la propia estipulación leonina (art. 13, inc. 5, L.S.C.) y los casos en que se arriba al mismo resultado repudiado por la ley, mediante la aplicación formal de los mecanismos societarios relativos a las mayoría, es que en la primera hipótesis existe, al menos, el consentimiento contractual –viciado o no- del socio firmante de la cláusula inválida. En cambio, cuando la mayoría se queda con una parte sustancial del patrimonio del socio no suscriptor de las acciones correspondientes al aumento de capital por suscripción, no existe consentimiento contractual, sino una decisión mayoritaria que se impone a los disidentes y ausentes, que pueden no haber ejercido el derecho de suscripción preferente por ignorancia, desconocimiento de la decisión social o de ofrecimiento a los accionistas, incapacidad, carencia de discernimiento o imposibilidad de hacerlo.[19]
7. Algunos institutos particulares
Sentada la premisa de que los accionistas tienen derecho al mantenimiento de su participación en el patrimonio social, entremos a analizar algunos institutos particulares:
1) La prima de emisión
Mientras más nos alejemos temporalmente de la etapa constitutiva, el capital y el patrimonio tienden a diferir. Por la inflación[20], o aún en un hipotético contexto de estabilidad, el transcurso del tiempo va generando una creciente divergencia entre el primero y el segundo. Como consecuencia de las amortizaciones de los bienes de uso, éstos no suelen reflejar su verdadero valor económico, pues activos amortizados tienen precios de mercado o valores de productividad muy superiores a su valor contable; el "valor llave" no integra los balances de ejercicio, pero constituye un activo real, aunque intangible; los inmuebles pueden experimentar una valorización, en moneda constante, derivada de factores de localización (una zona rural se convierte en urbana, por el incremento de población; un barrio poco cotizado se torna codiciado, campos ganaderos o marginales se tornan aptos para la soja, etcétera); pueden incorporarse nuevos bienes valuados por debajo de su valor real[21]. Además de estas "reservas ocultas", la sociedad puede tener reservas libres –sea bajo ese título, o con la denominación de “resultados no asignados”- que excedan con creces el valor del capital.
Todas estas circunstancias hacen que el valor nominal de cada acción sea, en la mayoría de los casos, enormemente inferior a su participación proporcional en el patrimonio social. Mientras más antigua y consolidada esté la firma, la discordancia entre patrimonio y capital será de mayor cuantía. Si en tales condiciones se decide un aumento de capital, y se emiten acciones al mismo valor nominal, la sociedad habrá incrementado su capital en una medida muy superior al aumento de su patrimonio. Consecuentemente, la participación en el patrimonio social que confieren las antiguas acciones se verá reducida, en correlativo beneficio de los suscriptores de las nuevas emisiones, que incrementarán su participación a costa de los minoritarios.
Por cierto, la reducción de la influencia de las minorías también se dará aunque se fije una prima de emisión, que iguale las proporciones de incremento del capital social y de aumento patrimonial derivado del primero, pero en este último supuesto, los accionistas minoritarios no cederán gratuitamente a favor de las mayorías una parte de su patrimonio.[22]
Algún autor ha considerado[23] que, en los casos de aumento de capital, la prima de emisión no es facultativa, sino obligatoria. Entendemos que la solución pasa por otro meridiano legal que prescindir del art. 202 de la L.S.C., pero deben efectuarse a nuestro juicio, las siguientes aclaraciones:
a) Si se fija el precio de las nuevas acciones a suscribir en un importe igual al valor actualizado –es decir, sin incrementos en moneda constante- no se está emitiendo con prima, sino simplemente cumpliendo con el mandato legal de expresar todos los valores en moneda constante (art. 62, L.S.C.). Si la cuenta "ajuste del capital" es una parte del mismo capital [24], la emisión de las nuevas acciones a un precio igual al valor ajustado de las anteriores, no implica emisión con prima[25].
b) La capitalización automática previa al aumento de capital por suscripción, del propio ajuste del capital, las reservas, resultados no asignados y revalúos, es la única solución compatible con el interés social, pues sincera cuál es el importe de incremento patrimonial que se propone con el aumento de capital. Si, después de la capitalización de las cuentas patrimoniales, subsiste un interés por el aumento de capital mediante suscripción pública o privada, recién en tal caso podremos considerar que hay un interés genuino en fortalecer patrimonialmente a la sociedad, y no en despojar a los socios –generalmente minoritarios, ausentes o impedidos de suscribir- de su participación.
2) El derecho de suscripción preferente
La norma del art. 194 de la L.S.C. confiere a los titulares de acciones ordinarias el derecho de suscripción preferente. Se ha dicho que tiende a garantizar los derechos económicos del accionista y evitar la dilución patrimonial que implica todo aumento de capital por nuevos aportes[26].
En realidad, no siempre el aumento de capital implica una dilución patrimonial y si se aplicara lo que postulamos, nunca conduciría a ese resultado. En los casos que el capital es igual al patrimonio, el aumento de capital que no sea suscripto por los accionistas conducirá a una reducción de la participación, pero no a una pérdida en términos puramente patrimoniales. Si en una sociedad cuyo capital y patrimonio asciende a $ 1.000.000, se decide un aumento de capital para llevarlo a $ 10.000.000, el accionista que tenga acciones representativas de $ 100.000 (un 10 %), y no suscriba las nuevas acciones, verá reducida su participación al 1 %; pero el valor patrimonial de su parte seguirá siendo $ 100.000.[27]
Por ese motivo, entendemos que la disposición del art. 194, rectamente interpretada, está únicamente dirigida a salvaguardar el mantenimiento de la participación porcentual de los accionistas, pero no es una vía alternativa de tutela del socio minoritario, a quien la falta de ejercicio de su derecho no debe privar de una parte –a veces sustancial- de su propio patrimonio.
3) Las acciones sin valor nominal
Una derivación de que nuestra postura de que los accionistas tienen derechos de participación sobre el patrimonio social, y que el capital suscrito carece –en la actualidad- de significación económica, es posibilitar la emisión de acciones sin valor nominal.
Hace tres décadas, la Exposición de Motivos descartó la implantación de las acciones sin valor nominal, “porque exigiría la transformación radical de los métodos, prácticas y mentalidad argentinos en la materia, para lograr un resultado que, por lo menos, es muy dudoso que pueda alcanzarse”.[28]
La globalización de la economía y de las ideas ya ha cambiado los métodos y mentalidad argentinos. Las prácticas, en cambio, lamentablemente no se modificaron, aunque sería bueno que lo hagan. El capital suscrito es una ficción que a veces obliga a ficciones inútiles y a veces cohonesta ficciones fraudulentas:
a- Ficciones inútiles
Si se entiende que capital es el capital nominal suscrito –como lo autoriza el art. 186 de la L.S.C.- se puede capitalizar la cuenta ajuste integral del capital social, pese a que si los estados contables deben expresarse en moneda constante (art. 62 in fine de la ley 19.550), dicho ajuste en realidad participa de la misma naturaleza que el capital suscrito[29].
La consecuencia de dicha capitalización será la emisión de nuevas acciones, pero a fin de evitar la licuación de la participación porcentual de las acciones de voto plural, y respetar las participaciones de los socios en tal capitalización (art. 189) se ha dispuesto –con razón- que no sea aplicable lo reglado por el art. 216 de la ley 19.550 (art. 33 de las NORMAS)[30]
b- La clásica ficción fraudulenta
Ya hemos hablado del tema: una consecuencia de la interpretación nominalista del capital social –autorizada por una lectura literal del art. 186 de la L.S.C.- son los aumentos de capital insignificantes en relación al incremento de patrimonio que representan, sin prima de emisión, y privando a los socios de sus derechos sobre el patrimonio social.
En suma, son considerablemente mayores los trastornos que han derivado a los accionistas –sobre todo minoritarios- del concepto arcaico de capital suscrito que los que surgirían de autorizar la emisión de acciones sin valor nominal. [31]
III. CONCLUSIONES
1. Los socios tienen un derecho de participación en el patrimonio de la sociedad[32].
2. Partiendo de esa premisa, asiste al socio el derecho al mantenimiento del valor de su participación, valor que en principio sólo debe verse menoscabado por las variaciones del patrimonio social derivadas de pérdidas de ejercicios, y en proporción a dichas variaciones.
3. Los aumentos de capital deben ser neutros desde el punto de vista del valor patrimonial proporcional para los socios, aunque no ejerciten el derecho de suscripción preferente. Pese a que entendemos que así surge de una interpretación armónica del ordenamiento jurídico societario y general, sería aconsejable introducir en forma expresa un precepto similar a los arts. 287 y 288 de la ley uruguaya de sociedades n° 16.060, o reformar la ley recogiendo la doctrina formulada por la Resolución N° 574 de fecha 3-7-2001 de la Inspección General de Justicia del 3 de Julio de 2001[33], ; o lisa y llanamente autorizar la emisión de acciones sin valor nominal, representativas de una participación en el patrimonio neto.
4. La preceptiva del art. 13, inc. 5 de la L.S.C. es aplicable no sólo a la génesis de la sociedad –el contrato constitutivo y los estatutos- sino a todo su desarrollo. Sería un contrasentido de la ley que se encuentren prohibidos dichos pactos leoninos, pero que luego fuera indiferente al legislador la preservación de esa regla de justicia conmutativa, y que el ente o los socios puedan quedarse con una proporción significativa del valor de la parte del socio.
5. El derecho de suscripción preferente no opera como una vía alternativa de protección del patrimonio del socio, sino de su participación. Si bien es admisible –e integra la mecánica societaria- que pierda parte de sus tenencias porcentuales por no ejercitar aquel derecho, no resulta aceptable que se convaliden despojos en el patrimonio del socio, en los que la ventaja patrimonial para la sociedad sea inferior al menoscabo sufrido por quien no suscriba las nuevas acciones.
[1] La relación de los accionistas con la sociedad es similar a la de los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario (art. 19, ley 24.441), respecto del propio fiduciario. El dominio es exclusivo y pertenece a este último (art. 13, ley 24.441), no obstante lo cual los tenedores de aquéllos gozan de un “equitable estate” o –para emplear las palabras de López de Zavalía, “participación en equidad respecto al dominio fiduciario, participación que contrabalancea el dominio fiduciario” (FERNANDO J. LOPEZ DE ZAVALIA, “Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, contratos de consumición”, Zavalía Editor, 1996, pág. 156).
[2] Corte Suprema de la Nación, CS, 14 de Mayo de 1991, “Reig Vázquez Ger y Asoc. c. Municipalidad de Buenos Aires, La Ley, 1991-E, 37
[3] Resolución técnica n° 9, Capítulo V. A. de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas.
[4] La Comisión Nacional de Valores admite que la capitalización de la cuenta ajuste integral del capital social y la consiguiente emisión de acciones liberadas, puede ser delegada por la asamblea en el directorio, cuando el saldo de dicha cuenta surja de un balance trimestral aprobado por el directorio, con informe de la comisión fiscalizadora o consejo de vigilancia y del auditor externo (art. 34), lo que presupone que –cualquiera que sea el importe del aumento nominal- no implica reforma del contrato.
[5] En igual sentido, la Resolu­ción n1 195/92 de la Comisión Nacional de Valores (B.O. del 10.03.92), en lo que aquí inte­resa, con­sidera capital a la totali­dad de los apor­tes compro­meti­dos o efectuados por los accionis­tas "y sus corres­pon­dientes rubros com­ple­menta­rios de ajuste inte­gral" (acápite 9. del Anexo I a las Normas).
[6] "Sociedades Anónimas", Forum, reimpre­sión inalterada, Bs. As., 1971, pág. 80.
[7] NISSEN, "Ley de Sociedades Comerciales", Tomo 2, 2ª edi­ción, actualizada y aumentada, Ed. Abaco), pág. 104.
[8] Que en rigor no son reservas, pues se trata de la contrapartida en el patrimonio de una mera adecuación de los valores del activo a un nuevo nivel (VERON, “Los balances. Tratado sobre los estados contables”, Errepar, Tomo I, págs. 432 y ss.).
[9] Es más: conforme a las normas de la CNV (art. 13) “a los efectos de los artículos 31, 70, 203, 205 y 206 de la Ley de Sociedades Comerciales y otras normas legales o reglamentarias complementarias en las que se hace referencia a límites o relaciones con capital, se aplicará la siguiente interpretación: Capital: está formado por los aportes comprometidos o efectuados por los accionistas, estén o no representados por acciones ajustados por inflación hasta el 31 de agosto de 1995, y comprende acciones en circulación, acciones propias en cartera, aportes irrevocables y primas de emisión y sus correspondientes rubros complementarios de ajuste integral”.
[10] Una aplicación particular es el art. 3 de las NORMAS de la CNV.
[11] El aporte irrevocable a cuenta de futuros aumentos de capital, realizado por un tercero, mientras no sea capitalizado, no cons­tituye jurídicamente un "aporte" en los términos de los arts. 37 y concs. de la L.S.C.
[12] "Cuando se trate de acciones que no coticen en bolsa, se computarán al valor patrimonial proporcional que surja del último balance..."
[13] Abordando otra cuestión, expresa ALEGRIA (“Aportes a cuenta de futura emisión”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1995-A, pág. 34): “Siempre hemos indicado el carácter de “normas de incidencia refleja” de las leyes fiscales”.
A nuestro modesto entender, la incidencia de la legislación impositiva es, en este caso, más que refleja: si para una parcela del derecho –el derecho tributario- las participaciones en el patrimonio de otra sociedad integran el propio patrimonio, sería incongruente que se considere a los accionistas partícipes para asumir obligaciones –tributar- pero no tengan derechos correlativos.
Antes bien, consideramos que la legislación fiscal –que integra el ordenamiento jurídico general- no hace sino reconocer una realidad económica y jurídica preexistente.
[14] Corte Suprema de la Nación, in re "RIE­FFOLO BASILOTTA, Fausto", sent. del 5 de Febrero de 1987, publ. en La Ley, 1987-D, pág. 719, Nº 214, entre muchos otros.
[15] Así está consagrado por norma expresa en la legislación uruguaya: arts. 287 y 288 de la Ley 16.060.
[16] Dictada en los expedientes n°s 177.225, trámite n° 177.225/71.525 de la IGPJ, correspondiente a la sociedad CHUBASCO S.A. y n° 1.695.644 a la sociedad VIEJO CIMARRON S.A.:
“...Si bien la lectura desde una óptica nominalista del instituto del capital social en la ley n° 19.550 revela que ésta no impone explícitamente la capitalización anual obligatoria de determinadas cuentas del patrimonio como condición previa a cualquier decisión de aumento del capital social mediante aportaciones efectivas, ello no obsta a establecer esta exigencia, en el marco de las atribuciones de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA.
“Que en efecto, la misma debe ser derivada de la correcta télesis del artículo 189 de la ley n° 19.550 que como regla de proporcionalidad absoluta debe jugar armónicamente con la regla de proporcionalidad relativa –en cuanto incidida por la acción u omisión del accionista- implicada en el derecho de suscripción preferente (artículo 194, ley citada) y de otras disposiciones de orden sustancial, configurándose un plexo normativo que funda la obligatoriedad para los accionistas de disponer dicha capitalización, como mecanismo idóneo para evitar que la dilución de la participación accionaria de determinados accionistas asuma una magnitud superior a la que correspondería. La entidad de ésta debería quedar determinada sólo luego de capitalizadas –con arreglo al artículo 189- cuentas de ajuste pendientes y como consecuencia directa y exclusiva de la imposibilidad o aun del desinterés de tales accionistas en ejercitar, con base en ese capital patrimonial establecido, el derecho de suscripción preferente consagrado por el artículo 194 de la ley n° 19.550”.
“Que si bien el artículo 189 de la ley n° 19.550 no establece oportunidades para llevar a cabo la emisión de acciones liberadas que prevé, su aplicación coordinada con el citado artículo 194, determina implícitamente su carácter de dispositivo previo. Se trata de dos normas de finalidad común, aunque operan sobre presupuestos económico-patrimoniales diferentes y esa finalidad común les provee su inescindibilidad funcional al servicio de la protección de la propiedad accionaria. Es que la capitalización previa conforme al artículo 189 de la ley n° 19.550 siempre coadyuvará a reducir el nivel de la disminución porcentual de su participación que el accionista se causará a sí mismo cuando no pueda o no quiera ejercitar su preferencia sobre nuevas emisiones precisadas del efectivo desembolso de fondos. Con este modo de aplicación de las normas consideradas, el derecho a la proporcionalidad recibirá una mejor tutela”.
“Que por otra parte, el artículo 62, último párrafo de la ley 19.550 establece que los estados contables deberán ser confeccionados en moneda constante. En un contexto de estabilidad monetaria no se advierten motivos suficientes, exceptuados aquellos que obedezcan a la afectación especial de determinadas reservas, ya sea legal, dispuesta por los accionistas o prevista en lo estatutos sociales, para la subsistencia de cuentas de ajuste que conceptualmente y en un sentido patrimonial integran la noción del capital social, el cual puede ser expresado en una cifra unitaria y sometida a su adecuada publicidad registral”.
“Que el derecho de los accionistas a la proporcionalidad de su participación en la sociedad, se relaciona con la integridad de la propiedad accionaria y ésta viene involucrada en las garantías de su uso y disposición, amparadas constitucionalmente, lo que impone interpretar el plexo de las disposiciones legales de manera compatible con la efectividad de las prescripciones constitucionales”.
“Que, bajo tal óptica, corresponde entender que el amplio contralor de legalidad que los artículos 6 y 167 de la ley 19.550 y 34 del Código de Comercio reconocen a esta Inspección General de Justicia, comprende la verificación de la correcta y oportuna aplicación del artículo 189 de la ley n° 19.550, pues ello concierne no sól0o a la apuntada eficacia de la garantía constitucional sino además al carácter imperativo de otras disposiciones legales de rango sustantivo que por encima de su literalidad fijan principios generales del derecho privado patrimonial, tales como los artículos 953, 1071 y 1198 del Código Civil, cuya recta aplicación beneficia a la disciplina societaria toda”.
“Por ello y lo dispuesto en las disposiciones citadas en los considerandos precedentes y en los artículos 7°, inciso b y 21, inciso b de la ley n° 22.315, el INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA resuelve:
....artículo 3°:”...hacer saber...que en lo sucesivo, los aumentos efectivos del capital social mediante nuevos aportes requerirán, como condición de su regularidad a los fines de los artículos 189 y 194 de la ley n° 19.550 y de conformidad con los fundamentos expresados en esta resolución, de la previa capitalización de la cuenta ajuste de capital y en general de toda otra que permita la emisión de acciones liberadas y no cuente con una afectación especial que sea incompatible con dicha capitalización”. Fdo. Guillermo Enrique Ragazzi-Inspector General de Justicia.
[17] C.S.N., in re "Horta vs. Harguindeguy", Fallos, 137:47.
[18] GENARO CARRIO, "Recurso de Amparo y Técnica Judicial", 2ª Edición Actualizada, Abeledo Perrot, págs. 135-143.
[19] La posibilidad de publicar la convocatoria y el ofrecimiento a los accionistas en el Boletín Oficial para las sociedades cerradas (art. 194), aunque tengan pocos socios y se conozca el domicilio de todos los accionistas (ley 24.587) contribuye a fomentar los fraudes.
[20] Para tener una idea de la magnitud de la depreciación de nuestra moneda, un peso equivale a diez billones de pesos moneda nacional, y existen algunas sociedades cuyo capital social nunca fue incrementado desde hace treinta años. La estabili­dad que subsiguió al plan de conver­tibili­dad es por ciento un logro significativo, comparada con las inflaci­ones que soportamos en períodos anteriores, pero ex­presando la depreciación de la moneda en términos de incremento de precios, cla­ramente se advierte que no puede hablarse de una moneda estable, si los precios minoristas se incrementaron un 80 % desde el 1° de Abril de 1.991. Algunos bienes de uso –en espe­cial, los inmue­bles- se han revalorizado en mayor medida que ese promedio.
[21] MANOVIL, Rafael, ponencia presentada en el II° Congreso de Derecho Societario, T.II., pág. 48.
[22] Un ejemplo lo aclarará: dada una sociedad con un capital nominal suscripto de $ 100.000 representado por 10.000 acciones de $ 10 y un patrimonio neto de $ 16.508.000, que decide un aumento de capital hasta $ 500.000, a ser suscripto e integrado en dinero efectivo, sin prima de emisión. Es decir, se emitirán otras 40.000 acciones de $ 10 cada una.
Un hipotético accionista o grupo de accionistas titulares de acciones por $ 10.000, representativas del 10 % del capital social, tienen un valor patrimonial proporcional de $ 1.650.800.
Si no ejercen el derecho de suscripción preferente –porque no tomaron conocimiento efectivo de la convocatoria; porque no están en condiciones de suscribir e integrar en el plazo fijado; por ignorancia, incapacidad, estado de indivisión hereditaria, o por cualquier otro motivo- luego del aumento de capital verán reducida su participación porcentual al 2 % ($ 10.000 s/ $ 500.000).
Hasta aquí, es una consecuencia previsible y más o menos aceptable del juego de las reglas societarias. Pero el 2 % de $ 16.908.000 (patrimonio neto anterior -$ 16.508.000- más el incremento de patrimonio derivado del aumento de capital) es mucho menos que el 10 % de $ 16.508.000. Por un arte de birlibirloque, los accionistas no suscriptores de la nueva emisión, pasan de tener $ 1.650.800 –el 10 % de $ 16.508.000- a ser titulares de derechos sólo sobre $ 338.160 (el 2 % de $ 16.908.000).
Hiere toda idea de racionalidad y repugna a la justicia conmutativa, que la omisión de suscribir e integrar $ 40.000 (el 10 % del aumento de capital) prive a los minoritarios de $ 1.312.640 (diferencia entre $ 338.160 y $ 1.650.800).
Si, en cambio, cada nueva acción de $ 10 de valor nominal se valúa en $ 1.650,80 (relación entre el capital nominal suscripto y el patrimonio neto), después del aumento de capital, su suscripción e integración, ingresarán al patrimonio social $ 66.032.000 (40.000 acciones x $ 1.650,80), que sumados al patrimonio anterior, elevarán el patrimonio neto a $ 82.540.000. Los titulares del 2 % del capital social –anteriores tenedores del 10 %, que no ejercitaron su derecho de suscripción preferente- seguirán manteniendo derechos patrimoniales idénticos (2 % de $ 82.540.000 = $ 1.650.800).
[23] SAENZ VALIENTE, Rev. La Ley del 23 de Octubre de 1.996.
[24] Resolución Técnica N 6; ver ponencia de PABLO VAN THIENEN, en el VI° Congreso Argentino de Dere­cho Societario, "Algunas reflexiones en torna de la capitalización de la cuenta ajuste del capital", Tomo II del libro de ponencias, págs. 191-199)
[25] Así parece entenderlo NISSEN ("Ley de Socie­dades Comerciales", Segunda Edición T. 3, Ed. Abaco, pág. 199), cuando expresa que el legislador, fundado en la protección de la intangibilidad del capi­tal veda la emisión de acciones bajo la par, es decir, por debajo del valor nominal actualizado de las mismas.
[26] KENNY, "Obligaciones negociables", pág. 23, Abele­do Perrot, Buenos Aires, 1991.
[27] Marginando en ese ejemplo del análisis -y con­centrándonos en el valor patrimonial según libros- la desvalorización de las acciones deriva­da de perder la posibilidad de requerir informes al síndico (art. 294); de requerir la convocatoria de asamblea (art. 236) y de formular de­nuncias ante la autoridad de contralor (art. 301).
[28] Capítulo II, sección V.
[29] En atención a esa realidad, las NORMAS de la CNV autorizan a la asamblea de accionistas de las sociedades anónimas con oferta pública de sus títulos valores, a delegar en el directorio la capitalización de la cuenta ajuste integral del capital social (art. 34, 2.6.6.1.).
[30] Consideramos coherente esta disposición reglamentaria con el concepto de que el ajuste integral del capital social es parte del mismo capital. De entenderse que el art. 216 veda la emisión de nuevas acciones de voto plural cuando resulta de la capitalización de aquella cuenta, muy pronto quedaría “licuada” la participación de las acciones de voto plural en el capital social, pese a que el capital –en moneda constante- no varía.
[31] Cf. MIGUEL MARIA SILVEYRA, “Factibilidad de incluir las acciones sin valor nominal en nuestro sistema legal a la luz del replanteo de la noción de capital social”, VII° Congreso Argentino de Derecho Societario y III° Congreso de Derecho Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, T.III, págs. 229-242, “unánimemente se atribuye la paternidad de las acciones sin valor nominal a la Stock Corporation Law de Nueva York, de 1912, que las introdujo en el comercio norteamericano por tres razones fundamentales: primero, para evitar los fraudes y engaños a que la expresión del valor nominal puede dar lugar...” (ponencia citada, pág. 235, nota al pie).
[32] La lista de autores que, con distintos fundamentos, adopta esta idea nuclear, es nutrida: RAFAEL MARIA­NO MANOVIL, "El derecho a la inte­gridad de la par­ticipa­ción del socio", Segundo Congreso de Derecho So­cietario, págs. 227 y ss.; SERGIO LE PERA, "Sobre la futil­idad de la noción de capital so­cial", La Ley, 1986-B, págs. 972-976, en espe­cial pág. 974; ANGEL VER­GARA DEL CARRIL, "Capital so­cial, patrimo­nio y realidad eco­nómic­a", Rev. La Infor­mación, XXXV, pág. 690; JORGE ROBERTO HAYZUS, "En defen­sa de la intan­gibilidad de los derechos de participación del accionis­ta en la sociedad por ac­cio­nes", Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, Ed. Colegio de Abogados de Buenos Aires, Vol 2., págs. 165-168.
[33] Dictada en los expedientes n°s 177.225, trámite n° 177.225/71.525 de la IGPJ, correspondiente a la sociedad CHUBASCO S.A. y n° 1.695.644 a la sociedad VIEJO CIMARRON S.A.:
“...Si bien la lectura desde una óptica nominalista del instituto del capital social en la ley n° 19.550 revela que ésta no impone explícitamente la capitalización anual obligatoria de determinadas cuentas del patrimonio como condición previa a cualquier decisión de aumento del capital social mediante aportaciones efectivas, ello no obsta a establecer esta exigencia, en el marco de las atribuciones de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA.
“Que en efecto, la misma debe ser derivada de la correcta télesis del artículo 189 de la ley n° 19.550 que como regla de proporcionalidad absoluta debe jugar armónicamente con la regla de proporcionalidad relativa –en cuanto incidida por la acción u omisión del accionista- implicada en el derecho de suscripción preferente (artículo 194, ley citada) y de otras disposiciones de orden sustancial, configurándose un plexo normativo que funda la obligatoriedad para los accionistas de disponer dicha capitalización, como mecanismo idóneo para evitar que la dilución de la participación accionaria de determinados accionistas asuma una magnitud superior a la que correspondería. La entidad de ésta debería quedar determinada sólo luego de capitalizadas –con arreglo al artículo 189- cuentas de ajuste pendientes y como consecuencia directa y exclusiva de la imposibilidad o aun del desinterés de tales accionistas en ejercitar, con base en ese capital patrimonial establecido, el derecho de suscripción preferente consagrado por el artículo 194 de la ley n° 19.550”.
“Que si bien el artículo 189 de la ley n° 19.550 no establece oportunidades para llevar a cabo la emisión de acciones liberadas que prevé, su aplicación coordinada con el citado artículo 194, determina implícitamente su carácter de dispositivo previo. Se trata de dos normas de finalidad común, aunque operan sobre presupuestos económico-patrimoniales diferentes y esa finalidad común les provee su inescindibilidad funcional al servicio de la protección de la propiedad accionaria. Es que la capitalización previa conforme al artículo 189 de la ley n° 19.550 siempre coadyuvará a reducir el nivel de la disminución porcentual de su participación que el accionista se causará a sí mismo cuando no pueda o no quiera ejercitar su preferencia sobre nuevas emisiones precisadas del efectivo desembolso de fondos. Con este modo de aplicación de las normas consideradas, el derecho a la proporcionalidad recibirá una mejor tutela”.
“Que por otra parte, el artículo 62, último párrafo de la ley 19.550 establece que los estados contables deberán ser confeccionados en moneda constante. En un contexto de estabilidad monetaria no se advierten motivos suficientes, exceptuados aquellos que obedezcan a la afectación especial de determinadas reservas, ya sea legal, dispuesta por los accionistas o prevista en lo estatutos sociales, para la subsistencia de cuentas de ajuste que conceptualmente y en un sentido patrimonial integran la noción del capital social, el cual puede ser expresado en una cifra unitaria y sometida a su adecuada publicidad registral”.
“Que el derecho de los accionistas a la proporcionalidad de su participación en la sociedad, se relaciona con la integridad de la propiedad accionaria y ésta viene involucrada en las garantías de su uso y disposición, amparadas constitucionalmente, lo que impone interpretar el plexo de las disposiciones legales de manera compatible con la efectividad de las prescripciones constitucionales”.
“Que, bajo tal óptica, corresponde entender que el amplio contralor de legalidad que los artículos 6 y 167 de la ley 19.550 y 34 del Código de Comercio reconocen a esta Inspección General de Justicia, comprende la verificación de la correcta y oportuna aplicación del artículo 189 de la ley n° 19.550, pues ello concierne no sól0o a la apuntada eficacia de la garantía constitucional sino además al carácter imperativo de otras disposiciones legales de rango sustantivo que por encima de su literalidad fijan principios generales del derecho privado patrimonial, tales como los artículos 953, 1071 y 1198 del Código Civil, cuya recta aplicación beneficia a la disciplina societaria toda”.
“Por ello y lo dispuesto en las disposiciones citadas en los considerandos precedentes y en los artículos 7°, inciso b y 21, inciso b de la ley n° 22.315, el INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA resuelve:
....artículo 3°:”...hacer saber...que en lo sucesivo, los aumentos efectivos del capital social mediante nuevos aportes requerirán, como condición de su regularidad a los fines de los artículos 189 y 194 de la ley n° 19.550 y de conformidad con los fundamentos expresados en esta resolución, de la previa capitalización de la cuenta ajuste de capital y en general de toda otra que permita la emisión de acciones liberadas y no cuente con una afectación especial que sea incompatible con dicha capitalización”. Fdo. Guillermo Enrique Ragazzi-Inspector General de Justicia.

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