sábado, 2 de julio de 2016

NOTAS SEGUNDO PARCIAL DERECHO SOCIETARIO 28-6-2016

ACOSTA CYNTIA LORENA - 6
ALVAREZ FARHAT MARIA VICTORIA – 4
IOVANE JUAN JOSE GABRIEL – 8
MANSILLA DORA CAROLINA – 5
MOLINA FEDERICO OSCAR – 4
PARRA PEDRO MANUEL ALBERTO – 8
PAEZ NOELIA CAROLINA – 4
RODRIGUEZ MIGUEL RICARDO – 5
SUAREZ MARIA JOSE – 7
VILTE CRISTIAN EDUARDO – 5
VOCOS PAEZ VALERIA – 7


martes, 21 de junio de 2016

EL DIRECTORIO (i)

                        EL DIRECTORIO
                        I. INTRODUCCIÓN
                        1. La sociedad anónima, en cuanto persona jurídica, precisa de "órganos" que expresen la voluntad social en el orden interno de la misma, que pongan en ejecución los actos de gestión y representación necesarios para el cumplimiento del objeto social[1] -órgano de administración- y provean del necesario control de legalidad (órgano de fiscalización).
                        El órgano de administración, por su actuación continuada e ininterrumpida, tiende en todas las latitudes a incrementar su poder en el seno de la sociedad anónima, a expensas del órgano de gobierno que es la asamblea. En las sociedades abiertas, por la mayor dispersión de las tenencias accionarias[2] y la ajenidad de los socios a la administración; en las sociedades cerradas, porque los directores responden marcadamente al accionista o grupo de accionistas que ejercen el control más allá de las asambleas, que cumplen un rol convalidatorio formal de las decisiones que ya han adoptado los controlantes fuera del seno de aquéllas.
                        Como ya lo señalamos en otra obra, las sociedades anónimas de nuestro país son casi universalmente cerradas; aun en las "abiertas", el paquete accionario de control es retenido para las familias o grupos fundadores. En tales condiciones, no existe una real separación entre la propiedad y la administración, sino, una actuación informal de las personas que detentan la mayoría a través del directorio -designado por asambleas que controlan aquéllas- ante el desinterés, la ignorancia de sus derechos o la impotencia de los minoritarios. Los administradores no tienen derechos ni potestades fácticas que no les hayan sido conferidos por los socios controlantes, de forma que tal que el señalado "divorcio" entre propiedad y administración puede traducirse, en última instancia, en un "divorcio" entre la mayoría -o en las sociedades abiertas, la minoría más fuerte- y las minorías dispersas o insuficientes[3].
                        2. Alcances y límites del calificativo de "órgano" del directorio
                        La ley de sociedades emplea la expresión "órgano" en diversas disposiciones (artículos 10, inciso 8, 166, inciso 3), siguiendo una corriente que, originada en el institucionalismo francés y alemán, y enraizada en el derecho público, hizo fortuna en el derecho continental y en la doctrina vernácula.
                        El Código de Comercio de 1889 encuadraba la relación de los directores con la sociedad en las reglas del mandato (artículos 36, 337, 338 y 346), al igual que el Código Civil (arts. 1677, 1681, 1682, 1683, 1690, 1691, 1694, 1695, 1700). La influencia de la doctrina continental determinó que la teoría del órgano adquiriese un creciente predicamento, pocas veces controvertido, y menos aún analizado en sus alcances, salvo excepciones[4]. La obra de GERVASIO COLOMBRES[5] la despojó de todo ingrediente institucionalista, concibiéndose a los órganos -no sólo el directorio- a la luz de la postura kelseniana: siendo el sujeto colectivo un centro de imputación de derechos, el órgano de administración no es más que la persona o conjunto de ellas  a las que, cuando actúan en la esfera de sus atribuciones o en ocasión de sus funciones, el ordenamiento jurídico general -normas obligatorias dictadas por la autoridad constitucional y legalmente habilitada para hacerlo- y el ordenamiento parcial (el propio estatuto de la persona jurídica), les atribuyen virtualidad para que sus actos se consideren propios de la sociedad.
                            La actuación de los administradores, para ser considerada de la sociedad e imputable a ella, no debe resultar notoriamente extraña al objeto social (art. 58 de la ley 19.550. Esto será así, con mayor o menor intensidad y con mayor o menor latitud en la interpretación de los alcances del objeto social, en todo ordenamiento jurídico, aun habiéndose abandonado la doctrina del “ultra vires”: para que la actuación de un individuo o de un conjunto de individuos sea reconocible como perteneciente a la sociedad, el acto al menos en su exterioridad, debe generar una apariencia a favor de terceros, que determine su tutela por el derecho.
                        Esta vinculación con el objeto social deriva del carácter contractual de la sociedad: cuando la actuación de los administradores exorbita en forma manifiesta los límites de aquél, no puede reputarse que exista una voluntad de la sociedad por la actuación de sus directores, y por ende esos actos materiales no pueden generar obligaciones para el ente.
                        No tenemos inconvenientes en aceptar el carácter de órgano del directorio -si lo desligamos de toda connotación institucionalista- pero debemos siempre tener presente que su calificación como tal no agrega ni quita derechos a la sociedad, a los accionistas ni a terceros. El directorio tendrá los derechos, las obligaciones y las responsabilidades por sus acciones u omisiones con prescindencia de que adscribamos o no a determinada doctrina. Es el ordenamiento jurídico en su totalidad -no solamente la ley de sociedades- el que determinará el haz de deberes jurídicos y derechos que caben al directorio y a los directores.
                        De todos modos, y dado que los redactores de la ley de sociedades comerciales adscribían al organicismo, puede decirse que esa concepción impregna a aquélla desde su artículo 1°, pues la organización no puede ser entendida sino jurídicamente, despojándola de toda relación con el concepto de organización empresaria (que muy probablemente no existe, o existe en forma embrionaria en el momento de la constitución). La sociedad está organizada, cuando en su estructura jurídica interna cuenta con órganos que cumplen determinadas funciones en forma diferenciada; los deberes y atribuciones de estos órganos están determinados por el conjunto de normas legales y contractuales que enmarcan y definen la estructura del ente.
                        En cumplimiento de sus funciones, el directorio o los directores pueden impugnar decisiones asamblearias (artículo 251 de la L.S.C.), pues si bien su nombramiento proviene de la asamblea, sus deberes y derechos surgen de la ley y el estatuto, aunque están obligados a acatar las decisiones de la asamblea cuando no sean ilegítimas (art. 233 de la L.S.C.).
                        III. FACULTADES DEL DIRECTORIO
                        En términos generales, el directorio tiene por función adoptar decisiones relativas a las actividades de la sociedad, que no supongan una modificación en la estructura de la organización económica que subyace a la sociedad[6], ni en su estructura jurídica[7]. No puede realizar actos que impliquen, de facto, un cambio del objeto social o una reforma del contrato, ni le está permitido efectuar los actos que la ley reserva a la asamblea. Tampoco es de competencia del directorio la realización de actos que puedan modificar las condiciones de existencia o funcionamiento de la sociedad: absorción de otra empresa, venta de un establecimiento, venta del fondo de comercio, enajenación de una proporción importante de los activos no corrientes, emisión de debentures, etcétera.[8]
                        Determinar cuáles actos están comprendidos en la administración en las situaciones claramente regladas por la ley, no ofrece mayores dificultades. Mas la administración societaria comprende actos de disposición jurídica de bienes[9], en cuanto tengan por objeto la conservación del patrimonio social y de su potencialidad para generar utilidades. Verbi gratia, la venta de un inmueble es un acto de administración societaria, si la sociedad tiene por principal objeto y actividad la compraventa inmobiliaria; o la construcción para la venta de departamentos. En cambio, la misma venta será un acto de disposición, si se enajena el fundo en el que la firma desarrolla su principal actividad, o si el mismo es el único inmueble de la sociedad, o representa una proporción sustancial del activo.
                        Discernir, en casos concretos, cuándo un acto de disposición en su sentido civil comporta un acto de administración societaria constituye una cuestión que depende de la envergadura económica de la sociedad, y del carácter del acto habitual o extraño al giro comercial de la firma, de la proporción del activo o del pasivo que las operaciones involucren,. Lo que no puede hacer el órgano de administración es disponer del fondo de comercio o hacienda o de una parte importante de aquélla[10].
                        En tal sentido, la aplicación supletoria de las reglas del mandato sirve para descartar como válida la actuación de los directores que implique absorber funciones propias del titular de los bienes.
                        II. DESIGNACION DE LOS DIRECTORES
                        1. Requisitos
                        Nuestra ley -acertadamente en este aspecto-  es menos reglamentarista que otras legislaciones en cuanto a las exigencias para ser director. En otras latitudes se imponen diversos requisitos, no justificables a la luz de la actual tendencia a limitar el campo de acción de las normas imperativas a lo estrictamente vinculado con el orden público, entendido éste -siguiendo la clásica definición de Baudry Lacantinerie- como el conjunto de principios a los que una comunidad considera ligada su existencia. Así, en distintos países y a lo largo de la evolución histórica de la sociedad anónima se han establecido diversas condiciones: 
                        1) De residencia[11]. Con mayor amplitud, la LSC únicamente exige que la mayoría absoluta de los directores tenga su domicilio real en la República, y que todos constituyan en nuestro país un domicilio especial (art. 256).
                        2) De edad[12]. Nuestra ley no contiene restricciones, pudiendo hacerlo los estatutos. En nuestra experiencia profesional no hemos hallado disposiciones estatutarias de esa índole.
                        3) Carácter de accionista. La ley actual, a diferencia del derogado art. 336 del Código de Comercio -que imponía la elección de directores entre los socios- establece que no es obligatoria la calidad de accionista (artículo 256); lo cual ha sido explicado en la Exposición de Motivos porque "la capacidad técnica no depende de la titularidad del capital"; y pues "la experiencia nacional y extranjera impone en nuestro medio esta innovación, que se obvió hasta ahora con el préstamo de acciones para fingir la titularidad exigida por la ley" [13].
                        Como dice Martorell[14], citando a Bollini Shaw, aun en los ordenamientos que mantienen la obligatoriedad del carácter de accionista, la norma puede soslayada por vía de la participación de sociedades de inversión en el capital social de la sociedad en cuestión, pues designarán a sus representantes, que pueden ser no accionistas de la sociedad participada.
                        Sí son, en cambio requisitos impuestos por la ley:
                        1) Como se dijo, que la mayoría de los directores tenga su domicilio real en la República.
                        2) Que todos constituyan un domicilio especial en la República, donde serán válidas las notificaciones que se les cursen con motivo del ejercicio de sus funciones, incluyéndose las relativas a la acción de responsabilidad (art. 256 in fine).
                        3) Que presten la garantía de buen desempeño establecida por el estatuto (art. 256, primer párrafo).
                        Tal como está redactada la norma, la garantía no cumple su función pretendidamente tuitiva. Desde que la ley no impone un monto mínimo, y en los estatutos se fijan montos ridículamente bajos, a todas luces insuficientes para cubrir las responsabilidades solidarias e ilimitadas que les puedan ser atribuidas por el mal desempeño de sus funciones, la garantía no satisface ninguna necesidad práctica.
                        Dos políticas legislativas opuestas –pero ambas coherentes- serían, o exigir que la garantía guarde alguna relación con el patrimonio social que los directores administran, o lisa y llanamente derogar un precepto que carece de contenido efectivo en orden a tutelar los intereses de la sociedad contra el mal desempeño de los directores.
                        La garantía no puede consistir en acciones de la propia sociedad (art. 222 LSC); pero no existe, a nuestro juicio, ningún obstáculo para que el director caucione títulos de sociedades controlantes, controladas o vinculadas[15], pues la norma del art. 222 -situado a continuación de las disposiciones que vedan o restringen la adquisición de sus acciones por la propia sociedad (arts. 220 y 221)- está orientada a evitar el desmedro del patrimonio social que deriva de una garantía sobre acciones de la misma sociedad, las cuales, en caso de verse severamente descapitalizada la firma por el accionar u omitir doloso o negligente de los directores, verán disminuido su valor –y su consiguiente utilidad como garantía- en idéntica proporción que el daño causado.
                        En cambio, nada tiene de anómalo que la sociedad adquiera, haciendo valer la garantía y después de la promoción y triunfo de demandas de responsabilidad, acciones de sociedades controladas, controlantes o vinculadas. Una prohibición como la que contiene el art. 222 no puede extenderse por  analogía, ya que no concurren los fundamentos para aquella interdicción.
                        2. Órganos y oportunidades en que se efectúa la designación
                        2.1. En el acto constitutivo
                        En el caso de constitución por acto único -en los hechos y en nuestro país, virtualmente la única forma de constitución-  uno de los elementos del contrato constitutivo debe ser "la elección de los órganos de administración y fiscalización" (art. 166, inc. 3º).
                        En la constitución por suscripción pública corresponde a la asamblea constitutiva -que debe realizarse en un plazo de no más de dos meses de la fecha de vencimiento del período de suscripción (art. 172, inc. 5º)- la designación de directores (art. 179, inc. 4º). Las decisiones se deben adoptar por la mayoría de los suscriptores presentes que representen no menos de la tercera parte del capital suscripto con derecho a voto (art. 177).
                        2.2. Designación por la asamblea ordinaria
                        Es la forma normal y habitual de designación (arts. 234, inc. 2º y 255). La asamblea ordinaria adopta sus decisiones por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exija un mayor número (art. 243, 3º párrafo).
                        2.3. Designación por el consejo de vigilancia
                        Siguiendo el molde del derecho alemán, la ley ha previsto que el estatuto pueda organizar un consejo de vigilancia, integrado por 3 a 15 accionistas designados por la asamblea conforme a los arts. 262 o 263 (por categoría o por voto acumulativo), reelegibles y libremente revocables (art. 280).
                        El estatuto puede asignar al consejo de vigilancia la elección de los integrantes del directorio, sin perjuicio de su revocabilidad por la asamblea (art. 281, inc. d). En este caso la remuneración será fija y la duración en el cargo podrá extenderse a 5 años.
                        Cuando el estatuto incluya dentro de sus órganos al consejo de vigilancia, los arts. 262 y 263 no se aplican en la elección de directores, si éstos deben ser elegidos por aquél (art. 280, primer párrafo).
                        2.4. Designación por la sindicatura
                        El estatuto puede prever la elección de suplentes para subsanar la falta de directores por cualquier causa. Si la sociedad prescinde de la sindicatura -como lo autoriza el art. 284, 2º párrafo- esta previsión es obligatoria (art. 258).
                        En caso de no haberse previsto o no existir suplentes, los síndicos designarán al reemplazante hasta la reunión de la propia asamblea, si el estatuto no contempla otra forma de nombramiento (art. 258).
                        Es una hipótesis excepcional, ya que la misión primordial de la sindicatura es fiscalizar al directorio (art. 294, inc. 1º), lo que excluye -en principio, y salvo los supuestos previstos en la ley- que el fiscalizador nombre al fiscalizado.
                        2.5. Designación de algunos directores por los poseedores de bonos de  goce
                        El sustento legal de la posibilidad de otorgarles derecho de voto, es lo dispuesto por el art. 228 in fine establece: "Además, gozarán de los derechos que el estatuto les reconozca expresamente"[16]
                        Debe tenerse en cuenta que los bonos de goce se emiten a favor de los titulares de acciones totalmente amortizadas, que conservan el derecho a participar en las ganancias, y en caso de liquidación, en el remanente después de reembolsado el valor nominal de las acciones no amortizadas (art. 228). Siendo así, no hay obstáculos normativos  para que se les otorgue estatutariamente el derecho de elegir uno o más directores como una clase (arts. 250 y 262).
                        2.6. Designación por categorías de acciones
                        Cuando existan diversas clases de acciones, el estatuto puede prever que cada una de ellas elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elección (art. 262, primer párrafo), y su remoción se hará por la asamblea de accionistas de la clase (art. 250), salvo los casos de los artículos 264 y 276.
                        Los supuestos contemplados en los arts. 264 y 276, son ambos de remoción con causa. Consecuentemente, los directores electos por su clase no son revocables ad nutum por la asamblea general.
                        2.7. Designación por voto acumulativo
                        El voto acumulativo es una institución típica del derecho norteamericano[17]. A diferencia de nuestra ley, el sistema estadounidense no limita el ejercicio del voto acumulativo a un tercio de las vacantes a llenar.
                        Después de la reforma de la ley 22.903, que siguió las directivas brindadas en materia de interpretación por la Comisión Nacional de Valores y la Inspección General de Justicia de la Nación, el texto del art. 263 quedó redactado así:
"Los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo".
"El Estatuto no puede derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio, pero se excluye en el supuesto previsto en el artículo 262". [18]
"El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo". [19]
"Para su ejercicio se procederá de la siguiente forma:
1º) El o los accionistas que deseen votar acumulativamente deberán notificarlo a la sociedad con anticipación no menor de tres días hábiles a la celebración de la asamblea, individualizando las acciones con que se ejercerá el derecho y, si fuesen al portador, depositando los títulos o el certificado o constancia del banco o institución autorizada. Cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista, todos quedan habilitados para votar por este sistema.”
2º) La sociedad deberá informar a los accionistas que así lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas. Sin perjuicio de ello, el presidente de la asamblea debe informar a los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente, hayan o no formulado la notificación.
3º) Antes de la votación se informará pública y circunstanciadamente el número de votos que corresponde a cada accionista presente.
4º) Cada accionista que vote acumulativamente tendrá un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido por el número de directores a elegir. Podrá distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar.
5º) Los accionistas que voten por el sistema ordinario o plural y los que voten acumulativamente competirán en la elección del tercio de las vacantes a llenar, aplicándose a los dos tercios[20] restantes el sistema ordinario o plural de votación. Los accionistas que no voten acumulativamente lo harán por la totalidad de las vacantes a cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de los votos que les corresponde conforme a sus acciones con derecho a voto.
6º) Ningún accionista podrá votar -dividiendo al efecto sus acciones- en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural.
7º) Todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes de la emisión del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y cumplieron los recaudos al efecto.
8º) El sistema de la votación será computado por persona. Sólo se considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor número de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes.
9º) En caso de empate entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se procederá a una nueva votación en la que participarán solamente los accionistas que optaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados acumulativamente, en la nueva elección no votarán los accionistas que -dentro del sistema- ya obtuvieron la elección de sus postulados".
                        El voto acumulativo es una forma especial de designar directores o integrantes del consejo de vigilancia, tendiente a posibilitar a la minoría, bajo ciertas condiciones y con tenencias accionarias suficientes,  una participación en la gestión del órgano de administración, y evitar así que las mayorías gobiernen despóticamente la sociedad.
                        No caben dudas de que en una sociedad de capitales los accionistas mayoritarios, como tales, deben tener los derechos inherentes a ese carácter. Justifica esa preeminencia, la circunstancia de haber quienes, en principio, han invertido mayores capitales. Pero ese esquema simple requiere diversas precisiones, dado que por distintos motivos, la dinámica de la vida societaria conduce a situaciones de predominio en la gestión que no tienen su exacto correlato en la cuantía del capital representado. En las sociedades abiertas, el absentismo de gran parte de los accionistas en las reuniones de asambleas, frecuentemente determina que la "mayoría" asamblearia no sea otra cosa que una fuerte minoría; en las sociedades cerradas, la virtual imposibilidad de los accionistas minoritarios de enajenar sus tenencias por un precio representativo de su participación proporcional en el patrimonio de la sociedad, suele convertir a los socios controlantes en los "dueños" fácticos de la firma, con el consiguiente menoscabo de las minorías.
                        Por otra parte, el órgano de actuación permanente es el directorio. La asamblea, por la forzosa discontinuidad de sus reuniones, difícilmente pueda contrarrestar la decisiva gravitación en la suerte de la sociedad que tiene el órgano de administración. Esa influencia decisiva del directorio en la marcha de los negocios sociales conduce a que los accionistas que no tienen representación en aquél, en la práctica carezcan de relevancia en la distribución interna del poder en la firma. De no arbitrarse medios legales para balancear de alguna manera el peso desproporcionado de las mayorías -peso más que directamente proporcional a la que tienen en el capital social- carecerían los socios minoritarios de toda posibilidad de ejercer un control efectivo.
                            Pese a los lamentos por el “abuso de las minorías”, o a “la pérdida de “cohesión” del órgano de administración o a su “falta de armonía” [21], escapa a nuestros criterios de justicia y racionalidad que se considere defendible que la mayoría simple de los votos presentes designe a todos los directores, como sucedería si no existiese el voto acumulativo. Si algo hemos visto en nuestra experiencia profesional son abusos de las mayorías, para quienes su mayoría –absoluta o relativa- los hace considerarse “dueños” del patrimonio social.
                            En cuanto a la obviedad de que la sociedad anónima no es intrínsecamente democrática, sino una sociedad de capitales[22], replicamos: la mayoría accionaria tiene derecho a elegir hasta a dos tercios de las vacantes en el directorio, y así lo hará si reúne al menos la mayoría absoluta de los votos presentes. No es poco que 50% más uno de los votos presentes elijan al menos dos terceras partes del directorio, y más aún si las vacantes son cuatro o cinco; pues recién a partir de seis la expectativa teórica de una minoría suficiente es lograr eventualmente la designación de dos directores (un tercio de seis).
                            ¿Es tan grande el esfuerzo de admitir que no se desplomará la sociedad anónima como institución ni menos aún como instrumento contractual  –que en el marco de las sociedades cerrados no existe en Argentina, sino como herramienta de organización- si las minorías obtienen hasta un tercio –o un cuarto o un quinto- de representantes en el directorio o el consejo de vigilancia? ¿Tan poco se valora el aporte de capital de las socios minoritarios, sus derechos y sus legítimos intereses, para considerar normal que la totalidad del patrimonio social sea manejado por una mayoría simple, como ocurriría siempre si no se admitiese el voto acumulativo y los estatutos no previesen –como frecuentemente no lo hacen- la elección por categorías de acciones? ¿Tan escasa es la preocupación por el equilibrio del negocio jurídico –en su faz funcional- que se considera deseable que más de cincuenta equivalga a cien, en la distribución del directorio, la sindicatura o el consejo de vigilancia? Descartando la elección por clases –porque depende de que el estatuto la organice- el voto acumulativo es el único mecanismo de posibilitar –ya que no asegurar- el acceso de las minorías al directorio, lo que tampoco equivale a la conducción de la empresa.
                        Expresada así nuestra inequívoca postura a favor del voto acumulativo –con todas sus insuficiencias- pasamos a desarrollar algunos aspectos de su funcionamiento.
                        Algunas cuestiones numéricas
                        La fórmula[23] para determinar el número de votos necesarios para obtener la elección de los directores deseados es:
x = (V . d) + 1
     D + 1         
                        Siendo
                        V el total de votos computables;
                        d el número de directores por los que se vota acumulativamente;
                        D el total de vacantes a llenar; y
                        x el número de votos que se necesita para obtener la elección de uno o más directores por voto acumulativo.
                        La ecuación responde al más elemental sentido común: será menester contar con más votos si el total votos computable es mayor, y si se pretende colocar más directores por la minoría (nunca más de un tercio, art. 263). Se necesitarán menos votos cuantos más cargos deban cubrirse, puesto que  por la mecánica del voto acumulativo, el que ejercita ese derecho multiplica sus votos por el número de vacantes a llenar.
                        Adviértase siguiendo el esquema antes trazado que:
                        1) Mientras el capital se represente con mayor cantidad de votos, menor será la proporción que necesitarán los minoritarios para lograr la designación de un candidato.
                        En la hipótesis de que los votos totales a considerar fueran solamente 100 (supuesto en el que nos situamos al solo efecto de ilustrar las relaciones matemáticas) y las vacantes a cubrir 3, la minoría para conseguir el nombramiento de uno de sus candidatos, debería poseer acciones que otorguen 26 votos; es decir el 26 % de los votos computables:
x = (100 x1) + 1 = 26
       3 + 1        
                        En efecto: 26 votos multiplicados por tres vacantes da un total de 78 votos a la minoría que opte por ese sistema; suma que supera los 74 votos del accionista mayoritario (100 -26 = 74).
                        Si los votos a computar son 1.000, con igual cantidad de vacantes, la minoría necesitaría 251 votos, esto es, el 25,1 %:
x = (1.000 x 1) + 1 = 251
         3 + 1      
                        2) Mientras más sean las vacantes a llenar, menor cantidad de votos necesitará la minoría para que designar un director. Si los cargos a cubrir son 6, el tercio que puede designarse por voto acumulativo es 2. Para lograr el nombramiento de 1, con los votos a computar de los ejemplos anteriores:
x = (100 x 1) + 1 = 16 votos; es decir el 16 %
       6 + 1
                        El resultado exacto sería 15,2857, pero como no existen fracciones de voto, se computa el entero inmediato superior.
                        Y sobre mil votos:
x= (1.000 x 1) + 1  = 144 votos; es decir, el 14,4 %
           6 + 1
                        El resultado exacto es 143,8 sobre mil.
                        Con relación a mil votos, si el número de vacantes es de 6, para obtener la designación de dos directores –un tercio- las minorías deben contar con:
                        x=  (1.000 x 2) + 1  = 287 votos; es decir, el 28,7%
                                6 + 1
                        Prescindiendo de las acciones de voto plural –que no alteran el mecanismo con relación a los votos, sino a los porcentajes societarios- y suponiendo para simplificar que el capital con derecho a voto en la respectiva decisión esté representado por cien acciones con derecho a un voto cada una:
                        * Si el número de vacantes a cubrir es de tres directores titulares, el número mínimo de votos para elegir un director, sobre un total de 100 votos, será de 26 votos[24].  
                        * Si las vacantes a llenar son seis, y los votos computables son 100, para elegir dos directores se necesitarán 30 votos[25]. (Habida cuenta que las acciones no pueden tener fracciones de voto, será necesario contar siempre la unidad inmediatamente superior).
                        * Si las vacantes a llenar son nueve, para conseguir la elección de tres directores acumulativamente se necesitarán 31 votos[26].
                        Una herramienta sumamente útil que realiza el cálculo inmediatamente, cargando los datos, se puede encontrar en el sitio http://www.lawjock.com/tools/cumulative-voting-calculator/.
                        Las maniobras de las mayorías para frustrar los derechos de las minorías han sido variadas:
                        * Como el texto del art. 280 anterior a la reforma de la ley 22.903 disponía que cuando el estatuto prevea consejo de vigilancia, los artículos 262 y 263 no se aplicarán a la elección de directores, en ocasiones se convocó a asamblea extraordinaria para reformar el contrato social, creando dicho órgano, mas sin otorgarle facultades para designar directores, en forma previa a la renovación de cargos en el directorio,  al único efecto de impedir a las minorías el voto acumulativo en la elección de directores.
                        La sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial, en fallo del recaído in re "Godoy Achar, Eulogio c/ La Casa de las Juntas S.A." (ED, 101-353), resolvió que el reconocimiento de la condición de director elegido por acumulación de votos de un representante del grupo minoritario de accionistas, determina la prohibición de que una reforma del estatuto pueda impedir, a quienes lograron imponer un director a través del sistema previsto por el art. 263 LSC, que lo sigan haciendo en esa calidad.
                        La ley 22.903 reformó el art. 280 para despejar dudas al respecto. El texto modificado dispone: "cuando el estatuto prevea el consejo de vigilancia, los arts. 262 y 263 no se aplicarán en la elección de directores si éstos deben ser elegidos por aquél".
                        La solución legal es internamente coherente: si los directores deben ser electos por el consejo de vigilancia, no se aplicará el art. 263 a la elección de los primeros, pues se emplea en la designación de los miembros del consejo. Pero si el estatuto no otorga al consejo de vigilancia el derecho de designar directores, rige el art. 263  para la elección tanto de consejeros como de directores.
                        * Se declaró la nulidad de una decisión asamblearia que había resuelto la reducción de los miembros del directorio de seis a cinco miembros, cuando un accionista había notificado su voluntad de ejercer el voto acumulativo (in re "Cerámica Milano S.A.", sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial, fallo del 21 de julio de 1974)[27]. De este modo, la minoría únicamente podía aspirar a la designación de un director –en vez de dos- por voto acumulativo, ya que sobre cinco vacantes, dos directores serían más de un tercio[28].
                        c) Se invalidó lo que la Cámara calificó -o descalificó- como "burda e infantil maniobra", a la actitud de la mayoría, que hizo renunciar a los directores electos por su grupo, aceptándose las renuncias en la misma reunión asamblearia que decidió revocar ad nutum a los directores nombrados por voto acumulativo, para proceder, también en la misma asamblea, a reducir el número de directores y elegir nuevamente a los renunciantes (CNCom., sala D, Diciembre 21-1983, "Saunier R. c/ La Casa de las Juntas S.A.".[29]
                        d) Otro efugio de las mayorías ha sido transferir parcialmente sus tenencias accionarias a prestanombres para que actúen ficticiamente como socios minoritarios, y superar a las verdaderas minorías en la elección de directores en el tercio de las vacantes reservadas para la utilización del sistema. El artículo 263, después de su reforma por la ley 22.903, exige que los votos que representen el sistema ordinario o plural -con los que deben llenarse los 2/3 del órgano de administración- reúnan al menos la mayoría absoluta de los votos presentes.
                        Para superar al 26% de los votos –partiendo de un universo a considerar de 100 votos presentes- se necesitarían 27 votos; pero en tal caso, no podrían cubrirse los dos tercios por el sistema ordinario o plural (artículo 263, inciso 8), pues no llegarían a la mayoría absoluta de los votos presentes, toda vez que los que votaron acumulativamente sumarían el 53% de los votos emitidos.
                        De todas maneras, en otras hipótesis las mayorías pueden cubrir todas las vacantes mediante la transferencia simulada o fiduciaria de una parte de sus tenencias, o existiendo mayorías relativas superiores a la minoría, a través de acuerdos en la forma de ejercer el voto.
                        Por ejemplo, existen cinco vacantes, y una minoría significativa pero no suficiente del 18% sobre 100 votos. La mayoría o los restantes accionistas actuando de consuno pueden ceder el 19% de los votos presentes –desplazando a la minoría que sólo puede aspirar a la cobertura de una vacante- y el otro 63%[30], votar por el sistema ordinario o plural.         
                        El texto de la ley 22.903 en un aspecto ha empeorado la redacción de LSC.: la ley 19.550 establecía que la remoción de los directores elegidos por voto acumulativo sólo era procedente, cuando incluya a todos los directores, salvo los casos de los arts. 264 y 276 (remoción con causa). Esta previsión legal fue eliminada –probablemente por inadvertencia, ya que la intención de la reforma fue tornar operativo el instituto del voto acumulativo, no reducir su campo de aplicación ni su efectividad-  pero debe entenderse que está vedada la remoción sin causa de los directores electos por voto acumulativo, cuando no comprende a todos los miembros del directorio.
                        De todos modos, subsiste la prohibición de la renovación escalonada o parcial del directorio, cuando de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo (art. 263, tercer párrafo).
                        Son frecuentes las maniobras de la mayoría para, disminuyendo el número de directores, dificultar o imposibilitar a la minoría el efectivo y exitoso ejercicio del voto acumulativo. Reaccionando contra esas prácticas, algunos fallos judiciales han entendido:
                        1) Que "notificada la sociedad del ejercicio del sistema de voto acumulativo por un accionista, toda reducción o aumento del número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa normal de representación numérica de la o las minorías, debe considerarse contrario a la letra y al espíritu de la institución, al legítimo interés de la comunidad expresado en la norma...y a la debida lealtad entre los componentes de la sociedad" (CNCom., sala A, 21 de junio de 1974, caso “Cerámica Milano S.A.” antes citado).
                        Habitualmente, lo que perjudicará a las minorías será la reducción del número de integrantes del directorio, pues menguará  sus posibilidades de designar un director que represente sus intereses.
                        Pero también el aumento del número de directores puede lesionar sus expectativas: si se decide, por ejemplo, mutar la composición del directorio de tres a cinco integrantes, o de seis a ocho directores, las minorías solamente podrán designar por voto acumulativo a un director o a dos, respectivamente. Mas en el primer caso, sólo podrán obtener la designación de un quinto del directorio (pues dos directores sería más de un tercio), y en el segundo, su máxima expectativa será designar a un cuarto (2/8).
                        Cuestiones formales y procedimentales
                        La notificación
                        Los socios que deseen ejercer el voto acumulativo deben deberán notificarlo a la sociedad con anticipación no menor de tres días hábiles a la celebración de la asamblea, individualizando las acciones con que se ejercerá el derecho.
                        Dado el insatisfactorio sistema vigente –que solamente tiene sentido en un esquema de acciones al portador, interdictas desde 1995- las acciones deben estar numeradas, y tener un valor nominal. Como dijimos en una obra anterior[31], mucho mayores son los trastornos que han derivado a los accionistas –sobre todo minoritarios- del concepto arcaico de capital suscrito que los que surgirían de autorizar la emisión de acciones sin valor nominal, representativas de una proporción del patrimonio social (no par share values)[32].
                        Otro tanto puede decirse del requisito de individualización de las acciones. Ya que no se puede votar en parte acumulativamente y en parte por el sistema ordinario o plural, y dado el sistema nominativo o escritural vigente desde la ley 24.587, ¿qué trascendencia tiene que el pretenso votante indidualice las acciones con las que ejercerá ese voto, si no pueden ser sino todas las que tenga, y a la sociedad le consta cuántas y cuáles son? Y si todos pueden ejercer el voto acumulativo una vez notificado por cualquier accionista el futuro ejercicio de ese derecho, ¿por qué razón el primero no está dispensado de esa inconducente individualización?
                        Información a los accionistas
                        Conforme al artículo 263, inciso 2 de la LGS, la sociedad deberá informar:
                        * Antes de la asamblea,  a los accionistas que así lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas.
                        * Constituida la asamblea, y designado quién habrá de presidirla, a los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente, hayan o no formulado la notificación.
                        Subyace en el precepto la intención de evitar sorpresas, y se rodea al ejercicio del voto acumulativo por las minorías de una serie de requisitos formales de información:
                        * Antes de la votación se informará pública y circunstanciadamente el número de votos que corresponde a cada accionista presente.
                        3. Aceptación de la designación
                        Se admita el carácter contractual de la relación entre el director y la sociedad -posición que compartimos- o se parta de cualquier otra premisa, el cúmulo de obligaciones y responsabilidades inherentes a tal condición no puede surgir sin una causa fuente que le dé nacimiento (artículos 499 y concordantes del Código Civil; artículo 726 del Código Civil y Comercial), que en todos los casos, deberá ser una manifestación de voluntad (art. 944 del Código Civil). Como tal, puede ser expresa (aun verbal, art. 917 C.C.)  o tácita (art. 918); en este último caso, el desempeño del cargo constituye, aunque más no sea la asistencia a reuniones de directorio, una inequívoca manifestación de voluntad, aunque no medie un acto formal de asunción.
                        Una vez aceptado tácita o expresamente el cargo, sin rechazar el nombramiento, "la falta de injerencia o participación en las actividades sociales demuestra una evidente negligencia en el desempeño de la actividad directiva ya que ello acarrea un desconocimiento de la marcha de los negocios sociales y la simultánea delegación de facultades en otras personas que a su vez posibilita el accionar fraudulento en perjuicio de los intereses de la sociedad; intereses por los que aquéllos no pueden dejar de velar, por ser deber de los directores el controlar la totalidad de la gestión empresaria" [33]; siendo “función de cualquiera integrante del órgano de administración…aun cuando no haya actuado en los hechos que motivan la calificación de conducta, el control de la totalidad de la gestión empresaria. La alienidad en la administración social demuestra una conducta que debe ser reprochada, pues persistió una mínima obligación de vigilancia del regular desenvolvimiento de la empresa[34].
                        4. Reelegibilidad, revocabilidad y requisitos
                        El director es reelegible y su designación revocable exclusivamente por la asamblea ordinaria (arts. 234 y 256). Si el nombramiento se efectuó por clases (art. 262), solamente puede ser revocado ad nutum su mandato por una asamblea especial de la clase (art. 250), sin perjuicio de la facultad de la asamblea ordinaria de removerlo con causa.
                        El estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art. 256).
                        5. Reemplazo de los directores
                        El estatuto puede establecer la elección de suplentes para subsanar la falta de los directores por cualquier causa. Esta previsión es obligatoria en las sociedades que prescinden de la sindicatura. En caso de vacancia, los síndicos designarán el reemplazante hasta la reunión de la próxima asamblea (art. 258).
                        III. RENUNCIA, REMOCION Y REVOCACION
                        1. Renuncia
                        El directorio debe aceptar la renuncia del director en la primera reunión que celebre después de presentada siempre que no afectare su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intempestiva, lo que deberá constar en el acta pertinente. De lo contrario, el renunciante está obligado a continuar en sus funciones hasta tanto la próxima asamblea se pronuncie (art. 259).
                        La renuncia no requiere formalidades especiales, pudiendo efectuarse en el curso de una reunión de directorio; ni es necesario que esté fundada. Los únicos requisitos exigibles son que no afecte el funcionamiento regular del directorio y no sea dolosa o intempestiva. Esta dimisión recién produce efectos a partir de que es aceptada por la sociedad[35]; pudiendo hasta tanto ello ocurra ser retractada (art. 875 del Código Civil). Aceptada, debe inscribirse en el Registro Público (art. 60).
                        En caso de ser el directorio unipersonal, la renuncia del director único afectaría el normal funcionamiento del órgano (art. 259), por lo que debe convocar a una asamblea ordinaria, para que se pronuncie sobre su abdicación y continuar en el ínterin desempeñando sus funciones (arts. 234, inc. 2 y 259). Si la renuncia obedeciere a imposibilidad fáctica de cumplir con las obligaciones inherentes a su cargo, y existiere previsión estatutaria sobre la figura del director único suplente (art. 258), éste deberá asumir hasta que se pronuncie la asamblea; en el supuesto de no estar previsto un suplente, el síndico deberá designar el reemplazante (art. 258).
                        2. Revocación
                        La revocabilidad es de orden público[36] ya que "el estatuto no podrá suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo" (art. 256).
                        Pese a que el art. 234, inc. 2º) emplea la palabra "remoción" de los directores, debe entenderse que la revocación –que es una hipótesis de remoción sin invocación de causa- es también de competencia de la asamblea ordinaria.
                        Cabe señalar que cuando la elección se efectúa por clases (art. 262), no procede la revocación ad nutum por la asamblea general ordinaria, sino por una asamblea especial de la clase (art. 250).
                        3. Remoción
                        Doctrinariamente, la remoción se diferencia de la revocación, en que en la segunda juega exclusivamente la potestad discrecional y absoluta de la asamblea para resolver en tal sentido, y en la primera, sea decidida por la asamblea o judicialmente, se invoca una causa.
                        Las causales de remoción, genéricamente consideradas, son:
                        a) Remoción por encontrarse incurso en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades enunciadas en el art. 264.
                        Conforme a dicho precepto, no pueden ser directores ni gerentes:
                        1) Quienes no pueden ejercer el comercio, lo que nos reenvía a los arts. 22 y 24 del Código de Comercio:
                        1º) Las corporaciones eclesiásticas.
                        2º) Los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical.
                        3º) Los jueces.
                        4º) Los que se hallen en estado de interdicción (art. 24, inc. 1º).
                        5º) Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta, hasta diez años después de su rehabilitación; los fallidos por quiebra casual, hasta cinco años después de su rehabilitación; los directores o administradores de sociedad cuya conducta se calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez años después de su rehabilitación.
                        La ley 24.522 eliminó la calificación de conducta. En razón de ser ley más benigna, y el carácter punitivo o represivo de la calificación de conducta, debe reputársela –en ese solo aspecto- de aplicación inmediata. Sin embargo, no se ha suprimido la inhabilitación, razón por la cual entendemos que a todos les  resultará el plazo quinquenal previsto en la LSC para la quiebra casual. La ley de concursos y quiebra regula la inhabilitación y la rehabilitación de la siguiente manera:
                        * La inhabilitación del fallido y de los integrantes del órgano de administración o administradores de la persona de existencia ideal cesa de pleno derecho –sin necesidad de declaración judicial alguna- al año de la fecha de la sentencia de quiebra, o de que fuere fijada la fecha de cesación de pagos conforme lo previsto en el art. 235, 2° párrafo.
                        El mentado precepto establece que “en el caso de quiebra de personas jurídicas, la inhabilitación se extiende a las personas físicas que hubieren integrado sus órganos de administración desde la fecha de cesación de pagos. A este efecto, no rige el límite temporal previsto en el art. 116” (un máximo de dos años retroactivos desde la presentación en concurso –cuando éste concluye por quiebra indirecta- o la declaración de quiebra).
                        El dies a quo de la inhabilitación de los administradores varía:
                        * La de quienes son integrantes del directorio o administradores a la fecha de la quiebra, comienza a partir esa data (artículo 235, 2° párrafo, ley 24.522).
                        * La de quienes no son administradores al día de la declaración de quiebra, pero se hubiesen desempeñado como tales desde la fecha de cesación de pagos, comenzará a correr desde que quede firme la fecha de cesación de pagos en los términos del art. 117.
                        El plazo de inhabilitación puede ser reducido o dejado sin efecto por el juez, a pedido de parte –previa vista al síndico- si verosímilmente, a criterio del magistrado, no estuviere prima facie incurso en delito penal (artículo 236, 2° párrafo, LCQ); pero se prorroga o retoma su vigencia si el inhabilitado es sometido a proceso penal, hipótesis en que persiste la inhabilitación hasta el sobreseimiento o absolución (art. 236, 3° párrafo).
                        La inhabilitación se extiende, si mediare condena, hasta el cumplimiento de la accesoria de inhabilitación que disponga el juez penal[37].
                        6º) Los condenados con pena accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos; los condenados por hurto, rubro, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondos y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades (en todos los casos, hasta después de diez años de cumplida la condena).
                        7º) Los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad, hasta dos años después de haber cesado en sus funciones.
                        El directorio, o en su defecto el síndico, por propia iniciativa o a pedido fundado de cualquier accionista, debe convocar a asamblea ordinaria para la remoción del director o gerente incluído en el art. 264, que se celebrará dentro de los 40 días de solicitada. Denegada la remoción, cualquier accionista, director o síndico puede requerirla judicialmente (art. 265).
                        Pese a que el texto legal emplea la locución "puede", debe entenderse que, respecto de los directores y síndicos no es una potestad, sino una obligación, bajo pena de responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (arts. 274, 297 y concs.).
                        La ley otorga legitimación al síndico para demandar la remoción judicial del director incurso en la causal de inhabilitación o incompatibilidad, facultad que lleva implícita la facultad de solicitar la intervención -aunque sea parcial- del órgano de administración. De este precepto, de lo dispuesto por el art. 102 in fine (el síndico puede demandar la remoción judicial de los liquidadores por justa causa) y de las obligaciones, atribuciones  y responsabilidades impuestas por los arts. 251, 294, 296 y 297, extrae NISSEN la conclusión de que dicho funcionario está legitimado para demandar la remoción de los directores en los casos de actuación de los directores violatoria de la ley o de los estatutos, y por ende  peticionar la intervención judicial, como medida cautelar.
                        ¿Pueden ser directores las sociedades anónimas?
                        1) Una primera y simple respuesta, sería sostener que no, porque atenta contra el carácter personal e indelegable de la calidad de director (art. 266), y la sociedad no puede ejercer su cargo sino por intermedio de personas físicas. Pero a ello se podría replicar que las sociedades, como personas jurídicas, forzosamente expresan su voluntad a través de sus representantes legales y convencionales, con lo que no existiría en rigor una delegación, sino un ejercicio directo de la función a través del órgano de administración.
                        2) En realidad, pensamos que en nuestro derecho la respuesta negativa se impone, pero por otros motivos:
                        2-1)  Está en el espíritu de la ley que el directorio sea desempeñado por personas físicas. Todas sus disposiciones, por aserción u omisión, parten de la premisa implícita de que el director es un ser de carne y hueso, no un ente ideal:
                        * La mayoría absoluta de los directores debe tener domicilio real en la República (art. 256, cuarto párrafo), atributo predicable de los seres humanos, no de las personas jurídicas que tienen domicilio legal o sede social (arts. 90 del Código Civil y 11, inc. 3 de la L.S.C.).
                        * Las prohibiciones e incompatibilidades regladas por el art. 264 están referidas a personas físicas. Veda ser directores o gerentes a “los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta 10 años después de su rehabilitación”...y a “los directores o administradores de sociedad cuya conducta se calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez años después de su rehabilitación” (inciso 2), dando por sentado de que se trata de personas físicas, pues sólo éstas pueden ser inhabilitadas o rehabilitadas. Lo mismo cabe decir del inciso 1 (“quienes no pueden ejercer el comercio”), aludiendo a las prohibiciones contenidas en la lex mercatoria respecto de los comerciantes individuales; del inciso 3 (“los condenados...hasta después de diez años de cumplida la condena”) y del inciso 4 (“los funcionarios de la administración pública...hasta 2 años del cese de sus funciones”),
                        2-2) Como la hipotética calidad de director de la persona jurídica se ejercería por intermedio de una persona física, si éste es a la vez director de la sociedad-directora, se presentan problemas casi insolubles de conflictos de obligaciones y responsabilidades:
                        * Si es director de la sociedad administradora, debe actuar con  lealtad (art. 59) en relación con ambas sociedades: como director de la sociedad directora; y ejerciendo orgánicamente el directorio de la sociedad administrada. El conflicto de intereses -previsto en la ley como una hipótesis excepcional (art. 272)- es, en este caso, intrínseco a su doble condición. Puede darse la paradójica situación que la persona física que integra el directorio de la sociedad directora, quede situado en la encrucijada de ser fiel a ésta, o a la sociedad dirigida, y en cualquiera de los casos, ser responsabilizada por alguna de las dos.
                        * Si el cargo de director es materialmente ejercido por un apoderado o empleado de la sociedad directora, el conflicto de intereses, lealtades, obligaciones y responsabilidades es más marcado: un dependiente o un mandatario -en ambos casos, obligados a cumplir las instrucciones de su empleador o mandante- carecerá de autonomía jurídica. Su subordinación laboral o la obligación de cumplir su mandato serán circunstancias impeditivas de un leal desempeño en la sociedad dirigida.
                        Quizás se objete a lo expuesto, con la reflexión práctica de que eso es lo que ocurre actualmente cuando la sociedad controlante designa en el directorio de la controlada a sus propios directores, o a empleados o mandatarios. Pero hay una diferencia: en este caso, no hay dudas que el director-persona física tiene obligaciones de lealtad con la controlada, y debe responder en caso de que falte a sus deberes. En cambio, si el director es la persona jurídica -probablemente también controlante interno de derecho o de hecho (art. 33)- la persona física integrante del directorio de la sociedad directora, quedará sujeta a obligaciones por esencia incompatibles.
                        2-3) Si bien ni el control de sociedades ni los grupos societarios son  ilícitos per se, otorgar a las personas jurídicas la posibilidad de ser directores potencia tanto las posibilidades de control, como la formación de grupos. La sociedad directora que no sea accionista (art. 256) sería un controlante “externo” -ya que su control no lo ejercitaría por  medio de votos en las asambleas ordinarias (art. 33, inc. 1), sino por los “especiales vínculos” entre ambas sociedades (art. 33, inc. 2). Pero, ¿qué duda cabe que el control ejercido por la sociedad directora, más allá de su encuadramiento formal, tendría características que lo asemejarían marcadamente al control interno?
                        La distinción es relevante, pues las previsiones de la ley 24.522 respecto  de la extensión de la quiebra, parten de la premisa implícita de que el controlante es “interno”; es decir, que se trata de un accionista. Ello es así, pues siempre el legislador ha  supuesto que una sociedad solamente puede ejercitar derechos dentro de otra sociedad como accionista, no como director. Sería más problemático extender la quiebra a una sociedad directora que no sea accionista, aunque las posibilidades de desviar el interés social de la dirigida son iguales o mayores siendo administrador que socio.
                        El control que ejercite una sociedad sobre otra sociedad como órgano de administración de la segunda será siempre anómalo.
                        Según VANASCO (res. gral. 5/77), no es admisible designar como directora de una sociedad anónima a una persona jurídica. Igual es la opinión de FARGOSI[38], distinta de la de OTAEGUI[39]                     
                        b) Remoción por decisión social de promover acción de responsabilidad
                        En caso de que los directores incurrieren en mal desempeño del cargo (arts. 59 y 274), la asamblea puede disponer la promoción de la acción social de responsabilidad, quedando facultada para adoptar esa decisión aunque no conste en el orden del día, si es consecuencia directa de la resolución de un asunto incluído en éste. La resolución producirá la remoción del director o directores afectados y obligará a su reemplazo (art. 276).
                        IV. NUMERO DE DIRECTORES
                        La ley no fija un límite máximo al número de directores. Se limita a expresar que la administración está a cargo de un directorio compuesto de "uno o más directores" (art. 255). En las sociedades anónimas del art. 299 se integrará por lo menos con tres directores (art. 255).
                        Si se faculta a la asamblea para fijar el número de directores, el estatuto deberá especificar el número máximo y mínimo permitidos (art. 255, 2º párrafo).
                        V. DURACION DEL CARGO
                        1. Generalidades
                        La ley de sociedades, siguiendo la tendencia del derecho comparado, establece la temporalidad del cargo del director al disponer que en el instrumento constitutivo debe constar la duración de los cargos (art. 166, inc. 3º); y que el estatuto precisará el término por el que es elegido el director, el que no podrá exceder de tres ejercicios (art. 257, 3º párrafo), salvo que la designación se haga por el consejo de vigilancia, en cuyo caso la duración en el cargo podrá extenderse a "cinco años" (art. 281, inc. d). En caso de silencio de los estatutos, se entiende que el término previsto es el máximo autorizado, es decir, tres ejercicios (art. 257, 3º párrafo).
                        No obstante, a fin de evitar la acefalía, el desgobierno o los trastornos en el funcionamiento del órgano de administración, la ley dispone que el director permanecerá en su cargo hasta ser reemplazado (art. 257, 2º párrafo).
                        Cabe acotar que, pese a que la ley se refiere a "años" para el supuesto de nombramiento por el consejo de vigilancia, debemos entender como "ejercicios", pues la aprobación o desaprobación de los estados contables y la fijación de la retribución de los miembros de aquel consejo se trata por ejercicios (art. 234).
                        2. Plazo mínimo posible
                        La ley guarda un silencio aparente sobre la cuestión, pues establece un plazo máximo -no puede exceder de tres ejercicios (art. 257)- pero no un mínimo.
                        No obstante, los directores deben rendir cuentas de su gestión a la asamblea ordinaria, la que debe convocarse anualmente dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio (art. 234 in fine), y presentar anualmente a la asamblea la memoria, el balance general, estado de resultados y distribución de ganancias (art. 234, inc. 1º).
                        De designarse a los directores por un plazo inferior a un ejercicio, estarían imposibilitados de rendir cuentas de su gestión y de presentar la memoria, el balance y el estado de resultados. No existirían tampoco parámetros ciertos para mensurar su retribución.
                        VI. REMUNERACION DE LOS DIRECTORES
                        1. Fijación por el estatuto
                        La ley autoriza que sea el estatuto el instrumento que determine la remuneración del directorio y del consejo de vigilancia (art. 261).
                        2. Fijación por la asamblea
                        En defecto de previsión estatutaria, será fijada por la asamblea ordinaria (art. 234, inc. 2).
                        3. Fijación por el consejo de vigilancia
                        Si el estatuto prevé un consejo de vigilancia, éste es quien designa a los directores, sin perjuicio de la revocabilidad por la asamblea (art. 281, inc. d). En tal supuesto, la remuneración será fija (norma citada).
                        4. Monto máximo
                        El art. 261, después de su reforma por la ley 20.488, dispone que el monto máximo de las retribuciones que por todo concepto pueden percibir los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, en su caso, incluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, no podrá exceder el 25 % de las ganancias. Dicho monto máximo se limitará al 5 % cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas, y se incrementará proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias. A los fines de la aplicación de esta norma, no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución de dividendos, resultante de deducir las retribuciones del directorio y del consejo de vigilancia (art. 261).
                        Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas por parte de uno o más directores, frente a lo reducido o la inexistencia de ganancias imponga la necesidad de exceder los límites prefijados, sólo podrán hacerse efectivas tales remuneraciones si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del día (art. 261)[40]
                        El precepto tiende a proteger a los accionistas de eventuales abusos de los directores, que inventen "comisiones especiales" o "funciones técnico administrativas", o que, aún existiendo en la realidad, carezcan de justificación económica.
                        El art. 261 hace referencia a las funciones técnico-administrativas en sus párrafos segundo y cuarto. El párrafo segundo contempla las de carácter permanente, a diferencia del párrafo cuarto, que sólo menta las funciones técnico-administrativas, sin ningún aditamento. El tenor literal de la ley, y la realidad misma, permiten diferenciar las funciones permanentes de las transitorias, de lo que surgiría -comparando ambos textos- que las funciones técnico-administrativas referidas en el cuarto párrafo son las no permanentes, pues son tratadas en forma conjunta con las "comisiones especiales", cuya naturaleza es, por definición, transitoria.
                        En consecuencia, sólo para estas funciones especiales sería aplicable el cuarto párrafo del art. 261; esto es, que la asamblea autorice un pago igualmente especial, pese a lo reducido o la inexistencia de ganancias.
                        La regla del artículo 261 puede traducirse en la siguiente ecuación lineal:
                        x = 5 + 0,2 d
                        Siendo
                        x retribución máxima (en porcentaje)
                        d porcentaje de utilidades distribuidas (en unidades).
                        Si el porcentaje distribuido es cero; el máximo será el 5% de las ganancias; si todo se distribuye, el máximo se incrementará hasta el 25%. Como la diferencia entre 5% y 25% es 20%, que equivale a 20/100, es decir a 0,2, la función lineal tiene dicho coeficiente.
                        Si el porcentaje distribuido es el 50% de las ganancias, la retribución máxima será el 15% de aquéllas
                        x= 5 + (0,2 x 50) = 5 + 10 = 15.
                        Si la proporción que se distribuye es el 25% de las utilidades, el tope superior de la remuneración de los directores y miembros del consejo de vigilancia será el 10%:
                        x = 5 + (0,2 x 25) = 5 + 5 = 10.
                        Aunque sea una obviedad, debe advertirse que el porcentaje se toma no sobre las utilidades declaradas en el balance, sino sobre los dividendos distribuidos. De modo tal que el límite retributivo máximo  (25 % de las ganancias) sólo es aplicable cuando se distribuyan todas las ganancias del ejercicio, con exclusión de la propia remuneración de los directores.
                        La regla del art. 261, apenas sancionada, no fue recibida con simpatía en los medios “empresarios”[41], pero no cabe ninguna duda de que tiende a proteger a los accionistas minoritarios y su derecho a las utilidades, frente a la difundida práctica de los mayoritarios de “retirar” sus ganancias –o incluso a costa del patrimonio social- por la vía la fijación de elevados honorarios a los directores[42].
                        La norma, de todos modos, ha resultado de escasa efectividad, por las siguientes razones:
                        1- Pues deja abierta la puerta a exceder los límites prefijados "por el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas por parte de uno o más directores frente a lo reducido o inexistencia de ganancias", si así lo decide la asamblea de accionistas, incluyendo el asunto como uno de los puntos del orden del día (art. 261).
                        Ya expresamos que las funciones técnico administrativas a que refiere el párrafo cuarto del art. 261 deben ser no permanentes –de lo contrario, carecería de sentido la previsión del 2° párrafo de dicha disposición- pero los tribunales con frecuencia han diluido la regla, decidiendo que la ganancia es reducida cuando la “solamente” el 25 % de las utilidades distribuidas; el 5% de las no distribuidas o una situación intermedia “no basta para la contratación de comisiones especiales”; de lo cual infieren que el porcentaje legal del 25 % puede ser excedido cuando su importe no alcance para la retribución de los directores, concluyendo que “quien solicita la reducción hasta ese 25 % debió haber demostrado en autos que el 25 % de las ganancias según memoria y balance del ejercicio en cuestión era suficiente para obtener el concurso de personas aptas para desempeñar las tareas y comisiones que cumplían los directores”[43] .
                        De esa forma se perpetúa la desprotección de los accionistas, y la interpretación cuestionada conduce al siguiente absurdo: si las ganancias son reducidas o inexistentes –lo que no necesariamente supone un mal desempeño de los directores[44], pero no constituye, por cierto, presunción de brillantez; ni siquiera de que sean “personas aptas”, como virtud que gratuitamente les reconoce el fallo- el límite queda desvirtuado y reducido a la inoperancia. Tal método de exégesis con toda razón ha sido descalificado en los términos de la doctrina de la arbitrariedad por la Corte Suprema de la Nación, en innumerables precedentes[45]. No puede aceptarse una hermenéutica que lleva a la futilidad de la disposición legal, en orden a su finalidad tutelar. De generalizarse esa incorrecta doctrina judicial, se estará enviando a los “operadores jurídicos” –es decir, a los directores e indirectamente a las mayorías por ellos designados- una señal inequívoca: no cometan la ingenuidad de confeccionar balances que arrojen ganancias suficientes, de modo que rija el límite del art. 261 de la L.S.. Según algunos jueces, si las ganancias son pequeñas o inexistentes, no existe ningún límite cuantitativamente serio a su retribución.
                        2- En segundo lugar, el límite está referido a la retribución del directorio y el consejo de vigilancia, no impidiendo la designación de gerentes generales o empleados jerárquicos con retribución fija y elevada; en ocasiones los mismos directores que son, a la vez, jefes y empleados. En las sociedades de familia o cerradas, suele designarse a los parientes del grupo mayoritario.
                        3- En los casos de más flagrante violación de la ley -falta de convocación de asamblea o inexistencia de balance- los minoritarios se ven obligados a solicitar al directorio o incluso judicialmente la convocatoria (art. 236); o si, reunida la asamblea, adopta una decisión violatoria de lo normado por el art. 261 L.S.C., sólo cabe a las minorías impugnar la decisión (art. 251). Pese a que el juicio es sumario (art. 15), todos sabemos que la sentencia definitiva, por buena que sea la voluntad de los jueces, se dictará después de varios años.
                        Este cuadro de desventuras para el accionista minoritario –que es el principal destinatario, en los hechos, de los preceptos que protegen su derecho al dividendo- en un país tan lleno de “excelencias", que no se entiende por qué la mayor parte de las sociedades no arrojan nunca ganancias, o de arrojarlas, no se distribuyen dividendos; únicamente podrá ser revertido si se refuerza, como corresponde, la buena doctrina, y se acuerda a la excepción contenida en el cuarto párrafo del art. 261 a la regla prevista en el segundo párrafo, el exacto y limitado valor que debe tener como todo apartamiento de los principios generales: su alcance debe ser aprehendido desde una óptica restrictiva (exceptio est strictissima interpretationis). 
                            Algunos fallos en la dirección adecuada reavivaron nuestra esperanza de que los tribunales abandonen su actitud –en la materia societaria y en otras- de convalidar, por omisión, los atropellos de las mayorías contra las minorías. Dijo la sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial (in re “Riviere de Pietranera, Lidia c. Riviere e Hijos S. A.”, 7/7/1995, La Ley, 1997-A, 140), que “salvo en el caso de que la remuneración de los directores de la sociedad anónima sea fija, por haberlo así establecido el estatuto o por encontrarnos ante el supuesto del art. 281 inc. d de la ley 19.550, su labor debe ser remunerada "a porcentaje de las ganancias obtenidas" por el ente al cual pertenecen, con el álea que ello conlleva. En otras palabras: la forma habitual de la remuneración de los directores es la participación en las utilidades, de modo que si ellas no existen los directores no tienen derecho a reclamar retribución alguna, pues para ellos sus honorarios no son la contrapartida de la función cumplida sino el resultado de la gestión”.
                            En idéntico sentido se pronunció la misma sala de la Cámara Nacional en lo Comercial (5/5/1996, “Montero, Enrique A. c. La Rotonda S. A. y otros”, La Ley, 1997-D, 889, J. Agrup., caso 11.853), al decidir que “si no existen utilidades, los directores no tendrán derecho a retribución alguna, pues quienes aceptan desempeñarse profesionalmente en el cargo de una sociedad anónima, quedan vinculados a la suerte de la empresa en la que desarrollan sus tareas”.
                        6. Participación de los directores en la remuneración global aprobada por la asamblea
                        La ley no dispone nada sobre el particular, por lo que, en ausencia de previsión estatutaria o asamblearia, la distribución deberá efectuarse por partes iguales, ya que, así como responden solidariamente frente a terceros, a la sociedad y a los accionistas por el incumplimiento de sus deberes (arts. 59 y 274), correlativamente deben participar en igual medida en la remuneración fijada globalmente[46]
                        Nada impide, por cierto, que fijada una suma global por la asamblea, el directorio decida por unanimidad una distribución distinta a la igualdad.
                        VII. EL CARACTER “PERSONAL E INDELEGABLE”  DEL CARGO
                        La ley dispone que “el cargo de director es personal e indelegable” (art. 266). En realidad, de interpretarse literalmente la norma, sería virtualmente imposible el desempeño de los directores en su función, y el propio funcionamiento regular -salvo microemprendimientos que hayan adoptado la forma de S.A.- de la mayoría de las firmas de  cierta envergadura o complejidad. No es concebible una gestión empresaria moderna, sin un calificado grupo de gerentes, contadores, administradores de empresas, abogados internos y ejecutivos en cuyas manos queda depositada la atención de la mayor parte de los asuntos cotidianos de la empresa.
                        Mientras mayor sea la dimensión de la compañía,  la división interna del trabajo será más marcada y con ello, la “delegación” de funciones gestorias en personas ajenas al directorio. Como en nuestro país no se ha producido el divorcio entre la propiedad y la administración en las sociedades -aún las más significativas y con mayor presencia en los respectivos mercados- lo frecuente es que el directorio esté conformado por los accionistas  mayoritarios o las personas de su confianza, quienes sólo ocasionalmente serán designados  por sus especiales condiciones para el “management” de la empresa.
                         Teniendo en cuenta la realidad “premoderna” de nuestras sociedades, las palabras de la Exposición de Motivos parecen extraídas de las obras de Berle y Means[47], o  pensadas teniendo como molde abstracto las corporaciones norteamericanas, no las firmas argentinas. Sólo así puede comprenderse que se aluda a la “dificultad material de la intervención y contralor efectivos por los accionistas”, cuando en la praxis cotidiana, los accionistas mayoritarios -cuando no son directores- “adoptarán las decisiones necesarias para  el manejo de la empresa sin requerir autorización alguna”; y “en las sociedades de mayores dimensiones existirá una organización gerencial sólo parcialmente prevista en la ley y el contrato social” (CABANELLAS DE LAS CUEVAS)[48]. Problema distinto -y que requiere una adecuada solución, no brindada íntegramente por ningún ordenamiento- es la dificultad de los accionistas minoritarios para evitar que sus derechos sean burlados por la mayoría accionaria a través del órgano de administración, pero ése no es, precisamente, el problema tenido en miras por la ley, sino la supuesta dificultad de todos los accionistas -aun los mayoritarios- de controlar a los administradores. Ese problema, cuando las tenencias accionarias no están atomizadas, es inexistente: si los directores no satisfacen las expectativas -fundadas o infundadas- y aun los caprichos de los accionistas controlantes de la sociedad, pronto serán removidos y sustituidos por otros que reúnan las condiciones que exijan las mayorías[49]. La  omisión de la doctrina societaria argentina en describir esta realidad es sorprendente, teniendo en que gran parte de quienes escriben las obras especializadas son o han sido asesores de  empresas.
                        El propio texto de la ley y algunas normas reglamentarias dan pie para que se considere que la “indelegabilidad” es de la responsabilidad, no de algunas funciones concretas del directorio:     
                        1. Si algunos o varios de los directores -siempre que no sean la mayoría- puede domiciliarse fuera de la República (art. 256, cuarto párrafo), es porque no estuvo en la intención del legislador que los miembros del órgano de la administración tengan necesariamente una injerencia permanente, personal y directa en las actividades empresarias; y tal mediatez respecto de la gestión de los asuntos ordinarios presupone una considerable delegación de tareas en el personal técnico o gerencial.
                        2. A idéntica conclusión conduce lo dispuesto en el art. 267: los directores pueden reunirse cada tres meses, salvo que el estatuto exigiere mayor número de reuniones. Si un directorio se reúne con esa intermitencia, es porque ha delegado en los funcionarios o altos empleados de la empresa, gran parte de la atención de los asuntos ordinarios, algunos de ellos de gran trascendencia para el futuro y evolución de aquélla. La firma debe funcionar todos los días, y resolver con igual cotidianeidad los problemas de índole administrativa, contable, gestoria, fiscal (presentación de declaraciones juradas, atención de inspectores, eventuales impugnaciones de actas o determinaciones de oficio, satisfacción de requerimientos, y la miríada de obligaciones previsionales y tributarias propias de cualquier organización, aunque sea pequeña); pago de salarios, firma de cheques, depósito de aportes y contribuciones, así como de saldos de declaraciones juradas de IVA; compras de insumos y ventas de productos o prestación de servicios. Ese cúmulo de tareas sin las cuales es impensable no sólo la subsistencia sino la misma existencia de una empresa, solamente puede realizarse por delegación formal o informal del directorio.
                        3. Los directores pueden “autorizar a otro director a hacerlo[50] en su nombre, si existiera quórum”, supuesto en el que “su responsabilidad será la de los directores presentes” (art. 266).
                        4. La eventual formación de un comité ejecutivo integrado por directores que tengan a su cargo únicamente la gestión de los negocios ordinarios no exime a los directores de su obligación de vigilar la actuación del comité ejecutivo, ni modifica las obligaciones y responsabilidades de los directores (art. 269).
                        5.Tampoco la designación de gerentes generales o especiales excluye la responsabilidad de los directores (art. 270).
                        6. Con un acertado enfoque de los alcances del principio de indelegabilidad, la resolución general nº 261/95 de la Comisión Nacional de Valores de fecha 9/2/95, publicada en el Boletín Oficial del 17/2/95, pág. 4, sustituye el art. 23 de las Normas, expresando en sus considerandos:
"Que en cuanto a la posibilidad del Directorio de delegar funciones que le fueran conferidos legal o estatutariamente, si bien la ley de sociedades consagra como principio en el art. 266, que el cargo de director es personal e indelegable, la existencia de excepciones a ese principio hace que en rigor, lo único que resulta efectivamente personal e indelegable, es la responsabilidad que les cabe por el mal desempeño de sus cargos".
                            Es habitual que el directorio conceda poderes generales amplios a terceras personas -gerentes o no- con cláusulas que incluyen actos de disposición, como lo es vender o hipotecar y en general gravar los bienes sociales, otorgar fianzas o avales, solicitar la propia quiebra de la sociedad, y en general realizar actos que se encuentren fuera de la competencia del propio presidente del directorio o, sin llegar tan lejos y limitándonos a los actos de administración, se suelen conceder poderes tan amplios que equivalen a los del propio directorio.
                        Un facultamiento tan amplio -por difundido que esté en la práctica empresaria- es contrario a la letra y al espíritu de la ley de sociedades y del ordenamiento jurídico en su totalidad. El órgano natural de administración de la sociedad anónima es el directorio. En principio es colegiado, lo que supone una serie de reglas para asegurar su regular funcionamiento como tal: un régimen para la elección de suplentes (art. 258); para el quórum y para la adopción de decisiones (art. 260); para la participación en él de las minorías (arts. 262 y 263); para su convocatoria (art. 267); los directores que participaron en la deliberación o resolución contraria a la ley o al estatuto o que la conocieron se eximen de responsabilidad si dejan constancia escrita de su protesta (art. 274), o si tienen un interés contrario al de la sociedad, si se abstienen en la deliberación (art. 272). La idea de colegiación va inescindiblemente ligada con las de deliberación, debate e intercambio de ideas, pues sin éstas, carece de sentido la existencia misma del directorio.
                        VIII. LIMITACIONES A LAS CONTRATACIONES CON LA SOCIEDAD
                        El director puede celebrar con la sociedad los contratos que sean de la actividad en que ésta opere y siempre que se concierten en las condiciones del mercado.
                        Los contratos que no reúnan los requisitos del párrafo anterior sólo podrán celebrarse previa aprobación del directorio o conformidad de la sindicatura si no existiese quórum. De estas operaciones deberá darse cuenta a la asamblea.
                        Si la asamblea desaprobare los contratos celebrados, los directores, o la sindicatura en su caso serán responsables solidariamente por los daños y perjuicios irrogados a la sociedad.
                        Los contratos celebrados en violación de lo dispuesto en el párrafo segundo y que no fueran ratificados por la asamblea son nulos, sin perjuicio de la responsabilidad prevista en el párrafo tercero (art. 271, después de la reforma de la ley 22.903).
                        En el régimen de la ley 19.550, anterior a la reforma del año 1983, los contratos debían corresponder a la actividad principal de la sociedad, y pactarse idénticas condiciones que las que la sociedad podría obtener con terceros; el interesado debía poner la cuestión en conocimiento del resto del directorio y de la sindicatura, absteniéndose de intervenir en la deliberación. Si aquellos negocios jurídicos no correspondían a la actividad normal de la sociedad, sólo podían ser celebrados previa autorización de la asamblea, resultando nulas de nulidad absoluta todas las contrataciones celebradas en infracción de la ley. [51]
                        IX. INTERES CONTRARIO
                        Cuando el director tuviere un interés contrario al de la sociedad, debe hacerlo saber al directorio y a los síndicos y abstenerse de intervenir en la deliberación, so pena de incurrir en la responsabilidad del art. 59 (art. 272)[52]
                        Por idéntico motivo, el director no puede participar por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea, so pena de incurrir en la responsabilidad del art. 259 (art. 273).
                        X. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES
                        Algunos de los problemas que suscita son materia de tratamiento en artículos separados.




     [1] Con las aclaraciones que se formularán más adelante sobre los alcances de esa locución) 
     [2] AT&T tenía, en 1966, más de 3.000.000 de “stockholders” (http://www.answers.com/topic/at-t-corporation). Según el ex premio Nobel de economía, PAUL SAMUELSON (Curso de economía moderna, traducción española de Editorial Aguilar, 1971, p. 102), eran 2.200.000 accionistas .
[3] FERNANDO VARELA, “Acerca del constante crecimiento del poder de los directores en las sociedades anónimas”, La Ley, Lunes 14 de abril de 1997.
[4] Recomendamos la lectura del valioso artículo de DIEGO DUPRAT PELLEGRINI, La teoría del órgano y la particular naturaleza de la vinculación del administrador con la sociedad en http://www.dupratpellegrini.com.ar/publicaciones/DD-La-teoria-del-organo.pdf
     [5] “La teoría del órgano en la sociedad anónima”.




[6]    CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario. Parte General, T. 4,. Los Organos Societarios”, págs 62, 249, Ed. Heliasta, 1996.
[7] Por el carácter supletorio del Código Civil a la materia comercial (Título Preliminar y artículo 207 del Código de Comercio), nos remitimos a los artículos 1691, 1694, 1695 y 1697 del Código Civil.
[8]    HALPERIN, “Sociedades Anónimas”, Ed. 1974, págs. 427 y ss.
[9]    OTAEGUI, "Administración Societaria", págs. 54 y ss., Ed. Abaco, 1979.
[10]  OTAEGUI, "Administración Societaria", págs. 91-92, Ed. Abaco, 1979; HALPERIN, "Sociedades Anónimas", págs. 428-429, Ed. Depalma, 1974; SASOT BETES-SASOT, "Sociedades Anónimas. El órgano de administración", pág. 456, Ed. Abaco, 1980.
[11] Art. 146 ley de sociedades anónimas de Brasil (http://www.cvm.gov.br/) .
[12]   La ley francesa de 1966 fijaba un límite de 75 años, y el número de administradores con 70 o más años no podía exceder el tercio del total. En Inglaterra, el límite se fijó en 60 años, a menos que los estatutos lo permitieran expresamente o la asamblea lo liberase de esa limitación.
[13] Exposición de Motivos, capítulo II, Sección V, párrafo IX, punto 5.
[14] Sociedades Anónimas, pág. 306, Ed. Depalma, 2ª edición, 1994.
[15]   En contra, MARTORELL, "Sociedades Anónimas", pág. 310.
[16] ZALDIVAR, en sus "Cuadernos de Derecho Societario", T. II, 2ª parte, págs. 274 y 281; y SASOT BETES-SASOT ("Sociedades Anónimas. El Organo de Administración", pág. 71), admiten la posibilidad de que el estatuto les otorgue derecho de voto para la designación de uno o más directores.
[17]  En Estados Unidos, diversos estados lo prevén, inclusive en algunos casos con rango constitucional (HALPERIN, "Sociedades Anónimas", pág. 379). El Model Business Corporation otorga a cada accionista con derecho a voto, la posibilidad de acumular sus votos dando a un candidato tantos votos como resulten de multiplicar el número de directores por el número de sus acciones, o a distribuir estos votos de acuerdo con los mismos principios entre cualquier número de candidatos.
[18] Si bien no puede reglamentarlo de forma que impida su ejercicio, es lícito que el estatuto prevea la designación de sólo un director –salvo las sociedades sometidas a fiscalización estatal permanente- aunque de esa forma se impida el ejercicio del voto acumulativo.
[19] Por ejemplo, un directorio de 6 miembros que se renueve por tercios.
[20] Sólo se llega a un tercio, cuando las vacantes son tres o múltiplos de tres. Si las vacantes llegan a cuatro, cinco, siete, ocho, o a números superiores a múltiplos de tres, la minoría únicamente puede aspirar a un cuarto, un quinto, dos séptimos, y así sucesivamente; todas esas proporciones son inferiores a un tercio.
[21] VERLY, NEGRI, BOLLINI SHAW, OTAEGUI, citados por RODOLFO BLAQUIER, “Voto acumulativo”, Ed. Astrea, 1995, pág. 55.
[22] VERLY, Voto acumulativo: otra vuelta de tuerca, La Ley, 1993-A, 814
[23] BAKER-CARY, "Corporation cases and materials", third edition, Brooklin, 1959, pág. 207, citado por JULIO CESAR OTAEGUI en "Administración Societaria", Ed. Abaco, 1979, pág. 234.        
[24]   x = 100 x 1 + 1 = 26
           3 + 1

[25]  x=100 x 2 + 1 = 29,57 = 30.
         6 + 1
[26] x= 100 x 3 + 1 = 31
         9 + 1
[27] Citado por BLAQUIER, “Voto acumulativo”, Ed. Astrea, 1995, págs. 275 y ss.
[28] El tribunal de alzada sentó como doctrina que “notificada la sociedad del ejercicio del sistema de voto acumulativo por un accionista, toda reducción o aumento del número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa normal de representación numérica de la o las minorías, cualquiera pudiera ser el resultado práctico del acto eleccionario, debe considerarse contraria a la letra y al espíritu de la institución, al legítimo interés social de la comunidad expresado en la nomra, cuyo efecto ha sido la personalidad jurídica otorgada por el Estado, y a la debida lealtad entre todos los componentes de la entidad”.
[29]   "Se ha violado la norma del art. 263, si cinco de los siete miembros del directorio -todos ellos representantes de un grupo mayoritario- presentan la renuncia a su cargo, siendo ésta aceptada por la asamblea, que además decide remover a los dos restantes (uno de los cuales elegido por el sistema de voto acumulativo) y acto seguido resuelve reducir a cinco el número de los miembros del directorio y vuelve a elegir para esos cargos a los cinco renunciantes, impidiendo a la accionante elegir por el sistema de acumulación de votos al removido director por quien ella votó"
[30] En efecto: 100 = 18 + 19+ 63.
[31] JULIO ROUGÈS, Temas de derecho societario, Ed. Dunken, 2015, págs. 377 y 457-458.
[32] En un sitio oficial del gobierno de Australia (http: //www.takeovers.gov.au/content/Resources/cslrc/cslrc_discussion_paper_no_10.aspx) se esgrimen los siguientes argumentos a favor de las acciones sin valor nominal (para las sociedades cotizantes):
 “El valor nominal es engañoso. Se oculta la realidad de que una acción no es más que una participación proporcional en el patrimonio neto de una empresa “.
 “El valor nominal es una barrera innecesaria a la inversión. La existencia de un valor nominal de una acción diferente de su valor de mercado puede causar confusión a las personas recién llegadas a la inversión en acciones. Un valor declarado nominal puede inducir a error a los acreedores, así como los accionistas…”.
 “El valor nominal puede aumentar la complejidad de los estados financieros de una empresa. Si no hubiera ningún requisito de un valor nominal, no habría ninguna necesidad del  concepto de una prima de emisión.”
 “El valor nominal puede llevar a la complejidad de la estructura de una sociedad de capital…”.
 “El valor nominal crea un trabajo innecesario para los registros de acciones, pues requiere que cuando los beneficios se capitalizan la empresa tiene que hacer una emisión de acciones. Las acciones que se emitan son comúnmente llamadas “acciones liberadas”. El accionista que las recibió no obtiene ningún valor añadido más allá de lo que es atribuible a la adición de negociabilidad.”
 “Si las acciones no tienen ningún valor nominal, la decisión de capitalizar los beneficios no tiene por qué implicar una emisión de acciones. El tratamiento habitual de los registros de acciones se simplificaría.”
 “Los acreedores no se basan en el valor nominal para su protección…”
[33] CNCom., sala C, Febrero 28-994, "Tucson S.A. s/ Quiebra", La Ley, 1994-E, nº 92.696, pág. 407, considerando IV., con cita de CNCom., sala B, 25/8/78, "Anahí Coop. de Seguros Ltda. s/ Quiebra"; idem, sala A, 9/3/79, "Farmacia Palace S.R.L. s/ Quiebra; sala C, Febrero 27/12/90, "Mecoya S.A. s/ Quiebra" y sus citas.
[34] CNCom., sala C, Noviembre 28-994, "Constructora Spinillo S.R.L. s/ Quiebra", La Ley, 1995-C, pág. 398, nº 93.324.
[35] HALPERIN, "Sociedades Anónimas", pág. 401.
[36] HALPERIN, "Sociedades Anónimas", pág. 404; SASOT BETES-SASOT, obra citada, pág. 192. La Exposición de Motivos de la ley 19.550 expresa que "la revocabilidad es de la esencia de la designación, que el estatuto no puede suprimir ni restringir".
[37] El artículo 12 del Código Penal preceptúa: “La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces”.
[38]   "Apostilla en torno a la personalidad de las personas jurídicas", RDCO, 1977, p. 733
[39] "Administración societaria", pág. 186 a 193).
[40] La norma concuerda con el principio del art. 71, que cuando los administradores, directores o síndicos sean remunerados con un porcentaje de las ganancias, la asamblea podrá disponer en cada caso su pago aun cuando no se cubran las pérdidas anteriores.

[41] Por una vulgarización del término alentada por sus beneficiarios, se suele llamar “empresarios” a los directivos bien pagados de sociedades, aunque no sean accionistas y no corran absolutamente ningún riesgo empresario. Son ellos los interlocutores permanentes de las autoridades económicas; son ellos quienes formulan declaraciones –críticas o laudatorias- a los medios de prensa,  y no es de extrañar que su voz sea oída con mayor atención que la de los accionistas minoritarios, que aún en sociedades al borde de la extinción o concursadas, deben soportar las elevadas remuneraciones de esos “empresarios”, a costa del patrimonio social. 
[42] Como destaca GUILLERMO MATTA Y TREJO en un artículo titulado "Reflexiones en torno al derecho de información en la sociedad anónima moderna", La Ley, 25 de Noviembre de 1.996, "la deficiente política de dividendos que aplica la mayoría de las sociedades argentinas ha sido mejorada en los últimos tiempos, pero aún es egoísta. Esta política es consecuencia de...(que) el grupo de control recibe generalmente compensación a su capital invertido, vía honorarios y sueldos por los cargos que ocupan sus miembros en la administración, circunstancia que les hace apoyar magras distribuciones de dividendos, única renta que por su inversión reciben los accionistas extraños".

[43] CNCom., Sala A, 12/10/198, “Zubia, Emeterio c. Forjagro, S. A.” La Ley, 1982-A, 457
[44] Los resultados insuficientes o negativos pueden derivar de factores exógenos.
[45] La aplicación inadecuada de una norma, que la desvirtúa y vuelve inoperante, equivale a decidir contra o con prescindencia de sus términos, y genera una Sentencia Arbitraria (CSN 301:865; 278:35 y sus citas; 294:363; 301:108; 304:289; Fallos, 194:363, -La Ley, 1976-C, 454-; 301:108; 305:2040 -La Ley, 1984-B, 196-; Abril 1-986 "Sniafa S.A. s/ Concurso -incidente de verif. de crédito por Jerónimo, Alberto y otros"; Marzo 12-987, "Sasetru S.A. s/ Quiebra -Incidente de verificación promovido por Van Vracen, Enrique", La Ley, 1987-C, págs. 176/177; Fallos, 307:933; CSN, Julio 30-991, "Vargas, Carlos R. c/ Entel y Caja Nacional de Ahorro y Seguro", L.L. del 19/11/91, pág. 5, Nº 89.915, La Ley, 1991-E, 432; CSN, Septiembre 7 de 1993, "Maldonado, Jorge R. c/ Valle, Héctor y otro", La Ley, 1993-E, pág. 462/463, Nº 91.823; CS, Julio 28-994, "Consultores Asociados S.A. c/ Municipalidad de Cipolleti", La Ley, 6 de Abril de 1.995, pág. 6, nº 93.032; CS, Octubre 4-994, "Castro, Susana B. c/ Amadeo Quiroga Transportes S.A.", La Ley, 13 de Marzo de 1.995, pág. 6, nº 92.945).

[46]        (     ) En tal sentido, ver El Derecho, 52-482 (CNCom., sala D, 9 de Agosto de 1973)
[47]   BERLE, Junior y Gardner C. MEANS, "The modern corporation and private property", Commerce Clearing House, N.Y., 1932.
[48]   CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, “Derecho Societario”, Parte General, Tomo 4, “Los órganos societarios”, pág. 210, Ed. Heliasta, 1996.   


“En la práctica societaria, tanto argentina como de otros países con sistemas similares, ni siquiera se produce una delegación formal de las atribuciones administrativas efectivas de la sociedad. El directorio se limita a nombrar a determinados empleados jerárquicos, quienes a su vez designan al resto del personal que tiene a su cargo tal administración. De esta forma, el grueso de la organización administrativa societaria se realiza en base a la figura del contrato de trabajo; las obligaciones y atribuciones que resultan de éste le dan viabilidad para cumplir con tal función jurídica, sin necesidad de declaraciones expresas de los órganos societarios delegando sus atribuciones”.
“Podría pensarse, considerando la realidad de la administración societaria, que existe una delegación genérica de las atribuciones del directorio, con lo cual dicha práctica estaría en contra del régimen legal de administración, que no admite tal delegación genérica. Esta contradicción se evita, en la práctica, mediante una doble abstención: el directorio o el órgano de administración de que se trate se abstiene de intervenir en la administración efectiva de la sociedad, así como de efectuar una delegación formal de atribuciones a la gerencia ajena al órgano de administración. Designados los integrantes de tal gerencia, proceden a asumir el control efectivo de la administración societaria. Aunque teóricamente  esa gerencia quedaría sometida a la interferencia del órgano de administración, el desconocimiento técnico o fáctico de los asuntos de la sociedad y las instrucciones recibidas informalmente delos socios, llevan a que el órgano de administración se abstenga de interferir en la administración efectiva de la sociedad”.
[50] Votar en las reuniones de directorio.
[51] En un caso que nos tocó actuar interponiendo un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de la Nación, nuestro tribunal cimero resolvió –al revocar un fallo de la Corte Suprema de Tucumán que rechazaba la demanda- que “corresponde dejar sin efecto la sentencia que consideró que el contrato celebrado entre las partes era nulo de nulidad absoluta, por aplicación del art. 271, 2ª y 3ª parte de la ley de sociedades, pues al considerar que la doble función cumplida por el actor excedía la normal actividad de las empresas demandadas, incurrió en la contradicción con la lógica más elemental y el sentido común”.(CS, 27-8-93, “Di Donato, Roberto F. c. Inmsol S. A. y otro”, JA, 1994-II-66).
[52] Concuerda con los arts. 241 y 248. El principio es que todos los socios directores deben subordinar su interés al interés social.