viernes, 24 de mayo de 2013

CONSTITUCIÓN DE LA S.A. 23-5-2013


CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA
                        En nuestro derecho, la sociedad nace de un contrato; acto jurídico bilateral de carácter patrimonial (art. 1137 del Código Civil). Aunque debería ser innecesario hacerlo, debe destacarse que la condición de contrato plurilateral de organización de la sociedad nada dice en contra de su carácter bilateral. La plurilateralidad del contrato es una característica vinculada a los efectos (art. 16 de la ley 19.550) del negocio jurídico (y que viene a constituirse una categoría que se suma a la clasificación del art. 1138 del Código Civil), mas no a su génesis. Los actos jurídicos, en nuestro derecho, sólo pueden ser unilaterales o bilaterales (art. 946 del Código Civil): unilaterales, cuando para basta formarlos la voluntad de una sola persona (física o jurídica); bilaterales, cuando “requieren el consentimiento unánime de dos o más personas”  (art. 946, último párrafo)[1].
                        Como contrato, son exigibles a la sociedad los requisitos generales de validez de los actos jurídicos: respecto de los contrayentes debe tratarse de un hecho voluntario, es decir efectuado con discernimiento, intención y libertad (arts. 897 y 900 del Código Civil); lícito (art. 898);  cuyo fin inmediato sea la producción de efectos jurídicos (art. 899). Debe existir consentimiento (arts. 946, 1137, 1144 del Código Civil); capacidad (art. 1160); si fuera concluido por un tercero en nombre de otro, poder de representación (art. 1161); objeto lícito (arts. 953 y 1167 del Código Civil; art. 18 de la L.S.,C.), causa lícita (arts. 502) y –en el caso específico del contrato de sociedad regular, es imperativa la forma instrumental (arts. 1184 del Código Civil, y 4 de la ley 19.550)[2]. Tratándose del tipo “sociedad anónima”, debe constituirse por instrumento público (art. 165 de la ley 19550).
                            La causa fin genérica del contrato de sociedad es la obtención de beneficios y su distribución entre los socios (artículo 1°). Esa causa debe existir no sólo a la fecha de la constitución, sino subsistir durante la vida de la sociedad. Aunque hace a la esencia de la actividad empresaria la aleatoriedad de los beneficios –y en virtud de ese principio son nulas las estipulaciones que aseguren a los socios las ganancias (artículo 13, inciso 1°, LSC)- de igual forma es consustancial a la sociedad la vocación de participar en las utilidades. Por esa razón –y sin perjuicio de ampliarlo en otra parte- consideramos que la permanente y sistemática ausencia de distribución de dividendos afecta la causa fin de la sociedad y autoriza a su disolución, pues surte todos los efectos de una estipulación nula. No sería una interpretación coherente del ordenamiento jurídico la que admita la invalidez de una cláusula, y a la vez compurgue una situación en la cual las mayorías en los hechos procedan en el órgano de gobierno, como si existiera aquella estipulación, negando a las minorías en forma perpetua la participación en los beneficios. El fin del contrato se ve frustrado en esos casos, y autorizaría la resolución del contrato, por ser la subsistencia de la causa fin un requisito para la perduración de los efectos de aquél.
                        Si bien la constitución de sociedad mediante ofertas hechas al público (art. 1148 del Código Civil) resulta estadísticamente infrecuente –como se verá infra, constituye una rareza- es una posibilidad acordada por el ordenamiento jurídico societario, para la constitución sucesiva.   
                             Forma instrumental
                             La sociedad anónima se constituye por instrumento público y por acto único o suscripción pública (art. 165 de la ley 19.550).
                        El alcance de la exigencia esa exigencia formal, al momento de la constitución, y en ocasión de la reforma del estatuto, será analizado en los párrafos que siguen.
                        1- Al momento de la constitución
                        La interpretación del precepto dividió a la doctrina poco después de sancionada la ley:
                        1) Algunos autores asimilan la expresión con "escritura pública", entendiendo que al referirse el art. 165 a que "la sociedad se constituye...", se refiere al contrato por el cual la misma se formaliza, pues el único instrumento que tendría esa característica desde el momento mismo que los contratantes exteriorizan su voluntad sería la escritura pública[3]. Tal parecer fue seguido por la Inspección General de Justicia de la Nación, en el ámbito de su competencia territorial (ley 22.315).    
                        2) En algunas provincias -la de Tucumán, entre ellas- se ha entendido que las actuaciones ante la autoridad de contralor conforman un instrumento público, por lo que el mandato legal forzosamente se cumpliría en esa etapa, aunque el contrato constitutivo esté redactado en instrumento privado[4].
                        3) Una tercera postura[5] -con la que concordamos- entiende que cuando la ley dice "instrumento público", se ha querido referir a todo tipo de instrumentos que ab initio revistan tal carácter, se trate o no de escrituras públicas.
                        La posición señalada en el acápite 1) tiene el mérito -más allá de la conveniencia, de iure condendo, de modificar el art. 165, aspecto sobre el cual expondremos más adelante nuestra posición- de destruir la argumentación de los seguidores de la postura aformalista, indicada en el punto 2). En efecto, considerar que el requisito del instrumento público se satisface con las actuaciones administrativas y judiciales que se llevan a cabo en forma previa a la constitución definitiva de la sociedad, priva de sentido a la norma, por práctica o ingeniosa que sea esa solución.
                        Un instrumento privado no pierde tal carácter por incorporarse a un expediente. De ser así, el requisito impuesto por la ley (art. 165) no tendría imperatividad propia, pues resultando ineludible el trámite administrativo, siempre se estaría -con esa interpretación- cumpliendo con la norma en el momento de presentar el instrumento privado a la autoridad de contralor. Es más: con ese criterio, toda sociedad estaría constituida por instrumento público -aun en los restantes tipos legales, en los cuales no se impone esa forma instrumental (artículo 4)- pues resulta necesario presentar el documento privado ante el juez de la inscripción (art. 5), con lo cual todo instrumento devendría público antes de su toma de razón. No habría ninguna diferencia entre la regla del art. 4 y la disposición del art. 165.
                        Los miembros de la comisión redactora del Proyecto, en la Exposición de Motivos, al detallar las reformas al régimen de las sociedades anónimas, dejaron de lado la escritura pública que imponía el derogado art. 289 del Código de Comercio, diciendo que
"...la constitución por instrumento privado es  aceptada por países que se destacan por la importancia de su desarrollo económico (los Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, Alemania, etc.) y tiene la ventaja de disminuir los costos de constitución cuando los fundadores resuelven prescindir del notario...".
                        Agregando, al comentar la norma del art. 4º:
"...esta solución que incluye a las sociedades por acciones y modifica por ello el régimen vigente, se explica en razón de que los trámites administrativos y judiciales, de necesario cumplimiento para que la sociedad quede legítimamente constituida, encuadran en la categoría de instrumentos públicos (art. 979 del Código Civil). Se estimó jurídica y prácticamente superfluo exigir la elevación a escritura pública de instrumentos que ya revestían esa categoría, máxime cuando el control de legalidad compete, en forma exclusiva y excluyente, al órgano jurisdiccional (art. 6º), y que en el caso de las sociedades por acciones media la intervención previa del organismo estatal de contralor (arts. 167 y 168)".
                        Pero el legislador de facto se apartó expresamente del Proyecto en ese punto, como surge claramente del Mensaje de Elevación, dirigido por el Ministro de Justicia al titular del Poder Ejecutivo de facto:
"Ha sido decisión de este ministerio apartarse de la solución proyectada por la Comisión Redactora en punto a la opción prevista por el art. 165 de otorgar el acto constitutivo de las sociedades anónimas por instrumento público o privado, proponiendo, en cambio, dicho artículo con el contenido que se eleva, que aquél deberá serlo siempre por instrumento público. Cabe señalar que la solución propuesta por la Comisión ha sido cuidadosamente evaluada; sin embargo, se ha estimado que, por el momento y por razones de seguridad jurídica, resulta conveniente mantener el requisito del instrumento público que, por lo demás, es el criterio vigente a tenor del art. 289 del Código de Comercio".
                        La norma no incrementa un ápice la seguridad jurídica y tiene el inconveniente, además de incrementar los costos de constitución,  y trasladar al resto de la comunidad empresaria el estilo burocrático, arcaico y poco imaginativo de la mayoría de las escrituras notariales. Eso conduce a que los contratos constitutivos que se redactan y los estatutos no sean, en la generalidad de los casos, un reflejo de la voluntad de los fundadores, de la sociedad, sino de las prácticas estandarizadas de las escribanías.
                        Pese a ello, entendemos que la exégesis aformalista del precepto entraña prescindir de la clara intención del autor de ella, quien se apartó de la opinión de la comisión redactora. Una interpretación tan laxa priva de sentido a la distinción entre los artículos 4 y 165, lo que implica desvirtuar y tornar inoperante la exigencia de este último. Ese tipo de hermenéutica ha sido descalificada por la Corte Suprema de la Nación en reiteradas oportunidades, expresando dicho Alto Tribunal -en todas sus composiciones- que la inteligencia de una norma que la desvirtúa y vuelve inoperante, equivale a decidir contra o con prescindencia de sus términos, y genera una sentencia arbitraria[6].
                        Aceptando que, de iure condito, la ley exige el instrumento público -más allá de las críticas que merezca la solución legal- debe descartarse que se limite a la escritura pública, que es uno de los supuestos contemplados en el art. 979 del Código Civil. Como dice HALPERÍN[7] -a quien seguimos en esta parte- existen distintas hipótesis de aplicación del distingo:
                        1) Constitución por acta judicial, en los casos previstos en los arts. 51 y 53 de la ley 14.394 a los que remite el art. 28 de la L.S., así como en todos los supuestos en que los herederos constituyan sociedad, aportando todos o parte de los bienes recibidos.
                        2) Constitución en expediente administrativo, cuando el Estado sea constituyente -mayoritario o no- de la sociedad.
                        3) Constitución por suscripción pública, pues el acto es presidido por un representante de la autoridad de control (art. 176, LSC), funcionario público en ejercicio de sus funciones (art. 979 del Código Civil), quien labra el acta  (art. 179, inc. 7).
                        De lege ferenda, debería suprimirse la imposición de una forma especial como el instrumento público -aunque no nos limitemos a la escritura pública- puesto que aparece como manifestación de un formalismo disvalioso, entorpece innecesariamente la constitución, y nada agrega en cuanto a seguridad para los accionistas y terceros, dado el doble contralor estatal de la regularidad del iter constitutivo.
                             Al momento de la reforma del contrato
                             La norma del art. 165, ¿rige también para la modificación del contrato social?
                             El precepto no se aplica a las reformas de aquél. No sólo por el tenor literal del art. 165 -que se refiere únicamente a la constitución- sino porque en ausencia de previsión expresa, recobra vigencia la regla general del art. 4º: "el contrato por el cual se...modifique una sociedad se otorgará por instrumento público o privado". Toda norma de excepción a un principio general es de interpretación restrictiva -el art. 165 se aparta de la regla genérica del art. 4º y del principio de libertad de las formas- razón por la cual no puede extenderse el precepto a supuestos ajenos a sus previsiones específicas[8].
                        No resulta de aplicación supletoria el art. 1184, inc. 10 del Código Civil, pues dicho ordenamiento de fondo rige en todo cuanto no esté expresamente legislado por el Código de Comercio (art. V del Título Preliminar y 207 de este último ordenamiento), y en el caso que nos ocupa, la cuestión sí está explícitamente regulada por el art. 4º de la ley 19.550.
                             Por lo demás, como señala Horacio Fargosi[9], las formalidades que deben cumplirse para la modificación del estatuto -asamblea extraordinaria (art. 235, L.S.C.) o, si se considera reforma estatutaria al aumento de capital hasta el quíntuplo, asamblea ordinaria- que culminan con la confección del acta como forma específica del acto modificatorio (art. 249), suplen, por mandato legal, la intervención de un notario[10].
                             Contenido del instrumento de constitución
                             Previo a un análisis de las disposiciones de la ley, resulta útil distinguir entre el instrumento constitutivo -llamado a veces "acta constitutiva"-y el estatuto, no porque exista una diferencia "ontológica", sino porque es habitual que se redacten en instrumentos separados. El primero, que contiene obligatoriamente los datos personales de los socios fundadores (arts. 166 y 11, inc. 1º), la suscripción original del capital, el monto y forma de integración (art. 166, inc. 2º), la designación de los primeros integrantes de los órganos de administración y de fiscalización (art. 166, inc. 3) y en su caso, de los apoderados especiales para realizar el trámite de la constitución (art. 167, cuarto párrafo), resulta ajeno en su finalidad al estatuto, regulador éste de la vida interna de la sociedad anónima con prescindencia de las personas que la integran.
                        No obstante, el acto de creación y los estatutos se presuponen[11] y conforman un todo unitario en el momento de la constitución, pues los segundos están aludidos en el primero -que se presenta como anexo- y deben ser aprobados en el mismo momento. A partir de allí, e integrados los aportes, la personalidad del accionista es –en el esquema ideal tipológicamente diseñado por el legislador- irrelevante por tratarse de una sociedad de capital[12].
                        Dispone el artículo 166 que el instrumento de constitución contendrá los requisitos del art. 11 y los siguientes:
                        1) Capital: la naturaleza, clases, modalidades de emisión y demás características de las acciones, y en su caso, su régimen de aumento.
                        Cuando la ley emplea el término "naturaleza" de las acciones, se refiere a su forma de circulación (al portador –interdictas desde la ley 24.587- nominativas endosables o no, o escriturales); con la expresión "clases", alude a las distintas categorías de acciones, y los diferentes derechos políticos y patrimoniales que confieren (arts. 207, segundo párrafo, 213, inc. 1º, 216, 217, 194, etcétera).
                        2) Suscripción e integración del capital: La suscripción del capital, el monto y forma de integración, y si corresponde, el plazo para el pago del saldo adeudado, el que no puede exceder de dos años (art. 166, inciso 2).  El término fijado en esta disposición es idéntico al que se establece para las sociedades de responsabilidad limitada (art. 149).
                        Es pertinente agregar que:
                        * El capital debe suscribirse totalmente al tiempo de la celebración del contrato constitutivo, no pudiendo ser inferior $ 12.000 en la actualidad (art. 186).  
                        * La integración en dinero efectivo no debe ser menor al 25 % de la suscripción; su cumplimiento debe acreditarse con el comprobante de su depósito en un banco oficial, al tiempo de ordenarse la inscripción (art. 187, primer párrafo).
                        * Si se trata de aportes en especie, tienen que integrarse totalmente (art. 187, 2º párrafo) y su valuación es aprobada por la autoridad de contralor (arts. 53 y 300, LSC).
                        La práctica usual es que se consignen en el acta constitutiva: 1) Los datos personales de las personas que constituyen la sociedad; 2) la denominación de la sociedad y su domicilio; 3) el capital suscripto y la forma de integración; 4) la naturaleza y clase de las acciones que conforman el capital; 5) la designación de los integrantes del órgano de administración, y de la sindicatura, si la sociedad no decidiere prescindir de este órgano (art. 284, LSC); 6) eventualmente, los mandatarios especiales designados para realizar los trámites propios del inter constitutivo (art.  167, 4º párrafo); 7) la fecha de cierre del ejercicio.
                        Suelen establecerse en el estatuto, por separado, las cláusulas con vocación de permanencia, que han de regir la vida de la sociedad con prescindencia del momento fundacional y de las personas que la constituyeron: 1) nuevamente la denominación social y su domicilio; 2) el plazo de duración; 3) objeto social; 4) capital y su régimen de aumento; 5) naturaleza y clases de acciones, modalidades de emisión, eventuales limitaciones a su transmisión, y demás características; 6) composición del directorio, número de integrantes, suplentes, autoridades, funcionamiento, garantías que prestarán los directores, etcétera; 7) deberes y atribuciones del directorio; 8) representación legal y uso de la firma social; 9) retribución de los directores; 10) asambleas, régimen de funcionamiento; 11) cierre del ejercicio y régimen de distribución de utilidades; 12) disolución y liquidación.
                        Para no acotar anticipadamente las facultades decisorias de los órganos de la sociedad, es habitual que se incluyan cláusulas como ésta: "Las acciones que emita la sociedad podrán ser nominativas -endosables o no- o al portador, si se representan en títulos, o escriturales; y según los derechos que confieran serán: 1) Ordinarias, de clase "A" con derecho a cinco votos, o de clase "B", con derecho a un voto; 2) Preferidas, que tendrán derecho al pago de un dividendo fijo, acumulativo o no, según lo disponga la asamblea que resuelva su emisión, y prioridad en el reembolso del capital, al liquidarse la sociedad. Podrán emitirse con derecho a un voto por acción o sin ese derecho...".
                        HALPERÍN[13] ha criticado este tipo de disposiciones contractuales, a las que cuestiona por imprecisas -afirmando que el estatuto debe precisar la naturaleza y clases de acciones-[14] y por redundantes, cuando expresa que, respecto de las acciones preferidas, se está reproduciendo el primer párrafo del art. 217[15].
                        Consideramos que la crítica es excesiva, en tanto impone al estatuto -conjunto de reglas que rigen en forma general el desenvolvimiento de la sociedad- una determinación que solamente tiene sentido respecto del acta constitutiva. Obviamente, al suscribir el acta fundacional, los socios fundadores deberán indicar las acciones que suscriben, la forma en que las integran o integrarán, et caeteris (art. 166, inc. 2º). Pero el estatuto no limita su proyección a la etapa constitutiva -es más, no se redacta en función de ese primer estadio- y es razonable que, con la mayor amplitud, contemple todas las posibilidades que en el devenir de la sociedad las respectivas asambleas puedan considerar convenientes o necesarias.
                        Intentando sistematizar las exigencias legales respecto del instrumento constitutivo y el estatuto, los hemos dividido en estructurales y funcionales[16].
                        1- Requisitos estructurales
                        Son aquéllos vinculados con el instrumento constitutivo que hacen a su estructura misma  con prescindencia de la evolución futura del ente creado por el contrato. A su vez, se subdividen en subjetivos y objetivos, según se refieran a los sujetos intervinientes, o a las condiciones objetivas mínimas para la constitución de la sociedad. Requisitos funcionales, son los vinculados con el funcionamiento del ente.
                        a) Requisitos estructurales subjetivos
                        a-1) Respecto de los socios: El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad de los socios (art. 11, inc. 1º), llamados fundadores en la S.A. (art. 166 in fine).
                        a-2) Con relación a la sociedad: Su denominación y domicilio.
                        La denominación
                        Las sociedades anónimas no tienen razón social, pues este tipo legal excluye la responsabilidad solidaria de cualquier socio en tanto tal. La razón social puede ser adoptada en las sociedades en las que existen socios que asumen responsabilidad solidaria e ilimitada, como las sociedades colectivas (art. 126), de capital e industria (art. 134), en comandita simple (art. 142), o en comandita por acciones (art. 317), y ella debe incluir el nombre de los socios solidariamente responsables.
                        Sí tienen, en cambio, denominación, que puede incluir el nombre de una o más personas de existencia visible (art. 164). La polémica doctrinaria y jurisprudencial que respecto de las sociedades de responsabilidad limitada se suscitó en torno a la posibilidad de incluir el nombre de un socio fallecido, o de un tercero no socio en la denominación de la sociedad de responsabilidad limitada, aquí no existe. La denominación debe contener la expresión "sociedad anónima" o su abreviatura, con las siguientes restricciones:
                        1) Que su denominación no sea igual o similar a otras ya existentes, y que no puedan confundirse con instituciones, dependencias o empresas del Estado, o inducir a error, sobre la naturaleza y características de la entidad[17].
                        2) No podrá emplearse la palabra "Nacional" u "Oficial" (arts. 11 y 12, Normas citadas).
                        3) Están vedadas las referencias a títulos profesionales o profesiones, salvo cuando la totalidad de los componentes posean el título a que se alude (artículos 56 y 63, Normas).
                        4) Cuando la denominación incluya las expresiones "de Argentina", "Argentina" u otras que puedan expresar o sugerir su dependencia económica o jurídica respecto de entidades constituidas en el extranjero, se requerirá la acreditación de la efectiva existencia de la empresa extranjera, y la conformidad prestada por ésta para el uso de la denominación por la sociedad (art. 10, Normas).
                        5) Es ilegítimo el uso del nombre o seudónimo de una persona física, sin su consentimiento (arts. 21 y 23, ley 18.248)20; o el empleo del nombre o signo con que se designe la actividad de un tercero, con o sin fines de lucro (art. 27, ley 22.362). En ambos casos, el particular o la sociedad afectados pueden oponerse al uso, requerir el cese del uso indebido (arts. 21, ley 18.248 y 29, ley 22.362) y la reparación de los daños que hubieren sufrido, en su caso, conforme a las normas del derecho común (arts. 1068, 1109 y concs. del Código Civil).
                        6) La denominación debe contener la expresión "sociedad anónima", su abreviatura o la sigla S.A. (art. 164), haciendo la omisión de esta mención responsables ilimitada y solidariamente a los representantes de la sociedad juntamente con ésta, por los actos que celebren en esas condiciones (art. 164, 2º párrafo). 
                        Ello es así, pues la ley ha querido tutelar no sólo la debida identificación del ente, sino que la limitación –más propiamente, exención- de responsabilidad de los accionistas no admita confusiones, y quienes mantengan relaciones jurídicas con aquél sepan a qué atenerse. Los representantes a que alude el precepto pueden ser legales (presidente u otros directores facultados en el estatuto), o convencionales (apoderados). La norma no distingue, y su sentido tuitivo no admite exclusiones, que serían por completo irrazonables.
                        Una "inveterada consuetudo" -en los ordenamientos provinciales que no la contemplan- y normas que rigen en el ámbito territorial de la Capital Federal han impuesto el registro preventivo de la denominación (la "reserva de nombre") como un medio de evitar las homonimias. En tal sentido, el art. 64 de las normas aprobadas por la resolución 7/2005, establece que "puede  registrarse preventivamente la denominación que se utilizará en la constitución o modificación de una sociedad, mediante solicitud de reserva instrumentada en el formulario de actuación correspondiente, suscripta por quien habrá de ser el profesional dictaminante, escribano autorizante, representante legal o persona autorizada a intervenir en el trámite de constitución. No se requiere dictamen de precalificación.
El registro preventivo tiene por efecto reservar la denominación o denominaciones elegidas a favor de los constituyentes de la sociedad y por un plazo improrrogable de treinta (30) días corridos, cuyo vencimiento se consignará en la constancia de registro de la reserva prevista en el artículo siguiente. El trámite registral debe iniciarse dentro de dicho plazo.
La solicitud de reserva puede incluir hasta tres (3) denominaciones cuyo orden se considerará orden de preferencia, pero la reserva valdrá en relación a la que resulte utilizable por no existir idénticas en el sistema informático de la Inspección General de Justicia.
La reserva se efectúa únicamente en base a estricta identidad respecto de denominaciones de sociedades locales o del exterior inscriptas o en trámite de inscripción y de reservas anteriores, sin distinción de tipos societarios. No  obsta a la objeción posterior de la denominación fundada en los artículos anteriores ni al cumplimiento de recaudos en ellos establecidos”.
                        La registración preventiva no causa estado, ni impide que la Inspección General de Justicia objete la denominación elegida, en oportunidad de verificar definitivamente el cumplimiento de los requisitos legales (art. 3, ley 22.315; arts. 6 y 167, L.S.C.); únicamente  otorga una prelación para el conforme administrativo, frente a otras sociedades en trámite de constitución, que pretendan un nombre idéntico o semejante. Tampoco impide la impugnación judicial que puedan efectuar sociedades homónimas o con denominación similar ya inscriptas 21.
                        Sancionada la ley 22.315, que en el ámbito territorial de la Capital Federal colocó en cabeza de la autoridad administrativa las facultades del Registro Público de Comercio, las cuestiones litigiosas concernientes a la denominación social no pueden ser resueltas por la Inspección General de Justicia, obligando a los interesados a promover una acción judicial para el cese del nombre de la sociedad homónima. En las provincias que subsiste el doble control de constitución -administrativo y judicial- las impugnaciones pueden y deben ser decididas por el Juez de Comercio.
                        El domicilio y la sede
                        Respecto del sentido y alcance de la expresión “domicilio” como exigencia del contrato social, con anterioridad a la sanción de la ley 22.903, la doctrina y la jurisprudencia se dividía en dos aguas:
                        1) Quienes entendían que el domicilio tenía el alcance fijado por el art. 90, inc. 3 del Código Civil, es decir, un lugar preciso, individualizado por calle, número, localidad, etc. Como consecuencia de ello, domicilio equivalía a dirección de la sede, y el cambio de ésta implicaba modificación del contrato social. Esa postura fue seguida por la minoría en el plenario "QUILPE S.A." [18], integrada por los Dres. Alberti, Bosch y Etcheverry.
                        2) Los que consideraban que el domicilio se identificaba con la ciudad o jurisdicción del Registro Público en el cual se la sociedad se constituye para su inscripción, distinguiéndose de la sede social, que es el lugar de determinada ciudad o población donde funciona la administración y gobierno de la sociedad [19].
                        Al decir de HALPERÍN, la distinción entre domicilio y sede está consagrada en otras disposiciones de la ley (arts. 118, ap. 2; 124; 233, & 2) con claridad meridiana.
                        Opinamos que las normas que parecieron diáfanas a dicho autor no lo eran tanto. Por el contrario, un análisis sistemático del ordenamiento -antes de la ley 22.903- nos conducía a una conclusión contraria:
                        El contenido del contrato constitutivo está reglado en la ley de forma minuciosa, detallista, inclusive indicando cuáles deben ser los datos identificatorios de los socios (art. 11, inc. 1º); imponiendo similar precisión en cuanto al objeto social (art. 11, inc. 3º) y al plazo (art. 11, inc. 5º).
                        Ahora bien, si el legislador fue casuista hasta prever detalles tan nimios como los que enuncia en el art. 11, inc. 1º, ¿es razonable inferir que, apartándose de esa sistemática, cuando se refirió al domicilio, quiso darle una generalidad que no luce en otros preceptos, y otra significación que la que el Código Civil y el común de los mortales le asigna? ¿Es coherente inteligir que, para los socios, el domicilio tiene un sentido (art. 11, inc. 1º); y para la sociedad otro?
                        Por lo demás, las sociedades, como entes ideales, carecen de otro domicilio que el que figure inscripto. Si aspectos que habitualmente resultan de menor interés para terceros ajenos a la sociedad y a los socios, como lo son la organización de la administración, de la fiscalización y de las reuniones de socios (art. 11, inc. 6º) y las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas (art. 11, inc. 7º), deben constar en el contrato constitutivo, ¿era armónico con la mens legis exteriorizada en aquellos preceptos, que pudiese quedar en la penumbra la dirección en que funciona la sociedad?
                        De todos modos, hoy la polémica está superada.  La ley 22.903 dejó en claro que, para el legislador, el domicilio no es la sede, al introducir el siguiente agregado al inciso 2º del art. 11: "Si en el contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por separado suscrita por el órgano de administración. Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta."
                        La solución actualmente vigente es práctica y consulta a la vez el interés de la sociedad y de los terceros: aquélla no se ve obligada a reformar los estatutos cada vez que muda su dirección; y éstos, se encuentran suficientemente garantizados por la obligada publicidad registral de la sede social inscripta. Esta surte los efectos del domicilio legal, en los términos del art. 90, inciso 3º del Código Civil. En principio, inane será para la sociedad demostrar que funciona en otra parte, si no tomó el recaudo -para el que basta una simple petición formulada por el representante legal- de inscribir la modificación[20].
                             ¿Puede la sociedad invocar la existencia de una sede distinta a la inscripta?
                             En un análisis liminar, habíamos considerado que ello no era posible, atento el texto del art. 11, inc. 2º [21] y del art. 90 del Código Civil, que establece una presunción iuris et de iure ("el domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra...").
                             Mas el contacto directo con situaciones que conducían a soluciones marcadamente inicuas, nos condujo a reexaminar nuestra posición. Si bien la regla general debe ser la ininvocabilidad por la sociedad de las modificaciones no inscriptas (art. 12, L.S.C.), en situaciones límites, y constatado que la aplicación mecánica de la presunción legal conduciría a manifiestas injusticias, es no sólo viable sino obligado un apartamiento de la regla. Ello, por derivación de diversos principios que informan al ordenamiento jurídico en su totalidad
                             * La veda del abuso del derecho (art. 1071 del Código Civil), cuando pueda comprobarse fehacientemente que el tercero tenía conocimiento efectivo del cambio de la sede social, y de mala fe invocó una sede social físicamente desaparecida. Por ejemplo, un accionista que, habiendo concurrido a una asamblea convocada y celebrada en la sede física de la administración, luego pretenda notificar la demanda de impugnación de asamblea en una sede inscripta que no corresponda a la primera.
                             * La regla de la buena fe (doctrina art. 1198 del Código Civil), que debe presidir todas las relaciones jurídicas y los comportamientos de los sujetos de derecho.
                             * El principio consagrado por el art. 3136 del Código Civil, de que el conocimiento suple a la inscripción, extrapolable a situaciones análogas a la allí específicamente reglada.
                             * Finalmente, por sobre cualquier norma infraconstitucional, la Carta Magna (art. 18) impone garantizar la defensa en juicio, y como derivación de ese criterio rector, la Corte Suprema de la Nación ha descalificado en reiteradas oportunidades a pronunciamientos aquejados de un exceso formal manifiesto, en desmedro de aquella garantía. Específicamente en relación a la materia, el Superior Tribunal descalificó una sentencia en los términos de la doctrina de la arbitrariedad, en un caso que "al enfocar la cuestión con estricto apego a las reglas previstas en los arts. 90 del Código Civil y 11 de la ley 19.550 y omitir toda consideración acerca de la conducta reprochada por la demandada con insistente invocación de la buena fe, los jueces incurrieron en un examen excesivamente formal e irrazonable de las constancias del caso, ya que prescindieron de elementos objetivos que debían ser ponderados con arreglo a las pautas propias del curso natural y ordinario de las relaciones humanas, como derivación propia de las reglas de la sana crítica" [22].
                             A la inversa, ¿es factible que los terceros aduzcan contra la sociedad la existencia de una sede real distinta a la inscripta?
                        También en principio, las modificaciones no inscriptas no son alegables por los terceros en las sociedades por acciones (art. 12, L.S.C.). Cuadra una excepción a aquella directiva legal, como señala NISSEN[23], cuando la sede social es absolutamente ficticia, fijada al solo efecto de asegurarse la competencia de determinados jueces -o escapar a una determinada jurisdicción territorial- o se pretende la aplicación de ciertas normas. La ratio de tal temperamento sería evitar el fraude a la ley, en forma análoga a la del art. 124 de la L.S.C. (disposición que, referida a las sociedades constituidas en el extranjero que tengan su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, las considera sociedades locales a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento)[24].
                        a-3) Elección de los integrantes de los órganos de administración y fiscalización, y término de duración en los cargos (art. 166, inc. 3º)
                        Los integrantes de los órganos de administración y fiscalización -directorio y sindicatura- son electos, en la etapa constitutiva, por los propios socios fundadores. Con posterioridad, compete a la asamblea ordinaria su designación (art. 234, inc. 2º). El número de directores puede estar predeterminado en el estatuto, o éste puede facultar a la asamblea a que lo fije entre un máximo y un mínimo (art. 255, segundo párrafo).
                        Es necesaria la reglamentación de la constitución y funcionamiento del directorio (arts. 11, inc. 6 y 260), pero la ausencia de ese requisito no hará a la sociedad nula, sino en todo caso anulable, con la consecuente posibilidad de subsanar esa omisión hasta su impugnación judicial (art. 17).
                        Respecto de la fiscalización privada, las alternativas posibles para insertar en el estatuto de una sociedad anónima son:
                        a-3-1) salvo que la sociedad esté sujeta a fiscalización estatal permanente, prescindir de la sindicatura (art. 284, 2º párrafo);
                        a-3-2- organizar la fiscalización privada de la sociedad anónima a cargo de uno o más síndicos (art. 284, 1º párrafo), siendo obligatoria la sindicatura colegiada en número impar, cuando la sociedad estuviere comprendida en el art. 299, a menos que el motivo de la fiscalización estatal permanente fuese exclusivamente el monto del capital;
                        a-3-3- establecer un consejo de vigilancia (art. 280 y ss), pudiendo en ese caso prescindirse o no de la sindicatura (art. 283).
                        b) Requisitos estructurales objetivos
                        Son ellos:
                        b-1) Objeto:
                        El objeto debe ser “preciso y determinado”.
                        El requisito en análisis -al que LE PERA atribuye, a tono con su postura crítica de la ley, ser cualquier cosa menos “preciso y determinado”-  impone una necesaria aclaración: dentro de un objeto que puede ser más o menos amplio, pero siempre determinado, la sociedad tiene plena capacidad jurídica para realizar todos los actos necesarios o convenientes para la mejor consecución de su finalidad [25]. Existe una relación instrumental entre el objeto –marco normativo abstracto que delinea el contenido de la actividad jurídicamente admisible de la sociedad- y la causa fin, al punto que si ésta no puede satisfacerse, nos hallamos frente a una hipótesis de imposibilidad sobreviniente de aquél.
                        Pero no puede consignarse un objeto tan difuso, que resulte indiscernible qué actividad desarrollará la sociedad.[26]  No podría decirse en el estatuto, que la empresa realizará "todo tipo de actividades industriales, comerciales, agrícolas, pecuarias, mineras, financieras, o cualquier otra actividad lícita enmarcada dentro de la legislación vigente".).
                        La exigencia legal, muy frecuentemente criticada, es coherente con las reglas del Código Civil (art. 35  y su nota). Tradicionalmente se ha entendido que las personas de existencia ideal sólo pueden realizar actos jurídicos dentro de los límites trazados por su objeto social[27] y su incumplimiento puede llevar a la disolución de la sociedad (art. 94, inc. 4º LSC)[28].  Además, resulta acorde con el principio contractualista: quienes constituyen la sociedad sólo entienden asociarse para la realización de determinadas actividades y ciertos negocios. Esto resulta particularmente relevante mientras mayor sea la complejidad orgánica de la sociedad,  la consecuente división de funciones y mayores poderes del órgano de administración: si a las fácticamente  considerables potestades del directorio, se les quita o restringe, por vía legal o interpretativa, la limitación del objeto social, los socios que no participan en la administración quedan virtualmente a merced de los accionistas mayoritarios, que a la vez designa a la totalidad o a la mayoría del directorio.
                        Las limitaciones que marca el objeto social tienen distintos matices, según se enfoquen hacia adentro de la sociedad, o con relación a terceros, pues en este último aspecto, la necesidad de proteger el tráfico jurídico y la buena fe de quienes contrataron con la sociedad, determina que los representantes la obliguen por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social (art. 58, L.S.C.).
                        Para no acotar anticipadamente las potestades decisorias de sus representantes y evitar problemas interpretativos acerca de los límites de sus facultades para obligar a la sociedad, los estatutos suelen fijar objetos deliberadamente amplios. Si bien esta latitud posibilita un desempeño ágil, al permitirles realizar una gran variedad de actos jurídicos, conlleva el riesgo de un abuso de los representantes, quienes al no encontrar límites definidos a sus facultades representativas, pueden comprometer a la sociedad en negocios que, si bien encuadran dentro de la literalidad de una enunciación amplia, no son propios de la real y específica actividad de la sociedad[29].
                        La necesidad de que el objeto social sea preciso y determinado no se vincula únicamente con el obvio propósito de evitar los abusos por parte de los representantes, sino se ha afirmado que constriñe la competencia del mismo órgano de gobierno[30], y a la vez constituye un reaseguro para los accionistas. La sociedad anónima puede decidir un cambio fundamental del objeto, solamente previa celebración de una asamblea extraordinaria (art. 235, primer párrafo, LSC), reuniendo las mayorías establecidas en el art. 244, cuarto párrafo de la ley 19.550), lo que habilita a los accionistas disconformes  a ejercer el derecho de receso (art. 245, LSC). Pero no puede "cambiar" de facto su objeto mediante la realización permanente de actos ajenos a aquél, pues en tal caso, los incumplidores de la ley podrían frustrar -sin convocar a asamblea- el ejercicio de los derechos de los accionistas disconformes[31].
                        El objeto social constituye una de las "bases" del negocio[32], que determinan la incorporación de los socios al ente, sea en la etapa constitutiva, o por su ingreso posterior. Su mutación -por resolución asamblearia, o de facto- implica una alteración de aquellas bases, y da derecho al accionista disconforme a la resolución del contrato, lo que en materia de sociedades anónimas se concreta mediante el receso.
                        Por lo demás, si algún sentido tiene como regla normativa "lo que verosímilmente las partes entendieron o creyeron entender" (art. 1197 del Código Civil), el objeto social marca lo que razonablemente inteligieron los socios al constituir la sociedad o al incorporarse con posterioridad como accionistas. Si se incorporaron a una sociedad cuyo objeto es la explotación de un servicio público, con tarifas reguladas y garantizadas, no fue para que los administradores la embarquen en la creación de una cadena de comercialización; si se constituyó una sociedad con objeto predominantemente agrícola, parece una actuación "ultra vires" emprender la erección de un complejo habitacional urbano.
                        Estos principios tradicionales sufren hoy el embate de autores que cuentan con gran predicamento. Desde SERGIO LE PERA[33] (para quien la doctrina de la actuación ultra vires, si tuvo difusión hasta mediados del siglo 19, casi nada queda de ella en los países anglosajones y al parecer constituye una rémora para el desarrollo de los negocios), se ha venido gestando una corriente de opinión que, siguiendo tendencias legislativas de la Comunidad Europea y del derecho inglés -este último, más rígido que el nuestro en la materia antes de la reforma a la Companies Act de 1989, sin que por ello la city londinense quedara excluida de los flujos de capital del mundo, ni perdiese su significativo rol en la actividad aseguradora internacional- propugna que el objeto social no signifique una limitación a la capacidad de la sociedad en cuanto a sus relaciones externas[34].
                        De lege lata, el objeto social sí conforma una limitación a la capacidad de la sociedad en sus relaciones con terceros, en cuanto a los actos que sean notoriamente extraños a él (art. 58, L.S.C.). La apariencia y la protección de los terceros de buena fe, si se los extiende más allá del específico campo de aplicación que traza el ordenamiento jurídico, constituyen cómodos "clichés" de los que se suele abusar por los intérpretes y dan pie a todo tipo de abusos por los “operadores” del derecho. No hay buena fe, cuando el tercero actúa con una negligencia culpable (art. 929 del Código Civil), y por ello, si el acto resulta notoriamente ajeno al objeto social y a la actividad normal de la sociedad no cabe presumir la bona fides, sino todo lo contrario[35].           De igual forma, cuando el que contrató en representación de la sociedad no acostumbraba a celebrar convenciones semejantes, no puede presumirse la buena fe del tercero.
                        Predicar la inoponibilidad a terceros de las todas las limitaciones resultantes del objeto social, es abrir la puerta a abusos de las mayorías o de los representantes, que emprendan negocios inconvenientes o ruinosos para la sociedad, que la comprometan sin causa válida con garantías u obligaciones injustificadas a favor de sociedades controlantes, controladas o vinculadas, o de personas físicas allegadas, o que constituyan una forma de trasvasar negocios de la sociedad a favor de dichos terceros. La asignación de una eficacia puramente interna a aquellas limitaciones no tutela efectivamente a la sociedad ni a los socios contra actos abusivos, pues las acciones resarcitorias, frente al hecho consumado, pueden llegar tarde, y ejercerse contra directores o representantes insolventes.
                        Si el objeto social tuviese una eficacia puramente interna, la exigencia legal de su publicidad previa a la inscripción (art. 10, a) 5.), su obligatoria inclusión en el contrato social, el requisito de que sea preciso y determinado (art. 11, inc. 3º) y la misma anotación registral carecerían de sentido.
                        Entendemos que –como en tantos otros aspectos- una eventual reforma legislativa debería contemplar las diferencias existentes entre la sociedad cerrada o familiar y la sociedad anónima abierta. La necesidad de proteger el objeto social y evitar el abuso de los representantes es más imperiosa en la primera, pues allí los accionistas minoritarios están más desprotegidos de la actuación abusiva del directorio -compuesto o designado por la mayoría- ante la imposibilidad de vender sus acciones en la rueda bursátil. En cambio, la segunda -sometida a fiscalización por la Comisión Nacional de Valores, y al "castigo" de los accionistas-inversores, por sus malos negocios- puede necesitar una mayor agilidad operativa, y la posibilidad de encarar distintas actividades, conforme a las cambiantes circunstancias del mercado.
                        b-2) Capital:
                        El capital social debe expresarse en moneda argentina, y contener el instrumento constitutivo la mención del aporte de cada socio (art. 11, inc. 4).
                        La norma permite varios ángulos de análisis: a) la importancia -o no- del capital social; b) la obligatoriedad de expresarlo en moneda argentina; c) la mención del aporte de cada socio.
                        Importancia -en nuestra ley- del capital  social
                        En su etapa fundacional, el capital social -formado por los aportes efectuados por los accionistas- permite medir la solvencia de la sociedad y la posibilidad de cumplir el objeto para el que fue constituida[36]. Igualmente, fija el quórum para la celebración válida de asambleas y las mayorías necesarias para la adopción de decisiones asamblearias (arts. 243 y 244)[37].         
                        Con posterioridad, y con la evolución de su giro, la sociedad obtendrá ganancias o experimentará pérdidas, con lo que variará su patrimonio neto[38], siendo este último la auténtica garantía de los acreedores; sin embargo, la ley ha querido preservar el capital social como garantía mínima, y su pérdida -económicamente, la negativización del patrimonio- constituye una causal de disolución (art. 94, inc. 5º, L.S.C.), que sólo puede evitarse mediante la presentación en concurso[39], el aumento del capital o su reintegro (art. 96, L.S.C.).
                        Salvo esas situaciones extremas, y aunque simpatizamos con la intención tuitiva de los acreedores de la postura de NISSEN[40], no compartimos su afirmación de que los terceros tengan derecho de reclamar que el capital social sea mantenido durante la existencia del sujeto de derecho, pues la sociedad puede reducir voluntariamente su capital (art. 203, L.S.C.), e inclusive se torna obligatoria la reducción en determinados supuestos en los que no cabe a los acreedores el derecho de oposición (art. 206, L.S.C.).
                        Concordamos en cambio con dicho autor que para que la cifra de capital tenga algún sentido, debe ser expresada y entendida como referida a valores en moneda constante, es decir, actualizando su valor nominal conforme a la depreciación de nuestro signo monetario[41]. Ello surge de:
                        a) La norma del art. 62 in fine de la L.S.C. y de la doctrina de nuestro más Alto Tribunal -seguida inclusive después de la sanción de la ley 23.928 de convertibilidad- de que la actualización de una cifra no altera su valor económico, sino se limita a mantener su cuantía real frente a la paulatina desvalorización de la moneda[42][43].         
                        La Comisión Nacional de Valores, recogiendo los conceptos de la ciencia contable y consciente de la necesidad de adecuar las normas a la realidad, dictó la resolución nº 195/92 que, en lo que aquí interesa, considera capital a la totalidad de los aportes comprometidos o efectuados por los accionistas "y sus correspondientes rubros complementarios de ajuste integral"
                        No pensamos, sin embargo, que el sistema vigente sea ideal. La actualización del capital por desvalorización monetaria no es sino un intento de adecuar de alguna manera un concepto rígido a una realidad cambiante, signada por la inflación. La ley de sociedades ha asignado al capital una importancia que no va acompañada de una comprensión dinámica de lo verdaderamente relevante para los acreedores y los propios accionistas: el patrimonio. Es hora de reexaminar seriamente qué función cumple la expresión de un capital fijo e inmutable, y analizar la posibilidad de autorizar la emisión de acciones sin valor nominal, como lo hizo el proyecto de sociedad anónima simplificada elaborado por la Comisión designada por Resolución del Ministerio de Justicia Nº 465/91 (Dres. Edgardo Marcelo Alberti, Miguel Angel Araya, Horacio Fargosi, Sergio Le Pera, Héctor Mairal, Ana Isabel Piaggi y Efraín H. Richard)[44].
                        2- La expresión del capital en moneda argentina
                        Si la obligatoriedad de expresar algún valor de capital está hoy fuertemente cuestionada, imponer su mención en moneda argentina carece de justificación, a esta altura de los tiempos y después de la modificación del Código Civil (arts. 617 y 619) por la ley 23.928 (cuya vigencia ha mantenido la ley 25.561).
                        La exigencia de cuantificar el capital en moneda nacional no la fortalece, ni protege el interés público, ni el de los accionistas:
                        * No robustece nuestro signo monetario, pues su solidez no depende de expresiones voluntaristas, concretadas en normas restrictivas, sino de una austera política monetaria y fiscal.
                        * No protege el interés público, el que tampoco se verá afectado, por el hecho de que una sociedad decida libremente expresar su capital en otra moneda.
                        La Exposición de Motivos -en otros tiempos- descartó la emisión de acciones en moneda extranjera, por razones que hoy pueden considerarse superadas: "1º) su aceptación, ingresen o no capitales del exterior, llevará a corto plazo a que todos estos papeles se emitan en monedas fuertes, por mera aplicación de la ley económica de desplazamiento de la moneda débil; 2º) la emisión en moneda argentina permite el empleo de nuestra moneda de oro para todas o ciertas clases de  acciones -según resuelva la sociedad- por lo que el inversor extranjero puede hallar allí la debida protección contra la desvalorización monetaria...".
                        El "riesgo" de que las acciones se emitan en monedas fuertes –menos sólidas que el oro, que no suscita reparos a los redactores de la ley- no es mayor que el de que los préstamos y operaciones de crédito a largo plazo se convengan también en divisas foráneas, lo que efectivamente ocurre en nuestro país, y está consagrado actualmente por el Código Civil (arts. 617 y 619, después de la sanción de la ley 23.928).
                        3- La mención del aporte de los socios
                        Esta mención no figura en el estatuto sino en el "acta constitutiva", pues una vez integrado el capital suscripto, la persona de los socios carece en principio de trascendencia en las sociedades de capital, y su transferencia no implica modificación del contrato social.
                        Ponemos de resalto que:
                        a) Los únicos aportes posibles, en las sociedades por acciones, son de obligaciones de dar para transferir la propiedad (art. 45). Deben ser bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada (art. 39).
                        b) Tratándose de bienes registrables, la inscripción en el registro respectivo se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación (art. 38).Una vez concluido el iter constitutivo, el bien registrable aportado pasa a integrar, en forma definitiva, el patrimonio de la sociedad.
                        El fin de la inscripción "preventiva" normada por el art. 38 de la Ley de Sociedades Comerciales es sustraer el bien de la acción de los acreedores del socio, para no malograr la constitución de la sociedad mientras pende su trámite[45].
                        Debe quedar claro que la aludida anotación registral no por preventiva, deja de ser plena, sujeta -claro está- a la condición resolutoria de que la sociedad no se constituya regularmente[46]. Esto tiene importancia, pues algunos registros inmobiliarios la han asimilado indebidamente a la inscripción preventiva reglada en el art. 9, inc. b) de la ley 17.801 -con un plazo de vigencia y por ende caducidad de 180 días- asimilación que resulta inaceptable conceptual y prácticamente:
                        * Conceptualmente, pues la anotación provisoria procede en los casos de "observación" del documento (art. 9, primer párrafo), cuando adolezca de un defecto subsanable (art. 9, inc. b). El cumplimiento de una exigencia impuesta por la ley (inscripción preventiva a nombre de la sociedad en formación) jamás puede tornar observable al documento.
                        * Desde un punto de vista práctico, considerar "provisoria" a la anotación preventiva conduce a su caducidad en el término de ciento ochenta días, si es que no se presenta en ese plazo la escritura a nombre de la sociedad definitivamente constituida. Esa caducidad llevaría a que el bien vuelva a ser, frente a terceros, afectado al pago de las deudas del aportante.
                        Pero el socio que realizó el aporte ya se desprendió en propiedad (art. 45), de un bien susceptible de ejecución forzada (art. 39). Sin embargo, podría ser embargado por acreedores de aquél, y le estaría impedido a los acreedores de la sociedad trabar medidas cautelares y subastar un bien que pertenece a ésta, no al accionista aportante.
                        Fácil es advertir los fraudes y maniobras dilatorias eventualmente exitosas a que puede dar lugar una situación ambigua como la descripta, sobre todo en las sociedades con un fuerte componente intuitu personae, o que se tratan de simples descentralizaciones económicas de un patrimonio familiar: en caso de embargo al socio, la sociedad promoverá tercería de dominio, sosteniendo que, pese a la anotación "provisoria" el aporte se efectuó a favor de la sociedad, en propiedad y en forma definitiva (lo cual es correcto); a la inversa, si la sociedad es embargada, se sostendrá que caducó la inscripción provisoria, y que la propiedad del bien revirtió a favor del aportante.
                        c) Valuación de los aportes en especie
                        Cuando la integración se efectúa mediante aportes no dinerarios, el capital suscripto debe ser integrado en su totalidad (art. 187, y la valuación de aquéllos, aprobada por la autoridad de control (arts. 53 y 301, L.S.C.). Conforme lo dispone el art. 53, la valuación se hará:
                        1) Si se tratare de bienes con valor corriente -es decir, un precio conocido en un mercado transparente de bienes fungibles- por su valor de plaza (art. 53, inc. 1º).
                        2) Por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales, cuando sean bienes que no tengan esas características (art. 53, inc. 2º).
                        3) Finalmente, si la autoridad administrativa considerare que la segunda alternativa no es posible, se recurrirá a una valuación pericial.
                        Hasta aquí, nos movemos en el plano de los preceptos. Pero como el derecho es norma, pero también es hecho y es valor, no podemos prescindir de una consideración de lo que constituyen las prácticas de la comunidad empresaria. Rara vez ocurre que se realicen aportes no dinerarios, dado el escaso monto del capital mínimo para constituir una sociedad anónima (actualmente, $ 12.000), y la posibilidad -cuando los aportes se efectúan en dinero- de integrar sólo un 25 % del capital suscripto, al momento de ordenarse la inscripción (art. 187). Con $ 3.000 en efectivo (el 25 % de $ 12.000) se puede constituir una sociedad anónima, y si bien en tal caso también es necesaria la intervención de la autoridad administrativa, los fundadores no deben soportar la inconducente dilación que supone la aprobación del avalúo de los bienes, como sucede cuando los aportes se realizan en especie.
                        La ley regula las consecuencias de una serie de hipótesis de rara configuración en la práctica:
"se admitirán los aportes por un valor inferior a la valuación, pero se exigirá la integración de la diferencia cuando fuere superior. El aportante tendrá derecho de solicitar reducción del aporte al valor resultante de la valuación siempre que socios que representen tres cuartos del capital, no computado el del interesado, acepten esa reducción" (art. 53 in fine).
                        Si los aportes se hacen por un valor inferior a la valuación, la sociedad en su inicio tendrá un patrimonio neto superior a su capital integrado, pues este último está formado por la suma de los valores aportados. Contablemente, habrá que exponer la diferencia en una cuenta del patrimonio (art. 63).
                        ¿Por qué motivo pueden los socios fundadores realizar un aporte por un valor inferior a la valuación? Comencemos por destacar que este supuesto sólo se dará razonablemente si todos los socios están en idéntica situación, pues de lo contrario, quien así integre las acciones que suscriba -frente a otros que integren en efectivo, o en especie, pero por un valor igual a la valuación- estaría resignando parte de su proporción en el capital a favor de los restantes accionistas.
                        La única explicación valedera, es que los fundadores quieran reducir los costos fiscales y notariales de la constitución, en aquellas provincias en las cuales se paga impuesto de sellos y se exige la escritura pública para el instrumento constitutivo.
                        Otra posibilidad contemplada por la ley, es que la valuación sea inferior a lo que se declara integrar en el acto de la constitución. En tal caso, el accionista deberá completar el aporte. El aportante tiene derecho de solicitar la reducción de su aporte al valor resultante de la valuación, siempre que socios que representen tres cuartos del capital, no computado el del propio interesado, acepten esa reducción.
                        En realidad, la reducción del aporte obligaría a modificar el contrato constitutivo y el estatuto, pues el capital sería menor al contemplado en el acto fundacional[47]. ¡Promisorio comienzo para una sociedad en formación! Uno o varios socios que no han querido integrar la diferencia, y por ello, un capital distinto y menor al programado, disidencias internas, o -en el mejor de los casos, y si están todos de acuerdo- una eventual apelación de lo resuelto por la autoridad de control en lo atinente a la valuación (arts. 53, primer párrafo y 169).
                        La ley ha pecado de irrealismo. Las hipótesis trazadas por el precepto comentado no se dan en la vida cotidiana, pues en el estadio liminar, es dable suponer que las decisiones serán unánimes. Si los socios están bien avenidos, se pondrán de acuerdo respecto de la valuación de los aportes, o decidirán sustituirlos por la más sencilla integración dineraria.
                        Concordamos con la solución, propiciada por RICARDO NISSEN y DANIEL ROQUE VITOLO[48] para las sociedades cerradas -que debería traducirse en una reforma legislativa- de eliminar la valuación de los bienes en especie a cargo de la autoridad de control, y en compensación, reproducir la norma del artículo 150 referido a las sociedades de responsabilidad limitada, que determina la solidaridad de los socios por la integración de los aportes y por la sobrevaluación de los aportes en especie.
                        Este sistema ha sido adoptado por la ley uruguaya de sociedades (nº 16.060) en su art. 257, responsabilizando solidariamente a los fundadores por la efectividad y el valor asignado a los aportes en especie, durante dos años a partir de la realización del aporte.
                        b-3) Plazo:
                        El plazo de duración debe ser determinado (art. 11, inc. 5º).
                        Consideramos que al menos respecto de las sociedades anónimas "abiertas", la norma debe ser modificada, pues no condice con las exigencias del tráfico económico y jurídico, además de carecer de sentido práctico, al no fijarse un límite temporal preciso. La realidad que constatamos todos los días, de que la mayoría de las sociedades anónimas se constituyen por plazos muy dilatados -por ejemplo, 99 años-obliga a repensar la exigencia. Un estatuto que contenga tal previsión -¿y por qué no 200 años, o el término que pluguiere a sus fundadores?- implica esterilizar la exigencia legal, pues excede la esperanza de vida de un ser humano normal, pero la consecuencia que debe extraerse de ello no es que "importa una sociedad sin término" –postura de HALPERÍN-[49], sino que la ley, respecto de las sociedades de capital, no es realista. ¿Acaso una cláusula tornaría al contrato anulable? ¿Se trataría de un requisito esencial no tipificante?
                        Si se piensa que la sociedad fatalmente debe tener un plazo de conclusión, lo coherente con esa toma de posición es fijar un máximo, aunque sea arbitrario; y si se entiende que, en función del objeto social, no puede prefijarse tal término, entonces no debería ser obligatoria la determinación de un plazo[50].
                        Por cierto, hay actividades -típicamente las mineras, forestales y extractivas de productos no renovables en general- que imponen, cumplida la finalidad para la que fue creada la sociedad, la disolución. Pero para esa situación, ya la ley ha previsto una causal disolutoria específica (art. 94, inc. 4º), con prescindencia de que se haya cumplido o no su plazo. En cambio, la mayor parte de las sociedades, no se constituyen pensando en su liquidación. Se crean para perdurar, si es posible a lo largo de los siglos, como es el propósito natural de las obras humanas.
                        Dejando de lado nuestra opinión, la ley exige que la sociedad se constituya por un término determinado. ¿Es incompatible con una condición resolutoria? Entendemos que no hay incompatibilidad -pese a la opinión de calificada doctrina en tal sentido[51]- por las siguientes razones:
                        * En primer lugar, porque si la L.S.C. (art. 94, inc. 3º) ha previsto esa posibilidad, no debemos marginar del análisis una disposición explícita, sino compatibilizar las disposiciones aparentemente en pugna.
                        * En segundo término, la propia ley contempla en otras disposiciones, diversos supuestos de condiciones resolutorias: la consecución del objeto o la imposibilidad sobreviniente de lograrlo (art. 94, inc. 4º); la pérdida del capital social (art. 94, inc. 5º), la declaración en quiebra (art. 94, inc. 6º); el acaecimiento de causales de disolución previstas contractualmente (art. 89). En rigor, todas las hipótesis contempladas en la ley, salvo el vencimiento del plazo, son condiciones resolutorias, pues se trata de hechos futuros e inciertos (arts. 528 y 553 del Código Civil) con influencia en el derecho de los socios.
                        * Tercero, porque el plazo y la condición corresponden a dos órdenes lógicos diferentes: son modalidades distintas de los actos jurídicos, que pueden coexistir, pues la posibilidad de que acaezca una condición -que por definición es incierta- no empece a la determinación del plazo. Nada impide que la sociedad se constituya por un plazo determinado, y a la vez que se subordine su subsistencia a una condición resolutoria, quedando en claro que tal disolución no será oponible a terceros mientras no se encuentre inscripta (arts. 12 y 98 de la L.S.C. y doctrina art. 1768 del Código Civil). Con la solución propugnada se concilian, a nuestro juicio, el principio de autonomía de la voluntad y los derechos de terceros.
                        c) Requisitos funcionales
                        Concluido el análisis de los requisitos estructurales cabe una breve alusión a los contenidos funcionales del contrato constitutivo, que habrán de reglar el devenir de la sociedad, una vez constituida, pero que deben hallarse presentes desde su génesis:
                        c-1) Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas (art. 11, inc. 7º).
                        El margen de libertad de los socios es amplio, quedando únicamente interdictas las cláusulas descriptas por el art. 13[52]:
                        1- Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas[53].
                        El precepto es sustancialmente similar al art. 1652 del Código Civil, pero en éste la existencia de dicha estipulación anula el contrato; en cambio, para la L.S.C. sólo es inválida la previsión contractual concreta, no la totalidad del negocio jurídico.
                        El principio es que todos deben participar de los beneficios, lo que no significa que deban hacerlo en igual proporción, o proporcionalmente a su aporte. Nada empece a la licitud de las  las acciones preferidas (art. 217, L.S.C.).
                        2- Que al socio o socios capitalistas, se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias. La norma es semejante -casi idéntica- en su redacción al art. 1653, inc. 3 del Código Civil.
                        En rigor, una cláusula de esa naturaleza convertiría al contrato en un mutuo, contrario a la regla de participación en las ganancias y contribución a las pérdidas (art. 1º, L.S.C.).
                        3- Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales
                        Una disposición análoga contiene el art. 1653, inc. 4 del Código Civil.
                        4- Que la totalidad de las ganancias y aún de las prestaciones a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes.
                        La disposición, como señala NISSEN[54], a quien seguimos en esta parte, tiende a impedir que se afecten los derechos de los herederos de los socios fallecidos, privándolos de los beneficios propios de la participación social de que eran titulares sus causantes.
                        En materia de sociedades, se transmiten necesariamente los derechos del accionista fallecido a sus herederos (arts. 3417, 3420 y concs. del Código Civil), quienes, mientras persista la indivisión hereditaria, deberán unificar la representación para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales (art. 209 in fine, L.S.C.).
                        Aunque los conceptos serán desarrollados con mayor amplitud en otra parte, resulta necesario distinguir entre los conceptos de ganancia, ganancia líquida, utilidad distribuible, y dividendo.
                        Ganancia, económicamente considerando, es todo incremento del patrimonio neto en el ejercicio derivado del giro social, traducido en un incremento del activo, una reducción del pasivo, o ambos. Los aumentos patrimoniales provenientes de aportes de los propietarios –o de terceros, bajo la forma de “aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital”- no son, obviamente, ganancias.
                        No toda ganancia es líquida. La valorización de algunos bienes de uso por razones que normalmente escapan al mérito o demérito de la gestión societaria importa un incremento patrimonial, pero no una utilidad distribuible (por ejemplo, si los fundos rurales o urbanos de la sociedad se valorizan en moneda constante, como ha ocurrido en los últimos años, habrá un incremento patrimonial; pero salvo que la sociedad se dedique a la comercialización de inmuebles -en cuyo caso, serían respecto de ésta, bienes de cambio- no significará una ganancia líquida).
                        La regla rectora es que la distribución de dividendos únicamente puede resultar de ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado (arts. 68 y 224) por la asamblea ordinaria (art. 234, inc. 1º).
                        De las ganancias realizadas y líquidas, deben o pueden detraerse en forma previa a la distribución del dividendo correspondiente a las acciones ordinarias, los siguientes conceptos:
                        1) La reserva legal, consistente en un porcentaje no menor del 5 % de las ganancias realizadas y líquidas que arroje el estado de resultados del ejercicio, hasta alcanzar el 20 % del capital social (art. 70, primer párrafo).
                        2) Las reservas facultativas contempladas en el art. 70 segundo párrafo, sometidas a la regla de razonabilidad establecidas en dicho precepto.
                        3) Los honorarios de los directores, y miembros del consejo de vigilancia, en su caso (arts. 261). No podrán superar el 25 % de las ganancias del ejercicio, y dicho máximo se limitará al 5 % cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas, incrementándose proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias.
                        4) Los honorarios de la sindicatura.
                        5) Si las acciones preferidas dieren derecho a un dividendo fijo, los importes correspondientes a estos últimos.
                        6) Las rentas de los bonos de goce (art. 228) y de participación (art. 229).
                        Genéricamente, la distribución de dividendos está sometida a las siguientes reglas:
                        1) Las acciones ordinarias -sean de voto simple o plural- confieren derecho a participar en las utilidades, en función del capital suscripto e integrado (art. 11, inc. 7º). El privilegio en el voto es incompatible con las preferencias patrimoniales (art. 216).
                        2) Las acciones preferidas otorgan una prelación para percibir los dividendos –o un dividendo mayor que el de las acciones ordinarias- pero no pueden consistir en rentas que se paguen con independencia de la existencia de utilidades, pues ello violaría lo normado por los arts. 13, inc. 1º, 68 y 224 de la L.S.C.
                        c-2) Derechos y obligaciones de los socios:
                        El art. 11, inc. 8) impone la previsión de cláusulas necesarias para establecer con precisión los derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros.
                        En la medida que la anónima concreta a considerar se asemeje al molde implícito tenido en miras por el legislador, de una sociedad de capital "pura", los derechos y obligaciones del accionista estarán reglados más por la ley, y menos por el estatuto, pues la primera contiene un número más que suficiente de disposiciones imperativas y supletorias que permiten establecer con razonable precisión los derechos de los accionistas, entre sí y respecto de terceros. Si, en cambio, contiene fuertes matices personalistas, con restricciones a la libre transmisibilidad, obligaciones de hacer, de no hacer (no competir con la sociedad) o de facilitar el uso y goce como prestaciones accesorias, imposición de un determinado título profesional, etcétera,  el estatuto y el reglamento, en su caso, cobrarán mayor importancia.
                        c-3) Funcionamiento, disolución y liquidación (art. 11, inc. 9º)
                        Una cláusula esencial, aunque el art. 11 no la enumera específicamente, es la determinación de la fecha de cierre del ejercicio, atento lo dispuesto por el art. 10, inc. a), apartado 10., pues no podría publicarse un aviso conteniendo ese dato, si el mismo no estuviera previsto en el contrato constitutivo.
                        Cuadran, por lo demás, las mismas reflexiones que respecto del acápite anterior. La ley viene a suplir, en gran medida, las omisiones que pudiere contener el estatuto, de forma que la ausencia de estos requisitos no anulará al contrato.
                        Trámite administrativo y judicial
                        El contrato constitutivo debe ser presentado a la autoridad de contralor para verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales (art. 167).
                        El Código de Comercio de 1889, siguiendo el sistema del Código Civil (art. 45 y su nota) respecto de las personas jurídicas, imponía la autorización para funcionar por parte del Poder Ejecutivo (art. 318), que valoraba discrecionalmente si el objeto social era o no contrario al interés público.
                        La previsión legal era incompatible con la deseable celeridad a la que deben propender las instituciones de derecho mercantil, y por ello fue objeto de críticas por la doctrina comercialista. Sin embargo, al sustituir el control de conveniencia por un doble control de legalidad, administrativo y judicial (art. 167)[55] que puede llegar a ser triple (art. 304, L.S.C.) tampoco dotó de rapidez al iter constitutivo, y no consulta las exigencias de la práctica:
                        1) En primer lugar, las sociedades constituidas en las provincias en que no estén unificadas la autoridad de contralor y la función de juez de registro, y que, por su objeto o actividad principal, están sujetas a alguna autorización previa para funcionar (entidades financieras, compañías aseguradoras, compañías de ahorro y préstamo para la vivienda), deberán a atravesar un triple control antes de iniciar sus actividades (de la autoridad de fiscalización; del juez del registro, y de la autoridad de aplicación específica, llámese BCRA, o Superintendencia de Seguros). Si se trata de una sociedad sometida al control de la Comisión Nacional de Valores, la fiscalización de este órgano excluye la de la Inspección General de Justicia pero no lo sustituye como Registro Público de Comercio (art. 3º, ley 22.315), por lo que en el mejor de los casos, deberá atravesar dos controles de legalidad.
                        2) En segundo término, si se piensa –lo que, décadas atrás, tuvo predicamento pero consideramos inconveniente- que la actividad estatal no debe circunscribirse al control de legalidad, sino también a la fiscalización de la conveniencia del objeto social en relación al bien común[56], la intervención de la autoridad administrativa local resulta insuficiente, pues las inspecciones de personas jurídicas provinciales carecen de los medios y del personal para realizar esa tarea; además de ser una ingenuidad pensar en un dirigismo descentralizado, pues hace a la esencia de aquél la toma de decisiones y la ejecución de políticas unificadas en manos de entes nacionales.
                        Pero, dentro del esquema diseñado por la ley, tanto el control administrativo como el judicial se circunscriben a la legalidad, por lo que no se advierte el motivo para duplicarlo.
                        El reglamento
                        Si el estatuto previere un reglamento, deberá inscribirse siguiendo idénticos requisitos (arts. 5 y 167, 3º párrafo).
                        Tal reglamento será tanto más necesario, cuanto más se aleje el ente del arquetipo "puro" de sociedad de capital, y contenga mayor cantidad de ingredientes personalistas, como lo son las sociedades de componentes, los clubes de campo, las asociaciones bajo la forma de sociedad comercial, las instituciones deportivas, las bolsas de comercio, las sociedades de profesionales, y tantas otras posibilidades como quepa a la imaginación humana y a la creatividad de la iniciativa privada.
                        Autorizados para la constitución
                        Si no hubiese mandatarios especiales designados para realizar los trámites integrantes de la constitución de la sociedad, se entiende que los representantes estatutarios se encuentran facultados para hacerlo (art. 167, cuarto párrafo).
                        En la etapa administrativa, las cláusulas estatutarias pueden ser observadas. Ante la observación, ¿qué modificaciones están facultados para aceptar los mandatarios especiales?
                        Si en el instrumento constitutivo se los autoriza a admitir mutaciones, se entiende que dicho facultamiento se extiende a los cambios que sean meramente de forma y no impliquen una alteración sustancial de las condiciones acordadas en el acto fundacional, pues de lo contrario estarían exorbitando sus facultades de mandatarios (art. 1884 del Código Civil). Deberán consultar a los fundadores, y en caso de urgencia, están obligados interponer la apelación prevista en el artículo 169 de la ley 19.550.
                        Recurso contra las decisiones administrativas
                        Las resoluciones administrativas -tanto respecto de la valuación cuanto de la legalidad del acto constitutivo o de los estatutos- son recurribles ante el Tribunal de apelación que conoce de los recursos contra las decisiones del juez de registro. La apellatio deberá articularse y fundarse dentro de los cinco días de la notificación (art. 169 citado).
                        Se ha dicho que el remedio contemplado en los arts. 169 y 306 de la ley de sociedades comerciales no es un recurso, ni de apelación, sino una acción judicial abreviada de impugnación de actos administrativos, pues sólo es pertinente hablar de apelaciones entre grados distintos de un mismo órgano jurisdiccional[57].
                        Consideramos que el hecho de que no sea una apelación contra una decisión judicial, no la priva de ese carácter, pero sí tiene relevancia en el siguiente sentido: al no ser una apelación de un acto jurisdiccional, no deba extremarse el rigor para evaluar la aptitud formal del recurso, pues no se trata de una "expresión de agravios", ni rige el principio "tantum apellatum quantum devolutum". Si la Cámara apelada considera errada la denegatoria, debe revocarla, más allá del mayor o menor grado de elocuencia o tecnicismo con que despliegue su argumentación el recurrente. El poder administrador carece de facultades judiciales (art. 109 de la Carta Magna), y si bien la Corte Suprema de la Nación ha admitido la validez constitucional de la atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos, siempre subordinó ese reconocimiento a la existencia de un control judicial suficiente[58]. Ese requisito no queda satisfecho si el control judicial no es amplio, y si se somete la revisión del acto administrativo a las reglas que gobiernan la apelación y la expresión de agravios, pues se corre el riesgo cierto de convertir a la autoridad de aplicación en juez definitivo, por la mayor o menor idoneidad de la fundamentación del recurso, o la mayor o menor estrictez -a veces injustificada y hasta abusiva [59]- en la apreciación de su bondad técnica.
                        La circunstancia de no ser un recurso de apelación contra decisiones judiciales no convierte a la impugnación contemplada en la ley en una acción judicial contradictoria, pues la autoridad administrativa no es "parte" y no debe sustanciarse la acción. En este aspecto, disentimos con la posición de OLCESE, exteriorizada en la ponencia referida en la nota anterior. La administración no tiene, en el caso que nos ocupa, un interés jurídico sustancial ni procesal diferente a la mera observancia de la legalidad.
                        De asignarse el rol de "parte" al órgano administrativo de fiscalización -que en la Capital Federal es asimismo el "juez" del registro (arts. 3 de la ley 22.315 y 1º de la ley 22.316)- podría darse el absurdo que, frente a una decisión de la Cámara adversa a la tesitura del primero, éste podría interponer recurso extraordinario, con lo cual el juez administrativo se convertiría en contradictor del solicitante de la inscripción. Y si para evitar esa posibilidad, se da intervención a un representante del Estado distinto de la autoridad de control, habremos salvado las formas, pero sustancialmente la situación será igual: la administración -a través de la autoridad de control- ejerce funciones judiciales; la administración –por medio de un representante- defiende en juicio con plurales instancias su decisión, contra una sociedad en formación, que tuvo la mala idea de recurrir una decisión dictada en el iter constitutivo.
                        Si el legislador hubiera querido acordar trámite contradictorio al recurso -por más que sea en sustancia una acción judicial- lo hubiera dicho. Y no lo dijo, porque quiso alivianar el trámite de constitución, no tornarlo más engorroso que bajo la vigencia del régimen del Código de Comercio de 1889.
                         Facultades del juez de registro.
                        “Conformada la constitución, el expediente pasará al juez de registro, quien dispondrá la inscripción si la juzgara procedente" (art. 167, concordante con el art. 5).
                        Esta norma subsiste únicamente en las provincias. En la Capital Federal y territorios nacionales, las funciones de autoridad administrativa y juez de registro han quedado -como se dijo- unificadas (leyes 22.315 y 22.316).
                        Constitución por suscripción pública
                        En su clásico "Sociedades Anónimas" -hace cuatro décadas- ya decía HALPERÍN que la constitución por suscripción pública es un método de muy escasa aplicación en nuestro país hasta el presente, y también en el extranjero; pero que las legislaciones conservan, en general, ese procedimiento (Alemania, Francia, Italia, España, Perú, Venezuela, etc.), no obstante que resulta más práctico constituir la sociedad por acto único y, una vez inscripta, aumentar el capital. Afirmaba, pese a todo, que resulta aconsejable regular y conservar este método de constitución para canalizar el ahorro público, y ponerlo a disposición de las necesidades económicas de empresas de gran importancia.
                        ALEGRÍA, antes de la sanción de la ley 19.550, lo calificó de anacrónico[60]. En realidad, es disfuncional  porque resulta incongruente con un sistema que permite constituir las sociedades anónimas con un capital ínfimo, quitando todo incentivo a los iniciadores -aunque se conciba una gran inversión en el futuro- para someterse a un sistema lento, reglamentarista y costoso. Tampoco parece una opción atractiva para el banco interviniente, el que en caso de fracasar la suscripción, debe restituir las sumas recibidas, sin descuento alguno (art. 173), disponiendo únicamente de acción contra los promotores (art. 182). Lo presumible es que, presentado el "menú" ante un banco, lo rechace por poco apetitoso. Antes de soportar el álea de intentar la suscripción de acciones por el público en una sociedad aún no formada, sugerirá amablemente a los promotores que vuelvan a ofrecer negocios cuando –en el mejor de los casos- quieran prefinanciar el aumento de capital en una sociedad ya constituida, y con un nombre comercial ya consolidado en la plaza.
                        Además, el trámite de constitución por suscripción pública presupone la intervención de la Comisión Nacional de Valores, pues la oferta de suscripción al público entraña oferta pública de títulos valores (art. 16 de la Ley 17.811). Sin embargo -y como prueba de la falta de utilización de esta forma constitutiva- dicho ente no ha dictado ninguna disposición al respecto. Antes bien, las Normas de la CNV al regular la solicitud de oferta pública de acciones a colocar por suscripción, presuponen que la sociedad ya está constituida. Tampoco la Inspección General de Justicia -que al tratar la constitución por acto único la ha normado con un minucioso reglamentarismo- consideró necesario regular su trámite.
                        Los redactores del proyecto convertido en ley 19.550 optaron por mantener el sistema, pese a que eran conscientes -como lo exteriorizan en la Exposición de Motivos- de que "no tiene casi aplicación en el país", por "su utilidad para ciertos casos (verbigracia anónimas con mayoría estatal, mixtas o explotación de concesiones y de servicios públicos..." y porque "no recarga la ley, pues muchas de sus disposiciones son aplicables al aumento de capital por suscripción pública". Este último fundamento -y la latente posibilidad de un futuro más venturoso, con un régimen fiscal de incentivos adecuados- justifica la subsistencia de la figura.
                        Formuladas las precedentes aclaraciones, describiremos brevemente este modo de constitución.
                        1- La previa intervención de la autoridad de control
                        Los promotores redactarán un programa de fundación por instrumento público o privado, que someterán a la aprobación de la autoridad de control. Esta lo aprobará cuando cumpla las condiciones legales y reglamentarias. Se pronunciará en el término de 15 días hábiles.
                        Aprobado el programa, debe presentarse para su inscripción en el Registro Público de Comercio en el plazo de 15 días. Omitida dicha presentación en este plazo, caducará automáticamente la autorización administrativa (art. 168). Esta caducidad resulta excesiva y difiere inmotivadamente de la solución que contempla la misma ley para la constitución por acto único, supuesto en que el expediente pasa –sin necesidad de ninguna actividad de los fundadores- al Juez de Comercio (artículo 167)-
                        Cabe el recurso judicial contemplado en el art. 169 en dos supuestos: a) retardo de la autoridad de control (art. 168); b) denegatoria de la aprobación del programa de fundación (art. 169).
                        2- Contenido y naturaleza del programa fundacional
                        Dispone el art. 170 de la L.S.C. que el programa de fundación debe contener:
                        "1º) Datos personales de los promotores, incluida la edad, el documento y el domicilio".
                        El requisito es congruente con el régimen de responsabilidad ilimitada y solidaria de los promotores por las obligaciones contraídas para la constitución de la sociedad (art. 182). Los acreedores deben tener elementos de juicios para apreciar su idoneidad, su solvencia y el lugar donde habrán de demandarlos, si pretenden hacer efectiva la responsabilidad solidaria establecida por la ley. 
                        Los promotores -a diferencia de los fundadores, que siempre son suscriptores de acciones (art. 166 in fine)- serán o no socios en la futura sociedad, según que suscriban o no acciones; pero su actuación comienza antes de la suscripción, y es diferente de ésta.
                        "2º) Bases del estatuto".
                        El proyecto de estatuto deberá contener los requisitos del art. 11. Las exigencias contenidas en el art. 166, incisos 1º y 2º se subsumen en el art. 170, inc. 3º- al cual nos referiremos infra; y la elección de los integrantes de los órganos de administración y fiscalización (art. 166, inc. 3º) queda diferida para la oportunidad de celebrarse la asamblea constitutiva (art. 179, inc. 4º).
                        "3º) Naturaleza de las acciones; monto de las emisiones programadas; condiciones del contrato de suscripción y anticipos de pago a que obligan".
                        Pensar en las (en plural) emisiones, interpretado literalmente, es incongruente con el régimen de la ley, pues el capital debe suscribirse totalmente al tiempo de la celebración del contrato constitutivo (art. 186, L.S.C.) y -a diferencia del sistema del Código de Comercio de 1889- está vedada la emisión en series (art. 190, L.S.C.). Por ello, debemos entender –siguiendo a HALPERÍN- que sólo puede estar contemplada en el programa de fundación el importe de las variadas (o no) categorías -clases- de acciones a emitir[61]. Esta inteligencia de la ley armoniza el precepto con lo normado por el art. 166, inc. 1º de la L.S.C., que obliga a prever en el contrato constitutivo la "naturaleza y clases" de las acciones.
                        Las condiciones mínimas del contrato de suscripción serán analizadas más adelante. Los anticipos de integración no pueden ser inferiores al 25 % del importe suscripto; si bien su cumplimiento recién se acreditará al tiempo de ordenarse la inscripción (art. 187, L.S.C.), no puede llegarse a la asamblea constitutiva sin que se haya integrado ese piso, pues inmediatamente de labrada el acta de la reunión asamblearia, el banco fiduciario debe depositar los fondos percibidos en un banco oficial (art. 180, 2º párrafo, L.S.C.)
                        "4º) Determinación de un banco con el cual los promotores deberán celebrar un contrato con el fin de que el mismo asuma las funciones que se le otorguen como representantes de los futuros suscriptores. A estos fines el banco tomará a su cuidado la preparación de la documentación correspondiente, la recepción de las suscripciones y de los anticipos de integración en efectivo, el primero de los cuales no podrá ser inferior al 25 % del valor nominal de las acciones suscriptas. Los aportes en especie se individualizarán con precisión. En los supuestos en que para la determinación del aporte sea necesario un inventario, éste se depositará en el banco. En todos los casos el valor definitivo debe resultar de la oportuna aplicación del art. 53".
                        Según MARTORELL[62], la relación obligacional con el banco debe ser distinguida del underwriting. Esta última figura es empleada cuando una sociedad anónima, necesitando fondos, en vez de recurrir al financiamiento vía crédito bancario o emisión de obligaciones -convertibles o no en acciones- procura fondos a través de la colocación de nuevas acciones, realizando a tal efecto un aumento de capital a ser ofrecido para su suscripción pública. En tales condiciones, puede resultarle conveniente o ser la única alternativa, recurrir a una entidad bancaria que, por su superior capacidad financiera, por el acceso a plazas extranjeras, por su mayor confiabilidad frente a la comunidad inversora -que en ocasiones sólo suscribirá o adquirirá nuevas acciones si está de por medio una institución de reconocido prestigio- se encuentre en condiciones de prefinanciar la colocación[63], bajo las siguientes modalidades alternativas:
                        1) sea adquiriendo los títulos -el llamado underwriting "en firme"- y colocándolos entre el público, con una prima representada por la diferencia entre lo aportado por ella al suscribir y el precio de venta;
                        2) sea efectuando una entrega de dinero a la sociedad emisora, en calidad de préstamo, que habrá de devolverse mediante la afectación del precio de venta de los valores. En este segundo caso, el banco no suscribe acciones, sino busca suscriptores. Tampoco garantiza la colocación, ya que solamente obra por cuenta de la emisora, como gestor de medios, percibiendo además de la comisión de colocación, un interés por el préstamo que realiza;
                        3) una forma mixta, en la cual los underwriters se obligan a ocuparse de la colocación de las acciones en el mercado, dando o no un anticipo en préstamo, pero no comprando "en firme", aunque sí garantizando que comprarán por sí todas las acciones que no hayan sido suscriptas por terceros[64].
                        Por nuestra parte, consideramos que en teoría el underwriting no resulta incompatible con el proceso de constitución sucesiva, pues no existe una oposición legal entre el carácter de fiduciario y de suscriptor[65]. Inclusive no se presenta el problema -señalado usualmente en el caso de aumento de capital por suscripción pública, a ser prefinanciado por un underwriter- de su eventual colisión con el derecho de suscripción preferente contemplado en el art. 194 de la L.S.C.
                        Hic et nunc, la atonía de nuestro mercado de capitales torna asaz difícil -por no decir imposible- que una sociedad en formación consiga un banco que prefinancie la emisión.
                        Dejando de lado la académica hipótesis de un underwriting, las funciones que caben al banco son las de un fiduciario, y por ello son de aplicación subsidiaria de las reglas sobre debentures en cuanto a las relaciones entre promotores, banco interviniente y suscriptores (art. 175 in fine). Compete al banco fiduciario:
                        1) La preparación del contrato de suscripción (art. 172) y de la documentación complementaria.
                        2) La recepción de las suscripciones, de los anticipos de integración en efectivo y de los aportes en especie.
                        ¿Puede el banco rechazar las suscripciones? Se ha dicho que la respuesta al interrogante dependerá de la naturaleza que se asigne al programa de fundación; si se lo reputa una oferta, o una "invitatio ad offerendum". Si se lo considera una oferta[66], no es admisible denegar una suscripción, pues con la aceptación por el suscriptor queda perfeccionado el contrato (arts. 1144, 1154 y concs. del Código Civil), y quien formula la oferta -en este caso los promotores- carece de la facultad de retractarla. Si se piensa en ella como una invitación a ofertar[67], el banco fiduciario podría denegar la suscripción fundado en la posible insolvencia o falta de seriedad del suscriptor. Nuestra opinión es discordante con ambas posturas. Lo fundamos:
                        a) En primer lugar, no consideramos aplicable el art. 1148 del Código Civil, que exige que la oferta sea a persona o personas determinadas, pues en esta materia, la específica legislación societaria ha derogado la regla general. Resultan de aplicación supletoria las reglas sobre debentures (art. 175), respecto de los cuales su emisión constituye indudablemente una oferta al público (art. 340, "en los casos en que el empréstito se ofrezca" a la suscripción pública....).
                        b) Descartada la teoría de la "invitación a ofertar", también desechamos que el programa de fundación sea una oferta, pues el cruce de voluntades no se produce a ese nivel. Lo que aceptan -al suscribir- o rechazan los interesados, es el mismo contrato de suscripción, preparado por el fiduciario (art.170, inc. 4º). El programa de fundación, mientras no se plasme en un formulario de contrato de suscripción -que lo contendrá, pero no se identifica con aquél- no pasará de ser una expresión de deseos de los promotores, que no se exterioriza y consecuentemente no comporta una manifestación de voluntad jurídicamente relevante. La oferta al público es realizada por el fiduciario, el que, consecuentemente, asume el rol de parte sustancial en la relación jurídica, y no de mero representante.
                        c) Tratándose el llamado a suscripción -no el programa de fundación- de una oferta al público, la aceptación por el suscriptor perfecciona el contrato, sin que sea dable al banco denegar la suscripción (como ocurriría si fuese una "invitatio ad offerendum").
                        En cuanto al riesgo de falta de seriedad de la valuación de los aportes en especie, cabe recordar que, en primer lugar, éstos suponen un número determinado de acciones de la sociedad que no se ofrecerán al público[68] -siendo suscriptas por los promotores- y en segundo término, que a fin de evitar la sobrevaluación de aquéllas, el legislador ha establecido un doble control: compete a la asamblea constitutiva su avalúo provisional, careciendo los aportantes de derecho de voto en esta decisión (art. 179, inc. 4º); y su valor definitivo será aprobado por la autoridad de control (art. 53). Una inteligencia de la ley que admita al fiduciario la facultad de rechazar aquellos aportes, estaría creando una primera instancia anterior a la asamblea, de valuación "pre-provisional" por el fiduciario, sin ningún beneficio para nadie.
                        Resta agregar que:
                        * si los bienes aportados son registrables, corresponde dar cumplimiento al art. 38 de la L.S.C., inscribiéndose la transferencia preventivamente a nombre de la sociedad en formación;
                        * el programa de fundación no es modificable por el banco, pues el contrato de suscripción debe contener transcripto el primero (art. 172, primer párrafo de la L.S.C.).
                        "5º) Ventajas o beneficios eventuales que los promotores proyectan reservarse.
                        Estas ventajas pueden consistir en una participación hasta en un diez por ciento de las ganancias, por el término máximo de diez ejercicios en los que se distribuyan (art. 185).
                        Entendemos que el sentido que otorga racionalidad al precepto e impide su desnaturalización, es que lo único exigible para que los promotores adquieran el derecho a aquellas ventajas o beneficios, es la existencia de ganancias declaradas en estados contables aprobados por la asamblea ordinaria (artículo 234, inciso 1), pues no está en sus manos –pues no son accionistas, y de serlo, sus derechos derivan de tal condición, no de su pasado rol de promotores- evitar el pase a reservas o “resultados no asignados” de las ganancias del ejercicio.
                        "Las firmas de los otorgantes deben ser autenticadas por escribano público u otro funcionario competente".
                        La norma no merece mayores comentarios. Si el programa de fundación se otorga por instrumento público (art. 168), resultará innecesaria la certificación de firmas, por la fehaciencia propia de aquél (tal es la solución que adopta el art. 5º de la L.S.C.); si se redacta en instrumento privado, el funcionario competente puede ser inclusive un banco[69].
                        3- Horizonte temporal de la suscripción y consecuencias de su fracaso
                        De una lectura coordinada de los artículos 171 y 172 de la L.S.C., surge que desde la inscripción del programa hasta la celebración de la asamblea constitutiva, no pueden transcurrir más de cinco meses: tres meses desde la anotación de aquél en el Registro Público de Comercio hasta el vencimiento del plazo de suscripción (art. 171), y dos meses desde la finalización de este período, hasta que la reunión social se lleva a cabo (art. 172, inc. 5º).
                        Coincidimos con SEGAL, LAGOS y CILIBERTO[70] en que el plazo es escaso, no sólo por las características de nuestro raquítico mercado de capitales, sino porque es la manifestación de un poco recomendable paternalismo estatal, reglamentando una materia que debería estar librada a la autonomía de la voluntad (art. 1197 del Código Civil) pues no se afectan intereses de terceros.
                        Vencido el plazo de la suscripción, si ésta fracasa, los contratos quedan resueltos ope legis, y el banco fiduciario debe restituir de inmediato a cada suscriptor el anticipo de integración, "sin descuento alguno" (art. 173).
                        Entendemos que es otro exceso reglamentarista, que coadyuva a la falta de empleo de la suscripción pública como modalidad constitutiva. Lo razonable es que el banco pretenda una comisión y la cobertura de sus gastos; pretensión que no se satisface ni pálidamente con la responsabilidad solidaria que asigna a los promotores –eventualmente insolventes o de escasa solvencia- por las obligaciones contraídas para la constitución de la sociedad (art. 182).
                        Si el programa de fundación debe ser aprobado por la autoridad de control (art. 168, L.S.C.), que juzgará la razonabilidad de la comisión pactada, ¿se justifica tanto celo tuitivo para el inversor, que deba ser liberado de soportar -siquiera mínimamente- el álea del fracaso de la suscripción, abonando la comisión del fiduciario?
                        4-Contrato de suscripción
                        1) Es un contrato formal, nominado, de adhesión, celebrado entre cada una de las personas que suscriben acciones de una sociedad en trámite de constitución sucesiva, y un banco fiduciario que actúa en el doble carácter de representante de los promotores de aquella sociedad en ciernes, y de parte en la relación sustancial, titular de derechos y obligaciones propios, entregando los suscriptores un anticipo de integración o integrando la suscripción en especie, y siendo convocados en el mismo acto a la celebración de una asamblea constitutiva.
                        Pertenece a la categoría de los contratos nominados, pues está designado y regulado por la ley (art. 1143 del Código Civil), y estructuralmente -como toda la contratación moderna en serie- es de adhesión, pues el suscriptor acepta condiciones predispuestas, sin que le sea dable modificar su contenido.
                        Puede considerárselo un contrato real, por cuanto sin anticipo de integración, no se perfecciona la suscripción (art. 1141 del Código Civil), y por ello la ley impone como un contenido mínimo inexcusable al "anticipo de integración en efectivo cumplido en ese acto" (art. 172, inc. 3º), o la efectiva verificación e individualización del aporte en especie (arts. 170, inc. 4º y 172, inc. 3º). Cuanto el aporte es dinerario, si bien efectúa un "anticipo" de integración, el suscriptor está cumpliendo la totalidad de su prestación en el contrato de suscripción, ya que el plazo de integración del saldo e inclusive su cuantía definitiva no derivan de aquella relación contractual, sino de lo que decida la asamblea fundacional, que fijará el término para aportar el remanente dinerario y valuará los aportes en especie (art. 179, inc. 4º), pudiendo inclusive resolver la reducción de las suscripciones en caso de suscripción en exceso (art. 174).
                        Es un contrato formal, pues la forma escrita está impuesta bajo pena de nulidad, y regulada hasta en nimios detalles.
                        2) ¿Quiénes son las partes sustanciales en el contrato de suscripción?
                        Los suscriptores, los promotores y el banco, cuyas funciones trascienden la mera representación[71]. Para algunos efectos, el banco es un representante de los suscriptores (art. 170, inc. 4º y 175, 2º párrafo, L.S.C.), y de los mismos promotores, pues debe realizar todas las gestiones conducentes al buen éxito de la suscripción ideada por aquéllos; pero otras obligaciones y derechos nacen en cabeza del propio fiduciario:
                        * en la hipótesis de fracaso de la suscripción, deberá restituir a cada interesado el total entregado (art. 173), no en representación de los promotores sino a título de obligado;
                        * a la inversa, suscripta el acta constitutiva, depositará los fondos percibidos en un banco oficial (art. 180, segundo párrafo).
                        En ambos casos será el sujeto pasivo sustancial de dichas obligaciones, pudiendo ser compelido en forma directa a su cumplimiento.
                        3) ¿Es un contrato condicional? En caso afirmativo, ¿están sujetas las obligaciones a condición suspensiva o resolutoria?
                        Los contratos son condicionales cuando la existencia o cuantía de ambas prestaciones están sometidas a una común incertidumbre; pero cuando la incertidumbre alcance la existencia o cantidad de uno solo de dichos extremos, o abarque a ambos, pero no de modo común, sino influyendo inversamente, el contrato resulta aleatorio, el que además puede estar subordinado a otra incertidumbre común, en cuyo caso, sin perder el carácter aleatorio reviste también la calidad de condicional[72].
                        En función de esa caracterización, entendemos que el contrato de suscripción es aleatorio, pues la obligación del suscriptor no es condicional. Él cumple su prestación en forma actual e íntegra -ya vimos que las obligaciones subsiguientes no dependen del contrato, sino de la asamblea constitutiva- efectuando el aporte en especie o entregando el anticipo en efectivo; en cambio las obligaciones de los promotores y del banco fiduciario están sujetas a condiciones suspensivas y resolutorias:
                        * si se cubre la suscripción, el banco debe asistir a la asamblea constitutiva (art. 176, L.S.C.), en su caso representar a los suscriptores que le hayan discernido mandato (art. 178); suscribir el acta de la asamblea constitutiva (art. 179, inc. 7º); y depositar los fondos percibidos en un banco oficial, entregando al directorio la documentación referente a los aportes (art. 180);
                        * si no se cubre la suscripción, debe restituir a cada suscriptor el total entregado (art. 173).
                        4) La ley ha regulado con un extremado casuismo el contenido del contrato de suscripción: debe ser preparado en doble ejemplar por el banco y tiene que contener transcripto el programa, "que el suscriptor declarará conocer y aceptar, suscribiéndolo" (art. 172, primer párrafo L.S.C.). Nos parece una previsión exagerada. ¿Da o quita algo, que el suscriptor no declare conocer y aceptar el programa de fundación, si lo firma? ¿no bastan las reglas (artículos 1012, 1028 y concordantes) del Código Civil? Extremando las precauciones formales, y para que no queden dudas, aclara que el segundo ejemplar con el recibo de pago debe entregarse al interesado por el banco (art. 172, in fine).
                        Además, debe contener:
                        * El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad del suscriptor (art. 172, inc. 1º).
                        * El número de acciones suscriptas (art. 172, inc. 2º).
                        * El anticipo de integración en efectivo cumplido en ese acto. En los supuestos de aportes no dinerarios, los bienes aportados se individualizarán con precisión, y si para su determinación fuere necesario un inventario, éste se depositará en el banco (arts. 170, inc. 4º y 172, inc. 3º).
                        * Las constancias de la inscripción del programa (art. 172, inc. 4º). Toda vez que el programa debe estar transcripto en el contrato (art. 172, primer párrafo), aquéllas constituirán su lógico complemento.
                        * La convocatoria de la asamblea constitutiva, que debe llevarse a cabo en un plazo no mayor de dos meses de la fecha de vencimiento del período de suscripción, y su orden del día (art. 172, inc. 5º).
                        5-Alternativas de la suscripción
                        Iniciado el plazo de suscripción una vez inscripto el programa (arts. 168 y 171, L.S.C.), pueden darse las siguientes alternativas:
                        1) Que la suscripción no sea cubierta en el término de tres meses, por no existir inversores interesados (art. 173).
                        2) Que, existiendo suscriptores por el monto total de la emisión, la asamblea constitutiva no obtenga quórum, consistente en la mitad más una de las acciones suscriptas (art. 176).
                        3) Que, habiendo quórum, la asamblea decida no constituir la sociedad (art. 179, primer párrafo).
                        En estas tres primeras hipótesis de fracaso de la constitución sucesiva, el banco debe restituir a los suscriptores sus anticipos de integración, sin descuento alguno (art. 173).
                        La ley, además de fijar plazos rígidos para la suscripción y para la convocación de la asamblea, no ha contemplado la posibilidad de una segunda convocatoria. Entendemos que, como en otros aspectos, peca de excesiva severidad, que contrasta con la posibilidad otorgada a las sociedades anónimas autorizadas a hacer oferta pública de sus acciones -destinatarias de las normas sobre constitución sucesiva- de aumentar el capital sin límite alguno, y efectuar la emisión por delegación de la asamblea, en una o más veces, dentro de los dos años a contar desde la fecha de la celebración de la asamblea (art. 188). En tales condiciones, ¿qué atractivo puede tener la constitución por suscripción pública?
                        4) Cabe la posibilidad de que las suscripciones excedan del monto previsto (art. 174). ¿Cómo puede configurarse esta hipótesis en la práctica, si el programa de fundación -que estará transcripto en el contrato de suscripción (art. 172)- debe contener el monto de las emisiones programadas (art. 170, inc. 3º) y es el banco fiduciario quien recibe las suscripciones y consiguientes anticipos de integración?
                        Esta situación sólo puede darse, como lo pone de manifiesto RICARDO NISSEN[73], si se ha encomendado a varios bancos simultáneamente la recepción de las suscripciones, y no actuaron en forma coordinada.
                        En tal caso, la asamblea constitutiva tiene dos opciones, que establece el artículo 174
                        * decidir la reducción de las suscripciones a prorrata, o;
                        *  aumentar el capital hasta el monto de las suscripciones.
                        Se ha sostenido que debe admitirse la posibilidad de que el contrato de suscripción prevea como alternativa que se proceda cronológicamente, dando preferencia a quienes primero suscribieron, con lo que quedarían eliminados de la suscripción aquellos que efectuaron la suscripción y consiguiente anticipo de integración, después de la fecha en que se logró la total suscripción del capital[74].
                        Disentimos con esa opinión, por las siguientes razones:
                        * La ley ha vertebrado un sistema de normas imperativas, al reglar la constitución sucesiva. El art. 174 sólo reconoce a la asamblea fundacional libertad decisoria para optar por la reducción de las suscripciones hasta el monto del capital programado, o a la inversa, el aumento del capital hasta el importe de las suscripciones. No cabe ni es conveniente -como expondremos- una tercera opción.
                        * Si ya la posibilidad de suscripción en exceso supone un proceder poco serio de los promotores y de los fiduciarios -ya vimos que sólo se configuraría esta hipótesis en caso de pluralidad de bancos, y descoordinación entre ellos- otorgar prelación a algunos suscriptores en desmedro de otros, por la circunstancia meramente temporal de que algunos de ellos lo hicieron con anterioridad -pero todos dentro del período de suscripción- conduciría a un total desprestigio de esta forma constitutiva. La obligada concurrencia de más de un banco para que las suscripciones excedan el monto estipulado en el programa de fundación y la falta de fecha cierta de los contratos de suscripción, determinarían la total imposibilidad de establecer en qué momento se llegó a suscribir el capital programado. ¿Qué ocurriría si la cobertura total de la suscripción se produce en un día determinado, y a esa fecha se registran múltiples suscripciones?
                        Uno de los principios estructurales que tienden a proteger los preceptos que regulan la oferta pública de acciones es la confianza del público inversor; que éste no se vea frustrado en sus legítimas expectativas, y que cuando rubrique un contrato de suscripción y entregue un anticipo en consecuencia, sepa que tiene al menos el derecho de ser considerado suscriptor, y de aspirar a la condición de accionista.
                        La solución propugnada es incongruente con un sistema que reconoce el carácter de suscriptores a todos los que firman el contrato de suscripción.
                        5) Después de haber enunciado todas las alternativas de fracaso o anomalías de la suscripción, recordemos que también puede ocurrir -leyes de Murphy al margen- que todo salga bien: que se cubra la suscripción, que no se exceda el monto programado, que la asamblea constitutiva obtenga quórum, con la mitad más una de las acciones suscriptas y que dicho órgano decida constituir la sociedad. Analizaremos las alternativas posteriores.
                        6- Obligaciones, derechos y responsabilidad de los promotores
                        1) Hasta la asamblea constitutiva
                        Los promotores deben cumplir todas las gestiones y trámites necesarios para la constitución de la sociedad hasta la realización de la asamblea constitutiva (art. 175, primer párrafo, L.S.C.). Quedan ilimitada y solidariamente obligados por las obligaciones contraídas para aquella constitución, inclusive por los gastos y comisiones del banco interviniente (art. 182, primer párrafo).
                        Las acciones para el cumplimiento de estas obligaciones sólo pueden ser ejercidas por el banco en representación del conjunto de suscriptores, quienes únicamente disponen de acción individual en lo referente a cuestiones especiales atinentes a sus contratos (art. 175, 2º párrafo).
                        Entendemos que, como las obligaciones de los promotores integran forzosamente el contrato, el incumplimiento del programa de fundación comporta simultáneamente incumplir las obligaciones con cada contratante. Por ello, opinamos que los inversores -acreedores condicionales del fiduciario- si bien no tienen acción directa, pueden ejercer excepcionalmente los derechos de éste por vía subrogatoria (art. 1196 del Código Civil), si dicho banco fuere remiso en ejercer sus derechos.
                        2) Una vez celebrada la asamblea constitutiva
                        Los promotores deben entregar al directorio designado por la asamblea, la documentación relativa a la constitución de la sociedad y demás actos celebrados durante su formación, que hubieren sido ratificados por la asamblea (art. 181, primer párrafo y segundo párrafo, a contrario).
                        Como contrapartida de las obligaciones que asumen los promotores, tienen derecho a retribución y al reintegro de los gastos.
                        Retribución
                        Su remuneración debe hallarse prevista en el programa de fundación (art. 170, inc. 5º), marco del que está vedado apartarse a la asamblea constitutiva, pues integra el contenido del contrato de suscripción (art. 172, primer párrafo). Como lo señalamos, puede consistir en una participación de hasta el diez por ciento de las ganancias, por el término máximo de diez ejercicios en los que se distribuyan (art. 185, 2º párrafo).
                        Gastos
                        Inscripta la sociedad, tienen derecho a exigir el reembolso de los gastos realizados, si su gestión ha sido aprobada por la asamblea constitutiva o, aun de desaprobarse aquélla, si aquéllos han sido necesarios para la constitución (art. 182, 2º párrafo). Esto último es una aplicación particular del principio que veda el enriquecimiento sin causa (nota al art. 784 del Código Civil), y que se ve plasmado en diversas disposiciones concordantes (arts. 589, 1949, 2298, 2306 y concs. del Código Civil), que reconocen el derecho al reintegro de los gastos necesarios al mandatario, e inclusive al poseedor de mala fe, o al que los hiciere en utilidad de otra persona sin ser gestor de negocios ni mandatario.
                        7- La asamblea constitutiva
                        Se ha planteado el interrogante de si la denominación de asamblea cuadra jurídicamente a la reunión de suscriptores, pues éstos no son accionistas, y se lleva a cabo antes de que la sociedad exista[75].
                        Entendemos que no hay ningún inconveniente en llamar asamblea a lo que efectivamente es una asamblea, y así denomina el legislador. Ninguna norma legal o principio supralegal impone que se designe con ese nombre únicamente a las reuniones de accionistas. Los bonistas o los debenturistas tampoco lo son, y sin embargo, no es discutible el carácter de asamblea de la reunión de aquéllos (arts. 232 y 354, L.S.C.).
                        Debe celebrarse con presencia de funcionarios del banco -que a la vez puede ser representante de suscriptores (art. 178)- y ser presidida por el funcionario que designe la autoridad de control.
                        Quórum
                        El quórum de constitución es -como expresamos- la mitad más una de las acciones suscriptas (art. 176, L.S.C.).
                        No está prevista en la ley la segunda convocatoria, lo que conspira –una vez más- contra el éxito de esta modalidad constitutiva.
                        Mayorías
                        Cada suscriptor –es permitido que sea uno de los promotores (art. 178)- tiene derecho a tantos votos como acciones haya suscripto e integrado (art. 177, primer párrafo), y las decisiones se adoptarán por la mayoría de los suscriptores presentes que representen no menos de la tercera parte del capital suscripto con derecho a voto en las respectivas resoluciones (art. 177, 2º párrafo). A tal efecto, los promotores que fueren suscriptores, no podrán votar sobre su gestión (art. 179, in fine), ni sobre la valuación provisional de los aportes en especie (art. 179, inc. 3º).
                        Temas a decidir
                        Lo primero que resolverá la asamblea es si se constituye la sociedad (art. 179, 1º párrafo), y en caso afirmativo, sobre los siguientes puntos que deben formar parte del orden del día ya contenido en el contrato de suscripción (art. 172, inc. 5º):
                        1º) Gestión de los promotores
                        En caso de ser aprobada su gestión, tendrán el derecho a la retribución prevista en el programa de fundación (art. 170, inc. 5º). Si fueran suscriptores, obviamente no podrán votar sobre su propia gestión (art. 179 in fine, concordante con la regla del art. 241 relativa a los directores).
                        2º) Estatuto social.
                        Las bases del estatuto ya deben estar contempladas en el programa de fundación (art. 170, inc. 2º), pero la asamblea puede introducir modificaciones.
                        3º) Valuación provisoria de los aportes no dinerarios.
                        La valuación definitiva debe ser, en todos los casos, aprobada por la autoridad de control, una vez labrada el acta (artículos 53, 170, inc. 4º y 180).
                        Los aportantes –eventualmente, si se trata de aportes en especie, los propios promotores- tienen un interés potencialmente contrario al de la sociedad (doctrina art. 248, LSC), toda vez que la sobrevaluación de aquellos aportes conduciría a otorgarles un peso desproporcionado en las decisiones, y a la sobrevaluación del mismo capital social. Por ello, la ley les niega el derecho a voto respecto de este punto del orden del día (art. 179, inc. 3º).
                        4º) Designación de directores y síndicos o consejo de vigilancia en su caso.
                        La elección de los integrantes de los órganos de administración y de fiscalización es uno de los requisitos propios del acto constitutivo de toda sociedad anónima (art. 166, inc. 3º). Designados los directores y labrada el acta, sus funciones serán:
                        a) Obtener la conformidad, publicación e inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 180), salvo que se designaren mandatarios especiales en la propia asamblea constitutiva (art. 167, cuarto párrafo).
                        b) Recibir de los promotores -y en su caso, exigir- la documentación relativa a la constitución sucesiva y a los demás actos celebrados durante su formación, que hayan sido ratificados por la asamblea (art. 181, 1º párrafo), y devolver los documentos concernientes a los actos no ratificados (art. 181, 2º párrafo).
                        c) Recibir del banco fiduciario la documentación referente a los aportes (art. 180, 2º párrafo); es decir, la constancia de los anticipos dinerarios de integración cumplidos (art. 170, inc. 3º), o en su caso, el inventario de los aportes en especie (art. 170, inc. 4º).
                        5º) Determinación del plazo de integración del saldo de los aportes en dinero.
                        El término máximo para integrar el saldo es de dos años (art. 166, inc. 2º, LSC), que deberá computarse desde la inscripción, salvo que la asamblea constitutiva decida otra cosa (art. 37).
                        6º) Cualquier otro asunto que el banco considerare de interés incluir en el orden del día.
                        Los puntos que lo integran necesariamente tienen que estar deben ya contenidos en el contrato de suscripción, pues uno de sus elementos esenciales es la convocatoria de la asamblea fundacional (art. 172, inc. 5º). Si bien ésta no es exactamente asimilable a las asambleas de accionistas que se celebran una vez constituida la sociedad, nihil obstat a que, estando presente la totalidad del capital suscripto y adoptándose las decisiones por unanimidad, se consideren y resuelvan cuestiones ajenas al orden del día (art. 246, inc. 1º).
                        Sin embargo, la constitución sucesiva fue concebida como un medio de captar ahorros para la formación de grandes empresas, mediante una oferta de suscripción dirigida a un público masivo. No parece probable en esta forma de constitución la realización de asambleas unánimes, por naturaleza propias de sociedades cerradas o familiares, con un escaso número de accionistas vinculados por lazos de parentesco, amistad, o al menos intereses claramente comunes.
                        7º) Designación de dos suscriptores o representantes a fin de que aprueben y firmen, juntamente con el Presidente y los delegados del banco el acta de asamblea, que se labrará por el organismo de contralor.
                        Ya vimos que el presidente de la asamblea debe ser un funcionario de la autoridad de control y que la reunión debe contar con la presencia de delegados del banco interviniente (art. 176), quienes firmarán, conjuntamente con dos suscriptores, el acta. Corresponde que ésta sea labrada por el organismo de control dentro de los cinco días de concluida la reunión (art. 73).
                        Una vez clausurado el acto constitutivo, el trámite es idéntico y se rige por las mismas reglas que en la constitución por acto único.
                        Facultades y responsabilidades de los promotores, fundadores y directores de la sociedad en formación por los actos cumplidos durante el período fundacional. Naturaleza de la sociedad en formación
                        La ley 19.550 ha normado en la parte concerniente a sociedades anónimas (arts. 183 y 184), las relaciones entre los administradores, los fundadores y la sociedad en formación durante el período fundacional. Dichos preceptos debieron haberse incluido -supliendo las lagunas de la ley en ese aspecto- en la parte general, para ser aplicadas a todo tipo de sociedades.
                        La ley 22.903 reformó los arts. 183 y 184, pero dejó subsistentes una serie de disposiciones cuya necesaria armonización obliga a un esfuerzo interpretativo. A fin de enriquecer la exégesis actual con una perspectiva histórica, realizaremos una comparación del sistema actual con las normas derogadas.
                        a) Antes de la ley 22.903.
                        Vigente la ley 19.550 sin su reforma, autorizada doctrina opinaba que la sociedad en formación estaba sometida al régimen de las sociedades irregulares, con algunas modificaciones atenuadoras para las anónimas no inscriptas. Se trataría de una sociedad provisionalmente irregular cuyo objeto sería la constitución de la sociedad definitiva[76]. El clásico HALPERÍN [77] decía que "la sociedad queda constituida legalmente y nace con ella la personalidad que la ley le atribuye, con la inscripción en el Registro Público de Comercio: hasta entonces es un proyecto en realización...En el derecho argentino...no existe sociedad alguna hasta que se haga efectiva esa inscripción, que es constitutiva: el art. 7 tiene el alcance de establecer que con esa inscripción le son aplicables las normas para las sociedades en general y para las anónimas en especial".
                        De allí infería la grave consecuencia de que "la actuación en el comercio -aun con invocación de la sociedad en formación- torna aplicables los arts. 21 y ss., L.S., y respecto de la sociedad anónima, de los arts. 182, 183 y 184".
                        Esa tesitura, por clásica y respetable que fuera, no se adecuaba a las necesidades de la práctica. Las sociedades -que son el sujeto que realiza la actividad empresaria- no pueden -al menos, no siempre pueden- permanecer en estado de vida latente, sin realizar actividad alguna, hasta tanto se inscriba el acto fundacional. Deberán en el ínterin adquirir o alquilar un inmueble donde funcione la sede social, salvo que aquél haya sido aportado a la sociedad o se pacte su uso y goce como prestación accesoria; tendrán que tomar contacto con proveedores y potenciales clientes,  eventualmente adquirir mercaderías, y es probable que la dinámica del mercado -sobre todo si es altamente competitivo o presenta características de marcada estacionalidad- evolucione a un ritmo incomparablemente más rápido que las demoras propias del trámite de constitución, y que cuando ésta finalice, se hayan perdido importantes oportunidades. 
                        Al margen del aspecto valorativo, desde el punto de vista sistemático la ley presentaba dificultades interpretativas que -respecto de las sociedades que no son por acciones- hasta el presente no se han solucionado:
                        1) El art. 7 -no modificado- dispone que "la sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio".
                        ¿Qué naturaleza revestía la sociedad en formación, ex definitio no inscripta? ¿podía considerársela irregular?
                        Los directores y socios fundadores eran entretanto responsables solidariamente "por los actos practicados y por los bienes recibidos" (art. 183 anterior).
                        Inscripta la sociedad, los promotores, fundadores y directores quedaban liberados frente a terceros únicamente de "las obligaciones referentes a los actos de constitución" (art. 184). La asunción por la sociedad de las demás obligaciones no los liberaba de su responsabilidad ilimitada y solidaria (art. 184).
                        Las disposiciones transcriptas eran congruentes con el espíritu de la ley, y su especial énfasis en la trascendencia de la inscripción y con el disfavor que miraba a las sociedades no regularmente constituidas. Resultaba armónico y lógico -dentro de sus supuestos- que se desalentara toda actuación de los directores y fundadores que no tendiera a la constitución de la sociedad, y la forma de hacerlo, era no liberarlos de las obligaciones contraídas por aquella actuación extra-constitutiva, ni aún cuando la sociedad, ya formada e inscripta, los asumiera. También derivaba de aquella concepción legal, que no se responsabilizara a la sociedad en formación por los actos ajenos a la constitución, pues por hipótesis no existía.
                        2) Sin embargo, una serie de disposiciones, aun antes de la Ley 22.903, eran incompatibles con la pretensa irregularidad de la sociedad en formación que realizaba actos distintos de los propios del iter constitutivo:
                        * El art. 36, primer párrafo dispone que "los derechos y obligaciones de los socios empiezan desde la fecha fijada en el contrato de sociedad" (no desde la inscripción).
                        * El segundo párrafo del art. 36 evidenciaba la regularidad de la sociedad en formación, pues también responden "de los actos realizados en nombre o por cuenta de la sociedad, por quienes hayan tenido hasta entonces su representación y administración, de acuerdo con lo que se dispone para cada tipo de sociedad". Significa que los efectos propios del tipo se producen durante el iter constitutivo.
                        * El art. 37 establece que el aporte es exigible desde la inscripción, "si no tuviere plazo fijado", lo que comporta aceptar que la exigibilidad del aporte puede ser anterior a aquella fecha. Y así ocurre en efecto: si se integra en dinero efectivo, el depósito de al menos el 25 % del capital suscripto se efectúa con anterioridad a la inscripción (art. 187); si la integración es con aportes no dinerarios, -que únicamente pueden consistir en obligaciones de dar (arts. 39, 45 y 187, último párrafo)- "su cumplimiento se justificará al tiempo de solicitar la conformidad del art. 167" (art. 187), es decir, antes de la toma de razón.
                        * En la misma línea, el aporte de bienes registrables se realiza a nombre de la sociedad en formación (art. 38 in fine). Habida cuenta que, tratándose de sociedades por acciones los aportes sólo pueden ser en propiedad, debe aceptarse que la sociedad en formación puede ser propietaria de aquellos bienes, lo cual no es posible en las sociedades irregulares (art. 26).
                        Todos esos derechos y obligaciones de los socios entre sí y para con la sociedad no podrían ser exigidos si la sociedad fuera irregular (art. 23, L.S.C.). La hipotética irregularidad obstaría, igualmente, a la anotación aunque sea a título preventivo, de bienes registrables a nombre de la sociedad en formación (art. 26)[78].
                        * Si la sociedad no inscripta fuera irregular, cualquiera de los socios podría pedir, en todo momento –desde la propia firma del instrumento constitutivo- hasta la inscripción, la disolución de la sociedad (art. 22, segundo párrafo de la LSC).
                        b) Sancionada la ley 22.903
                        La ley 22.903 recogió las observaciones formuladas por la doctrina, y reformó los arts. 183 y 184 de la ley 19.550.
                        Desde un punto de vista metodológico es discutible que se insertaran las disposiciones reformadas entre las normas que regulan la sociedad anónima, y no en la parte general, pero se comprende la ratio de la inserción:
                        * Por una parte, la anónima es la sociedad  de mayor complejidad orgánica, y en la cual se da o puede darse en forma más marcada la separación entre la propiedad y la administración; siendo así, resultaba particularmente inicuo que respondieran en forma solidaria los fundadores por actos que podían desconocer en absoluto.
                        * Además, el doble control -administrativo y judicial- y la aprobación de la valuación de los aportes en especie por la autoridad administrativa (art. 53) torna más dilatado el período de duración del iter constitutivo en este tipo social, aumentando por consiguiente los riesgos  de los socios fundadores.
                        A partir de la reforma, deben distinguirse tres categorías de actos:
                        a) Necesarios para la constitución de la sociedad.
                        b) Propios del objeto social, cuya realización haya sido expresamente autorizada en el contrato constitutivo.
                        c) No autorizados en el contrato constitutivo.
                        Con relación a los actos indicados bajos los acápites a) y b), deben distinguirse dos etapas:
                        * Mientras la sociedad no esté inscripta, responden en forma solidaria los directores, los fundadores y la sociedad en formación (art. 183). Se reconoce así la personalidad jurídica de ésta.
                        * Inscripto el contrato constitutivo, se tienen como originariamente cumplidos por la sociedad, quedando los promotores, fundadores y directores liberados frente a terceros de las obligaciones emergentes de aquellos actos (art. 184).
                        Respecto de los actos no autorizados en el contrato constitutivo, también deberán ser propios del objeto social, pues de lo contrario ni la propia asamblea ordinaria podría convalidarlos. Igualmente deben distinguirse los efectos, según sean anteriores o posteriores a la inscripción:
                        * Antes de la inscripción de la sociedad, son responsables en forma solidaria las personas que hayan realizado dichos actos, y los directores y fundadores que los hubieren consentido (art. 183).
                        * Realizada la toma de razón, el directorio puede resolver, dentro de los tres meses, la asunción por la sociedad de las obligaciones resultantes de aquellos actos, dando cuenta a la asamblea ordinaria, sin que el hacerlo libere de responsabilidad a quienes las contrajeron, ni a los directores y fundadores que las consintieron. Si el órgano de gobierno desaprobare lo actuado, los directores serán responsables por los daños y perjuicios.
                        Adviértase que la decisión del directorio de asumir estas obligaciones resulta en principio  irrevocable para la sociedad. El hecho de que los directores respondan por los daños y perjuicios, presupone que éstos se han producido, y para que así suceda, la actuación de éstos debe generar obligaciones a cargo de la sociedad. De lo contrario, no habría perjuicios a resarcir.
                        ¿Qué ocurre si el directorio toma la decisión de asumir las obligaciones, vencido el plazo de tres meses desde la inscripción?
                        Si la asamblea aprueba lo actuado, no existirán inconvenientes; pero si lo desaprueba, ¿podrían los terceros prevalerse de esta asunción extemporánea, para reclamar  sus créditos contra la sociedad?
                        Dependerá de que el acto sea o no notoriamente extraño al objeto social (art. 58, L.S.C.)  y del conocimiento real o razonablemente presunto de esas limitaciones por los terceros:
                        * Si el acto no es notoriamente extraño al objeto social y el tercero pudo razonablemente creer que el acto estaba autorizado, deberá, en el conflicto de intereses, darse primacía, en homenaje a la seguridad jurídica, al interés del tercero.
                        En particular, las obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión -cuando la sociedad es el predisponente de las cláusulas- o concluidos mediante formularios gozarán de la especial protección que les acuerda el art. 58, aplicable no sólo a la infracción de la organización plural, sino a la violación de las normas que regulan la representación legal.
                        * Si el acto, pese a no ser notoriamente extraño al objeto social, no fue expresamente autorizado en el contrato constitutivo y se prueba que el tercero conocía o debía razonablemente conocer esa limitación y el carácter de sociedad en formación del ente, entendemos que la asunción extemporánea por el directorio no resultará oponible a la sociedad, la cual podrá desconocer esas obligaciones, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los que contrajeron esas obligaciones y de los directores y fundadores que las consintieron.
                        Aunque esta afirmación será discutida, consideramos que no cabe otra solución, ante  la reiterada transgresión de una normativa legal. Si, en el ansia de proteger a ultranza los intereses de terceros, se prescindiera de que el acto no estaba autorizado, ni fue asumido en término por el directorio, se posibilitaría el fraude a la sociedad, la que estaría expuesta por tiempo indefinido a la acción de acreedores reales o supuestos, que contrataron de mala fe o con ignorancia culpable de la falta de facultades suficientes de los firmantes.
                        Beneficios de promotores y fundadores
                        Art. 185: Los promotores y los fundadores no pueden recibir ningún beneficio que menoscabe el capital social. Todo pacto en contrario es nulo.
.                       Su retribución podrá consistir en la participación hasta el 10 % de las ganancias, por el término máximo de diez ejercicios en los que se distribuyan.
                        ¿Qué significa un "menoscabo del capital social"? Literalmente, la expresión carece de sentido, pues el "capital", como concepto jurídico, es insusceptible de nacer disminuido. Lo que se ha querido evitar es que, en la etapa fundacional, por destinarse parte de los bienes del activo al pago al pago de los promotores y fundadores; o retribuirse con acciones prestaciones de hacer, la sociedad comience su giro con un patrimonio neto inferior a su capital.
                        La disposición tiene fundamento análogo a la prohibición de emitir acciones bajo la par (art. 202), por afectar la integridad del patrimonio social. Consecuentemente, por aplicación de esas reglas, si las acciones se suscriben con una prima de emisión, los promotores y fundadores pueden percibir una participación en el saldo neto que arroje lo recaudado por tal concepto, pues lo que se pague no será detraído del capital, sino de las reservas.
                        Otra modalidad retributiva -que debe estar expresamente prevista en el estatuto bajo pena de nulidad (art. 227)- consiste en otorgar a los promotores y fundadores -cuya prestación no es dineraria, sino consiste en un facere- bonos de participación, reconociéndoles el derecho a participar en una proporción de hasta el 10 % de las ganancias, por el término máximo de diez ejercicios en los que se distribuyan (art. 185).
                        Durante la vigencia del Código de Comercio de 1889 se solían emitir las llamadas “acciones de fundador”, que otorgaban derechos especiales y diferenciados a los  fundadores, por un término determinado.
                        Para finalizar, la participación prevista en la ley es sobre las ganancias, no sobre los dividendos, por lo que el estatuto puede disponer que se calculen antes de la deducción para reservas[79], aun cuando como resultado de la participación a los promotores y fundadores no resulten dividendos distribuibles a los accionistas.
                        Modificaciones no inscriptas
                        "Las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los socios otorgantes. Son inoponibles a los terceros; no obstante, éstos pueden alegarlas contra la sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada” (art. 12).
                        La norma regula una serie de supuestos vinculados con las modificaciones al contrato social no inscriptas, y ha dividido a la doctrina en cuanto a sus alcances:
                        1) Obligatoriedad inter partes de las modificaciones no inscriptas. Si se extiende a las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.
                        2) Oponibilidad a terceros.
                        3) Oponibilidad por terceros a la sociedad y a los socios.
                        En relación al punto 1), la razonabilidad de la disposición es obvia. En términos generales, la inscripción nada agrega la voluntad del ente y de los socios, cuyo acuerdo -sea unánime o colegiado- produce efectos jurídicos por la sola adopción de la decisión.
                        Apenas sancionada la ley 19.550, la doctrina se dividió en cuanto a los alcances de la frase "salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada". La polémica tiene hoy un valor sólo histórico, pues la postura que señalaremos en el punto –1- puede considerarse superada:
                        1- Una posición minoritaria, que fue defendida por el maestro HALPERÍN, sostenía que en tales casos la inscripción de las modificaciones es constitutiva. La expresión "salvo" que precede a dichos tipos societarios, comprendería en esos casos no sólo la ininvocabilidad por los terceros de las modificaciones no inscriptas, sino a los propios socios, que no podrían alegar las cláusulas modificatorias hasta su inscripción.
                        2- La casi totalidad de los autores -cuya posición compartimos- entiende que la inscripción, en esos supuestos, es simplemente declarativa, por varias razones:
                        * En primer lugar, por razones gramaticales, pues las reglas que regulan la situación de los socios y de los terceros están separadas por un punto seguido, y la coma que antecede a la salvedad respecto de las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, está referida y situada en el párrafo que regula la situación de los terceros, en relación a las modificaciones no inscriptas.
                        * En segundo término, pues el principio es la obligatoriedad de las resoluciones asamblearias desde su adopción, no a partir de la inscripción (art. 233, 3º párrafo); el plazo para ejercer el derecho de receso se computa desde la clausura de la asamblea, y no desde la toma de razón de la modificación del contrato (art. 245).


[1] LOPEZ DE ZAVALIA, “Teoría de los contratos”, Parte General,  3ª edición, Ed. Zavalía, 1984, págs. 20, 55, etc.). 
[2]  No así respecto de la sociedad de hecho, cuya existencia puede demostrarse por cualquier medio de prueba (art. 25 de la L.S.C.).
NISSEN, Ricardo (obra citada, T. 3, pág. 99) y la doctrina y jurisprudencia allí citados -ZAVALA RODRIGUEZ, C. J., "Constitución y modificación de sociedades por acciones"-; MOSSET ITURRASPE, J., etc.
[5]  HALPERÍN, obra citada, págs. 59-61.
[6] Fallos, 301:865; 278:35 y sus citas; 294:363; 301:108; 304:289, etc.
[7] "Sociedades Anónimas", pág. 59, Ed. Depalma, 1974.
[8]  Por otros fundamentos, así lo entendió la sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial, in re "Serviacero S.A."sentencia del 13-2-80 publicada en La Ley, 1980-B, pág. 397.

[9]  "Reforma de estatutos, acta de asamblea y escritura pública", La Ley, 1978-D, pág. 1025.
[10] La resolución nº 6/80 sigue este criterio, al aceptar la posibilidad de reformas de estatutos no instrumentadas en escritura pública (art. 31), debiéndose en tal caso acompañar: a) Copia del acta de la convocatoria de asamblea formulada por el órgano de administración, firmada por los representantes legales de la sociedad, salvo que aquélla sea unánime; b) Un ejemplar de los avisos de convocatoria, salvo el supuesto de asamblea unánime; c) Copia del acta de la asamblea que aprobó la reforma, incluyendo copia de la planilla del registro de asistencia a la asamblea, firmadas por los representantes legales; d) Nómina y datos personales de los integrantes de los órganos de administración y fiscalización.
[11] HALPERÍN, obra citada, pág. 119.
[12] En la praxis societaria no ocurre lo mismo. Existe una infinidad de sociedades anónimas que, por su objeto –sociedades de profesionales, sociedades de componentes, club de campo, etc.- por sus características –sociedades de familia- o por las condiciones especiales del socio (tecnología, know how, presencia en determinados mercados, etc.) tenidas en cuenta por los contratantes –filiales comunes- en las cuales la persona del accionista es determinante para formar la sociedad.
[13] Obra citada, pág. 115.
[14]Obra citada, pág. 116.
[15] Obra citada, pág. 118.
[16] Tal clasificación, huelga señalarlo, no tiene otro alcance que una división a los fines expositivos, sin caer en el bizantinismo de la "jurisprudencia de conceptos", ni caer en el error epistemológico de otorgar a los conceptos una sustantividad de la que carecen.
[17] El artículo 58 del Anexo A a las normas de la Inspección General de Justicia dispone: Artículo 58.– I – La denominación debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad e inconfundibilidad.
II – No se inscribirá la constitución de sociedades cuya denominación:
1. Contenga términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres.
2. Sea igual o similar a otras ya existentes, considerándose sin distinción de tipos sociedades locales o constituidas en el extranjero inscriptas o en trámite de inscripción, como así también la exteriorización de un proceso formativo derivado de la existencia de una reserva preventiva de denominación en vigencia, aunque el acto constitutivo no hubiese sido aún presentado a inscripción.
3. Pueda inducir a error sobre la naturaleza, persona o características de la sociedad, o confundirse con la denominación de entidades de bien público, instituciones, dependencias, organismos centralizados o descentralizados de la administración pública nacional, provincial o municipal, Estados extranjeros o cualesquiera otras unidades político territoriales situadas fuera de la República, personas, organizaciones u otros entes de derecho público nacional o internacional, empresas, sociedades u otras entidades estatales o paraestatales, nacionales o supranacionales. Queda a salvo lo que en contrario puedan disponer normas especiales de fuente nacional o internacional.
Artículo 59.– El control de legalidad sobre la denominación adoptada puede extenderse a supuestos de notoriedad que lleguen objetivamente a conocimiento de la Inspección General de Justicia, que permitan tener por indubitablemente acreditado el reconocimiento, fama o prestigio nacional o internacional de determinados nombres sociales o comerciales o marcas registradas, frente a los cuales la denominación pretendida no satisfaga alguno de los requisitos del apartado I del artículo anterior.
[18]   La Ley, 1977-B, pág. 1248.
[19]   HALPERÍN, Isaac, Obra citada, págs. 76-78.
[20] CNCom, sala D, Junio 15-1979, "Di Matteo de Domínguez, Alicia E. c/ Di Matteo e Hijos S.A.", La Ley, 1979-D, 583; CNCom., sala E, Agosto 12-1983, "Centro Sur Automotores S.A.", Ley de Sociedades Comerciales Anotada con jurisprudencia, pág. 38, Manuales de Jurisprudencia La Ley, colección bajo la dirección de José Luis Amadeo, pág. 38, nº 90; en la misma colección, CNCom., sala C, Marzo 29-1979, "Atenciones Empresarias S.R.L. c/ Casol, Silvia I., nº 59.
            [21] "se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta";
            [22] CS, Junio 2-1998, "Guerra, Eusebio c/ Servitec S.A.", La Ley, 23 de Octubre de 1998, pág. 5, nº 97.988.
[23]  NISSEN Obra citada, T. 1, pág. 157; C.S.N., Octubre 21-988, "San Nicolás Refrescos S.A. s/ pedido de quiebra por Lucro H." y restantes fallos transcriptos en la nota (36) de aquélla.
[24] BALESTRA, Ricardo, "Las sociedades en el derecho internacional privado", pág. 50, Abeledo-Perrot, 1991.
[25] En los estatutos de las sociedades, suelen insertarse como cláusula final, respecto del objeto, frases de un tenor similar al siguiente: "La enumeración que precede no es taxativa sino enunciativa pues, para el mejor cumplimiento de sus fines, la sociedad tendrá plena capacidad jurídica para celebrar todo tipo de actos, operaciones y contratos que se relacionen directa o indirectamente con su objeto social, y para ejercer todas las acciones a que hubiere lugar, sin más limitaciones que las que establezcan las leyes, decretos y reglamentaciones emanadas de autoridad competente, y las contenidas en este estatuto".
[26] Por ejemplo, una sociedad constituida para desempeñarse como empresa constructora, puede hacerlo por cuenta propia o de terceros o asociada a terceros; ejecutar todo tipo de obras de arquitectura o ingeniería, de carácter público o privado. Como no es imaginable que se limite a construir, y no venda lo construido, cuando ejecutó la obra por cuenta propia, es razonable que se prevea que puede comprar, vender, permutar, fraccionar, lotear, administrar y explotar inmuebles urbanos y rurales. Razones coyunturales o estructurales pueden aconsejar la importación de insumos (cerámicos, grifería, maderas, cañerías, etc.) o bienes de capital (topadoras, excavadoras, etc.), o la exportación de áridos y materiales sobrantes; motivos de integración vertical, para posibilitar un fluido abastecimiento de materias primas, podrían tornar conveniente poseer establecimientos agrícolas o forestales, y explotarlos. Accesoriamente, es probable que la empresa requiera financiamiento de terceros, o financiar a terceros, recibiendo u otorgando créditos, con o sin garantías.
[27] FARGOSI, "Estudios de Derecho Societario", pág. 22; HALPERÍN, "Sociedades Anónimas", pág. 81.
[28]  NISSEN, obra citada, T.1, págs. 158-159.
[29] La distinción entre objeto y actividad será abordada con mayor extensión, al señalar cuál es la correcta exégesis de la norma del art. 271 de la L.S.C.
[30] Dice HORACIO FARGOSI ("Estudios de Derecho Societario", págs. 32 y ss.), "la asamblea no podría deliberar actos que implicaren operaciones extrañas al objeto social, ni aun cuando se cumplieren con las mayorías requeridas para la modificación del objeto social".
[31]  NISSEN, "Ley de Sociedades Comerciales", T.1, pág. 163.
[32]La teoría de las "bases" del negocio, si bien tiene raigambre civilista -en tal sentido es ineludible la referencia a KARL LARENZ ("Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos", traducción de C. Fernández Rodríguez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956)- imbrica todo el ordenamiento jurídico, y trasciende su marco habitual de aplicación, que son los contratos conmutativos. Ha sido recogida por los civilistas argentinos -de quienes los comercialistas tenemos muchas cosas que aprender- en las Cuartas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal se concluyó (Despacho de la Comisión Nº 3, presidida por ATILIO ALTERINI) que "es de aplicación general. La doctrina de la imprevisión constituye sólo una hipótesis singular".

[33]  "Diversos aspectos del derecho societario. Bases para su mantenimiento o reforma", ponencia presentada en la Comisión I del Segundo Congreso de Derecho Societario, 1979, págs.  99-104, edición por la Cámara Argentina de Sociedades Anónimas; "Principio y Dogma en la Ley de Sociedades Comerciales", La Ley, 1980-A, 745.
[34] Ponencias presentadas por en el VIº Congreso de Derecho Societario por MOGLIA CLAPS, Guillermo, "Ultra vires, objeto social y capacidad de la sociedad" (Tomo I, págs. 538-551); RACCIATI, Hernán (h) y ROMANO, Alberto Antonio, "Sobre la capacidad de la sociedad y los actos de sus representantes legales" (Tomo I, págs. 529-538).
[35] Como aplicación particular de la regla del art. 929 del C.C., el art. 2771 del mismo cuerpo normativo considera de mala fe al que "compró la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o no tenía capacidad o medios para adquirirla.


[36] Por ello, el art. 18, 2º párrafo de la Res. 6/80 de la Inspección General de Justicia vincula ambos conceptos, al expresar que el objeto social podrá comprender actividades diversas, siempre que las mismas, además de cumplir con el requisito de determinación y precisión, "guarden razonable relación con el objeto social".
[37]  Ello es así dentro de la estructura de la ley, pero nada impediría en otra régimen normativo prescindir de ese concepto -el capital- y permitir la emisión de títulos sin valor nominal, representativos de una participación en el patrimonio social, que serían igualmente válidos para el cómputo del quorum, de las mayorías, etc..
[38] Al analizar los rubros del balance, desarrollamos con más amplitud ambos conceptos. Por ahora, adelantamos que el patrimonio neto es la diferencia entre el activo y el pasivo, de lo cual surge que el activo es igual al pasivo, más el patrimonio neto. Este último se desagrega en tres grandes cuentas: capital, reservas y resultados (art. 63, LSC).
[39] No siempre ni necesariamente la presentación en concurso obedece a la pérdida del capital, bastando la cesación de pagos -entendida como la imposibilidad de cumplir por medios normales las obligaciones exigibles- para tornar viable la solicitud de convocatoria.
[40] Obra citada, T. 1, pág. 165.
[41] En una postura concordante, VAN THIENEN, Pablo A., "Algunas Reflexiones en torno de la capitalización de la C.A.I.C. (cuenta ajuste integral del capital)", libro de ponencias del VIº Congreso Argentino de Derecho Societario, T.II, págs. 291-299.
[42]C.S.N., Septiembre 1-992, "Galvalisi, Ricardo R. c/ Mercorelli, Elio J.", La Ley, 1993-B, pág. 547, nº 1746; CSN, Septiembre 14-993, in re "Pared, Miguel c/Strazberg, Ana T. y otros", La Ley, 1994-C, pág. 630, nº 1599.
[43] El Decreto 316/95, publicado en el Boletín Oficial del 22 de Agosto de 1.995, instruyó a los organismos dependientes del Poder Ejecutivo Nacional que no acepten la presentación de estados contables expresados en moneda constante, invocando lo dispuesto por el art. 10 de la Ley 23.928. moneda argentina.
[44] En igual sentido, ver LE PERA, Sergio, "Joint Venture y Sociedad", apéndice III, "Principio y dogma en la ley de sociedades comerciales", págs. 262-264, Ed. Astrea, 1992; HAYZUS, Jorge Roberto, ponencia presentada en el Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, "En defensa de la intangibilidad de los derechos de participación del accionista en la sociedad por acciones", Volumen II, págs. 165-168; ARAYA, Miguel C., "Repensar la noción de capital social", libro de ponencias del VIº Congreso Argentino de Derecho Societario, T.II, págs.
[45] ISAAC HALPERÍN, "Sociedades Anónimas", pág. 210, nota 42.
[46]  RICARDO NISSEN ("Ley de Sociedades Comerciales Comentada, Anotada y Concordada", T. 1, págs. 340-342
[47] Como digresión, la norma en análisis, al admitir que en la etapa inicial se tomen decisiones no unánimes, reafirma una vez más que las sociedades en formación no son irregulares, pues en éstas no existe ninguna mayoría que pueda imponer su voluntad al socio disidente (art. 23).
[48]"Sobre la necesidad de ajustar las normas correspondientes a las sociedades anónimas "cerradas" a la realidad", ponencia presentada en el Congreso Argentino de Derecho comercial organizado en 1990 por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, y publicado en el Volumen 2, págs. 205-209
[49]HALPERÍN, obra citada, pág. 84.
            [50] El Código Civil es mucho más amplio, pues permite la constitución de sociedad por plazo explícito o implícito (art. 1765), por término ilimitado (art. 1767) o por plazo incierto (art. 1768), con lo cual nos encontramos que el decimonónico estatuto de los no comerciantes otorga mayor flexibilidad y campo de acción a los particulares que la lex mercatorum.
[51] NISSEN, R. , obra citada, T. 1, págs. 176.
[52] Sobre el origen de la calificación de "sociedad leonina", ver LOPEZ DE ZAVALIA, "Teoría de los Contratos", Tomo 5, Parte Especial (4), págs. 466-467, Zavalía Editor. 
[53] Por ello, el sentido jurídico de la ley es que esa regla rige no meramente en la etapa genética del contrato, sino durante la vida de la sociedad, y la actuación consistente en no distribuir jamás dividendos –que perjudica fundamentalmente a los socios minoritarios- es contraria al sentido jurídico profundo de la ley.
[54] Obra citada, T. 1, pág. 185.
[55]  Unificado en la Inspección General de Justicia para la Capital Federal (art. 3, Ley 22.315) pero no en las provincias en que subsiste el doble control.
[56]  Ver CHIARAMONTE, La Ley, T. 151, doctrina.
[57]OLCESE, Juan María, "Control Estatal de Sociedades por Acciones", ponencia presentada en el Primer Congreso de Derecho Societario, 1977, libro de ponencias editado por Depalma, T. II, págs 457-462.

[58] C.S.N., in re "Fernández Arias, Elena c/ Poggio, José (sucesión)", fallo del 19/9/60 publicado en Fallos, 247:646 y La Ley, 100-63).
[59] MORELLO, Augusto, "Recursos Extraordinarios y eficacia del proceso", T.I, capítulo XIV, "Acerca del abuso en la declaración de la deserción de la apelación", págs. 175-182, Editorial Hammurabi, Bs. As., 1981.
[60]"Sociedades Anónimas", 1966.
[61] HALPERÍN, Isaac, obra citada, pág. 94.
[62] "Sociedades Anónimas", pág. 38,
[63]  La Ley 21.526 de Entidades Financieras (arts. 22, inc. e) y 24, inc. f) describe como una de sus actividades posibles "...realizar inversiones en valores mobiliarios...prefinanciar sus emisiones y colocarlos".

[64] BOLLINI SHAW BONEO VILLEGAS, "Manual para operaciones bancarias y financieras", págs.387-390; BONEO VILLEGAS BARREIRA DELFINO, "Contratos bancarios modernos", págs. 215-279 (acerca de las modalidades, ver pág. 241); BOUREL, Martín R. y BOUREL, Martín R. (h), "La oferta pública de títulos valores y el financiamiento de las empresas", La Ley, 1991-E, 1382-1387; Dictamen P.I. Nº 25/93 de la Procuración del Tesoro de la Nación, Diciembre 1-1993, respecto de la colocación de acciones de Central Puerto S.A. y Central Costanera S.A.
[65]  HALPERÍN, obra citada, págs. 234-235.
[66] HALPERÍN, obra citada, págs. 230-233 y las extensas notas 91, 92 y 104; NISSEN, obra citada, T. 3, pág. 123.
[67]Tal parece ser la opinión de MARTORELL (obra citada, pág. 40), quien sin embargo en otra parte alude incidentalmente al programa fundacional como una oferta, sosteniendo que la aceptación por parte del suscriptor perfecciona el contrato de suscripción (pág. 43).
[68] NISSEN, obra citada, pág. 118.
[69]MARTORELL, obra citada, pág. 35.
[70]"Ley de Sociedades Comerciales: análisis jurídico-contable", pág. 419, Ed. Fedye, 1973
[71]Por ello, no compartimos la opinión de HALPERÍN (obra citada, págs. 232 y nota 92, de que el contrato se celebra únicamente entre los promotores y los suscriptores.
[72] LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, "Teoría de los Contratos" -Parte General- pág. 62, 3ª edición, Zavalía, 1984.
[73] NISSEN, obra citada, T. 3, pág. 123.
[74]  SASOT BETES-SASOT, "Sociedades Anónimas-Las Asambleas", pág. 564, Ed. Ábaco, 1978.
[75]   SASOT BETES-SASOT, obra citada, pág. 564.
[76]      Alconada Aramburú, Carlos, "Acciones de los terceros contra los fundadores y la sociedad constituida de manera definitiva, proveniente de los actos realizados durante el período de formación de las sociedades anónimas", La Ley, 84-744.
[77]      (     ) Obra citada, págs. 124-126.
[78]      Quienes quieran seguir un amplio desarrollo, pueden consultar las opiniones de  MANOVIL en el Primer Congreso de Derecho Societario -cuya ponencia fue, a mi juicio, la que trató con mayor amplitud y rigor lógico la cuestión- "La Sociedad Anónima en formación no es una sociedad irregular", T. I, del libro de ponencias, págs. 457-463 y debate de págs. 609-623. publicación efectuada por Ed. Depalma, 1979.
[79]        (     ) HALPERÍN, "Sociedades Anónimas", pág. 314.