jueves, 19 de abril de 2012

INTRODUCCIÓN. TEMA 1

El concepto legal. Su explicación, alcances y limitaciones
El artículo 1° de la ley 19.550 establece que habrá contrato de sociedad cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a alguno de los tipos previstos en la ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción e intercambio de bienes o servicios, participando en las ganancias y soportando las pérdidas.
Sociedad y contrato de sociedad
Históricamente, el concepto de sociedad como contrato preexis­tió al reconocimiento de su personalidad jurídica. La personalidad jurídica de las sociedades anónimas –un tipo especial que con el tiempo se convirtió en el de más frecuente uso- revis­tió, en un comienzo, naturaleza semipública, pues nacían como con­se­cuencia de una concesión del monarca. Si bien en su génesis había un acuerdo de voluntades, no era el con­trato lo que las dotaba de la capa­cidad de adquirir derechos y contraer obligaciones en forma separada de sus miembros.
Recono­cida desde el siglo XIX la pote­stad jurí­gena de los parti­cular­es de dar nacimiento a un ente ideal por su consentimiento libre­mente expresado, y exaltada la figura del contrato como acom­pañan­te necesa­rio del progreso[1] -lo que hoy, con sus debi­das limi­tacio­nes, tiene plena validez y vigen­cia- la idea de sociedad suscita inmediatamente su asocia­ción conceptual con una relación con­ven­cional.
El art. 1º de la L.S. y la Exposición de Moti­vos, con su ca­racte­rización de la sociedad como "con­trato plurilateral de organiza­ción", nos muestran la fuerza y la vigencia del concepto. La sociedad, en prin­cipio, y en la mayoría de los casos, es la resul­tante de un con­trato, pero no es dicho acuer­do de volun­tades, sino su producto. Una vez constituida forma un ente distinto, al que -muestra de la frecuen­te poli­semia de los términos jurí­dicos- se llama también "so­ciedad", aunque haya un solo "socio" (en el caso previs­to en el art. 94, inciso 8º).
Como ha seña­lado RICHARD, existen hipótesis no contrac­tua­les de naci­miento de la sociedad-persona jurí­dica[2]:
1) La escisión (art. 88, L.S.), a través de un acto colegial colectivo societario, que sólo excep­cio­nalmente será unánime.
2) El acuerdo judicial, cuando los acree­dores, reuniendo las mayorías previstas en el art. 43 de la ley 24.522, deciden capitali­zar sus crédi­tos, consti­tuyendo sociedad con el deudor (art. 43). En este caso, resulta forzado llamar contrato al acuerdo homolo­gado -pese a la ilust­rada opinión "contractualista" de QUIN­TANA FERREY­RA, quien sigue a YADAROLA [3]- pues resulta incompati­ble con la regla de los arts. 1195 y 1199 del Código Civil (res inter allios acta neque nocere potest), propia de los con­tra­tos.
No compartimos, en cambio, que los supuestos contemplados en el art. 28 de la L.S.C., que reen­vía a los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, sean casos de géne­sis no contractual de la sociedad. La decla­ración unila­teral de vo­luntad del causante o del cónyuge supérstite no dan per se naci­miento a un sujeto de derecho, sino a una indivisión forzosa de bienes[4]. En las dos hipótesis continúa la indivisión, pero el esta­blecimiento no constituye una persona jurí­dica. Sí lo es, en cambio, la sociedad que nace como consecuencia del mecanismo descripto por el art. 28 de la L.S.C.).
Contrato y acto colectivo
La Exposición de Motivos caracteriza a la socie­dad como un "con­trato plurilateral de organización". Esta categoría ha sido objeto de serias reservas por nuestro comprovinciano, el maestro FERNANDO LOPEZ DE ZAVALIA[5]. Dice ese autor, refi­rién­dose a la catego­ría de los con­tratos plurilaterales, que "se en­cuentra en franco pro­ceso de elaboración, recibiendo la in­fluen­cia de la doctrina italia­na. En el estado actual, presenta mucho de nebulósica y de per­turbado­ra; no pasa de ser una etiqueta bajo la cual se esconden muchos proble­mas, campean­do la sospecha de que, bajo la carac­terización de "contrato plurilate­ral" se están acogiendo soluc­iones que responden a visuales no contractuales del fenómeno". Tras citar la opinión de ME­SSINEO[6], y después de analizar el carácter no propagatorio de la nulidad que afec­te a un solo contratante (art. 16, LSC), concluye que "desde el punto de vista lógico, una extin­ción par­cial subjetiva del contrato, mientras queden dos, no repugna a la idea contractual, pero cuando se avanza más allá y se pretende la subsistencia con uno solo (arts. 93 y 94, inc. 8, L. 19.550), nos parece que, en aras del man­tenimiento de la sociedad como suje­to de derecho, lo que se está dis­frazando es la perma­nencia del primi­tivo acto constitutivo como unila­teral".
Coincidimos con el citado autor que la regla del art. 16 de la LSC no necesita, para ser justific­ada, del auxilio de la idea del con­trato plurilateral. Pese a las palabras en contrario de la Exposi­ción de Motivos, la regulación de la nulidad y de los vicios del consen­timiento con­tenidos en el Código Civil, puede ser tras­ladada al régi­men societario. El art. 1039 del Có­digo Civil per­mite decla­rar una nulidad "par­cial", y exacta­mente eso es lo que ocurre en los casos previstos en el art. 16 de la L.S.C., de subsistencia de la sociedad. Se anula sola­mente el vín­culo del sujeto afectado por la causal de invalidez, sin anular la sociedad; y ello es así, porque las disposiciones del con­trato que reglan las relaciones entre los contratantes y la sociedad y con los socios son conceptual­mente separa­bles.
Pero no compartimos que las solu­cio­nes de la ley respondan a visuales no contrac­tuales del fenómeno. La subsistencia del sujeto de derecho con un solo socio (arts. 93 y 94, inc. 8º), no es incom­patible con la génesis normalmente con­tractual de la sociedad, pues la voz "sociedad" designa a la vez al acuerdo y a su resultante, persona jurídica que una vez cons­tituida, goza de cierta autonomía respecto de la convención que le dio origen[7]. Si bien para contratar son necesa­rias al menos dos per­sonas, para que subsista la socie­dad como ente independiente de su génesis no es menester la subsistencia del contrato.
Aún en contratos no bilaterales, la nulidad y la resolución no aniquilan ex tunc todos los efectos cum­plidos (arts. 1053, 1054, 1055, 1204, primer párrafo, etcétera), y ello con independencia de que el legis­lador adscriba a visiones contractualistas o no contractuales de la sociedad. Son necesidades de la práctica, propias de todo sistema nor­mativo.
El acto constitutivo de la sociedad, ¿puede ser visualizado como acto colectivo? El acto colectivo es un acto unilateral, aunque sub­jetivamente complejo[8]. Se ha explicado la figura diciendo que en ella hay plu­rali­dad de volun­tades que corriendo paralelas se unen para for­mar una declaración de voluntad única que persi­gue un mismo efecto, mientas que en el contrato las voluntades no corren paralelas sin c­ruzándose a fin de obtener efectos distintos.
Consideramos que la noción de acto colectivo no es aplicable al acto constitutivo de la socie­dad -salvo los supuestos de excepción seña­lados por RICHARD[9]- Concurren, en la socie­dad, todos los requisi­tos para carac­terizar a un contrato, si bien sometido a un régimen propio: un acuerdo unánime de las personas, sobre una declaración de voluntad común (sic, art. 1137 del Código Civil), destinada a reglar sus dere­chos.
Adviértase que en la propia definición del con­trato, está la declaración de voluntad común, por lo que no podemos considerar la existencia de ésta como una nota tipificante del acto colectivo, que lo distinga del con­trato. Como arqueti­po del con­trato bilateral y con­mutat­ivo, nos situe­mos en la com­pra­ven­ta, y la compare­mos con la socie­dad (salvando las obvias dife­rencias de con­tenido econ­ómico entre las dos figuras): ambas partes pretenden celeb­rar un con­trato de compra­venta, así como en la sociedad, todos los con­tratan­tes inten­tan cons­tituirla. Se dirá que en la com­praventa, el emptor y el venditor quie­ren dos efectos distin­tos (el comprador, la cosa; y el vendedor, el pre­cio), a diferencia de la soci­edad, en que se pretende un único efec­to (la cons­titución de socie­dad). Pero esa dife­rencia surge de no apli­car idéntico cartabón para el anál­isis de las figu­ras: en el contrato bila­teral, se ha tenido en cuenta la causa fin persegu­ida por cada uno de los con­tratantes, advir­tiendo su "cruzamien­to"; para caracterizar a la socie­dad como acto colectivo, se prescinde de ella, cuando notoria­mente la causa fin de la sociedad también es disímil respecto de cada uno de los constituyentes (todos quieren constituir la sociedad, pero su objetivo es obtener a través de ella sus propias ganancias -art. 1º).
En suma, sin ahondar sobre su calificación den­tro de una teoría general, y limitándonos a nuestro ordenamiento positivo, no podemos calificar de acto colectivo al nego­cio jurídico genético de la socie­dad. De aceptarse esa teoría, no sólo no sería un contrato pluri­late­ral, sino ni siquiera nos en­contraríamos con un contrato. Se trata­ría de un acto unilateral, si bien subjetiva­mente complejo.
Sociedad unipersonal
Nuestro derecho rechaza en la etapa constitutiva la sociedad unipersonal (artículo 1°). Pero la sociedad unimembre es una realidad que tiende a rebasar las previsiones normativas; sin agotar el tema, vayan las reflexiones que siguen.
Al día de la fecha, aparece revestida de un aura de rea­lismo y enarbolando el estandarte casi irre­sistible de la modernidad, la idea de la sociedad uni­per­sonal[10]. Par­tiendo de la innega­ble realidad que una socie­dad en la que el 99 % del capital pertenez­ca a un solo accio­nista -siendo normal­mente el otro u otros meros prestanombres- es, en la prác­tica, una socie­dad con un solo socio, o los frecuentes supuestos en que socie­dades nacionales son filiales de sociedades extran­jeras, titu­lares de la totalidad del paquete ac­ciona­rio, se ha propiciado adaptar las normas a las prác­ticas vigen­tes en el ámbito empresario.
Durante mucho tiempo, hemos sido refractarios a esa idea por diversas razones: nuestro diario contacto con situaciones de fraude o de desamparo a los acreedores, posibilitadas por la limitación –más propiamente exención- de responsabilidad; el concepto de que la sociedad unipersonal es más de lo mismo que rechazamos; nuestra concepción contractualista de la sociedad; y el discurso con frecuencia intolerante de los propiciadores de la sociedad unipersonal, que inconscientemente nos condujo a situarnos en la posición opuesta. Los defensores de aquélla solían presentarse como portavoces del realismo económico, de la mode­rnidad y del progreso fren­te a una postura reac­cionaria e irracional, basada en el dogma jurí­dico, superada por los tiempos, fundada en una con­cepción decimonónica y preindustrial.
Después de mucho analizarlo, e incluso de postular en las aulas una posición contraria, hemos llegado a la conclusión de que, cuando en el mundo se impone una determinada tendencia, y a la par las sociedades constituidas en el extranjero pueden actuar en la República, pero rigiéndose por las leyes del país de constitución en cuanto a su existencia y capacidad (art. 118, L.S.C.), no es realista combatirlas, pues haciéndolo lo único que lograremos es alentar que los extranjeros y aun los nacionales constituyan sociedades más allá de nuestras fronteras. De todos modos, la aceptación de dichas sociedades –que rompen con la tradición contractualista- por sumisión a la fuerza normativa de lo fáctico (en la especie, el factum está dado por la realidad arrolladora de su generalización) no significa que estén exentas de objeciones. La justificación y regulación de las sociedades unipersonales requieren un análisis profundo, y no una confrontación de dogmas con dogmas.
Nuestro derecho ya ha acepta­do la sociedad unipersonal, como los patrimonios separados constituidos por una sola persona: las leyes de impuesto a las ganancias (nº 20.628) y de inversiones extranjeras (nº 21.382) reconocen las filia­les; el cramdown previsto en el art. 48 de la ley 24.522 presupone la transferen­cia de la totalidad del paquete accionario al cramdista; la propia ley de sociedades (art. 94) admite la subsis­tencia de la sociedad con un solo socio.
Fundamentos de la limitación de la responsabilidad
En verdad, plantearnos la discusión acerca de la sociedad unipersonal nos obliga a ascender un peldaño más, e inquirir –prescindiendo de nuestro ordenamiento positivo, y del de la generalidad de los países- acerca de la justificación de la limitación de la responsabilidad, sea una empresa unipersonal o una sociedad pluripersonal. Si no está justificada, poco debería importar el número de socios, o que carezca de socios; a la inversa, si encuentra su justificación en razones de conveniencia social, no se ven motivos para que una persona no pueda hacer lo que sí pueden hacer dos o más.
Se ha dicho que la sociedad anónima no debe ser un instrumen­to para limitar la responsabilidad, sino para favorecer la inversión de grandes capi­tales[11] , posibilitando que por un lado los accionistas- inversores, que no asumen el control de la sociedad ni tienen participación en la administración, inviertan sus capitales en forma diversificada, confiando la gestión a administradores profesionales, y enajenando sus tenencias cuando lo consideren conveniente. El sustento histórico de la limitación de la responsabilidad fue el nexo entre poder y responsabilidad, y correlativamente, la ausencia de ésta cuando no se detenta aquél[12]. Sin embargo, con el correr del tiempo la exención de la responsabilidad se aceptó, aquí y en el resto del mundo, aun en sociedades con fuertes elementos personalistas, como las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas cerradas, en las que los socios pueden tener y habitualmente tienen activa participación en la gestión de los negocios sociales; en muchos casos, todos los socios revisten simultáneamente la calidad de administradores (directores o socios gerentes), sin que tal particularidad obste a la eximición –habitualmente llamada limitación- de la responsabilidad. En suma, ésta se ha disociado de su origen remoto y ha cobrado vuelo propio, reconociéndosela ampliamente aun en los supuestos de un control absoluto, y de sociedades unipersonales, legitimadas en Europa desde la década del 80[13]. Salvo opiniones aisladas[14] rara vez se pone en tela juicio su fundamento desde el punto de vista del análisis económico.
La limitación de responsabilidad presenta ventajas evidentes en las sociedades "abiertas", que movilizan grandes sumas de capitales. La posibilidad de éstas de recurrir al aho­rro público, y de terceros inversores de conver­tirse en socios y participar en las ganancias sin tener una injerencia direc­ta en su manejo, justifica que no asuman responsabilidad por los pasivos de la firma; pero no parece tan obvio que deba extender­se este beneficio a empre­sarios individuales, o a sociedades cerradas. Contrariamente a lo que suele creerse, la ciencia económica no presta apoyo a la limitación sin cortapisas de la responsabilidad. Los juristas que domi­nan el análisis económico señalan que no es una solución sin costos; los costos que aquélla trae aparejados, forzosamente recaerán sobre el resto de la comunidad: en las relaciones contractuales, el mayor riesgo crediticio se trasladará a la tasa de interés o a los precios; en la esfera extracontractual, o cuando pese a ser el vín­culo de naturaleza contractual la posición fáctica del contratante le impi­de "cub­rirse" de los riesgos -verbi gratia, los acree­dores laborales- las deudas contraídas y los per­juicios causados quedarán sin pagar o sin resarcir. Con mucha frecuencia, emprendimientos sustancialmente individuales pero bajo la forma de la S.A. o S.R.L., realizan una explotación empresaria única, bajo la cobertura de dos o más sociedades, con el exclusivo propósito, no ya de limitar la responsabilidad, sino de defraudar a los acreedores. Si bien el derecho civil y el societario disponen de medios para tutelar a éstos (artículos 502, 953, 954, 955, 1071 del Código Civil; arts. 2 y 54 de la ley 19.550), su eficacia ha sido, en la práctica, muy restringida.
La exención de la respon­sabilidad implica un tratamie­nto dife­rencial­ entre di­versos sec­tores de la comunidad; es, en el fondo, un privilegio (en cuanto régimen derogato­rio del derecho común)[15] que se traduce, económica­mente, en una suer­te de "sub­sidio" de los débiles y caren­tes de recur­sos­ económi­cos y del "know how" en el armado de estructuras jurídicas apropiadas para sus propósitos, a favor de los fuer­tes, de los cono­cedores y los avisa­dos. Los consumidores que compran su casa a través de un crédito hipotecario, o su automóvil y elec­trodomés­ticos en cuo­tas, nunca podrán limitar su respon­sabilidad, y verán compro­metida la totalidad de su pa­trimonio en caso de incum­plimiento; sí pueden hacerlo en cambio los dueños de esos mismos bancos, empresas automotrices y fabrican­tes de electrodomésticos, en caso de falencia e incum­plimiento de sus obligaciones contractuales, laborales, fiscales y falta de resarcimiento de los perjuicios que causen. Esas asimetrías, lamentablemente generan la sensación de que existe una justicia para algunos -a quienes, por insol­ventes que sean sus sociedades, nunca les faltarán abo­gados y contadores que los asesoren- y otra para el común de los mor­tales.
En definitiva, la limita­ción de res­ponsabili­dad genera costos eco­nómicos externos que deben sopesarse con el hipotético ingreso marginal social que ella ocasionaría[16]. En el plano teórico, puede sostenerse como hipótesis que la limitación de la responsabilidad da un cauce favorable a la iniciativa de pequeños y medianos empresarios, y que al fomentarse el surgimiento rápido de pequeñas y medianas empresas, se dinamiza la economía, promoviendo la inventiva, la innovación y la movilidad social. Sin embargo, no está demostrado que sea así. No hay en nuestro país ningún estudio empírico que avale esa hipótesis[17]. Es probable que la limitación de responsabilidad, sumada a una legislación falencial permisiva para los deudores, reduzca los incentivos para ser eficiente, desalentando a los empresarios cumplidores de sus obligaciones, ante la competencia de aquéllos cuya principal habilidad no es ofrecer productos o servicios de excelencia, sino eludir el cumplimiento de sus obligaciones a través del empleo fraudulento u oportunista de las normas y estructuras societarias y concursales.
Aunque la discusión teórica acerca de las ventajas, desventajas y efectos de la limitación de responsabilidad no está concluida, y en nuestro país, ni siquiera iniciada, tal estudio no puede efectuarse, empero, en el grado de abstracción de quienes se situaran, a la manera kantiana, en una imaginaria posición de legisladores en una legislación universal. Nuestra postura debe forzosamente integrarse con un entorno mundial ya dado, que no coincide con todas las alternativas y soluciones teóricas, sino en la que se impone en forma abrumadora, la limitación de responsabilidad.
Nuestro país, al igual que la generalidad de los sistemas jurídicos, tiene incorporadas a su ordenamiento jurídico las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada desde hace mucho tiempo, razón por la cual debemos preguntarnos si la limitación de responsabilidad necesita de la existencia de dos socios, o de un socio real y un prestanombre. Si un matrimonio puede constituir una sociedad de responsabilidad limitada o anónima (artículo 27 de la L.S.), ¿por qué no puede hacer lo propio un soltero? Si un empresario puede formar una sociedad anónima reconociéndole, en forma real o simulada, el 1 % o menos del capital a su abogado, contador, secretaria o pareja ¿por qué no evitar rodeos y autorizar la constitución de una sociedad por una sola persona?[18].
Nuestro derecho actual frente a las sociedades formalmente plurales, y sustancialmente unipersonales
Frente al hecho incontrastable de que gran parte de las sociedades que se constituyen en el país son en sustancia unipersonales, aunque en el instrumento constitutivo o en las actas de asambleas figure más de un accionistas, se han ensayado diversas respuestas: la de quienes la repudian, sosteniendo que en rigor no existe una sociedad, y que la simulación en su constitución genera el vicio de nulidad (art. 954 del Código Civil); las de quienes, aun admitiendo que puede existir un acuerdo simulatorio, afirman que esa circunstancia no invalida a la sociedad, pues la simulación puede ser lícita, o sostienen que se trata de un negocio jurídico indirecto válido; las de quienes consideran que es un requisito esencial no tipificante, y por ello subsanable.
La pluralidad es un requisito estructural
La pluralidad originaria de constituyentes es un requisito no solamente esencial, sino estructural, en nuestro derecho, para el nacimiento de la sociedad como tal. En nuestra ley, la sociedad es la resultante de un contrato (art. 1°, L.S.); si no se configura éste, tampoco existe aquélla. No se trata meramente de un problema de licitud o ilicitud, sino de existencia o inexistencia legal de una sociedad. No es que sea una sociedad anulable –como ocurriría de encuadrarse esa hipótesis en la normativa del art. 17 de la L.S.C. - sino que no hay sociedad alguna. El mentado art. 17 de la ley 19.550 presupone que existe una sociedad, aunque sea viciada (“la sociedad que careciere de un requisito esencial no tipificante”), pero no tiene campo alguno de aplicación cuando ello no ocurre.
Pluralidad aparente de socios y simulación lícita
La pluralidad aparente de los socios, ¿puede constituir un caso de simulación lícita? Como todo acto jurídico simulado, en teoría sí. Si no se perjudican los derechos de terceros, la simulación será lícita, y consideramos –aunque no es una proposición incontrovertible- que el solo hecho de simular la existencia de una sociedad real no compromete el orden público, la moral ni las buenas costumbres; tampoco el contrato adolece per se de causa ilícita, y consecuentemente, no vulnera los principios consagrados por los arts. 502 y 953 del Código Civil. Cuando formalmente existen al menos dos socios, significa que han suscripto el instrumento constitutivo o uno de ellos suscribió acciones o cuotas sociales, aunque sea en una mínima proporción, y que existe un acuerdo de voluntades (art. 1137 del Código Civil), dirigido a la celebración de un acto aparente: la constitución de una sociedad.
Si el acto oculto no es un contrato de sociedad, pues uno de los socios formales no tiene la intención real de serlo, ni la vocación de participar en las ganancias, ni de soportar las pérdidas, eso no impedirá que frente a terceros, sea considerado tal. La situación del socio prestanombre está reglada en la L.S., que dispone “con relación a terceros, será considerado con las obli­gaciones y responsabilidades de un socio” (art. 34, primer párrafo). La norma deriva de principios de derecho cono­cidos y repite, con términos análogos, lo normado por el art. 1668 del Código Civil:
1) En las relaciones con los verdaderos socios, no se le asignará tal carácter, aunque tuviese partici­pación en las ganancias.
2) Respecto de terceros, será un socio, con todos los deberes jurídicos emanados de ese status. Si como consecuencia de ello se viere obligado a pagar, dispondrá de la actio in rem verso, para ser resar­cido de lo que abonare a aquéllos.
¿Cuál es la situación del único socio real? ¿No le sería aplicable la normativa del artículo 94, inciso 8 de la L.S.C?
Un análisis meramente literal nos conduciría a afirmar que se trata de hipótesis diferentes, pues el precepto de marras regla las situaciones de unicidad sobreviniente, con un único socio aparente, y en cambio aquí estamos analizando la unipersonalidad ab origine, por simulación de la existencia de uno o varios socios. Pero esa respuesta pecaría de insuficiente: no puede estar en mejor situación quien simuló –aunque sea lícitamente- tener uno o varios socios, siendo el único dueño del negocio, que aquél que se convirtió en único socio por razones ajenas a su voluntad. Entendemos que en los casos que se pruebe la simulación, el único accionista deberá responder en forma solidaria con la sociedad; una solución contraria implicaría aceptar la inconsecuencia de que el ordenamiento jurídico trate con mayor benignidad al simulador –socio único real- que al socio único formal. Una cosa es que la simulación no sea per se ilícita, y otra que deba gozar de prerrogativas especiales, que la ley no otorga a las sociedades unipersonales.
Formulada la salvedad anterior, aunque no se configurase la sociedad como contrato –que sí lo hay, pero encubre otra realidad- desde la inscripción existirá, frente a terceros, una sociedad-persona jurídica. Aun en la hipótesis de entenderse que la consecuencia de la simulación es la nulidad y consecuente disolución, el efecto de ésta no es la extinción del sujeto de derecho: la sociedad conserva su personalidad y se rige por las normas correspondientes a su tipo (art. 101 de la ley 19.550)[19].
Sociedad unipersonal y negocio jurídico indirecto
Se ha tratado de encuadrar la sociedad unipersonal dentro de la figura del negocio jurídico indirecto[20], que se distinguiría del simulado porque en el primero el negocio es querido por las partes aunque ellas lo realizan para alcanzar un resultado ulterior que es ajeno a su finalidad típica[21].
Cualesquiera que sean los méritos de esa categoría en el derecho comparado, afirmar el género –negocio jurídico indirecto- no implica negar la especie, pues éste puede o no ser simulado, y en el caso en que se encubre el carácter unipersonal de una sociedad con la cobertura aparente de una pluralidad de socios o contratantes, no hay duda alguna de que ingresamos en el campo de la simulación. Llamar a esa simulación “negocio jurídico indirecto”, si bien tiende a otorgar respetabilidad a las sociedades unipersonales constituidas en un régimen que no las admite –la palabra simulación evoca la idea de fraude para el común de las personas, aunque puede haber simulación lícita y no fraudulenta- no es acorde con nuestro derecho, que admite como categoría la simulación lícita.
Sociedad unipersonal y simulación ilícita
Quienes piensan que toda sociedad unipersonal es per se contraria al orden público, y que la simulación de plurilateralidad es un acto contrario al orden público, concluyen que siempre que hallemos una sociedad sustancialmente unipersonal so capa de pluralidad, nos encontraremos con una simulación ilícita, por violar una ley de orden público. Algunos de los más enfáticos defensores de la posición tradicional así lo entienden, y así lo hemos considerado durante muchos años.
Repensando la cuestión, entendemos que la excesiva severidad no conduce a resultados valiosos, ni es congruente con otras parcelas del ordenamiento jurídico, ni responde a criterios hermenéuticos justos. Una cosa es sostener que la sociedad unipersonal puede ser instrumento para el fraude, y otra inferir el fraude de la sola unipersonalidad. Toda norma procura tutelar un bien jurídico que subyace a ella, pero el justificativo del bien jurídico no puede ser la misma norma. La sola infracción o rodeo de la ley no autoriza a presumir su ilicitud; de lo contrario, quedaría sin campo posible de aplicación la simulación lícita, no solamente en la materia societaria que nos ocupa, sino en todos los casos en que se advierta un acto simulado. Si la ilicitud derivara de la propia simulación, no existirían simulaciones lícitas. Desde que la ley adopta con razón un esquema contrario, debemos concluir que la ilicitud es una cualificante negativo de la simulación, que debe surgir de circunstancias diferentes a la propia simulación.
Si para las leyes tributarias, de inversiones extranjeras y concursal, y hasta para la propia ley de sociedades comerciales en determinados supuestos[22] la sociedad unipersonal no es ilícita, el hecho de que se encubra la unicidad sustancial no torna ilícita a la simulación.
Problemas que plantea la sociedad unipersonal
La expresión misma “sociedad unipersonal” suscita conflictos con nuestras tradiciones jurídicas y con el lenguaje común. La palabra "sociedad", por sí misma, es en principio indicativa de un acuerdo, en el que varias volu­ntades con­flu­yen para su nacimiento y desarrollo, y que, creada, tiene un objeto y un inter­és diferente al de los socios que la integran. Pero el problema terminológico es superable, pues para emplear la elegante frase de LÓPEZ DE ZAVALÍA, el legislador "como el poeta, puede crear nuevos términos o dotar a los existentes de un sentido distin­to"[23], aunque la sociedad sea una estructura jurídica uniper­sonal des­tinada a limitar la responsabilidad.
Los problemas que plantea la sociedad unipersonal son de índole distinta: la incidencia del concepto y de su puesta en práctica, en la estructura de las sociedades, concebidas como marco organizativo de una pluralidad de personas e iniciativas:
¿Qué queda de la teoría del órgano, cuando la asamblea y el directorio responden a una única voluntad? ¿Es realista llamarlos “órganos”?
¿Subsisten sus deberes de lealtad frente a la sociedad, como ente independiente y con un interés distinto del interés del socio único? Si ello es así, ¿estarán legitimados, como ahora lo están, para impugnar las decisiones asamblearias? Si no lo hacen, ¿pueden responder frente a la sociedad o frente a terceros por la omisión?
¿Conserva aún sentido la noción de “interés social”, como algo divorciado del interés del único socio? Si lo tuviera, ¿podrían alegar los acreedores o terceros que se ha violado el interés social, en su perjuicio?
¿Qué tratamiento habrá de darse a los negocios jurídicos celebrados entre el socio único –persona física o jurídica- y la sociedad? En caso de quiebra, ¿qué ocurrirá con las transferencias patrimoniales de la sociedad al socio único, o viceversa?
El socio único, ¿es un director de hecho de la sociedad? ¿cuáles serían las consecuencias que derivarían de esa concepción?
¿Puede una sociedad unipersonal constituir sin límites otras sociedades unipersonales?
¿Qué regulación será adecuada para los frecuentes casos de confusión en la esfera patrimonial y de la actividad empresaria del único socio y de la sociedad?
La teoría del órgano y la sociedad unipersonal
Tradicionalmente la sociedad fue concebida como un ente colectivo, y la personalidad jurídica como “la personificación de un orden que regula la conducta de varios individuos”; de “la regulación de la conducta de varios individuos”. Según Gervasio Colombres, “es preciso agregarlo (el requisito de la pluralidad) porque ello resulta inexcusable...es éste el substrato de la “personalidad jurídica”...por ello la sociedad de un solo socio es un negocio jurídico sin causa, o sea un negocio jurídico nulo e imposible”[24]. Kelsen –a quien siguió Colombres en su desarrollo- también concibió a la persona jurídica como una persona colectiva[25], y al órgano, como el individuo o conjunto de individuos facultados para obrar de cierta manera, y cuyos actos se imputan al ordenamiento jurídico especial constituido por la persona colectiva[26].
La teoría del órgano reconoce una relación histórica con la plurisubjetividad, mas no es una necesidad lógica derivada del concepto. Las sociedades unipersonales existen –aun en nuestro derecho[27]- y no pierden su composición orgánica, que deriva del tipo y no de la pluralidad. Sin embargo, la utilidad práctica y el rigor lógico de la teoría del órgano son mucho más fuertes, cuando el substrato de la sociedad es la actuación de diversos sujetos con distintos intereses: en tal caso, los órganos de gobierno y administración amalgaman la pluralidad de intereses en actos colegiados en los que prima al principio mayoritario.
En el extremo de una sociedad unipersonal, con directorio también unipersonal, en ambos casos formado por el único accionista, destila artificialidad sostener ortodoxamente que la sociedad expresó su voluntad a través de los “órganos“ asamblea y directorio. La realidad substante es que el único accionista manifestó su voluntad, y que esa manifestación se imputa a la sociedad[28].
Los deberes de lealtad y diligencia
Si el directorio es un “órgano” de la sociedad unipersonal, los directores deben actuar con lealtad y diligencia hacia el ente (arts. 59 y 274, L.S.) ¿Ese deber subsiste si el único director es a la vez único accionista? ¿Puede concebirse que el dueño de la sociedad, deba responder a un interés distinto que el propio? Entendemos que sí, pero con las matizaciones que expondremos infra.
La cuestión presenta una faceta práctica, si el paquete accionario es enajenado total o parcialmente a terceros. Marginando por ahora que una transferencia de acciones muy probablemente contendrá cláusulas de aprobación de la gestión de los directores y síndicos (si los hubiera), y renuncia a acciones legales, supongamos que no las contenga, o que no sean válidas. ¿Podrían la sociedad o los nuevos accionistas responsabilizar al anterior único accionista y director, por sus actos u omisiones hipotéticamente dañosas para el ente, aunque acordes con su interés personal?
El interrogante no pone frente a una disyuntiva: o se considera que aun en las sociedades unipersonales el interés de la sociedad trasciende al interés del único socio, o que entiende que en tal caso no pueden escindirse ambos intereses, y que es legítimo que el único accionista maneje a su criterio la sociedad, con la única condición de no perjudicar a los acreedores.
Los directores pueden contraer en nuestro derecho responsabilidad frente a la sociedad, los socios y terceros:
* Frente a la sociedad –con su nueva composición accionaria- y a los nuevos socios, teóricamente puede ser responsabilizado (si no se renunció la acción de responsabilidad, o cuando la renuncia versó sobre actos contrarios a la ley o al estatuto) pero en tal caso, entendemos que el socio único y único director podría invocar la desestimación de la personalidad en su propio beneficio, sosteniendo que el daño sufrido por la sociedad no es más que el daño que sufrió en su propio patrimonio, y quienes compraron el paquete accionario, salvo fraude y generación de pasivos ocultos, presumiblemente adquirieron las acciones por un precio disminuido, que refleja el menor valor del patrimonio social, menoscabado durante la gestión anterior del único director y accionista. En muchos casos, el precio es simplemente la asunción del pasivo social y la cancelación de garantías otorgadas por los directores.
* Distinta es la situación en caso de quiebra. En esa hipótesis, los acreedores –sea representados o subrogados por el síndico concursal, o a título individual- tienen un legítimo interés en el resarcimiento de los perjuicios causados (art. 279, ley 19.550).
¿Qué es la personalidad jurídica? Personali­dad jurídica y sujeto de derecho
El art. 384 de la ley 19.550 la declara incor­porada al Código de Comercio. A su vez, el Título Pre­liminar, Punto I. de dicho or­dena­mien­to de fondo esta­blece: "En los casos que no estén especial­mente regidos por este Código, se apli­ca­rán las disposiciones del Código Civil". Siendo de aplicación supletoria la nor­mativa de este último, resulta útil una digresión hacia un concepto -la personalidad jurídica- que roza la teo­ría general del derecho.
El art. 30 define como personas a "todos los entes suscep­tibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones". Pese a las crí­ticas formuladas por la doctrina civilista la inclusión de esta definición en un cuerpo de leyes, creemos que no se puede soslayar un concepto abar­cativo, pues el mismo permite elevarnos sobre la empirie de las situa­ciones particulares. Toda vez que a una persona física, a un grupo de personas físicas se imputen determinados dere­chos y deberes, nos encontraremos con un sujeto de dere­cho. Y si expresa­mente se le niega esa calidad (ejemplo de ello es lo dis­puesto por los arts. 367, segundo pá­rrafo y 377, tercer pár­rafo de la L.S.), así será úni­camente desde la perspec­tiva del or­denamiento par­ticu­lar, sin que empezca a su conceptuali­zación como tal desde otros puntos de vista (verbi gratia, tributario).
Siguiendo a FREITAS ([29]), Vélez Sars­field divi­dió a las per­sonas en "personas de existencia ideal o de existencia visible" (art. 31 del Código Civil), añadien­do que "todos los entes susceptibles de adquirir dere­chos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas" (art. 32). Esta clasific­ación -sin parangón en el derecho com­para­do- sugiere un primer in­terrogante: ¿son concep­tos equi­parables "per­sona jurí­di­ca" y "persona de exis­tencia ideal? Para el autor del Esboço, las personas jurídicas son una especie dentro del género de per­sonas de existencia ideal; en nuestro derecho, la re­dacción del art. 32 dio lugar a posiciones en­contradas:
1) Según una corriente hermenéutica, se tra­taría de dos espe­cies dentro de un género no enunciado.[30]
2) Otros autores pensaban que personas de exis­tencia ideal y personas jurídicas son vocablos con un solo significado.[31]
Antes de la reforma de la ley 17.711, con la segunda inter­preta­ción las sociedades civiles y comer­ciales -salvo las anónimas- carecían de personalidad jurídica, pues no es­taban incluidas en la enunciación del art. 33. Ello era coherente con el sistema de la autorización esta­tal constitutiva de la personalidad jurídica (art. 45 del Código Civil), y en esa inteligen­cia, la doctrina comercialis­ta entendió -no había más reme­dio- que, siguiendo a la fue­nte del Cód­igo Civil, había per­sonas de exis­tencia ideal que no eran personas jurí­dicas[32].
Sancionada la ley 17.711, el nuevo art. 33 no deja dudas res­pecto de la personería jurídica de las socieda­des civiles y comercia­les, pero subsiste la bi­partición, pues declara "sujetos de derecho" a las aso­cia­ciones sin personería jurídica (art. 41, C. Civ.). [33]
Respecto de la naturaleza de las personas de existencia ideal, se han esbozado distintas teorías. Creo oportuna una breve referencia, no por huero ejer­cicio de teorización doctrinaria, sino para trazar las líneas directrices que enmarcan las soluciones específi­cas brindadas por el derecho societario:
1) Teoría de la ficción legal. El principal representante de esta posición es SAVIGNY, a quien ha seguido Vélez Sarsfield en gran parte de sus disposicio­nes[34]. De acuerdo con este punto de vista, la per­sona jurídica es una creación artificial de la ley. De ese postulado se deri­vó -aunque no fuera una consecuencia necesaria de esa concep­ción- que la creación de las personas jurí­dicas sólo puede emanar de la ley[35], siendo necesaria la autori­zación esta­tal para que exista la per­sona. La concesión de personería sería constitu­tiva del ente, y su otorgamiento discre­cional.
Otras consecuencias de la postura asumida por el codificador fueron que:
1- Al ser una ficción legal, la persona jurídica es un incapaz de obrar, debiendo suplirse su incapacidad de hecho con una represen­tación legal o estatutaria (art. 35 y su nota) [36].
2- Su capacidad de derecho está limitada a lo que surja de su objeto social y sus estatutos (nota al art. 43). [37]
3- Los actos realizados ultra vires por sus representantes no le son oponibles (art. 36). Los alcan­ces de sus facultades se rigen por las reglas del man­dato (arts. 37 y 1700).
4- Su disolución no depende únicamente de la voluntad de sus miembros, sino de la aprobación guberna­mental (art. 48, inc. 1º y su nota).
5- Las personas jurídicas no eran respon­sables por los delitos o cuasidelitos (art. 43, antes de la ley 17.711)[38].
Pese a las críticas que en su momento despertó la doctrina de la ficción, despojada de sus aristas más cuestionables -que no son una consecuencia lógica nece­saria de aceptarla- creemos que su principal fuerza está en que permite situar a la personalidad jurídica de las sociedades comerciales en su lugar: es un privilegio otorgado por el le­gislador, fundado en razones de conve­niencia práctica, y para fomen­tar el desarrollo de la actividad económica. Puede ser limitada en sus al­cances[39] y regulada, pues se trata de un simple recurso técnico; un centro de imputación de relaciones jurídicas cuyo sustrato real son siempre seres humanos.
2) Teorías de la realidad
Dentro de ese vasto género, nos movemos dentro de variadas especies:
2-1) Las doctrinas organicistas, que fundan la voluntad de las personas jurídicas en su estructura orgánica, concebida como un ente real y concreto, simi­lar a los seres de la naturaleza. En su inicio limitada a explicar la personalidad del estado, considerado como un organismo vivo, con voluntad propia expresada a tra­vés de sus órganos, se la trasladó más tarde al derecho privado[40].
2-2) Las teorías institucionalistas francesas, cuyos prin­cipales exponentes son Hauriau y Renard.
Según esta corriente[41], siempre que una misma idea sea compartida por un grupo de personas, habrá institu­ción. En unos casos, la idea que se comparta se referirá a la organización de una determinada actividad humana, por medio de normas de derecho que la reglamen­ten. Es la "institución-cosa", u "objetiva" (el matrimo­nio, la propiedad, la sucesión, etcétera).
Cuando la idea compartida requiere la actividad de los individuos que la sostienen en una empresa común, se subjetiviza, se convierte en sujeto: es la "institu­ción persona". La participación de los individuos en la obra a realizar se concreta a través del ente, debida­mente organizado para la consecución de los fines pro­puestos. Toda institución debe necesariamente estar dotada de órganos que la gobiernen: la "idea" a realizar debe ir acompañada de un "poder" que con su autoridad ordene la actividad de los individuos que actúan al servicio de esa idea.
Pese al apoyo de destacados autores nacionales a estas doctrinas[42], las consideramos difusas, impreci­sas, poco explicati­vas, y respecto de las sociedades comerciales, carentes de utilidad. Nada ganamos con llamar "institución" a la persona jurídica si, englobán­dola en una ma­crocategoría que comprende al ma­trimon­io, la pro­pie­dad, la sucesión, las fundaciones, etcétera, pre­tendemos explicar aquélla a la luz de ese concepto omni­abarcador.
Además de esos defectos desde el punto de vista jurídico, la concepción ideológica ínsita en el institucionalismo es contraria a nuestro régimen constitucional. El énfasis puesto en la autoridad y en los fines que supuestamente trascienden a la persona jurídica, no es acorde con el espíritu liberal de nuestra Carta Magna[43].
Ni siquiera el fecundo concepto de “interés social” como un interés distinto y superior al interés particular de algunos de los individuos que constituyen la sociedad, para la adopción de determinadas decisiones, puede acreditarse en la escuálida cuenta acreedora del institucionalismo; sí puede debitarse en cambio su posible desvío. La noción de interés social encuentra pleno apoyo en los fundamentos contractuales de la sociedad. Si ésta tiene su origen en el consentimiento y como causa fin la asunción común de riesgos y la vocación compartida a los beneficios (art. 1°, ley 19.550), las decisiones asamblearias contrarias al interés social, o adoptadas en beneficio de algunos de los socios o en perjuicio de otros so capa de actuación de la sociedad (art. 54, segundo párrafo, L.S.C.) resultan actos contrarios a las bases mismas del negocio: nadie verosímilmente (art. 1197 del Código Civil) prestó su consentimiento a constituir o ingresar en la sociedad, para que sus aportes y las ganancias obtenidas de éstos vayan a parar a los bolsillos de sus otros socios, sin beneficio para la sociedad; nadie puede de buena fe (art. 1197 citado) entender como válida tal aberración[44]. Para aceptar la prevalencia del interés social no es necesario adscribir a ninguna doctrina institucionalista. Si bien es un concepto propio del derecho de las sociedades, en realidad constituye una consecuencia del principio contractualista: la sociedad se constituye para asumir riesgos comunes derivados de la actividad empresaria, compartiendo los beneficios si es exitosa, y soportando las pérdidas en caso que la fortuna sea adversa. El hecho de que cada uno de ellos, al celebrar el contrato de sociedad o al adquirir las acciones, piense en su propio beneficio, no desvirtúa la idea base de que el mismo debe surgir de la actuación de la sociedad, no de las ventajas obtenidas a costa de sus socios. En todos los contratos, inclusive en los contratos de cambio, cada uno de los contratantes persigue su propio interés, pero una vez perfeccionado el consentimiento, está obligado por la convención, a cuyas cláusulas debe acatamiento “como a la ley misma” (art. 1137 del Código Civil).
El interés social no es un interés que absorba al de los individuos que integran la sociedad, sino que implica un común denominador dentro de los plurales intereses de aquéllos: son libres de perseguir los fines que consideren adecuados, pero su actuación, en lo que concierne a la sociedad, debe procurar que su interés se satisfaga por intermedio de ésta y no a costa de ésta o de los restantes socios. No es un concepto supraindividual; no es que los individuos no sean libres de procurar su propio interés, sino que la pertenencia a una sociedad obliga a que la actuación de los individuos que integran sus órganos actúen como tales -esto es, como órganos de la sociedad- y no la utilicen para satisfacer sus propios fines, en desmedro de la sociedad y de los otros socios, pues ello implica una violación del espíritu del contrato de sociedad.
2-3) El institucionalismo moderno
Si el institucionalismo de Hauriau y Renard tiene un aire anticuado, existe una vertiente moderna del institucionalismo, que sin preocuparse por la cuestión de la personalidad moral de los entes colectivos, otorga a la sociedad un carácter instrumental respecto de la empresa. Íntimamente vinculada con ella, está la aceptación entusiasta de los grupos empresarios y de la prevalencia del “interés del grupo” sobre el de las sociedades que los integran.
Ya hemos criticado esta concepción, y creemos que nunca será insuficiente nuestro énfasis en rechazarla.
2-3) Teorías de la realidad jurídica
Ante las críticas al organicismo y a la teoría de la ficción, se quiso buscar una suerte de síntesis superadora: aceptar que la personalidad jurídica es una "realidad", pero no natural, sino "jurídica". Es un producto del ordenamiento jurídico y deriva del derecho del Estado, pero no constituye una ficción, ni una cons­trucción que se mueve en un "cosmos noetos" platónico, desgajada de la realidad, sino la configuración legal que ciertos procesos de asociación o de organización reciben del derecho objetivo. ([45])
La aceptación o el rechazo del concepto de "rea­lidad jurídi­ca" dependerá de la postura que se asuma frente al derecho. El derecho para Kelsen -cuya tesis anali­zaremos infra- debe depurarse de componentes orga­nicis­tas, naturalistas o sociologistas. El Estado no sería algo diferente del propio ordenamiento jurídico, y éste no es otra cosa que un conjunto de normas.
En cambio, si pensamos que el derecho es algo más que norma; que contiene -siguiendo al trialismo jurídico- como componentes necesarios a los hechos y a los valores, no hay incom­patib­ili­dad entre las dos pala­bras.
Tampoco creemos que sean forzosamente incompati­bles la ficción y la realidad jurídica. Muchas de las polémicas son puramente verbales, y depende de cómo se definan las palabras. Superado el desacuerdo terminoló­gico, no tenemos inconvenientes en afirmar a la vez que la personalidad jurídica de los entes ideales es una ficción, en el sentido de que se imputan a un centro único las accion­es, debe­res y derechos de una pluralidad de individuos; y que es una realidad jurídica, pues la regulación de la personalidad no nace de un capricho del legislador, sino de la aprehensión de una realidad aso­ciativa que necesita ser regulada y a la que debe darse cauce normativo. ([46])
3) La teoría de Kelsen
La teoría de Kelsen supone un replanteo sustan­cial de las bases epistemológicas sobre las que reposa el concepto de personalidad jurí­dica. Siguiendo a GER­VASIO COLOM­BRES ([47]) y a través de él a KEL­SEN ([48]), no cabe iden­tificar la "per­sona" con el "homb­re", ser huma­no. Este es un ser que tiene volun­tad, in­telecto y sentimien­tos; y en cuanto sus voliciones, pensamientos y sensaciones no proyec­ten efectos hacia el derecho, resu­ltan ajenos a éste. El "hombre" es un con­cepto biológi­co-psicológi­co -y, para quie­nes profesa­mos una religi­ón, una unidad física y espi­ritual con un destino tras­cen­dente- pero no jurídico, pues el derecho no aprehende al hombre en su totalidad, con todas sus fun­ciones anonimias y corpora­les; sólo contempla actos huma­nos deter­minados, cuando son objeto de derechos y obligaciones. "Per­sona", en cambio, es siem­pre un concepto jurídico, que no se identifica con la categoría -per­tene­ciente al mundo físico- de hombre. La per­sona­lidad -aun la perso­nalidad "física"- no constituye una en­tidad separada de sus deberes y derechos, sino sólo la unidad personifica­da de un conjun­to de normas. "Que el hombre sea o tenga personalidad jurí­dica no sig­nifica en último tér­mino otra cosa sino que ciertas acciones u omi­sio­nes suyas constituyen, en una u otra forma, el contenido de normas jurídicas".([49]) Siguiendo esa línea de razona­mien­to, la "persona jurí­dica" no será más que "la per­sonificación de un orden que regula la conducta de va­rios indivi­duos", o "un punto común de imputación de todos aquellos actos humanos determinados por el mismo orden".
Partiendo de esas premisas, y criticando las que adopta la doc­trina tradicional, Kelsen formula el si­guiente desarrollo: si la única "persona" era en prin­cipio la llamada persona física, las caracterís­ticas del individuo, ser dotado de voluntad, debían trasladarse a la "persona jurídica". Se llegó así a la aberración de suponer que siendo "la persona física" un hombre, la jurídica tendría que ser forzosamente un "superhombre" dotado también de voluntad propia, diferente de la de sus miembros..."El orden regulador de la conducta de los individuos es personificado, y la per­sonificación es concebida como una nueva en­tidad, distinta de los in­dividuos, peso a pesar de ello "formada de alguno manera mis­teriosa por éstos. Los deberes y derechos de los in­dividuos señalados por el orden son atribuídos al ser sobrehu­mano, al superhombre formado por hombres. De esta manera se hace la hipóstasis del propio orden, es decir, el orden se convierte en una sustancia y ésta es vista como algo separado, como un ser distinto del hombre y de los individuos cuya conducta es regulada por el propio orden". ([50])
Si quisiera hablarse de "pertenencia o de "in­tegración" de una asociación o comunidad, sólo podría decirse que éstas están consti­tuídas por "aquellos actos de los individuos que el orden determina" ([51]). En con­secuencia, no puede válidamente hablarse de "derechos y deberes" de la sociedad", pues sólo a los seres humanos pueden corres­ponder derechos y deberes, ya que la con­ducta de éstos es la única que puede ser regulada por normas. "La diferencia estriba en que los debe­res y derechos presentados como de la sociedad, son deberes y derechos que los miembros de ésta poseen en una forma específica, distinta de aquéllas en que poseen otros deberes y derechos sin el carácter de miembros de una persona colectiva" ([52]); o en otras palabras, "el dere­cho de una persona jurídica es un derecho colectivo de los individuos cuya conducta está regulada por el orden jurídico parcial constitutivo de la comunidad que se presenta como persona jurídica". ([53])
Otras conclusiones que extrae Kelsen de su desa­rrollo son que, siendo el individuo la única posibilidad como referencia de derechos y obligaciones, en razón de que ellos sólo pueden pertenecer al ser huma­no, implica­ría un error hablar de "volun­tad" de la persona jurídi­ca. Sería también un error sostener que aun­que la per­sona jurídica carezca de voluntad, posee en cambio gra­cias a la de sus órganos, derechos y deberes. O sea que "el órgano de la cor­poración es visto como una espe­cie de tutor de ésta, la que a su vez resulta una especie de infante o de lunático" ([54]); la voluntad es un atributo exclusivo del ser humano, pero también lo es la titula­ridad de derechos y obligaciones.
En suma, las socie­dades, como personas jurídi­cas, son or­denamien­tos jurídicos parciales que reglan la conducta de individuos, y a los que por razones de como­didad del len­guaje otor­gamos sustantivid­ad. En el mundo físico, sólo tenemos actuacio­nes de personas de carne y hueso cuyos actos se con­sideran cumplidos por la socie­dad.
El desarrollo realizado con lógica acerada por KELSEN resulta difícilmente refutable desde sus presu­puestos gnoseológicos. Por eso, las crít­icas a la Teoría General del maes­tro austríaco han sido "externas"; las más fre­cuen­tes, dirigidas contra la pretensión de depu­rar al dere­cho de com­ponentes iusnaturalistas, sociolo­gistas u organicis­tas; pero por nuestra parte -para no salir del marco de esta obra, concentrada en el derecho posit­ivo- no podemos dejar de señalar que:
1- Pese a que KELSEN, así como la Escuela de Marburgo a la que pertenecía, era un kantiano y suele identificárselo con un formalismo des­gajado de la reali­dad, su purismo metodológico lo conduce a una impor­tante conclu­sión, muy fecunda en sus consecuencias prácticas: sólo el ser humano es el destinatario final de las nor­mas. Al des­mitifi­car la personalidad jurídica, permite que, con realismo, se "des­estime" o "penetre" esa perso­nalidad -que no es sino un ordenamiento jurídico parcial regulador de la conducta de varios individuos- cuando esa hi­póstatis desborde sus fines específic­os, y deter­minados individ­uos persigan fines extrasocie­tarios, es decir, contrarios al orden jurídico general. ([55])
2- Aceptando esa salvedad, el concepto de "per­sona jurídica" es, no ya desde el punto de vista de una teoría general del derecho, sino de nuestro derecho positivo, una herramienta mental y jurídica indis­pen­sable, unificadora de haces de derechos y obligaciones (art. 32 del Código Civil). Si bien estrictamente, el destinatario de derechos y deberes es el ser humano, resulta indudable la importancia teórica y práctica de im­putar deter­minados derechos y obligaciones a un orde­na­miento particu­lar, al que llamamos persona jurídica, y en la materia que nos ocupa, sociedad. Cuando la LSC, en la Sección VI del Capítulo I, se refiere a "los so­cios en sus relaciones con la sociedad", y en muchas otras nor­mas regla tales relaciones (art. 37, 2º párrafo, 41, 54, 56, 57, 58, 78, 91, 101, etcétera), así como las rela­ciones entre va­rias socie­dades (arts. 30, 31, 32, 33, 82, 88, en última instancia, está reglando los derechos y obli­gaciones de individuos.
Lo que ocurre es que KELSEN -coherente con su postura- reduce todo el derecho al derecho objetivo (la norma), entendiendo que el derecho subjetivo (prerroga­tivas y correlativos deberes) no son sino una forma de unificar un haz de aquéllos. Desde esa óptica, parécele ilógico que un ordenamiento jurídico parcial -la socie­dad- se personi­fique y adquiera derechos u obligaciones, cuya titularidad per­tenece a los individuos que la com­ponen. Por esa razón, llevando su razonamiento hasta sus últimas consecuencias, termina identificando al propio Estado con otro ordenamiento jurídico parcial­.
Sin embargo, en la mayor parte de los casos -salvo cuando la realidad impone prescindir de la perso­nalidad jurídica- nada ganamos en claridad descriptiva agregando, cada vez que el derecho posi­tivo im­puta debe­res y facultades a un ente ideal, que su destinatario final es un grupo de individuos. Cuando la sociedad acciona, excluye a un socio, se fusiona, se escinde, o expresa su "vo­luntad" a través de los "ór­ganos" deli­bera­tivos o ejecutivos, todos sabemos de qué se está hablan­do. Si la LSC regula los derechos y deberes de la sociedad; si el Código Civil le reconoce personalidad (arts. 32, 33, inc. 2º, 35, 36, 39, 41, etcétera), acepte­mos, al menos por razones de comodidad del lenguaje y desde el punto de vista de nuestro ordenamiento positi­vo, la expresión "persona­lidad jurí­dica" y la diferen­ciación entre el sujeto colectivo y los individuos que lo han constituído.
4) La Ley de Sociedades Comerciales
El art. 2º de la L.S. expresa: "La sociedad es un sujeto de dere­cho con el alcance fijado en esta ley". La Expo­sición de Motivos afirma que ello deriva del derecho constitucional de aso­ciarse con fines úti­les, tras la cual conceptualiza a la sociedad como una reali­dad jurí­dica, "esto es, ni una ficción de la ley ni una realidad física, en pugna con una cien­cia de los valo­res. Reali­dad jurí­dica que la ley recon­oce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin líc­ito que se propo­ne...".
Pensamos que el carácter de sujeto de derecho que le reconoce la ley a la sociedad no es una emanación directa de la garantía de libertad de asociac­ión consa­grada por el art. 14 de la Constitución Nacion­al, pues lo que garan­tiza nuestra Carta Magna es el derecho de asociar­se, no de conferir carácter de sujeto de derecho a cualquier contrato asociativo. Prueba de ello -para no salir del marco de la ley de sociedades- es que a otras figuras inequívocamente asociativas, como los contratos de colaboración empresaria, les niega tal calidad.
Formulada esa salvedad, es importante para la exégesis de las diversas disposiciones de la ley, la segunda toma de posición: es un medio o recurso técnico para que determinados grupos de individuos realicen un fin lícito. Desbordado dicho margen por una actuación ilí­cita o que encubra fines extrasocietarios, deberemos prescindir de la perso­nalidad, pues en esos casos dicho privilegio ya no sirve a ningún fin amparable por el derecho.
Sociedad y empresa
Las sociedades son sujetos de derecho (art. 2, ley 19.550) que actúan por intermedio de órganos. Tal es el sentido del precepto del art. 1°, cuando define al contrato de sociedad, entre otros caracteres, por la actuación de dos o más personas en “forma organizada”. No significa que la sociedad sea una empresa que organiza factores de producción, pues –como se verá infra- puede haber sociedad sin empresa, y empresa sin sociedad. La organización a que alude el art. 1° de la L.S.C. es la división funcional de sus competencias en órganos (de administración, de representación, de gobierno y de fiscalización), y esa división funcional es un concepto jurídico-normativo, no fáctico-económico. La organización, así entendida, es un requisito no de subsistencia de la firma como entidad empresaria, sino de existencia a partir de la rúbrica por los socios del propio contrato constitutivo.
La palabra sociedad suele ir asociada con la de empresa, al punto que en el lenguaje vulgar -y a veces no tanto- se utilizan como sinónimos. Incluso a lo largo de esta obra, empleo a veces la palabra "empresa" refi­riéndome a la sociedad que desarrolla una actividad empresaria. El voca­blo está liga­do, en el imagi­nario colectivo, con la gran empresa, y esta última, con las megasocieda­des anónimas. Cuando algún colega se auto­publicita como "abogado de empresas" no quiere suge­rir que se dedica a asesorar a los dueños de talleres mecá­nicos, agricul­tores, almace­neros y car­nice­ros -aun­que todos éstos desarrollen una actividad que encuadra en el concepto económico de em­presa- sino que pres­ta sus ser­vicios o es contratado por importantes socied­ades o, para ha­blar en términos más realistas, por el "staff" direc­tivo de im­por­tantes soci­edades o grupos de sociedades.
En realidad, la empresa es un concepto económico que no tiene necesariamente su correlato en formas so­cietarias. Cuando un conjunto de factores de producción son coordinados y controlados por una sola organiz­ación productiva -que puede asumir la forma de una sociedad, o tener carácter unipersonal- que deter­mina las funciones que cumplirá cada uno de aquellos factores, nos encon­tramos con una empresa. Gran parte del quehacer económi­co de nuestro país -sobre todo a nivel de distribución minorista, prestación de servicios y de productores agropecuarios- es cumplido por pequeños o medianos em­prendimientos individuales.
Si bien la sociedad es habitualmente la forma jurídica mediante la cual desarrolla su actividad la empresa -y de alguna forma la Exposición de Motivos asocia ambos conceptos [56]- los mismos no deben confundirse, ni subordinarse en forma necesaria la primera a la segun­da. Perteneciendo los conceptos sociedad y empresa a dos campos cognoscitivos diferentes -el derecho y la econo­mía, respectivamente- no tienen por qué coin­cidir. Es obvio que las normas refle­jan, o pretenden reflejar la realidad económica en que se insertan y que motiva su dictado, pero el derecho societario no ha regulado -con razón- la empresa. Ello es así, porque puede exis­tir empre­sa sin socied­ad; va­rias socieda­des que económi­ca­mente or­ganizan una sola empres­a; o socie­dad sin ac­tivi­dad empresaria. A la vez, este último supuesto puede darse de hecho, o porque ab initio se haya concebido una forma societaria para regu­lar un quehacer sin fines de lucro (art. 3º de la LSC).
Suele ocurrir -de hecho, es uno de los signos distintivos del capitalismo moderno- que muchas socieda­des, ligadas o no entre sí en forma societaria, desarro­llen en conjunto una única actividad empresaria, en el senti­do de estar coor­dinadas bajo una dirección única. A veces, pueden estar dirigi­das por una sociedad "holding" -sociedad cuyo objeto es, precisamente, la tenencia y control de acciones de sociedades del mismo grupo econó­mi­co-; en otros casos, existe una rela­ción sociedad con­trolante-sociedad con­trolada, sin que la primera sea una "hol­ding", actuando ambas, en conjun­to, como un grupo econó­mico; finalmente, el grupo empre­sario puede care­cer de una est­ruc­tura organi­zativa for­mal, pese a tener una direc­ción unific­ada (los mis­mos direc­tivos, los mismos ac­cionistas que controlan varias so­ciedades, o personas de confian­za de éstos). En todos estos casos, hay o puede haber una sola empresa, pero varias socieda­des.
Existen asociaciones, clubes sociales o depor­tivos, "countries", cementerios privados, que desde su constitución, no fueron concebidas como cauce estatuta­rio de ninguna empresa. La sociedad "holding" pura no es, en sí misma, continente de ninguna empresa, aunque controle otras sociedades que sí desarrollan actividad empresaria. Si bien esto parece contradicto­rio con la definición del art. 1º de la LSC y con la Ex­posición de Motivos de las leyes 19.550 y 22.903 ([57]), el mismo orde­na­miento autoriza esas excepciones en otros precep­tos (arts. 3, 31, etcétera).
Podría decirse que la sociedad es el con­tinente habitual, pero no forzoso, dentro del cual se mueve ese contenido fluyente que es la empresa. Difícil­mente pueda imaginarse una empresa de signifi­cac­ión que no adopte un molde societario, pero no es la em­presa el objeto de regulación por la Ley 19.550, sino la socie­dad. [58]
Formulada esta salvedad, el desarrollo de una actividad empresa­ria es la forma normal de cumplimiento del objeto social por la socie­dad, al punto que la in­existencia de una empresa real es un fuerte indicio de un empleo de la figura societa­ria para fines extraso­cieta­rios, y puede habilitar la aplicación de la doc­trina del "disregard"[59]; Desde otra perspectiva, y en las relaciones con terceros, el concepto de “empresa” sí puede ser fecundo para imputar consecuencias jurídicas en orden a la responsabilidad extracontractual, la legislación antimonopólica y la jurisdicción competente. Siguiendo a Philip Blumberg -citado por Manóvil[60]- “...donde los componentes constitutivos del grupo forman un negocio unitario, y se conducen operaciones interrelacionadas como parte de una empresa integrada bajo una dirección común, dirigida a la maximización de la utilidad para el grupo como un todo...que la propia empresa haya sido dividida en varios componentes corporativos por su propia conveniencia, debería tener poca significación si la política del estatuto o de la regla procesal son mejor logrados a través de su aplicación a los varios componentes de una empresa integrada como grupo”.
Dentro de la jurisprudencia norteamericana, son conocidos y citados por diversos autores los fallos pronunciados contra empresas de taxis, que con el fin de limitar las severas responsabilidades por “torts” que imponen los jurados, se dividen en múltiples “corporations” propietarias de muy pocos taxis, pero manteniendo todas las sociedades un nombre comercial común, idéntica dirección, una sede única, sistema de radio llamada común, etcétera [61]. En tales casos, el factor atributivo de responsabilidad fue la unidad empresaria.
Pero una cosa es asignar a la empresa eficacia jurídica para proteger intereses y derechos de terceros -lo que resulta elogiable, y personalmente compartimos- y otra, dotarla de una sustantividad de la que carece, hipostasiar un concepto económico, prescindiendo del interés concreto de la socie­dad y de los socios (tentación propia del instituciona­lismo de antaño y hogaño, que ve a la empresa "en sí" como titular de un interés distinto del de aquéllos).
4. Sociedad civil y sociedad comercial
El derecho civil es un derecho residual, reglan­do todo aquello no específicamente normado por la lex mercatoria (Título Pre­liminar, Punto I. del Código de Comercio).
En sus disposiciones (arts. 1648 a 1788 bis, 33 in fine, 1184, inc. 3º, etcétera) el Código Civil ha regula­do la sociedad ampliamente, abarcando un universo que excede el de las sociedades con "objeto" civil. Dentro de la amplia definición de su art. 1648 entra la casi totalidad de las sociedades comerciales, bastando que el objeto -civil o comercial- sea lícito (art. 1655). La ley de sociedades comerciales no ha derogado el Código Civil, ni ha pretendido hacerlo. Por el contrario, la Exposición de Motivos (capítulo I, Sección I quiso evi­tar "cualquier duda en cuanto a la no modificación del régimen de las socieda­des civiles, que continuará nor­mado por las disposicio­nes del derecho común".
La amplitud del Código Civil, y la draconiana sever­idad de la ley de sociedades comerciales respecto de las sociedades atípicas (art. 17, LSC) han motivado que al­gunos intér­pretes, en el afán de brindar solucio­nes valiosas, bus­quen en el articulado del primer orde­namiento una válvula de escape a la nulidad por atipici­dad. En tal dirección, se ha sostenido que la sociedad que no se propone ser de ningún "tipo" especial con­templado en la ley de socieda­des comerciales podría ser un tipo llamado "simple sociedad" (de acuerdo con la terminología de los Códigos suizo e ita­liano) cuyas reglas se encuentran en el Código Civil. ([62])
En una posición afín, pero menos ex­trema -ha­ciendo notar con razón que, gústenos o no, el art. 17 de la L.S.C. existe- GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS ([63]) destaca que la sociedad civil reúne requisitos que permiten reconocerla como uno de los dife­rentes tipos previstos en materia societaria por la legislación ar­gentina ([64]), mas no en todos los casos la sociedad atípica será calificable como sociedad civil.
Un aspecto que merece especial consideración es el régimen jurídico de las sociedades civiles de hecho. La ley 19.550 abarca en su regulación a las “sociedades de hecho con objeto comercial” (art. 21), quedando excluidas las sociedades civiles. Se demostrará infra que la solidaridad consagrada por la lex mercatorum no comprende a las primeras.
El Código Civil (art. 1662) configura a la sociedad como un contrato no formal[65]. Siendo no formal el contrato de sociedad civil, la sociedad de hecho civil no merece, para el Código de Vélez, ninguna sanción especial. La nulidad del instrumento constitutivo derivada de la omisión de la forma de la escritura pública (art. 1184, inciso 3 del Código Civil) no trae aparejada la nulidad de la sociedad como ente que adquiere derechos y contrae obligaciones[66], ni genera responsabilidad solidaria:
* No provoca la nulidad. El art. 1184, inciso 3 del Código Civil se refiere a la forma sólo como forma de probar la existencia del ente, pero demostrada ésta por otros medios, la irregularidad de la sociedad civil no convierte a los socios en responsables solidarios, sino por el contrario, rige la regla del art. 1747 del Código Civil. En rigor, la solidaridad explícitamente asumida por los socios sólo puede tener vigencia en los casos que la sociedad civil sea regularmente constituida por escrito[67].
* No genera responsabilidad solidaria. Conforme a las disposiciones del Código Civil (arts. 701 y concordantes), la solidaridad no se presume, sino que debe surgir en forma expresa de la ley o del contrato; en otras palabras, en principio las deudas son simplemente mancomunadas.
En las obligaciones simplemente mancomunadas, “el crédito o la deuda se divide en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya” (art. 691); y “siendo el objeto de la obligación simplemente mancomunada una cosa divisible, cada uno de los deudores está obligado solamente a su parte en la deuda” (art. 693). Respecto de las obligaciones dinerarias –que constituyen la mayoría de las obligaciones que contrae una sociedad- “las obligaciones de dar son divisibles cuando tienen por objeto entregas de sumas de dinero...” (art. 669 del Código Civil).
Las deudas dinerarias contraídas por las sociedades civiles se dividen entre los socios (arts. 691, 693 y 669 del Código Civil). Específicamente, el art. 1747 del Código Civil dispone que “los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así. Las obligaciones contratadas por todos los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud de un poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porción viril, y sólo en esa proporción...” (art. 1747 del Código Civil).
Las sociedades civiles de hecho están regidas por el régimen del Código Civil, y sus socios responden –como se dijo- en forma simplemente mancomunada[68] [69].
Consecuencia de lo expuesto es que no corresponde la declaración de quiebra refleja de los socios de la sociedad civil [70];[71];[72]
La solución del art. 164 de la ley 19.551, mantenido por la ley 24.522 (art. 160) no es sino la continuación del sistema estatuido tanto por el art. 1384 del Código de Comercio de 1889, como el art. 6 de la ley 11.719, que disponían que “la declaración de quiebra de una sociedad colectiva o en comandita constituye en estado de quiebra a todos los socios solidarios que la componen”. Los redactores del anteproyecto convertido en ley 19.551 (art. 164) declararon expresamente mantener, no modificar ni abrogar el régimen vigente. La única reforma de la ley 19.551 respecto de la ley 11.719, conforme a la Exposición de Motivos de la primera (parágrafo 92. a), es la extensión a los socios que se hubieren retirado después de la cesación de pagos, pero en lo demás, se limita a ratificar un régimen ya vigente desde antaño: la quiebra refleja sólo se aplica a los socios solidarios, no a los simplemente mancomunados.
La referencia a la “responsabilidad ilimitada” (arts. 164 de la ley 19.551 y 160 de la ley 24.522) no implica ampliar el espectro de quiebras reflejas, a otros socios que los que asumen responsabilidad solidaria por todo el pasivo social. En el sistema de la ley 19.550 –que se sancionó conjuntamente con la ley n° 19.551- las palabras “solidaria” e “ilimitada” no tienen siempre el mismo sentido; en algunos casos han sido empleadas como expresiones equivalentes, e incluso se ha abusado del término, utilizando el giro “ilimitada” para casos en que la responsabilidad nada tiene de tal:
1) Así, vemos que en algunos supuestos la ley 19.550 emplea el término en su acepción más amplia: (arts. 18[73]y concordantes). En esas hipótesis, la responsabilidad es “solidaria” por todo el pasivo social o las operaciones sociales, y la expresión ilimitada sólo tiene el valor de un refuerzo del alcance de la primera (por ejemplo, el art. 23 de la ley 19.550 no utiliza la expresión “ilimitada”, no obstante lo cual la responsabilidad de los socios indudablemente reviste tal carácter, pues comprende todo el pasivo de la sociedad de hecho comercial).
2) En otros supuestos –muy frecuentes- la ley utiliza ambas expresiones como si fueran sinónimos (normalmente ambas, pero ocasionalmente una sola de ellas), pese a que regulan situaciones asaz diferentes (arts. 32[74], 59[75], 78[76], 81[77], 125[78], 147[79], 150[80], 164[81], 183[82], 200[83], 210[84], 224[85], 254[86], 271[87], 274[88], 296[89], 297[90], etcétera).
Excede el propósito de estos párrafos ingresar de lleno en la exégesis de las normas citadas; baste señalar, en lo que aquí interesa, que muchos de los tipos legales contemplan situaciones en que la responsabilidad es solidaria, pero no se extiende a todo el pasivo social, sino solamente a ciertas operaciones y determinados pasivos, eventualmente extracontractuales como son los daños y perjuicios (arts. 59, 200, 224, 254, 274, 296, 297), o simplemente algunas obligaciones (arts. 78, 147, 150, 164, 183, 210, etcétera).
3) A la inversa, en otros supuestos el ordenamiento societario no ha incluido expresamente el vocablo “ilimitada”, pese a que no hay dudas de que se reglan situaciones análogas a las de otras disposiciones en que sí está explícitamente contenido dicho giro verbal (verbi gratia, el art. 23[91])[92].
Para concluir sobre este acápite: la responsabilidad de los socios en las sociedades civiles, sean de hecho o formalmente constituidas, es simplemente mancomunada. Para que proceda declarar la quiebra refleja de los socios, su responsabilidad debe ser a la vez solidaria e ilimitada, es decir que comprenda todo el pasivo social. Puede haber responsabilidad solidaria, sin ilimitación (arts. 59, 200, 224, 254, 274, 296, 297; arts. 78, 147, 150, 164, 183, 210, etcétera de la L.S.), hipótesis en las que no corresponde declarar la quiebra refleja; pero no puede haber responsabilidad no solidaria, que sea a la vez ilimitada: la mancomunación es incompatible con la ilimitación.
Ambigüedad de la expresión “objeto”, aplicada al terreno societario.
Teórica y normativamente pueden distinguirse tres conceptos, que la anfibología del término “objeto” puede llevar a confundir: el objeto de los actos jurídicos, el objeto de los contratos y el objeto social. A la vez, éste debe vincularse con la causa fin del contrato de sociedad.
Sin embargo, cualquiera que sea el objeto que en el caso concreto se vea afectado, en el marco de un contrato de sociedad, las soluciones deben ser iguales.
El objeto de los actos jurídicos
Está reglado por los arts. 953, 1044 y concordantes del Código Civil: "deben ser cosas que estén en el comercio[93], o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico[94], o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto" (art. 953, C.C.).
Aunque la doctrina frecuentemente enmienda la plana al legislador, expresando que los actos que perjudiquen los derechos de un tercero son inoponibles, no nulos, lo cierto es que el Código Civil declara la nulidad de los actos viciados por fraude (arts. 1044 y 1045), sin perjuicio de la regulación específica de los arts. 961 a 972.
El objeto de los contratos
El Código Civil remite a las disposiciones sobre el objeto de los actos jurídicos[95]. El objeto de los contratos son las prestaciones (art. 1168 del Código Civil), que puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1169). Dentro de la ley 19.550, normalmente las prestaciones serán de dar o hacer (arts. 37, 38, y ss.), pero también eventualmente de no hacer (art. 133) comprometidas en él (art. 1168 del Código Civil). Además, pueden pactarse prestaciones accesorias, que si bien no se identifican con el aporte, surgen del contrato de sociedad (art 59, LSC).
Cuando hablamos del objeto en ese sentido, nos referimos al contrato de sociedad, no al objeto de la sociedad como organización que nace de aquél.
El objeto social
El objeto social –que debe ser preciso y determinado (art. 11, inc. 3, LS.)- está constituido por un campo de actividades definido en el contrato social, que puede o no dar lugar a una actividad que se lleve a cabo dentro de los linderos trazados por él. El objeto es un concepto normativo y delimitatorio; la actividad es un concepto fáctico, si bien con efectos jurídicos. Puede haber actos de la sociedad ajenos al objeto social; y a la vez, puede haber actividades previstas que no se realicen.
Finalidad y objeto
El propósito inmediato de una sociedad es desarrollar actividades que se desenvolverán dentro del marco trazado por su objeto social; sin embargo, la causa fin genérica y abstracta de la sociedad es la obtención de beneficios y su distribución entre los socios.
El objeto social constituye un medio para el logro del fin. Existe una relación entre los conceptos de causa fin y objeto social: los órganos no pueden realizar cualquier tipo de actividad para el cumplimiento de su causa fin; el fin de lucro debe procurarse y obtenerse dentro del espectro de actividades permitidas por el objeto social. En suma, la actividad de los órganos de la sociedad está sujeta a los siguientes marcos, que delimitan lo jurídicamente posible y válido:
* Sus actividades están acotadas –dentro de marcos flexibles, pero no inexistentes- por el objeto social.
* El cumplimiento de ese objeto normativo abstracto, debe estar orientado a la satisfacción de la causa fin[96].
El objeto es un requisito esencial no tipificante, pues debe encontrarse presente y puede hallarse ausente en cualquiera de los tipos sociales; en consecuencia, le es aplicable el régimen de nulidad previsto en el art. 17: el contrato es anulable, pudiendo subsanarse esa omisión hasta su impugnación judicial.
La sociedad de objeto ilícito
Definidos los conceptos de objeto de los actos jurídicos, objeto de los contratos y objeto social, es evidente que la sanción de nulidad de la ley de sociedades comerciales (art. 18) a los contratos de objeto ilícito, puede fundarse en la ilicitud de cualquiera de ellos: de las prestaciones –en tanto no permitan una nulidad parcial (art. 16, LS)- o de la finalidad. En estos casos, hay una aproximación, por no decir identificación, entre el objeto ilícito y la causa ilícita (art. 502 del Código Civil).
El art. 1655 CC dispone que el objeto de la sociedad debe ser lícito, y en los arts. 1659 a 1661, dicho ordenamiento contiene una serie de previsiones similares a las del art. 18 de la LSC.
La Exposición de Motivos expresa: "con relación a la ilicitud del objeto social el art. 18 si bien mantiene la nulidad estableciendo que es de naturaleza absoluta, modifica para las sociedades mercantiles las disposiciones de los arts. 1659 y 1660 del Código Civil. Al respecto en tal sentido se aparta de las normas citadas en cuanto establece que la liquidación se efectuará por quien designe el juez y que una vez realizado el activo y satisfechos el pasivo y los daños irrogados, el remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común. La última parte de la norma proyectada coincide con el art. 1661 del Código Civil aunque ampliando sus consecuencias y sanciones: los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán en forma ilimitada y solidaria con los socios por el pasivo social y los perjuicios causados".
La doctrina ha enumerado una serie de hipótesis de ilicitud:
* Sociedades para la explotación de juegos de azar. En realidad, lo ilícito no es el juego de azar, sino, bajo ciertas reglamentaciones, su explotación por particulares[97].
* Sociedades creadas para evadir impuestos[98]. El caso "Skanska" es un ejemplo: para eludir tributos, se crearon sociedades (Infinity), que nada tenían de reales, y cuya única finalidad era proporcionar facturas por prestaciones inexistentes, a fin de justificar tributariamente salidas de dinero no realizadas, o de haberse efectuado, de causa ilícita.
En "Dobronic, Estanislao c. Herederos de Salomón Bunader", la Corte Suprema de la Nación (29-12-82, ED, 103-468), dijo que no había confiscación en los términos del art. 17 de la Constitución Nacional, pues sería efectuada por los jueces con fundamento en el art. 18 de la LS. En ese caso, la aplicación del art. 18 se había ordenado porque, en virtud de la modificación del contrato social, mediante un contrato privado no inscripto, se había asociado a un extranjero a la sociedad, en violación de lo dispuesto por la legislación en materia de zonas de seguridad de fronteras[99].
Como bien destaca Cabanellas de las Cuevas[100], a quien seguimos en esta parte, la afectación del remanente de la liquidación, a favor del Estado, implica la confiscación del patrimonio neto de la sociedad nula, y del derecho de los socios al remanente. Esa sanción es irrazonable –y por ello inconstitucional- cuando la ilicitud del objeto resulta de motivos legales que no responden a un fuerte interés público y social, sino de razones circunstanciales de política legislativa.
A tenor del art. 18, la ilicitud del objeto da lugar a una nulidad absoluta, es decir insubsanable.
Quiénes y contra quiénes pueden alegar la nulidad o la existencia de la sociedad
Al ser una nulidad absoluta, puede ser declarada de oficio (art. 1047 del Código Civil), o a petición del Ministerio Público, en el solo interés de la ley (art. 1047).
Los terceros de buena fe pueden alegar la nulidad (art. 18); no así "el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba" (art. 1047).
Igualmente, es invocable por todos los que tengan interés en hacerlo (art. 1047), sean o no partes en una relación contractual o, en términos más amplios, jurídica con la sociedad.
Los terceros de buena fe pueden alegar no sólo la nulidad, sino también la existencia de la sociedad, sin que ésta ni los socios puedan oponer la nulidad.
A la inversa, los socios no pueden aducir la existencia de la sociedad, ni aún para demandar a terceros o para reclamar la restitución de los aportes, la división de ganancias o la contribución a las pérdidas.
Entendemos que, así como los terceros de buena fe pueden alegar la nulidad o la existencia de la sociedad, los socios sí pueden invocar la existencia de la sociedad contra los terceros de mala fe.
Liquidación.
Declarada la nulidad, se procederá la liquidación por quien designe el juez.
Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva.
Responsabilidad de los administradores y socios.
Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo, social y los perjuicios causados.
La nulidad, la anulabilidad, y la subsanación
La ley de sociedades comerciales lamentablemente no ha seguido las fecundas elaboraciones de la teoría general del negocio jurídico, ni la distinción –ya clásica en la doctrina, y que emana del Código Civil- entre actos nulos y anulables (arts. 1044, 1045, 1046 y concs.); por un lado, y por otro, entre nulidades absolutas y relativas (arts. 1047, 1048, 1049).[101]
Lo que diferencia al acto nulo del anulable –cuya nulidad, a la vez, puede ser absoluta o relativa- es la necesidad de una investigación de hecho. Hay actos nulos, de nulidad absoluta que pueden ser, empero, anulables, puesto que su nulidad no es manifiesta (art. 1045 del Código Civil; y a la vez, actos nulos de nulidad relativa, en los que la invalidez sí sea manifiesta (art. 1044).
El contrato de sociedad al que le falte un requisito esencial no tipificante como la indicación del objeto social, del plazo o del capital -verbi gratia- adolecerá de una nulidad manifiesta en los términos del Código Civil –pues no requiere de ninguna investigación de hecho- pero la nulidad será subsanable: podrá sanearse hasta su impugnación judicial.
Objeto lícito y actividad ilícita
Dada la infrecuencia de las sociedades con objeto palmaria y explícitamente ilícito, mayor importancia tiene analizar el supuesto de sociedades con objeto lícito y actividad ilícita. El ejemplo típico es el de la sociedad importadora que se dedique al contrabando.
Para que opere la norma, debe tratarse de actos propios del objeto social, pues si fueran manifiestamente ajenos, la actuación de sus administradores –socios o no- no resultaría imputable a la sociedad (art. 58, LS), por lo que no cabría predicar actividad ilícita de ésta. Para hablar de ilicitud de una actividad de la propia sociedad, debemos presuponer que realmente está actuando en la esfera jurídica, pues los actos de sus representantes que no le sean imputables no constituyen actividad de la sociedad, ni lícita ni ilícita. Simplemente, esos actos no se atribuyen al ente.
La locución "actividad" requiere un análisis semántico, pues a diferencia de acto, contrato o negocio jurídico, conceptos que nos resultan familiares y pueden precisarse por su individualidad, la actividad parece sugerir algo más que un solo acto. La Exposición de Motivos de la L.S.C. expresa que "...en principio del propio término "actividad" resulta que para la tipificación del supuesto previsto en el artículo es menester la existencia de reiteración, aunque por la trascendencia de un acto aislado puede el juez calificarlo así en razón de sus características"[102]. La trascendencia dependerá no sólo de la relevancia económica en sí del acto aislado, sino de su proporción con el patrimonio, compras o ventas de la sociedad incursa en ilicitud.
Entendemos que, por razones de seguridad jurídica, para ser considerada una sociedad de actividad ilícita, los actos ilícitos deben ser mayores, cuantitativa y cualitativamente, que los actos lícitos. Las ilicitudes de los actos individualmente considerados tienen ya sus sanciones –societariamente, las previstas en el art. 54; si constituyen delitos de derecho penal, sus autores serán punibles conforme con los respectivos ordenamientos (Código Penal, Código Aduanero, ley penal tributaria, etcétera), sin necesidad de sancionar a la sociedad con las gravosas consecuencias que prevé el precepto (art. 19, que remite al art. 18).
Coincidimos con Cabanellas de las Cuevas, quien citando a diversos autores[103], sostiene que no se trata de un caso de nulidad, puesto que la actividad ilícita es un vicio de la sociedad en cuanto persona jurídica u organización, y no del acto constitutivo. La nulidad de los actos jurídicos regida regulada por el Código Civil, y conforme con los principios generales, es una consecuencia de vicios que anidan en el propio acto inválido. Si el contrato constitutivo no está viciado en su forma, en su causa, en su objeto o no está infectado por alguna causal de nulidad, la actividad ilícita posterior no comporta la nulidad del ente, que nació a la vida jurídica sin vicios invalidantes.
Inversión de la carga de la prueba y posibles excepciones
Constatada la ilicitud de la actividad, se invierte la carga de la prueba de la buena fe contra los socios: son ellos quienes deben acreditarla, para no soportar las sanciones del art. 18 –privación del saldo de liquidación, responsabilidad solidaria e ilimitada- y no los terceros, el ministerio público u otros socios de buena fe. Sin embargo, la prueba puede surgir de las propias circunstancias del caso, y el juez dispensar en determinados casos de ella, cuando la ignorancia de la actividad ilícita sea palmaria; por ejemplo, el accionista inversor en una sociedad abierta, que desconozca las actividades de contrabando emprendidas por sus directivos.
Posible buena fe de los administradores
Aunque el art. 19 no prevé la hipótesis de buena fe de los administradores, opinamos que analógicamente les resultaría aplicable la previsión de dicho precepto para los socios que acrediten su bona fides, aunque la prueba de ese extremo deba ser rigurosa. Si la ratio legis es no sancionar a quien no es efectivamente culpable –principio cuyo rango constitucional ha sido reconocido por la Suprema Corte[104]- poco importa que el no culpable sea socio o no; lo decisivo es que no le sea subjetivamente atribuible la responsabilidad.
Una cosa es que se invierta la carga de la prueba, lo que resulta una solución de política legislativa posible y en este caso acertada, basada en "eo quod plurunque fit", y otra, que se impida absolutamente al administrador demostrar su buena fe.
Hay sociedades que, por su volumen, por su diversidad de actividades y de responsables de las distintas áreas, por la pluralidad de las zonas geográficas en que opera, o por la estructura orgánica que se han dado, tienen una estructura administrativa muy descentralizada, y respecto de las cuales, es perfectamente posible la absoluta ignorancia de ciertos administradores, de lo que ocurre en áreas ajenas a su competencia específica. Distinto es, obviamente, el caso de una sociedad de amigos, parientes, profesionales o cónyuges, en que las calidades de socios y administradores suelen estar superpuestas, y se verifica una activa participación de ellos en la gestión de los negocios sociales..
Objeto prohibido (art. 20)
"Las sociedades que tengan un objeto prohibido en razón del tipo, son nulas de nulidad absoluta. Se les aplicará el artículo 18, excepto en cuanto a la distribución del remanente la liquidación, que se ajustará a lo dispuesto en la Sección XIII".
Como pone de manifiesto Cabanellas de las Cuevas[105], en rigor nos hallamos no con objetos prohibidos en razón del tipo, sino frente a tipos prohibidos en razón del objeto. Este autor entiende que se trata de supuestos atenuados del art. 18, puesto que el objeto prohibido es, en rigor, un objeto ilícito, pues no hay antijuridicidades prejurídicas: si es prohibido, resulta ilícito[106] pero, en el caso del art. 20, goza de un tratamiento más favorable un supuesto que, de no ser por la norma, estaría regido por el art. 18.
Pensamos, no obstante, que la ilicitud es una categoría más grave que la prohibición; si bien ambas son hipótesis de antijuridicidad, la ilicitud requiere de un componente subjetivo más marcado. Existen actos prohibidos por las leyes en razón de consideraciones formales –por ejemplo, una donación no puede realizarse, sino por escritura pública, siendo nulo el instrumento privado (art. 1810 del Código Civil); en materia societaria, las partes no pueden constituir sociedades atípicas (art. 17), pero evidentemente, la violación de esas prohibiciones es menos grave que la trata de personas, el contrabando o el crimen.
El legislador puede tener sus propios criterios de política normativa, y exigir determinados tipos para ciertos objetos[107], exigencias cuya razonabilidad no suele cuestionarse[108], pero no parece valorativamente igual considerar ilícita, que prohibida una actividad.
SOCIEDADES IRREGULARES
1. Introducción
La ley 19.550, en forma acorde con el énfasis que puso en la tipicidad y la inscripción (arts. 1, 3, 7, etcétera), procuró desalentar las sociedades no constituidas por escrito, no típicas o no inscriptas. El rol de la autonomía de la voluntad (arts. 1197 y concs. del Código Civil), que en un sistema de derecho privado debe ser uno de sus núcleos significativos y objeto de especial respeto, quedó minimizado, sin que exista un interés público relevante en ello. Se estructuró un sistema caracterizado por la preponderancia de los elementos imperativos sobre los voluntarios, y por la trascendencia desmedida de las formas, del tipo y de la publicidad.
Los tipos legales deberían ser sólo un refuerzo de las carencias cognoscitivas o las imprevisiones de los contratantes, a semejanza de lo que ocurre en general con la legislación supletoria en materia contractual. Tenemos un sistema de derecho civil que ha funcionado aceptablemente bien –al menos, mejor que el derecho societario en su aplicación concreta- signado por la atipicidad, la libertad y el rol decisivo asignado a la voluntad negocial. Esa circunstancia debería constituir una señal de advertencia de que –quizás- las cosas no funcionarían mucho peor en el campo del derecho de las sociedades y en la actividad económica, si se desterrara para siempre, como requisito de validez de la constitución de las sociedades, a la tipicidad. Una tipicidad y la consecuente sanción de nulidad por su incumplimiento, establecida en el solo interés de la ley, no tutela ningún fin sustantivamente valioso.
En el derecho civil campea el principio de libertad de configuración de las formas de los actos jurídicos, y en tal sentido, dispone el art. 974 del Código Civil: “Cuando para este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes”. En idéntica dirección se alinea el art. 1020 del mismo cuerpo normativo[109], y no vemos un motivo válido para no aplicar esos principios al ordenamiento societario.
Si bien existen actos para los cuales se requieren formas ad solemnitatem relativas, que deben ser instrumentados en escritura pública (art. 1184, C.C.), la consecuencia de la inobservancia de esas formalidades no es la privación de efectos del acto, sino la obligación de suscribir la escritura pública (art. 1185), inclusive si el acuerdo fuera verbal (art. 1188). Los contratos pueden ser innominados (art. 1143), y esa carencia de tipicidad no afecta su validez; por el contrario, en principio las estipulaciones negociales constituyen para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma (art. 1197).
En materia de sociedades civiles, el contrato constitutivo puede ser hecho verbalmente (art. 1662). Vélez Sarsfield dijo en la nota a dicho precepto: “El artículo no tiene en vista someter a la redacción de un acto instrumental la validez de los contratos de sociedad; sino solamente proscribir la prueba testimonial, fuera de los casos de excepción designados para los actos jurídicos. Así, la sociedad puede ser probada por confesión de los socios, por los hechos notorios en que los socios han obrado como tales, o han anunciado la sociedad directa o indirectamente”.
El art. 269 del Código de Comercio de 1889 –derogado por la ley 19.550- disponía que la sociedad no instrumentada o no inscripta "será nula para el futuro, en el sentido de que cualquiera de los socios podrá separarse cuando le parezca, en cuanto a que los socios se deberán dar respectivamente cuenta, según los principios de derecho común, de las operaciones que hayan hecho, y de las ganancias o pérdidas que hayan resultado". Pese a su ancianidad, resultaba más flexible que la ley actualmente vigente: si bien permitía disolver en todo momento la sociedad, no privaba de efectos a la autonomía de la voluntad, ni asignaba a la adecuación a tipos preestablecidos, la innecesaria y disvaliosa relevancia que la ley 19.550 les da.
La ley de sociedades comerciales diseñó un esquema cuyo espíritu difiere sustancialmente del de nuestro Código Civil. Las formas –exigiéndose el instrumento público para la constitución de sociedad anónima (art. 165)- la tipicidad (arts. 1, 17) y la inscripción (arts. 7) pasan a conformar un núcleo duro de regulaciones, que ahoga la libertad de configuración de los particulares.
Para colmo, se ha entendido que la inscripción definitiva de la sociedad, a pesar de los vicios de fondo o de forma que tuviere, no produce efectos saneatorios en nuestro derecho. Aceptamos que los vicios sustanciales –que hagan al consentimiento de los contratantes, a su capacidad, al objeto o a la causa- no son subsanadas por la inscripción; pero extenderlo a los reales o supuestos vicios formales que se observen ex post, coloca al contratante que quiere formar una sociedad en una inseguridad jurídica que no ha sido mayor en los hechos, porque en gran parte de las sociedades la pluralidad de socios es meramente aparente; y porque cuando aquéllas son realmente plurimembres, las partes no invocan una nulidad que no las beneficia. Además, afortunadamente, los constituyentes de sociedades no suelen ser sesudos juristas, sino hombres de negocios prácticos, que no piensan que esté entre sus funciones medir su ingenio o agudeza jurídica en torneos de destreza interpretativa, sino crear riqueza y obtener ganancias, produciendo bienes o servicios.
Influidos como estaban por el Código Civil Italiano[110] los redactores del anteproyecto convertido en ley 19.550, no era de extrañar que adoptaran la sanción de nulidad para la atipicidad (art. 17). Sin embargo, fueron más lejos que el modelo inspirador, pues a diferencia de éste, no contemplaron la figura de la “simple sociedad”, no sometida a inscripción ni formas especiales[111]. Además, dentro del sistema de las sociedades –conforme al Código Civil italiano de 1942- la sociedad colectiva ocupa la posición de tipo genérico de sociedad comercial, siendo superflua una manifestación explícita de los contratantes[112]; a la vez, la sociedad colectiva está regulada, en parte, por la remisión a las normas de la sociedad simple[113], y puede ser irregular, si no está inscripta[114]; sin embargo, tanto la sociedad colectiva regular, como la sociedad colectiva irregular están sometidas a un mismo régimen en lo que se refiere a las relaciones internas entre los socios[115]; ambas son variantes de un mismo tipo de sociedad[116].
Más aformalista es el derecho anglosajón, al que durante mucho tiempo los juristas formados en la estructura y conceptos del derecho continental, han mirado con un desprecio a veces no disimulado. Sin pretensiones conceptualistas, en los Estados Unidos y Reino Unido[117], la partnership –algo similar a nuestra sociedad colectiva, aunque sean difícilmente equiparables figuras pertenecientes a regímenes distintos- es la relación que existe entre personas que realizan un negocio en común para obtener utilidad, siempre que tal relación no se encuentre registrada como una corporation, o no esté sujeta a leyes especiales[118]. En el derecho inglés, la partnership no es calificada como un contrato, sino como una relación[119]; en Estados Unidos, la partnership es una asociación de dos o más personas para conducir como condóminos un negocio para obtener utilidad[120]. En ambos casos, no se exige el cumplimiento de ninguna formalidad especial, rigiéndose los derechos de las partes por las estipulaciones contractuales.
Cuando distintas legislaciones de países avanzados imponen menor cantidad de exigencias formales, y no establecen nulidades derivadas de aquéllas; cuando la propia legislación vernácula del siglo XIX era menos rigurosa, es hora de pensar si el legislador no ha extraviado el camino. En palabras de Cabanellas de las Cuevas[121] que hacemos nuestras, “no hay ningún interés visible –salvo el estético y dogmático del legislador- en causar tamaños perjuicios a los particulares que no forman una sociedad típica, particularmente teniendo en cuenta que el vacío legal que podría originarse en tal caso puede fácilmente solucionarse creando un conjunto de normas que, siéndolo en general, no lo sean de ningún tipo en particular...El régimen de tipicidad de la LSC, con sus sanciones excesivas y con la inflexibilidad de sus normas...forma parte de un amplio esfuerzo, subyacente a la LSC, de sujetar los contratos societarios a un régimen estricto de registro y control formal. Este sistema es inútil, en la práctica, para tutelar los intereses de socios y acreedores...”.
El sistema se aparta en forma manifiesta de la realidad. Cotidianamente sociedades irregulares o de hecho actúan en el comercio, producen bienes y servicios, pagan en mayor o menor medida impuestos –las sociedades de hecho se encuentran inscriptas como tales para el pago de tributos nacionales y provinciales- y cumplen una función social útil, con prescindencia de que se encuentren o no constituidas por escrito, conforme a algún tipo social, o no estén inscriptas.
Algunos de los casos más graves de defraudación a los acreedores, al fisco y al régimen sucesorio y de bienes en el matrimonio han sido consumados por sociedades impecablemente regulares, lo que rara vez ocurre -dada la responsabilidad solidaria de los socios- en el caso de las sociedades no regularmente constituidas.
2. Sociedades de hecho civiles y comerciales
Las sociedades civiles de hecho están regidas por las mismas reglas que las sociedades civiles constituidas por escritura pública. La circunstancia de ser sociedades de hecho no torna aplicable el severo régimen de la ley 19.550, que se limita –en lo que a las “sociedades de hecho” atañe- a las que tienen objeto comercial (art. 21)[122].
Las diferencias entre ambas son sustantivas: en primer lugar, rige en las sociedades civiles el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197, C.C.), y los socios pueden invocar entre sí los derechos nacidos del contrato social, a diferencia de lo que sucede en las sociedades de hecho comerciales (art. 23, LS); en segundo término, la responsabilidad de los socios es simplemente mancomunada, y no solidaria (art. 1747, C.C.).; tercero, y derivado de lo anterior, la quiebra de la sociedad civil de hecho no comporta la quiebra de los socios[123].
Las sociedades de agricultores no son comerciales, pues su objeto es civil; las ventas de frutos y productos de la actividad agrícola están expresamente exceptuadas de la compraventa comercial (art. 452 inciso 3° del Código de Comercio), y consecuentemente la explotación agrícola no reviste carácter comercial (CNCom., Sala E, 30 de Abril de 1982, “Botbol, José c. Molina, Jorge R.”, JA, 983-I-444).
3. Sociedades de hecho y sociedades atípicas
Dentro de las sociedades de hecho con objeto comercial, ¿están incluidas las sociedades instrumentadas, mas atípicas, que de facto desarrollan su actividad y realizan habitualmente actos de comercio?
La mayoría de los autores opina que sociedades de hecho son únicamente las carentes de toda instrumentación; las sociedades atípicas serían simplemente nulas[124]. Una doctrina minoritaria -con la que concordamos- sostiene que la sociedad con objeto comercial constituida por instrumento público o privado, sin sujetarse a ningún tipo, se rige por la normativa de la sociedad de hecho[125]. Compartimos esta postura, por las siguientes razones:
1) Desde el punto de vista gramatical, la ley declara nula solamente "la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley" (art. 17). La ley no dice que la sociedad sea nula, sino que es nula la constitución de la sociedad; dicha nulidad del acto constitutivo no acarrea la inexistencia ni invalidez de la sociedad, en cuanto fenómeno asociativo y de organización.
No siempre la interpretación más recomendable es la exégesis literal de los preceptos, pero en este caso, es además la más valiosa, y acorde con el principio de conservación y subsistencia de la sociedad (art. 100).
2) Si la atipicidad fuera un concepto excluyente y antinómico de la irregularidad, una sociedad constituida verbalmente sería atípica, pues por definición no encuadra en ninguno de los tipos autorizados. Sin embargo, no se discute que es una sociedad -de hecho- regida por las normas legales en tal sentido (arts. 21 a 26) y como tal susceptible de regularización.
3) La interpretación que cuestionamos conduce a la inconsecuencia de que se trate con mayor severidad a la sociedad instrumentada deficientemente -por su atipicidad- que a la carente de toda instrumentación. Una sociedad de hecho constituida verbalmente tendría un tratamiento más favorable, para el derecho, que si se la constituyese en forma escrita. Esa conclusión es claramente absurda, y no resulta admisible una exégesis que la acepte.
Rechazamos una hermenéutica que admite la inconsecuencia. Más allá de la intención psicológica del legislador, las leyes y los cuerpos normativos deben inteligirse como dotados de una racionalidad intrínseca que permita al intérprete superar sus eventuales deficiencias, insuficiencias o contradicciones. Son principios reconocidos desde antaño por la Corte Suprema de la Nación que la inconsecuencia no se supone en el legislador, y por ello las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto[126]; que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que forma parte, es la consideración de sus consecuencias[127].
Los supuestos de atipicidad que ha acuñado la doctrina surgen de falencias formales notoriamente menos significativas que la total carencia de instrumentación, o la instrumentación de la sociedad como sociedad de hecho:
1) Se ha dicho que una S.R.L. sin gerente es una sociedad atípica[128].
2) Se ha afirmado que debe juzgarse que existe sociedad de tipo no autorizado, cuando se aparta de alguno o algunos de los requisitos caracterizantes, o se mezclan los requisitos caracterizantes de dos o más tipos; v.g., sociedad de responsabilidad limitada con las cuotas representadas por títulos negociables; sociedad anónima con responsabilidad solidaria y subsidiaria de los accionistas, etc.[129]
Siendo así, no resulta razonable que esos casos deban tener un tratamiento peor que el dispensado a una sociedad constituida verbalmente[130].
2. Sociedades irregulares y sociedades de hecho con objeto comercial
La ley equipara a ambas categorías en su regulación normativa, quedando ambas sujetas a las disposiciones de la sección IV (art. 21). Esta equiparación no impide que existan diferencias conceptuales, que deben ser analizadas.
Del texto legal surge, en primer lugar, que están excluidas las sociedades de hecho con objeto civil; esto es, aquellas sociedades civiles que, constituidas verbalmente o por instrumento privado sin sujeción a ningún tipo especial, (art. 1662 del Código Civil), desarrollan actividades no comerciales (servicios profesionales, producción agropecuaria, compra y venta de inmuebles, etc.). Como señalamos, estas sociedades escapan al rigor regulatorio de la ley 19.550: pueden invocar entre sí derechos y defensas nacidos de la sociedad (art. 1663), y su responsabilidad es simplemente mancomunada, no solidaria (art. 1747).
En el sistema inicial –luego reformado por la ley 22.903- no estaba prevista la regularización. Asimismo en forma mayoritaria -sin perjuicio de las críticas a la solución legal- se interpretaba:
* que no resulta admisible la transformación que contempla el art. 74, pues la sociedad transformada no es regular ni típica[131];
* que no es posible la rescisión parcial o el retiro de uno de los socios [132].
Uno de los pocos intersticios dejados por la ley para que se filtrase la voluntad de los socios, era el aporte del fondo de comercio previsto en el art. 44 de la ley 19.550, que fue utilizado con frecuencia por los socios de la sociedad irregular o de hecho para constituir una sociedad regular, sin que se modificara su responsabilidad anterior.
La ley 19.550 fue criticada en este aspecto por la doctrina autoral, que propició su modificación[133]. Haciéndose eco de las críticas, la ley 22.903 reformó parcialmente el régimen anterior, posibilitando la regularización (art. 22).
4. La regularización
Según la ley de sociedades comerciales (art. 22, primer párrafo), la regularización "se produce por la adopción de uno de los tipos previstos en esta ley". En realidad, la adopción de un tipo debe complementarse con la inscripción registral (art. 22, segundo párrafo).
Subsistencia de la sociedad y de la responsabilidad anterior de los socios
La regularización produce sus efectos hacia el futuro, y en tal sentido, el ordenamiento societario dispone que:
* "no se disuelve la sociedad irregular o de hecho…”
* “continuando la sociedad regularizada en los derechos y obligaciones de aquélla;
* “tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios" (art. 22).
La solución es muy similar a la que adopta la misma ley, para la transformación: no disolución de la sociedad (art. 74), continuación de los derechos y obligaciones anteriores (art. 74), inmutabilidad de la responsabilidad anterior de los socios (art. 75). Es que, en verdad, la regularización es una suerte de transformación: en vez de adoptarse otro tipo, se adopta un tipo.
La subsistencia de las obligaciones anteriores y de la responsabilidad de los socios no sólo se extiende al ámbito más frecuente de las relaciones contractuales, sino también a los débitos extracontractuales (daños y perjuicios anteriores) y a las obligaciones de fuente legal, como ser las obligaciones tributarias y provisionales.
Procedimiento
La regularización puede tener lugar como consecuencia de un pedido de cualquiera de los socios, o de una petición de disolución de uno o varios socios, o de la voluntad espontánea de la mayoría o unanimidad de los socios.
Petición de uno o algunos de los socios
La ley reconoce legitimación a cualquiera de los socios para requerir la regularización, con el único requisito formal de que la comunicación sea fehaciente. En realidad, sea o no fehaciente, en virtud del principio de instrumentalidad de las formas, si consigue su propósito de anoticiar a los restantes socios, y éstos por mayoría deciden la regularización, no podría cuestionarse luego la validez de la notificación ni del iter regularizatorio.
A partir de la recepción de la última comunicación corre un plazo de sesenta días para acordar –por mayoría de socios- la regularización, suscribir el instrumento constitutivo, adoptando alguno de los tipos sociales y solicitar la inscripción.
¿Qué ocurre en caso de que exista acuerdo de los socios y suscripción del contrato constitutivo, pero se solicite la inscripción fuera de término?
Entendemos que, mientras no sea peticionada la disolución por alguno de los socios, nada obsta a que se solicite, aunque sea en forma extemporánea la inscripción, mientras no se haya pedido la disolución, pues no afecta el interés de terceros –quienes, por sus acreencias anteriores, gozarán de la responsabilidad solidaria anterior de los socios (art. 22)- y consulta el principio de conservación de la sociedad (art. 100 de la LS).
Régimen de mayorías
Como en las sociedades no regularmente constituidas los socios no pueden invocar derechos y defensas nacidos del contrato social (art. 23), la única mayoría posible es la mayoría de socios.
El desprecio de la ley por la autonomía de la voluntad conduce, en este caso, a situaciones absurdas: una sociedad anónima que ha abandonado su iter constitutivo –y consecuentemente, es irregular a la fecha de la petición- pero en la cual ya se han realizado aportes, en la que una mayoría de socios representa una minoría del capital, puede ser convertida en una sociedad colectiva por voluntad de los socios minoritarios, a quienes se incentiva sin quererlo a utilizar la "regularización" de una sociedad que nació con vocación de ser regular, y de capital, como arma de extorsión de los socios mayoritarios.
Si bien tienen la alternativa del receso (art. 22, tercer párrafo), ese derecho se concede a los socios "que votaron contra la regularización", y no a quienes votaron en contra de la adopción de determinado tipo, o no votaron. En cualquier caso, no deja de ser un absurdo que los principales aportantes sean tratados de igual forma que los que aportaron muy poco, por el hecho de que la sociedad –que adoptó uno de los tipos previstos en la ley- no se haya inscripto.
Inexistencia de una "segunda vuelta"
Si no se obtuvo la mayoría, o no fue solicitada en término la inscripción, cualquier socio puede provocar la disolución desde la fecha de la resolución social denegatoria de la regularización, o desde el vencimiento del plazo sin que los demás consocios puedan requerir nuevamente la regularización.
A las críticas anteriores de que la mayoría se compute por personas, se agrega el excesivo y disvalioso formalismo de que el vencimiento del plazo para adoptar la decisión e inscribir –plazo que puede ser excedido por circunstancias no imputables a los solicitantes- autoriza a reclamar la disolución, sin otorgar una nueva oportunidad de regularizar.
Sin embargo –como lo expresamos- si no existe un pedido de disolución, debe prevalecer la voluntad de los socios de regularizar la sociedad.
Reclamo de disolución
Cualquiera de los socios puede exigir, en cualquier momento, la disolución, cuyos efectos se producirán, en principio, desde la última notificación fehaciente de su decisión a los restantes socios.
Sin embargo, la ley otorga a éstos la posibilidad de decidir por mayoría de personas, dentro de los diez días de la última notificación, la regularización. Una vez adoptada esa decisión –en un angustioso plazo de diez días a partir de la última notificación- cuentan con cincuenta días adicionales –pues los 60 días de computan desde la última notificación- para suscribir el contrato constitutivo con adopción de alguno de los tipos, y solicitar su inscripción.
Receso
Los socios que voten contra la regularización tienen las siguientes opciones:
1) Pese al sentido de su voto, continuar en la sociedad regularizada.
2) Ejercer el derecho de receso, y consecuentemente, a obtener una suma de dinero equivalente al valor de su participación a la fecha del acuerdo social que la dispone.
Se aplica el art. 92, salvo el inciso 4°, es decir:
* El recedente tiene derecho al valor de su parte (art. 92, inciso 1°). Se trata de una deuda de valor, pues no es una suma de dinero determinada, sino el valor de la parte alícuota que tenía en el patrimonio social.
* Si existen operaciones pendientes, el socio participa en los beneficios o soporta sus pérdidas (art. 92, inciso 2)[134].
* La sociedad podrá retener la parte del socio recedente hasta concluir las operaciones en curso al tiempo de la separación (art. 92, inciso 3°).
* El socio recedente responde hacia los terceros por las obligaciones sociales hasta la inscripción de la sociedad regularizada en el Registro Público de Comercio (arts. 92, inciso 5°).
En el lapso que corre entre el ejercicio del derecho de receso y la inscripción pueden darse las siguientes situaciones: a) que las obligaciones sean anteriores al receso aunque venzan con posterioridad: continúa la responsabilidad del socio; b) que la sociedad haya contraído obligaciones después del receso, pero antes de la inscripción: respecto de terceros, continuará obligado, pero los restantes socios quedan obligados hacia el recedente (doctrina art. 78), aunque se haya regularizado conforme con un tipo de responsabilidad limitada, pues la responsabilidad de los socios debe regirse por las normas y principios vigentes a la fecha que las obligaciones se contrajeron.
Liquidación
La ley reconoce un limitado campo de vigencia a la libertad contractual, en la etapa de liquidación: se rige por las normas del contrato (art. 22 in fine) y supletoriamente, por las de la propia normativa societaria.
Responsabilidad solidaria
Los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad quedan solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio de excusión ni las limitaciones que se funden en el contrato social (art. 23).
Acción contra terceros y socios
Ni la sociedad ni los socios pueden invocar respecto de cualquier tercero ni entre sí, derechos o defensas nacidos del contrato social, pero la sociedad podrá ejercer los derechos emergentes de los contratos por ella celebrados (art. 23).
Consideramos inconstitucional la solución legal, puesto que no constituye una reglamentación razonable del derecho de asociación reconocido por el artículo 14 de la Ley Fundamental, ni de la las libertades de trabajar y comerciar, que comprenden el derecho de hacerlo en forma asociada. No se advierte la presencia de ningún interés público ni de terceros en negar a los socios derechos nacidos del contrato, salvo el interés de la ley en desalentar estas sociedades. Pero las leyes por sí solas no tienen –no deben tener- un interés propio, sino proteger intereses que no están en la ley. Las leyes no se sancionan para protegerse a sí mismas, sino para la tutela de derechos e intereses privados o sociales.
Cabe agregar que la sociedad no sólo puede ejercer derechos de índole contractual ("emergentes de los contratos….", reza el texto legal), sino todos los que hayan nacido de relaciones o situaciones jurídicas de cualquier índole, ya que es un sujeto de derecho (artículo 30 del Código Civil). A título meramente ejemplificativo, la ley 24.977 de monotributo (artículo 2°) considera pequeños contribuyentes a las sociedades de hecho y comerciales irregulares (Capítulo I, Sección IV, de la ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 y sus modificaciones), en la medida que tengan un máximo de tres (3) socios; y la ley 11.683 considera sujetos pasivos de derechos tributarios –y correlativamente, de los derechos y garantías que esa ley reconoce- a "las personas jurídicas del Código Civil y las sociedades, asociaciones y entidades a las que el derecho privado reconoce la calidad de sujetos de derecho" (art. 5, inciso b), por lo que las sociedades de hecho o irregulares revisten ese carácter[135].
Representación de la sociedad
En las relaciones con los terceros, cualquier de los socios representa a la sociedad (art. 24). Nissen explica que ello se debe a que admitir algún tipo de división orgánica –que algunos socios la representen y otros no- comportaría oponer ciertas cláusulas del contrato social a terceros.
Prueba de la sociedad
La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art. 25).
De conformidad con el art. 1665 del Código Civil, algunos de los medios de prueba serán:
1) Cartas firmadas por los socios, y escritas en el interés común de ellos.
2) Circulares publicadas en nombre de la sociedad.
3) Cualesquiera documentos en los cuales los que los firman hubiesen tomado las calidades de socios.
4) La sentencia pronunciada entre los socios en calidad de tales.
Normalmente, y dado el régimen de registración fiscal y facturación, la mejor prueba de la existencia de una sociedad de hecho, será el otorgamiento de facturas, remitos, cartas de porte, órdenes de carga u otros instrumentos, que cumplan con las formalidades exigidas por las normas tributarias.
Responsabilidad de los socios y representación
Al no poder imponerse cláusulas contractuales inexistentes o no inscriptas, responden en forma solidaria por las obligaciones sociales (artículo 23), y en las relaciones con terceros, cualquiera de los socios.
Relaciones entre los acreedores de la sociedad y de los socios
La ley (artículo 26) dispone que las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios se juzgarán como si la sociedad fuera regular, aun en caso de quiebra, salvo respecto de los bienes registrables.
Eso significa que:
1) Los acreedores sociales gozan de prelación con respecto a los socios, para el cobro de sus acreencias. Sólo después de cancelado el pasivo social tienen derecho al remanente, si es que éste existiere.
2) Los acreedores sociales son acreedores de los socios, por la responsabilidad solidaria que la ley les imputa (artículo 23, primer párrafo).
3) Los acreedores de los socios no son acreedores de la sociedad.
4) En caso de quiebra, deberán formarse masas separadas: los bienes de la sociedad fallida responden por el pasivo social; los bienes de los socios responden por las deudas de la sociedad, y en forma separada, por las deudas contraídas a título particular.
[1] ( ) Ver al respecto, la teoría de SUMMER MAINE, citada por LOPEZ DE ZAVALIA, "Teoría de los Contratos", Parte General, pág. 23, 3ª Edición, Zavalía. Esa era, también, la clásica posición de BENTHAM.
[2] ( ) "Organización Asociativa", págs. 15, y capítulo 4, pág. 160, Ed. Zavalía, 1994.
[3] ( ) "Concursos. Ley 19.551 Comentada, Anotada y Concordada", T. I, pág. 490, glosa al art. 42, págs. 486 y 489-491).
[4] ( ) Dicha ley sancionada en 1954, que fue calificada de "om­nibus" -por la variedad y multiplicidad de temas incluídos en su ar­ticulado- modi­ficó parcial­mente el Código Civil:
a) El art. 2694 del Código Civil, en lo con­cerniente a la indi­visión forzosa. Esa norma sólo permi­tía, cuando el con­dominio se hubiera consti­tuído por donación o por tes­tamento, que el testa­dor o donante dispusiese la in­di­visión forzosa por un plazo máximo de cinco años (cf. art. 2693). El art. 51 de la aludida ley permite imponer la indivisión de los bienes heredita­rios por un plazo de hasta diez años, o hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, en este úl­timo caso si se tratara de un bien determinado, o de un es­tableci­miento comer­cial, industrial, agrícola, ganade­ro, minero, o cual­quier otro que conforme una unidad econó­mica.
b) El art. 1313 -disolución de la sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges- que remite a las normas sucesorias. El art. 3452 -situado en el capí­tulo I ("Del estado de indivisión") del títu­lo 6 ("De la división de la herencia"), de la sección primera ("De la transmisión de los derechos por muerte de las personas a quienes co­rrespondían") del Libro Cuarto del Código Civil, con­fiere a "los here­deros, sus acreedo­res y todos los que tengan en la suces­ión algún dere­cho decla­rado por las leyes", la facultad de pedir "en cual­quier tiem­po la par­tición de la heren­cia, no obsta­nte cualquiera prohi­bic­ión del testador, o con­ven­ciones en contrario".
Esas disposiciones son modificadas parcial­mente por el art. 53 de la ley 14.394, pues el cónyuge supérstite que hubiese adquirido o formado en todo o en parte el establecimiento, podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez años, continuando en la administración del fondo de comercio.
[5] ( ) "Teoría de los Contratos", Parte General, capítulo &5., XI, págs. 81-82, Ed. Zavalía, 3ª edición, 1984.
[6] ( ) En su "Manual", & 133, 5, afirma "carácter del denominado contrato plurilateral (art. 1420) es el hecho de que, mediante él, las partes persiguen una finalidad común. Pero así, el denominado contrato pluri­lateral se manifiesta, en realidad, como acto colectivo".
[7] ( ) Por esa razón el estatuto puede reformarse por una mayo­ría distinta de la unanimidad (arts. 235, 244 y concs. de la L.S.C.), pese al origen contractual de la sociedad.
[8] ( ) LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, obra citada, pág. 19.
[9] ( ) Obra citada supra.
[10] Recogida en la ley 24.032, vetada por el Poder Ejecutivo mediante decreto 2719/91; en el Proyecto de Refor­mas a la ley de socieda­des comer­ciales elaborado por la Comi­sión designada por resoluc­ión MJ 465 (modifi­cación a los arts. 1º, 73, 94, inc. 8, etc.); en el Proyecto de Código Unificado de la Comisión Federal (1993) y el Proyecto de Código Unificado de la Comisión designada por decreto 468/92. La obra más completa sobre el tema proviene de PIAGGI de VANOSSI, ANA ISABEL, "Es­tudios sobre la sociedad unipersonal", Ed. Depalma, 1997.
[11] NISSEN, "Ley de Sociedades Comerciales", Tomo 1, pág. 36, Editorial Abaco, 2ª edición.
[12] Así, desde dos vertientes opuestas, el socio comanditario en la sociedad en comandita, o el accionista en las sociedades coloniales, al no tener injerencia en la administración, teóricamente no detentaban el poder, ni estaban involucrados en la gestión, lo que constituía el motivo de que no respondieran personalmente frente a terceros por las deudas del ente.
[13] En Alemania, desde 1980; en Francia, desde 1985; XIIa. Directiva del 20-12-89 de la Comunidad Europea; Italia, 1993; España, 1995.
[14] GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Introducción al derecho societario- Parte General", Editorial Heliasta S.R.L., 1993, pág. 70.
[15] ERNESTO EDUARDO MARTORELL, "Breves estudios societarios. La sociedad hoy: "El crepúsculo de los mitos", La Ley, 30 de Julio de 1.996, págs. 1-4, y sus citas.
[16] De igual forma que la polución, el ruido, el congestiona­miento, la degradación del "habitat" huma­no, la pérdida del tiempo libre son, hasta cierto punto, un subproducto inevitable del desarrollo económico (TIBOR SCITOVSKY, "Ensayos sobre bienestar y crecimien­to", Parte III, capítulo XIII, págs. 189-209, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1970), lo que no quiere decir que sean agrada­bles, ni que no deba ha­cerse lo necesario para igualar el costo marginal social de esos incon­ve­nientes, con el beneficio marginal que repo­rtan.
[17] ( ) GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Intro­ducción al derecho societario-Parte General", Editorial Heliasta S.R.L., 1993, págs. 69, 70, 117, 248, 186, 187, 188, 189, 248, 249, etc-
[18] ( ) ANA ISABEL PIAGGI DE VANOSSI, "Estudios sobre la sociedad unipersonal", Ed. Depalma, 1997, págs. 21, 29
[19] Como dicen SASOT BETES-SASOT (“Sociedades Anónimas. Constitución, Modificación y Extinción”, Ed. Abaco, 1982):
“....la declaración de disolución...no extingue la sociedad en cuanto persona jurídica, sino que subsiste esta personería hasta el momento en que se procede a asignar a los accionistas la cuota patrimonio que resulte del balance confeccionado por los liquidadores...”.
“A) Al no extinguirse la vida del ente social...subsiste como sujeto de derechos y obligaciones a todos los efectos legales”.
B) Al considerase subsistente la sociedad...se consideran subsistentes los mandatos anteriormente otorgados” (ergo, no procede la defensa de falta de personería).
C) La disolución de la sociedad no modifica en ningún modo la posición y los derechos de los acreedores sociales con respecto a ella...”.
“...E) la circunstancia de que la disolución de la sociedad no implica la desaparición inmediata y definitiva del ente societario, hace improcedente su invocación como única causal de inexistencia y no significa el planteamiento de una situación que deba dilucidarse previamente a la tramitación del litigio”.
Refiriéndose específicamente a la causal de reducción a uno del número de socios, ha dicho NISSEN (“Ley de Sociedades Comerciales”, Tomo 2, Ed. Abaco, 2ª Edición, pág. 221):
“En primer lugar, es evidente que...la sociedad no deja de existir por el acaecimiento de esa causal disolutoria...”.
En igual sentido, expresa CABANELLAS DE LAS CUEVAS (“Derecho Societario. Tomo 3, Parte General. La personalidad jurídica societaria”, Editorial Heliasta S.R.L., pág. 43):
“El que la sociedad quede reducida a un solo socio no produce su...pérdida de personalidad jurídica, sino que da lugar a la disolución de la sociedad .que tampoco por sí sola implica la pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad...Una vez que la sociedad nace como ente y como persona jurídica, las vicisitudes que incidan sobre la validez y existencia del contrato que le da origen tienen una influencia limitada sobre la vida de esa persona jurídica”.
Igual es la opinión de EFRAIN RICHARD (“Organización Asociativa”, Ed. Zavalía, 1994, págs. 197-198:
“La norma actual implica una sanción conminatoria, no sancionatoria, pues no se impone nulidad. Solo la responsabilidad del socio único:...3) Se mantiene la división patrimonial o sea la personalidad societaria...”.
[20] YADAROLA, citado por MARIANO GAGLIARDO, “Reflexiones sobre la simulación en la S.A.” en “Anomalías Societarias”, págs. 125-134, Ed. Advocatus, Córdoba, 1996
[21] RUBINO, DOMÉNICO, El negocio indirecto; BETTI, Teoría General den negocio jurídico, n° 21, págs. 1422 y ss.; ASCARELLI, TULIO, Il negozzio indiretto, en “Studi in tema di contratti”; FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, n° 8, p. 95 y ss., todos ellos citados por EDUARDO A. ZANNONI, “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”, Ed. Astrea, 1986, págs. 356-357.
[22] La ley 19.550 no acepta la unipersonalidad originaria, sino sobreviniente. La sociedad tiene su origen en un contrato, pero una vez constituida, admite su subsistencia como ente distinto de las personas que lo constituyen. Siendo así, para nuestro propio ordenamiento no hay una oposición esencial entre la sociedad y la unipersonalidad; adoptar como solución la sociedad unipersonal es una cuestión de política legislativa.
[23] ( ) LOPEZ DE ZAVALIA, obra citada, pág. 10.
[24] GERVASIO COLOMBRES, “La teoría del órgano en la sociedad anónima”, Ed. Abeledo Perrot, 1964, pág. 26-27.
[25] “El derecho de una persona jurídica es un derecho colectivo de los individuos cuya conducta está regulada por el orden jurídico parcial constitutivo de la comunidad que se presenta como persona jurídica”(Kelsen, citado por Gervasio Colombres en la obra referida en la nota anterior, páginas 41-42)
[26] Obra y autor citados en la nota anterior, pág. 43.
[27] Artículo 94, inciso 8 de la L.S.C.; sociedades del estado previstas en la ley 20.705; sociedades anónimas en que el único miembro es el Estado, modalidad empleada para las privatizaciones; sociedades anónimas en que el 100% es compulsivamente adquirido en virtud del mecanismo del cramdown que prevé la ley 24.522).
[28] Por esa razón, la ley de sociedades de responsabilidad limitada de España, que regula la sociedad unipersonal, dispone que el socio único ejercerá las competencias de la Junta General, en cuyo caso sus decisiones se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad (art. 127).
[29] ( ) FREITAS expresa que "hay dos mundos, el visible y el ideal". Consecuencia de ello, es la divi­sión entre "personas de existencia visible" (las per­sonas físicas) y "personas de existencia ideal".
[30] ( ) BUSSO, T.I., nº 9, pág. 251; LLAMBIAS, "Tratado de Derecho Civil-Parte General", T.II, nº 1088, pág. 33.
[31] ( ) SALVAT, "Tratado de Derecho Civil-Parte General", nº 1175; SPOTA, nº 1289, pág. 10.
[32] ( ) SIBURU, J.B., "Comentario del Código de Comercio", nº 1078, págs. 240-242, Bs. As., 1905; CAS­TILLO, Ramón, "Curso de Derecho Comercial", III, págs. 48-49.
[33] ( ) EDUARDO FAVIER DUBOIS (padre) ("La personali­dad societaria en la actualidad. Su graduación", Con­greso Argentino de Derecho Comer­cial, 1990, Publicación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, T. II, págs. 85-90) considera que las sociedades comer­ciales son sujetos de derecho, pero no personas jurídi­cas en el sentido preciso del art. 45 del Código Civil.
Entendemos que la nueva redacción del art. 33 del Código Civil -des­pués de la Ley 17.­711- no permite esta distinción, pero sí autoriza a distinguir entre las sociedades regularmente constituídas -que son personas jurídicas- y las irregulares, que son sujetos de dere­cho, pero sus estatutos no han sido aprobados (art. 45 C.C). Si bien a partir de la ley 19.550 no es necesaria la autorización por el Poder Ejecutivo -bastando la autori­zación genérica de la ley- con lo cual las socie­dades comerciales regulares satisfacen los requisitos estable­cidos en el art. 45, subsiste el requisito de aproba­ción de los estatutos, que no puede ser cumplido por las sociedades irregulares y de hecho.
[34] ( ) Nota a) al Título I "De las personas jurídicas" de la Sección Primera del Libro Primero; nota a los arts. 35 y 45.
[35] ( ) Nota al art. 45: "Independientemente de la razón política, la necesidad del consentimiento del Estado para la formación de una persona jurídica tiene su fundamento en la naturaleza misma del derecho, dice Savigny. "El hombre, por el solo hecho de su aparición corporal, manifiesta su título a la capacidad de dere­cho. Por este signo visible cada hombre como cada juez, sabe los derechos que debe reconocer, o los que debe proteger. Cuando la capacidad natural del hombre se extiende ficticiamente a un ser ideal, falta ese signo visible, y la voluntad de la autoridad suprema sólo puede suplirlo, creando sujetos artificiales de dere­cho...".
[36] ( ) "...Una corporación es semejante a un pupi­lo, cuya tutela será ejercida por el que ha nombrado la ley" (nota al art. 35).
[37] ( ) Esa regla subsiste hasta la fecha. El objeto social -que puede ser amplísimo, pero siempre circunscripto a un conjunto de ac­tividades- deli­mita la capacidad jurídica de las sociedades. Si bien el art. 58 de la L.S.C. declara oponibles a la sociedad los actos realizados por sus representantes que no sean notoria­mente ajenos al objeto social -lo que implica la posibi­lidad de una alienidad, pero no manifiesta- ello se ha dispuesto en pro­tección de la seguri­dad del tráf­ico económico y jurí­dico y de los in­tereses de ter­ceros.
[38] ( ) La ley 17.711 reformó el art. 43 del Código Civil, haciendo responsables a las personas jurídicas por los daños que causen quienes las dirijan o adminis­tren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
[39] ( ) NISSEN, "Ley de Sociedades Comerciales", T.I, pág. 57, 2ª edición, Ed. Abaco.
[40] ( ) "Código Civil Anotado" de BELLUSCIO-ZANNO­NI, Tomo 1, pág. 142-143, Ed. Astrea, 1988 y los autores allí citados.
[41] ( ) En esta parte, seguimos casi tex­tualmente el Código Civil Anotado de BELLUSCIO-ZANNONI.
[42] ( ) LLAMBIAS, "Tratado de Derecho Civil -Parte General- T.II., Nº 1080.
[43]En tal sentido, CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario”-Parte General- T.3, “La personalidad jurídica societaria”, pág. 16, Editorial Heliasta, 1994.
[44] Como dijo la sala B de la CNCom. (Noviembre 5-1993, “Paramio c/ Paramio”, ED, 156-120, con nota a fallo de OTAEGUI), “en el ámbito societario, los derechos otorgados por la ley o los estatutos tienen por fin que sus titulares desarrollen una actividad beneficiosa para la sociedad, pues el patrimonio social no debe ser administrado para favorecer aspiraciones de algunos accionistas, que utilizan las asambleas como instrumento personal”.
[45] ( ) FERRARA, citado en el Código Civil Anotado de BELLUSCIO-ZANNONI.
[46] ( ) Infra, veremos cuál es la idea que tenían al respecto los miembros de la Comisión Redactora de la L.S.C.
[47] ( ) "La teoría del órgano en la sociedad anóni­ma", Abeledo Pe­rrot, 1964.
[48] ( ) "La teoría pura del derecho", Bs. As., 1946.
[50] ( ) KELSEN, obra citada, pág. 127.
[51] ( ) KELSEN, obra citada, pág. 116.
[52] ( ) KELSEN, obra citada, pág. 199.
[53] ( ) KELSEN, obra citada, pág. 121.
[54] ( ) La nota al art. 35 del Código Civil dice, "...una corpora­ción es semejante a un pupilo, cuya tute­la será ejercida por el que ha nom­brado la ley".
[55] ( ) Compartimos plenamente la postura de ERNE­STO E­DUARDO MAR­TORELL en sus "Breves estudios societarios. La sociedad hoy: "El cre­púsculo de los mitos", La Ley, 30 de Julio de 1.996, págs. 1-4.
[56] La Exposición de Motivos fundamenta lo pre­cep­tuado en el art. 100 ("en caso de duda sobre la exis­tencia de una cau­sal de disolu­ción se estará en favor de la subsistencia de la soci­edad") en el prin­cipio de conservación de la empresa, pero en rigor la norma se aplica a todo tipo de sociedades, realicen o no una actividad empre­saria.
[57] Capítulo I, Sección 1, &, 1 y Capítulo III, &, 2, respectivamente.
[58] La Exposición de Motivos, glosando el art. 1º, expresa que la locución "producción o intercambio de bienes o servicios", "obvia todo problema cuando la actividad no sea productiva en sentido económi­co, como sería el caso de las sociedades constituídas para la mera administración o conservación de bienes, o para la investigación téc­nico-industrial".
[59] NISSEN, Ricardo, "Ley de Sociedades Comer­ciales, Comentada, Anotada y Concordada", T. 1, págs. 70 y 71, Ed. Abaco, 2ª edición; BOLLINI SHAW, su ponencia "Sociedades aparentes e inexistentes (gene­ralmente de familia)", en el Congreso Argentino de Derecho Comer­cial, 1990, Organizado por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, publicado en 1992, Vol. 2, págs. 33 y ss.
[60] “Los grupos de sociedades en el derecho comparado”, pág. 45, Ed. Abeledo Perrot, 1998.
[61]Seguimos en esta parte -como en muchas otras- la obra de MANOVIL (op. cit., pág. 645) y las decisiones judiciales allí citadas (“Robinson vs. Chase Maintenance Corp” -1000 taxis agrupados en 50 sociedades- “Teller vs. Clear Service Corp. -300 taxis agrupados en 150 sociedades- “Mull vs. Colt Corp.” -200 taxis en 100 sociedades-). También hemos visto citados algunos de esos precedentes en PIAGGI de VANOSSI, ANA ISABEL, "Es­tudios sobre la sociedad unipersonal", Ed. Depalma, 1997..
[62] SERGIO LE PERA, "Joint Venture y Sociedad", Ed. Astrea, 2ª reimpresión, págs. 239-243, 256, etcétera
[63]
( ) "Introducción al derecho societario -Parte General- págs. 345-363, Ed. Heliasta S.R.L.
[64] ( ) Obra citada, pág. 350.
[65] “El contrato de sociedad puede ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumento público, o por instrumento privado, o por correspondencia. La prueba de él está sujeta a lo dispuesto respecto a los actos jurídicos”
[66] Como dice LÓPEZ DE ZAVALÍA (obra citada, pág. 515): “a) La ausencia de forma da lugar a un contrato de sociedad nulo, con nulidad total y efectual....Si pese a ese defecto originario, de hecho, hay actividad social, surgirá una sociedad de hecho“.
[67] Señala LE PERA (obra citada, página 135): “La sociedad puede hacerse por instrumento privado o aun verbalmente, y la falta de instrumento probatorio no impide que la existencia de la sociedad se acredite por cualquier otro medio. Establecido por el medio que fuere que existe una relación de sociedad, los socios pueden alegar esta relación entre sí y contra terceros, y éstos contra los socios”...“Parece claro en el texto de Vélez Sarsfield que el requerimiento de escritura pública u otras formalidades especiales no tenían como fundamento consideraciones de derecho privado, sino asegurar y facilitar la recaudación del impuesto de sellos. La solución de Vélez Sarsfield en el sentido que la falta de las formas requeridas no afecta las relaciones de derecho sustantivo entre las partes y terceros es la única posible”.
[68] CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario” –Parte General- Tomo 2, Ed. Heliasta, 1994, pág. 377. En otra parte de su obra (Tomo 1, Ed. Heliasta, págs. 361, 363 y ss.), expresa dicho autor: “Las sociedades civiles están sujetas a un régimen de responsabilidad de los socios abierto a las estipulaciones contractuales que éstos efectúen. Los socios de la sociedad civil...responden por la porción viril que les corresponda respecto de las obligaciones sociales” (pág. 361). “Sociedades de hecho son las no instrumentadas por escrito, que serán civiles o comerciales en función de su objeto, cfr. art. 21 de la L.S.C.” (pág. 363). Y en el Tomo 5 (Editorial Heliasta, págs. 393, y ss.) sostiene: “Conforme al art. 21 de la L.S.C. quedan sometidas al régimen de las sociedades no constituidas regularmente, establecido por esa ley, para “las sociedades de hecho con un objeto comercial”. Ello implica, a contrario sensu, que las sociedades de hecho con objeto civil quedan regidas por el Código Civil...”.“Sobre la base de la interacción de las normas de la L.S.C. y del Código Civil se pueden por lo tanto distinguir las siguientes especies de sociedades de hecho: a) Sociedades de hecho comerciales...Se rigen por el capítulo I, Sección IV. de la L.S.C. b) Sociedades de hecho civiles...como el Código Civil admite expresamente que el contrato de sociedad sea verbal –cfr. el art. 1662- tendremos una sociedad civil, plenamente efectiva como contrato y operativa como organización”. Idéntica es la postura de SERGIO LE PERA (“Joint Venture y sociedad”, Ed. Astrea, 2ª reimpresión, págs. 132 y ss.): “...La responsabilidad de los socios frente a terceros por deudas sociales, cuando esta responsabilidad existe, no es solidaria sino simplemente mancomunada...”. “...la sociedad (civil) puede hacerse por instrumento privado o aun verbalmente y la falta de instrumento probatorio no impide que la existencia de la sociedad se acredite por cualquier otro medio” (págs. 134-35).
Refiriéndose a las sociedades civiles, expresa el maestro LÓPEZ DE ZAVALÍA, “Teoría de los contratos”, Ed. Zavalía, Tomo 5, Parte Especial IV, Edición 1995, pág. 585): “Para las deudas con terceros extraños, el artículo 1747, primer precepto, es expreso: los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así”...“...Del contexto del artículo 1747 resulta que no bastaría con que el contrato social contuviera una cláusula de solidaridad, significando ella simplemente que el representante de la sociedad estaría autorizado a contraer deudas con la garantía solidaria de los socios”.
[70] ADOLFO ROUILLON, “Reformas al régimen de los concursos”, Ed. Astrea, 1986, pág. 219 y ss.
[71] QUINTANA FERREYRA-ALBERTI, “Concursos. Ley 19.551 comentada”, Ed. Astrea, 1990, Tomo 3, pág. 21).
[72] VICTOR LUIS MONTESI “Extensión de la quiebra”, Ed. Astrea, 1985, pág. 27.
[73] “...responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados” (art. 18).
[74] “Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas...la infracción a esta prohibición hará responsables en forma ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores, directores y síndicos” (art. 32)
[75] “Los administradores y los representantes de la sociedad...que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión (art. 59).
[76] “La sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores garantizan solidaria e ilimitadamente a los socios recedentes por las obligaciones sociales contraídas desde el ejercicio del receso hasta su inscripción” (art. 78).
[77] “Los administradores son responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios derivados del incumplimiento de la inscripción o de la publicación” (art. 81)
[78] “Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria, por las obligaciones sociales”.
[79] “La denominación social puede incluir el nombre de uno o más socios, y debe contener la indicación “sociedad de responsabilidad limitada”, su abreviatura o la sigla S.R.L”. Su omisión hará responsable ilimitada y solidariamente al gerente por los actos que celebre en esas condiciones”.
[80] En las sociedades de responsabilidad limitada “Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes”
[81] “La denominación social puede incluir el nombre de una o más personas de existencia visible y debe contener la expresión “sociedad anónima”, su abreviatura o la sigla S.A. La omisión de esta mención hará responsables ilimitada y solidariamente a los representantes de la sociedad, juntamente con ésta, por los actos que celebren en esas condiciones”.
[82] “Los directores, los fundadores y la sociedad en formación son solidaria e ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no esté inscripta”
[83] “Los directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos son solidaria e ilimitadamente responsables por los daños que se originaren a la sociedad y a los accionistas, por las emisiones hechas en violación al régimen de la oferta pública”(art. 200).
[84] “El cedente que no haya completado la integración de las acciones, responde ilimitada y solidariamente por los pagos debidos por los cesionarios” (art. 210).
[85] “Está prohibido distribuir intereses o dividendos anticipados, o provisionales, o resultantes de balances especiales, excepto en las sociedades comprendidas en el –art. 299.En todos estos casos los directores, los miembros del consejo de vigilancia y síndicos son responsables solidaria e ilimitadamente por tales pagos y distribuciones” (art. 224).
[86] “Los accionistas que votaron favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia” (art. 254).
[87] “Si la asamblea desaprobare los contratos celebrados, los directores, o la sindicatura, en su caso, serán responsables solidariamente por los daños y perjuicios irrogados a la sociedad” (art. 271).
Adviértase que en este caso no se emplea la expresión “ilimitadamente”, no obstante la cual la responsabilidad de los directores y síndicos no difiere en nada de otros supuestos en que la ley utiliza ambos vocablos.
[88] “...Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo...”(art. 274).
[89] “Los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento” (art. 296).
[90] “También son responsables solidariamente con los directores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se hubiera producido si hubieran actuado de conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias”.
Adviértase que esta hipótesis es sustancialmente idéntica a la del artículo anterior, no obstante lo cual se ha suprimido la expresión “ilimitada”.
[91] “...los socios y quienes contrataron por la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales...” (art. 23).
[92] En rigor, cuando la ley de sociedades comerciales y la doctrina se refieren a la “limitación de responsabilidad” –como es el caso de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada- en realidad lo que está contemplando es la exención de responsabilidad de los socios, por las deudas del ente, principio acorde con lo dispuesto por el art. 39 del Código Civil. Cuando los socios “limitan” su responsabilidad a la integración del capital suscripto, no contraen obligación alguna frente a terceros, sino respecto de la propia sociedad. Como deudores de ésta, los acreedores sociales pueden reclamarles la integración, pero únicamente por vía subrogatoria (art. 1196 del Código Civil), pero los socios no son deudores de los acreedores de la sociedad.
[93] Salvo que se trata de actos jurídicos extrapatrimoniales.
[94] Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención (art. 18 del Código Civil).
[95] Art. 1167: "Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los cotratos"
[96] Ver GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario”, Editorial Heliasta, Parte General, Tomo “El contrato de sociedad”, págs 249 y ss.
[97] En "Kravatz, Mauricio c. Blanco Barros, Antonio y otros", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, 22-4-81, Ley de Sociedades Comerciales Anotada con Jurisprudencia, Manuales de Jurisprudencia La Ley, 1984, comentario al art. 18, sumario 104).
[98] Se dijo que existe objeto ilícito si el móvil de la doble facturación, para disimular ganancias, funcionó como requisito del acto constitutivo, integrando la causa del contrato (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, 3-7-79, "Splenser Carlos c. Eisler, Eric").
[99] Reproducimos las palabras de Cabanellas de las Cuevas, "Derecho Societario, Parte General, Tomo 2, "El contrato de sociedad", 1994, pág. 283, nota 117, y su acertada reflexión de que lo que había, en realidad, era un vínculo societario nulo por violación a tales normas y una causa ilícita en el contrato privado no inscripto; ninguna de esas causales autorizaba a afectar a los socios ajenos al vínculo ilícito, privándolos de su patrimonio.
[100] Obra citada, págs. 283, 284.
[101] No es la única rama del derecho en que se confunde nulidad con vicios más graves, y anulabilidad con vicios menores. Similarmente errónea es, al respecto, la ley de procedimientos administrativos (n° 19.549).
[102] Cabanellas de las Cuevas, obra citada, Tomo 2, pág. 287 y sus citas.
[103] Obra citada, Tomo 2, págs. 289-290 y nota 135.
[104] La culpabilidad del agente es presupuesto de su responsabilidad penal (Fallos, 271:297; 274:481; 282:193, considerando 4°). Es un corolario del principio “nullum crimen, nulla pena sine previa lege”, pues la repulsa de la punición ex post facto se sustenta en la necesidad de que el agente se haya encontrado en la posibilidad de elegir libremente la realización de la conducta prohibida por el derecho (Fallos, 293:157 y 592; 294:386; sent. del 20-9-77, “Formosa Representaciones S.C. Col. s/ Multa impuesta por la Dirección de Comercio”, causa F. 146, L.XVII).
En la causa “Recurso de hecho deducido por el Dr. Bartolomé Mitre en la causa “Lectoure, Juan Carlos y otros s/ infracción artículos 109, 110 y 111 del Código Penal” (fallo del 24/2/81), dijo la Corte: “...en numerosos precedentes, el tribunal ha considerado requisito ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobación de que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente (doctrina de Fallos, 271:297, 274:482, 484 y 487; 284:42, considerando 3°; 289:336; 293:101, considerando 4°, etc.).
[105] Obra citada, pág. 295)
[106] Obra citada, Tomo 2, pág. 294.
[107] Las entidades financieras sólo pueden revestir la forma de sociedades anónimas, sucursales de sociedades extranjeras, cooperativas o entidades estatales (ley 21.526); las compañías aseguradoras deben ser sociedades anónimas, cooperativas, mutuales o entes estatales (ley 20.091); las bolsas de comercio deben constituirse como sociedades anónimas o asociaciones civiles con personería jurídica (ley 17.811).
[108] ¿Por qué una S.A. y no una S.R.L.? ¿el estado se halla más capacitado para brindar servicios de intermediación financiera o aseguradora que una sociedad de responsabilidad limitada, si ésta cumpliera con los requisitos de capital, patrimonio, liquidez, y demás relaciones técnicas exigidas?
[109]“Para los actos bajo firma privada no hay forma alguna especial. Las partes pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes” (art. 1020, C.C.).
[110] El art. 2249 del Código Civil italiano de 1942 consagró esa solución.
[111] Art. 2251; ver FRANCESCO GALGANO, “Derecho Comercial. Volumen II. Sociedades”, Ed. Temis, 1999, pág. 80
[112] Galgano, obra y tomo citados, págs. 158-159.
[113] Galgano, obra citada, p. 161.
[114] Autor y obra citados en la nota anterior, pág. 161
[115] Autor y obra citados, p. 161.
[116] Autor y obra citados, pág. 164.
[117] Esos grandes países, líderes no sólo por sus niveles de ingreso per capita y por las dimensiones de sus economías, sino por la calidad de sus instituciones educativas, no desdeñan la teoría en las cuestiones que realmente lo justifican, pero son reacios a las macroconstrucciones dogmáticas propias de la filosofía y el derecho europeos.
[118] SERGIO LE PERA, “Joint Venture y sociedad”, 2ª reimpresión, Ed. Astrea, 1992, p. 46.
[119] Le Pera, obra citada, pág. 46.
[120] Uniform Partnership Act, cf. Le Pera, obra citada, pág. 51-52.
[121] Guillermo Cabanellas de las Cuevas, “Derecho Societario. Tomo 6: Sociedades nulas, irregulares y de hecho”, Ed. Heliasta, 1997, págs. 266-267
[122] Si la sociedad tiene por objeto civil, siendo de hecho, quedará regida por el régimen del Código Civil en materia de sociedades civiles de hecho (CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario” –Parte General- Tomo 2, Ed. Heliasta, 1994, pág. 377; Tomo 5, págs. 393, y ss.
[123] ADOLFO ROUILLON, “Reformas al régimen de los concursos”, Ed. Astrea, 1986, pág. 219 y ss., señala que “en la sociedad civil, regular o irregularmente constituida, los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así (art. 1747, Código Civil)...y por ende, es improcedente extender la quiebra de la sociedad civil a sus socios”.
En igual sentido, QUINTANA FERREYRA-ALBERTI (Concursos. Ley 19.551 comentada”, Ed. Astrea, 1990, Tomo 3, pág. 21), dicen:“...el...art. 1747 del Código Civil prescribe que los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales; de modo que tampoco serían responsables ilimitados, lo cual parece ser un grado de extensión supina de la calidad de deudor solidario”, concluyendo que “la quiebra de la sociedad civil no importa de la de sus socios” (pág. 21).
VICTOR LUIS MONTESI, “Extensión de la quiebra”, Ed. Astrea, 1985, pág. 27 opina en forma coincidente: “En principio, la quiebra de la sociedad civil no importa la de sus socios porque éstos contraen responsabilidad limitada a una porción viril (art. 1747 del Código Civil)”.
[124] RICARDO NISSEN, "Ley de sociedades comerciales", T.I, pág. 221, Ed. Abaco, segunda edición, 1993; GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Introducción al derecho societario", pág. 363, Ed. Heliasta S.R.L., 1993; JOSE IGNACIO ROMERO, "Las sociedades irregulares y la reforma de la ley 22.903", separata de la R.D.C.O., nºs 95 a 98, pág. 43, Ed. Depalma, 1984.
[125] JULIO CESAR RIVERA, citado por LOPEZ DE ZAVALIA en su "Teoría de los contratos", T. 5, Parte Especial (4), pág. 505, Zavalía Editor, 1995.
También parece ser la opinión del maestro JULIO CÉSAR OTAEGUI (“Invalidez de actos societarios”, págs. 185 y ss.): “La constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley es nula...sea por la inclusión de cláusulas repugnantes al tipo, o por la omisión de un requisito esencial tipificante. Esto significa que el vicio no es convalidable, pero no que el acto no produce efecto alguno. La norma en correlación con la LS, art. 7, 21 y ss., presente las siguientes facetas: 1. La invalidez de las sociedades atípicas, solución extendida en derecho comparado ante los inconvenientes planteados por la admisibilidad de las mismas...2. La producción de ciertos efectos, no obstante la invalidez, lo que hemos denominado un supuesto de ineficacia por inoponibilidad, con ciertas salvedades, conduce a la conversión del negocio jurídico...3. Los efectos son los que corresponden al régimen de la sociedad irregular...”
[126] CSN, "Rieffolo Basilotta, Fausto", sent. del 5 de Febrero de 1987, publ. en La Ley, 1987-D, pág. 719, Nº 214; CSN, 21 de Abril de 1992, “Parada, Aidée c. Norambuena, Luis E., La Ley, 1992-D, 30; Fallos, 307:518 -La Ley, 1985-C, 630 y sus notas.
.[127]CSN, "Morcillo de Hermelo, Elena c/ Gobierno Nacional", sent. del 12 de Febrero de 1987, publ. en La Ley, 1987-D, pág. 719, Nº 215.
[128] GERVASIO COLOMBRES, “Curso de derecho societario”, p. 62 y ss.
[129] ISAAC HALPERÍN, “Curso de Derecho Comercial”, T.I., págs. 303 y ss., y 345.
[130] La ley 16.060 uruguaya, pese a haberse inspirado en la nuestra, es más flexible. En su art. 37 establece que "ni la sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero, derechos o defensas fundados en el contrato social"; pero no se niega a los socios la posibilidad de invocar inter partes lo que en aquel contrato se hubiese estipulado.
[131] Primer Congreso de Derecho Societario, libro de ponencias, Ed. Depalma;ponencias de los Dres. HECTOR CAMARA, IGNACIO ESCUTI, HORACIO ROITMAN, EFRAIN HUGO RICHARD, JOSE IGNACIO ROMERO y JUAN CARLOS PALMERO, "Regularización de sociedades de hecho", T.I., pág. 474; JOSE MARIA CRISTIA (h), T.I., pág. 559; etc. Algún fallo aislado admitió la transformación (CApel. Civ. y Com. San Isidro, Marzo 23-1976. "Uniplast S.R.L:", ED, 68-425).
[132] En sentido contrario, HECTOR ALEGRIA y ANIBAL M. REYES ORIBE, "Admisibilidad legal de la rescisión parcial en las sociedades irregulares, en caso de acuerdo unánime", ponencias, T.I., págs. 569-577; HECTOR CAMARA, JOSE IGNACIO ROMERO y EFRAIN HUGO RICHARD, "Limitaciones al derecho individual de requerir la disolución de la sociedad irregular o de hecho", ponencias, T.I., pág. 593..
[133] JOSE MARIA CRISTIA, "Regulación de las sociedades no constituídas regularmente", ponencias, pág. 559; HECTOR ALEGRIA, "Necesidad de legislar posibilitando el saneamiento de la irregularidad societaria", ponencias, págs. 561-567, etc..
[134] El art. 1742, inciso 2° del Código Civil dispone: "De la exclusión o renuncia de cualquiera de los socios resultarán los efectos siguientes: …2°) En cuanto a los negocios pendientes, la sociedad continuará con el socio excluido o renunciante hasta la terminación de la sociedad".
[135] Según la Resolución General N° 2337/2007, del 14/11/2007 - (B. O. 15/11/2007): Artículo 1º-Las sociedades -incluidas las no constituidas regularmente y las de hecho-, asociaciones y las demás personas jurídicas y sujetos indicados en los incisos b) y c) del Artículo 5º de la Ley Nº11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, siempre que no se encuentren alcanzados por el procedimiento dispuesto en la Resolución General Nº2325 (AFIP) y Resolución General Nº5/07 (IGJ), a los fines de solicitar la inscripción ante esta Administración Federal, deberán observar en sustitución de lo previsto en la Resolución General Nº10, sus modificatorias y complementarias, las disposiciones que se establecen por la presente resolución general.