DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD. DESESTIMACIÓN HORIZONTAL

I. INTRODUCCIÓN

La sola formulación del concepto de personalidad jurídica siempre implica, quiérase o no, un compromiso de los hechos –la actuación de seres humanos, produciendo efectos jurídicos que no se imputan directamente a esos seres humanos, sino a un ente ideal- con la ficción. No es que los artificios y las ficciones, en una ciencia o técnica de organización como lo es el derecho, sean per se repudiables; lo desaconsejable es erigirlos en realidades de la misma categoría que los hechos del mundo físico.

Según GERVASIO COLOMBRES[1], adepto fiel del pensamiento de KELSEN, no cabe identificar la "persona" con el "hombre". El ser humano es un ente que tiene voluntad, intelecto y sentimientos; y en cuanto sucedan en el mundo físico o psicológico por carecer de la nota de alteridad y no proyectar efectos hacia el derecho, resultan ajenos a éste. El "hombre" es un concepto biológico-psicológico -y, desde nuestra perspectiva cristiana, una unidad física y espiritual con un destino trascendente- pero no jurídico, pues el derecho no aprehende al hombre en su totalidad, con sus funciones anímicas y corporales; únicamente contempla actos humanos determinados, cuando son objeto –actual o potencial- de derechos y obligaciones. "Persona", en cambio, es siempre un concepto jurídico, que no se identifica con la categoría -perteneciente al mundo físico- de hombre. En la postura kelseniana la personalidad -aun la personalidad "física"- no constituye una entidad separada de sus deberes y derechos, sino sólo la unidad personificada de un conjunto de normas. "Que el hombre sea o tenga personalidad jurídica no significa en último término otra cosa sino que ciertas acciones u omisiones suyas constituyen, en una u otra forma, el contenido de normas jurídicas"[2].

En esa línea de razonamiento, la "persona jurídica" no será más que "la personificación de un orden que regula la conducta de varios individuos", o "un punto común de imputación de todos aquellos actos humanos determinados por el mismo orden".

Partiendo de esas premisas, y criticando las que adopta la doctrina tradicional, Kelsen formula el siguiente desarrollo: si la única "persona" era en principio la llamada persona física, las características del individuo, ser dotado de voluntad, debían trasladarse a la "persona jurídica". Se llegó así -sostiene- a suponer que siendo "la persona física" un hombre, la jurídica tendría que ser forzosamente un "superhombre" dotado también de voluntad propia, diferente de la de sus miembros...". El orden regulador de la conducta de los individuos es personificado, y la personificación es concebida como una nueva entidad, distinta de los individuos, pero a pesar de ello "formada de alguna manera misteriosa por éstos. Los deberes y derechos de los individuos señalados por el orden son atribuidos al ser sobrehumano, al superhombre formado por hombres. De esta manera se hace la hipóstasis del propio orden, es decir, el orden se convierte en una sustancia y ésta es vista como algo separado, como un ser distinto del hombre y de los individuos cuya conducta es regulada por el propio orden"[3].

De lo hasta aquí expresado, concluye COLOMBRES que no hay diferencia entre la sociedad y el orden que la regula. La sociedad no existe sino por su estatuto, y distinguir entre ambos, considerando a la primera como una persona colectiva, y al segundo, como el orden constitutivo de aquélla, implica una nueva hipóstasis. Decir que la persona colectiva es una asociación o comunidad es sólo otra forma de expresión de aquel orden. En la medida que su comportamiento no está regido por el ordenamiento jurídico general -constitución y leyes- y particular -estatuto- los individuos no "pertenecen" a la asociación[4]. Lo que tienen en común es el orden normativo que regula su conducta recíproca. Si quisiera hablarse de "pertenencia o de "integración" de una asociación o comunidad, únicamente podría decirse que dichas conductas están constituidas por "aquellos actos de los individuos que el orden determina"[5]. En consecuencia, no puede válidamente hablarse de "derechos y deberes" de la sociedad", pues solamente a los seres humanos pueden corresponder derechos y deberes, ya que la conducta de éstos es la única que puede ser regulada por normas. "La diferencia estriba en que los deberes y derechos presentados como de la sociedad, son deberes y derechos que los miembros de ésta poseen en una forma específica, distinta de aquéllas en que poseen otros deberes y derechos sin el carácter de miembros de una persona colectiva" [6]; o en otras palabras, "el derecho de una persona jurídica es un derecho colectivo de los individuos cuya conducta está regulada por el orden jurídico parcial constitutivo de la comunidad que se presenta como persona jurídica"[7].

El desarrollo realizado con lógica acerada por KELSEN resulta difícilmente refutable desde sus presupuestos gnoseológicos. Por eso, las críticas a la Teoría General del maestro austríaco han sido "externas"; las más frecuentes, dirigidas contra la pretensión de depurar al derecho de componentes iusnaturalistas, sociologistas, organicistas y por su relativismo moral[8], pero sin salir del marco de este artículo, concentrado en el derecho positivo, aunque anticipamos que estamos más cerca desde el punto de vista epistemológico del trialismo jurídico, en tanto contempla los elementos normativos, axiológicos y fácticos del derecho- no podemos dejar de señalar que:

1- Pese a que KELSEN, así como la Escuela de Marburgo a la que pertenecía, era un kantiano y suele identificárselo con un formalismo desgajado de la realidad, su purismo metodológico lo conduce a una importante conclusión, muy fecunda en sus consecuencias prácticas: sólo el ser humano es el destinatario final de las normas. Al desmitificar la personalidad jurídica, permite que, a través de Kelsen pero más allá de Kelsen, se "desestime” o "penetre" esa perso­nalidad -que desde el punto de vista normativo no es sino un ordenamiento jurídico parcial regulador de la conducta de varios individuos- cuando esa hipóstatis desborde su finalidad específica, y determinados individuos persigan fines contrarios al orden jurídico general[9].

Con cita de Ascarelli, ha destacado un fallo que "la persona jurídica no presupone una determinada realidad subjetiva sino que constituye una hipótesis técnica de una normativa...no encuentra referencia en una típica y determinada realidad "prejurídica" sino en esa misma realidad a la cual corresponde el concepto de persona física: de allí su resolubilidad en una normativa directamente concerniente a los hombres (Tulio Ascarelli, "Saggi di diritto comerciale", ps. 168 y 169)...De ahí que el elemento humano es justamente la realidad en que se asienta la norma y por tanto la resolución de la creación legal, de la norma, se basa en la preservación de esa realidad humana sobre la que se asienta. Cuando al amparo de la creación normativa, la persona, que al decir de Kelsen es un centro de imputación normativa se aparta de la finalidad prevista...dejará de tener validez la separación entre el ente ideal y sus componentes de existencia física. Priva entonces, el respeto a la licitud de los fines sobre la autonomía de la personalidad social creada, también, para la consecución de otros fines imperativamente lícitos ("Teoría de la personalidad de las sociedades", por María C. Marsili en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, p. 1, año 1971)”[10].

2- Aceptando esa salvedad, el concepto de "persona jurídica" es, no ya desde el punto de vista de una teoría general del derecho, sino de nuestro derecho positivo, una herramienta mental y jurídica indispensable, unificadora de haces de derechos y obligaciones (art. 32 del Código Civil). Si bien estrictamente, el destinatario de derechos y deberes es el ser humano, resulta indudable la importancia teórica y práctica de imputar determinados derechos y obligaciones a un ordenamiento particular, al que llamamos persona jurídica, y en la materia que nos ocupa, sociedad. Cuando la Ley de Sociedades Comerciales, en la Sección VI del Capítulo I, se refiere a "los socios en sus relaciones con la sociedad", y en muchas normas regla tales relaciones (art. 37, 2º párrafo, 41, 54, 56, 57, 58, 78, 91, 101, etcétera), así como las relaciones entre varias sociedades (arts. 30, 31, 32, 33, 82, 88, entre otros) en última instancia, está rigiendo los derechos y obligaciones de individuos.

Lo que ocurre es que KELSEN -coherente con su postura- reduce todo el derecho al derecho objetivo (la norma), entendiendo que el derecho subjetivo (prerrogativas y correlativos deberes) no es sino una forma de unificar un haz de aquéllos. Desde esa óptica, parécele contrario a su teoría pura que un ordenamiento jurídico parcial -la sociedad- se personifique y adquiera derechos u obligaciones, cuya titularidad pertenece a los individuos que la componen. Por ese motivo, llevando su razonamiento hasta las últimas consecuencias, termina identificando al propio Estado con otro ordenamiento jurídico[11], que es a la vez parcial respecto del derecho internacional[12].

Sin embargo, en la mayor parte de los casos -salvo cuando razones de justicia y de protección de un bien jurídico preeminente lo exigen- nada ganamos en claridad descriptiva agregando, cada vez que el derecho positivo imputa deberes y facultades a un ente ideal, que su destinatario final es un grupo de seres humanos. Cuando la sociedad acciona, excluye a un socio, se fusiona, se escinde, o expresa su "voluntad" a través de los "órganos" de gobierno o de administración, todos sabemos de qué se está hablando. Si la LSC regula los derechos y deberes de la sociedad; si el Código Civil le reconoce personalidad (arts. 32, 33, inc. 2º, 35, 36, 39, 41, etc.), aceptemos, al menos desde el punto de vista de nuestro ordenamiento positivo, que la expresión "personalidad jurídica" y la diferenciación entre el sujeto habitualmente colectivo y los individuos que lo han constituido tiene sentido y es útil.

La personalidad jurídica es a la vez una realidad y una ficción. No creemos que sean términos antinómicos; muchas de las polémicas son puramente verbales, y depende de cómo se definan las palabras. Superado el desacuerdo terminológico, no tenemos inconvenientes en afirmar simultáneamente que la personalidad jurídica de los entes ideales es una ficción, en el sentido de que se imputan a un centro único formal las acciones, deberes y derechos de una pluralidad de individuos; y que es una realidad jurídica, pues la regulación de la personalidad no nace de un capricho del legislador, sino de la aprehensión de una realidad que necesita ser reglada y a la que debe darse cauce normativo.

Considerar a la personalidad como una realidad pre-normativa, pese a que se encolumne dentro del “realismo”[13], es –valga la logomaquia- poco realista. Entender a la actuación de muchos como el obrar de un centro de imputación único es una de las tantas “ficciones” útiles del derecho; lo más realista es pensar a las ficciones como ficciones; a las normas como regulaciones de intereses jurídicamente tutelables, y a la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, como un régimen legal fundado en razones de conveniencia práctica, para fomentar el desarrollo de la actividad económica. Puede ser limitada en sus alcances[14], pues se trata de un simple recurso técnico; un centro de imputación de relaciones jurídicas cuyo sustrato real son siempre seres humanos.

En los Estados Unidos de Norteamérica la doctrina del “disregard of legal entity” se ha convertido en un patrimonio conceptual del derecho de las corporaciones [15]. Allí se considera que la persona jurídica es una ficción, ideada por razones de técnica jurídica para que la vida de los negocios pueda alcanzar determinados fines que el ordenamiento positivo no desaprueba; solamente dentro del marco de aquéllos, puede reconocerse vida propia a la persona jurídica. Cuando se abusa de ella, el derecho norteamericano no encuentra obstáculos en adoptar medidas que afecten directamente a los hombres o a las relaciones verdaderas encubiertas por el velo de la persona jurídica[16].

El derecho de constituir sociedades se funda, a veces en el reconocimiento de ciertos derechos anteriores al Estado o en razones de conveniencia social. El derecho de asociación tiene jerarquía constitucional (art. 14)[17], pero de allí no deriva en forma necesaria el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades o asociaciones que se forman. El derecho a formar sociedades posee rango supralegal, y en ese sentido es un derecho necesario, tan necesario como contingente lo es el reconocimiento de la personalidad jurídica. A la inversa, no todas las sociedades, ni en todos los países del orbe, tienen como sustrato la actuación colectiva de un grupo de personas físicas. Aun en Argentina, se admite limitadamente la existencia de sociedades unimembres (artículos 94, inciso 8 de la ley 19.550, 48 de la ley 24.522), en cuyo reconocimiento –se admita o no su constitución, como decisión de política legislativa- no está en juego el derecho constitucional de asociación, pues no hay seres humanos asociados.

Durante siglos, la personalidad jurídica estuvo inescindiblemente ligada con lo público. Nuestro Código Civil siguió esa tendencia, sea que el ente personificado revistiera naturaleza pública (art. 33, inc. 1° del Código Civil), o siendo privado requiriese autorización estatal previa, lo que le impregnaba un fuerte componente publicístico (art. 33, inc. 5°). Solamente se justificaba, en la opinión del legislador decimonónico, otorgar tal privilegio -pues esa connotación tenía la personalidad- a los entes que habían sido expresamente autorizados por el Estado (art. 45). Conforme a ese esquema, resultaba coherente que únicamente las sociedades anónimas fueran personas jurídicas, pues sólo aquéllas estaban sujetas a la previa autorización estatal (art. 318 del Código de Comercio).

La reforma del Código Civil de 1968 abrió una primera brecha, al modificar el art. 33, y extender la personalidad jurídica a todas las sociedades civiles y comerciales, “aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar” (art. 33 citado). Luego la ley 19.550, eliminando la autorización estatal para las sociedades por acciones -y sustituyéndola por un control de legalidad- han diseñado un sistema en el cual tanto la constitución de sociedades, como la creación de personas jurídicas, depende de la voluntad de los particulares.

La personalidad jurídica, concebida en el Código Civil como un privilegio, como una prerrogativa acordada por el poder estatal, daba lugar a una neta separación patrimonial entre la persona y sus miembros (art. 39)[18]. Pero ese tratamiento de excepción tenía su correlato en la autorización estatal conferida[19]. Los particulares podían asociarse con fines lícitos, pero no toda asociación o sociedad tenía el carácter de una persona jurídica, ni sus socios gozaban de la exención de responsabilidad propia de las personas jurídicas.

Todo ello ya pertenece al pasado. Los individuos pueden constituir las sociedades que quieran, y su voluntad tiene por sí sola eficacia jurígena para dar nacimiento a un sujeto de derecho (art. 2, ley 19.550), respecto de cuyas deudas los socios gozan, o no, del beneficio de exención de responsabilidad, según los tipos sociales adoptados o la inexistencia de tipo[20]. Más tarde o más pronto, de seguirse las tendencias imperantes en el resto del mundo, una sola persona física o jurídica podrá constituir sociedades por su propia y unilateral voluntad. Se esté o no de acuerdo con la sociedad unipersonal, es claro que, aunque se la niegue, y se exija la pluralidad de socios, las sociedades, como todo instituto jurídico, llevan consigo la posibilidad de su uso desviado. Si bien es más frecuente su utilización con fines contrarios al derecho en las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada[21], ni la lógica, ni el derecho, ni la experiencia imponen como una necesidad que el abuso de los esquemas societarios se consume a través de ciertos tipos societarios (sociedades por acciones o de responsabilidad limitada).

Sin embargo, la limitación -más propiamente, exención- de responsabilidad, acentúa la posibilidad de conflictos con derechos de terceros. Pero en la medida que esa exención respete las condiciones bajo las cuales el ordenamiento jurídico la acordó, los perjuicios que sufran aquéllos serán una consecuencia legalmente prevista y lícita. Además -salvo los acreedores extracontractuales, y los que por razones jurídicas o fácticas no tuvieron la oportunidad de evaluar la solvencia de la sociedad, al momento de constituirse en acreedores- siempre tienen la opción de contratar, de no hacerlo, o de incluir en el precio de la contratación una “prima por riesgo”. Eso es lo que sucederá, de acuerdo con las reglas más elementales de la microeconomía. De todos modos, los legisladores de distintas latitudes han valorado como conveniente para el desarrollo de la economía y para el fomento de la iniciativa privada y del espíritu empresario, la posibilidad de los individuos -hasta ahora, en nuestro país, en forma asociada (art. 1, ley 19.550)- de crear por su propia voluntad sujetos de derecho, y de eximirse de responsabilidades por las deudas de aquéllos.

El problema es que no siempre las pérdidas que sufren los terceros -créditos que no puedan hacerse efectivos o perjuicios sin resarcir- como consecuencia de la interposición de un sujeto de derecho con personalidad y patrimonio propios, son el resultado del azar, del álea empresaria o del simple juego de las fuerzas de la economía y de la competencia. Con alguna frecuencia, la sociedad en su propia génesis, o en su actuación a través de los socios o administradores, ocasionan perjuicios ilegítimos –en el sentido de que violan alguna norma o principio imperativo- a terceros.

Si la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 del Código Civil); si las convenciones entre particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres (art. 21, C.C.); si con distintos efectos -nulidad, inoponibilidad, ineficacia- la ley reprueba la causa ilícita (art. 502), el objeto ilícito o perjudicial a los derechos de terceros (arts. 953, 959, 960, 961, 1195, 1199), uno de cuyos aspectos particulares es la simulación (arts. 954, 955, 959, 960, 1045) pero no se agota en ese instituto, tales principios no deben verse modificados ni atenuados cuando los actos reprobados legalmente o perjudiciales a terceros son realizados a través de una persona de existencia ideal. Si todos los institutos jurídicos tienen la aptitud potencial para ser empleados con fines ilícitos, abusivos, simulados o fraudatorios, no hay motivo -a priori, y prescindiendo de las soluciones particulares de cada ordenamiento- para excluir de esa posibilidad a la propia constitución de personas jurídicas, o a su accionar. Los sujetos de derecho son entes ideales que unifican, bajo su denominación, un haz de derechos y deberes cuyos titulares y obligados últimos siempre son seres humanos, por lo que nada hay más realista que considerarlos una ficción.

Para concluir este capítulo introductorio, sintetizaremos el discurso que luego habremos de desarrollar:

* La personalidad jurídica no responde a ninguna esencia pre-normativa, sino deriva del ordenamiento legal, y su reconocimiento se funda en razones de conveniencia social.

* Ningún instituto jurídico está excluido de las normas comunes que vedan el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 del Código Civil), la violación del orden público y de las buenas costumbres (art. 21, C.C.), la causa ilícita (art. 502), el objeto ilícito o perjudicial a los derechos de terceros (arts. 953, 959, 960, 961, 1195, 1199). No existe entonces razón lógica ni axiológica para excluir a la personalidad jurídica o a algunos de sus efectos de las reglas generales del derecho, ni de los preceptos y principios del Código Civil (Código de Comercio, Título Preliminar y artículo 207).

* Aun dentro del específico cuadro de la ley de sociedades comerciales, la inoponibilidad de la personalidad o de algunos de sus efectos no circunscriben sus potencialidades a las previsiones del tercer párrafo del artículo 54, introducido por la ley 22.903. Antes de su sanción tanto la doctrina como la jurisprudencia habían elaborado un robusto cuerpo de principios rectores, que entendemos la reforma de 1983 no quiso limitar, y que subsisten plenamente.

* Lo sustancial del artículo 54, 3° párrafo de la LSC no es la imputación al socio o controlante –que será el efecto habitual, cuando concurran los supuestos contemplados en la norma- sino declarar inoponible a terceros la actuación de la sociedad que vulnera leyes imperativas, el orden público o los derechos de aquéllos. Desde el punto de vista teleológico y axiológico, no puede considerarse que la mens legis haya sido descartar una eventual imputación de la actuación de unas sociedades a otras, cuando sea ésa la forma de tornarla operativa.

* El artículo 2 de la ley 19.550, complementado y aclarado con la Exposición de Motivos, más las normas del Código Civil dan pábulo suficiente para contemplar algunas hipótesis que no estén explícita y claramente previstas en la letra del artículo 54 de aquel ordenamiento, puesto que la inoponibilidad de la personalidad, desestimación de la personalidad, redhibición de la personalidad, corrimiento del velo societario y otros términos similares no se funda exclusivamente en el agregado introducido al art. 54 por la ley 22.903, ni se agota en su letra.

* En determinados supuestos, la única forma de hacer operativa la inoponibilidad de la personalidad es extender o sustituir la imputación de una relación o situación jurídica de un sujeto de derecho a otro sujeto de derecho (inoponibilidad horizontal de la personalidad), aunque no sea socio o controlante, cuando sus socios sí lo sean.

La desestimación de la personalidad –o de algunos de los efectos de la personalidad- se funda en una serie de institutos que convergen para brindar soluciones valiosas, cuando en un caso concreto, la invocación de la personalidad diferenciada entraña un abuso de derecho (art. 1071 del Código Civil), o constituye un vehículo para el fraude a la ley o a los derechos de terceros.

II. FUNDAMENTOS DE LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD

La expresión "desestimación" de la personalidad puede conducir y de hecho conduce a frecuentes equívocos y a reacciones defensivas exageradas, que tienden a minimizar el campo práctico de aplicación del instituto. Las advertencias de Antonio Polo en el prólogo a la obra de ROLF SERIK ("Apariencia y realidad en las personas jurídicas", Ediciones Ariel, Barcelona, 1958)[22] se convirtieron en un lugar común, de cita obligada en muchos fallos, y desgajadas de su contexto, pretendió erigírselas en un dogma que condujo, muchas veces, a convalidar flagrantes fraudes y violaciones de la ley o de derechos de terceros.

Las doctrinas y prácticas judiciales restrictivas suelen marginar de su análisis que:

* En realidad, la "desestimación" no alcanza a todos los efectos de la personalidad jurídica ni tiene consecuencias erga omnes.

* La prescindencia de ciertos efectos de la personalidad societaria no acarrea mayores riesgos a la institución que los peligros sobre la compraventa que pueden tener las figuras de la lesión, del abuso del derecho, del error, dolo o violencia, la simulación o la revocación por fraude. Declarar, según el caso, nulos total o parcialmente determinados actos jurídicos, o inoponibles a terceros, no implica un atentado contra los institutos que han sido empleados en forma contraria al derecho.

Aun antes de que la ley 22.903 reformara el art. 54 de la L.S.C., agregándose el tercer párrafo de dicho precepto que plasmó en un texto expreso la inoponibilidad de la personalidad jurídica, nuestro derecho permitía apartarse de aquélla -total o parcialmente- con distintos mas confluentes fundamentos jurídicos. La posterior reforma vino a complementar, no a limitar el alcance de aquéllos. Sancionada la ley 22.903, el texto del art. 54 de la LSC no excluye la aplicación de otros preceptos e instituciones:

1. Abuso de derecho

El legislador reprueba el ejercicio abusivo de un derecho, entendiendo por tal “al que contraríe los fines que aquélla (la ley) tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres” (art. 1071 del Código Civil). Ha consagrado en un texto el principio de interpretación teleológica de la ley: las normas e institutos jurídicos se sancionan y regulan, en función de determinados fines que se han tenido en cuenta, y que constituyen el presupuesto implícito de su vigencia. Si la inconsecuencia no se supone en el legislador[23], y es regla de interpretación de las leyes dar pleno efec­to a su intención[24], resultaría inaceptable que se contraríen los fines del legislador, so capa de acatamiento puramente formal de la ley. Tampoco es permisible que las formas de un acto sirvan de cobertura a actos reñidos con la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Durante mucho tiempo hemos sido contrarios al instituto del abuso de derecho, pues considerábamos que afectaba la seguridad jurídica y que ponía en manos de los jueces poderes discrecionales. Simpatizábamos con las doctrinas restrictivas del arbitrio judicial, pero ya no. Después de treinta y dos años de ejercicio de la profesión, y de ver a diario injusticias perpetradas bajo el amparo de vacuos ritualismos, en que cree acatarse la letra de la ley y se olvida su espíritu, creemos que es inevitable, dentro de amplios márgenes, deferir la solución de los diferendos al buen criterio judicial. Antes de la reforma de 1968 al artículo 1071 del Código Civil (ley 17.711) no estaba regulado legalmente el abuso de derecho, pero los jueces debían igualmente moverse dentro de anchos márgenes librados a su prudente apreciación: no podían dejar de juzgar so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15 del Código Civil); en tal supuesto, estaban obligados a acudir a la analogía o a los principios generales del derecho (art. 16). ¿Es un concepto más difícil de aprehender y de aplicar en un caso concreto, el de ejercicio abusivo por contrariar los fines tenidos en cuenta por el legislador, que “reticencia u ocultación dolosa” (art. 933), error de hecho excusable o no (art. 929), actos sin discernimiento (arts. 900 y 921), causa contraria al orden público (art. 502), objeto contrario a las buenas costumbres (art. 953)? Todos esos vocablos y su correlativo sustento ya se encontraban en el Código Civil decimonónico, y no generaron más conflictos ni inseguridad que el abuso de derecho.

Pensar que la restricción -legal o interpretativa- de conceptos de contenido concreto indeterminado ayudará a la seguridad jurídica es una ilusión ingenua[25], pero que lamentablemente ayuda, por omisión, a los que nada tienen de ingenuos. Quien quiera evitar el arbitrio judicial, se encontrará con el obstáculo de que los jueces no solamente deben aplicar las normas generales, sino subsumir en éstas los hechos que se tienen por probados. Pero a la vez, que los hechos se consideran acreditados o no depende de la sana crítica, es decir del buen o mal criterio de los magistrados. Pues bien: si ya de todos modos los jueces tienen amplias facultades, en gran medida discrecionales y de limitada revisión en las instancias superiores[26], debemos dotarlos de todas las armas necesarias para afianzar la justicia, y no caer en la simplista creencia de que retaceando sus facultades dotamos a la comunidad de una mayor certeza. Afinando más el análisis, el concepto mismo de división de poderes tiene por presupuesto implícito que la interpretación y aplicación de las normas y de los hechos no es una tarea mecánica y que conduzca a resultados forzosos e inequívocos. Si así fuera; si las soluciones a los litigios fueran únicas por la mera existencia de un conjunto de preceptos, no tendría sentido conferir la potestad de aplicar las leyes a un poder independiente. Bastaría una dependencia burocrática del poder ejecutivo, que se encargaría de aplicar mecánicamente normas por hipótesis claras y de sentido unívoco, frente a hechos clasificables en una serie de tipos legales predeterminados.

El abuso de derecho es uno de los cimientos sobre los que se edifica la teoría de la desestimación de la personalidad[27]. No el único, ni el que permite solucionar todos los problemas, pero es uno de ellos. A quienes saludan con una bienvenida la reducción de la esfera de aplicación del art. 1071 del Código Civil, pues entienden que es un instrumento de notoria imprecisión, y que conduce a la inseguridad e incertidumbre[28], respondemos que no es más imprecisa –cuando se trata de juzgar conductas en concreto- que los conceptos de fraude, simulación, error, dolo, orden público, objeto ilícito, causa ilícita, y tantos otros conceptos jurídicos con los cuales se han manejado tradicionalmente los juristas y los jueces[29].

Tampoco es exacto que la consecuencia del abuso de derecho sea necesariamente la nulidad del acto abusivo, razón por la cual el instituto no se adecuaría al tipo de efecto que normalmente se busca lograr mediante la desestimación de la personalidad societaria[30]. Simplemente, el juez debe negar la protección legal a quien actúe de esa manera[31], tal como surge del art. 1071 del Código Civil[32], y ese efecto no difiere demasiado de la inoponibilidad reglada por el art. 54 de la L.S.C.

El Código Civil ha tenido la sabiduría de emplear una fórmula (“no ampara”), que tiene la suficiente amplitud para posibilitar distintos efectos, según el interés jurídico concreto que se quiere proteger. Quedan comprendidas así la llamada “desestimación activa (directa e inversa)” y la "desestimación pasiva”, sobre las que nos extenderemos infra.

2. El fraude a la ley

Estrechamente vinculado con el abuso de derecho, se encuentra el “fraude a la ley”, consistente en hacer que opere una norma jurídica con el propósito de eludir la aplicación de otra, que impediría a su autores obtener el resultado o fin práctico que se proponen. El fraude se obtiene por lo que se ha dado en llamar la “circunventio legis”, esto es la utilización de la norma “de cobertura” para obtener el fin prohibido por otra norma: la “ley defraudada”[33].

El fraude a la ley no está específicamente regulado en nuestro derecho, pero los jueces pueden hacer uso de esa figura, tanto por aplicación de las normas atinentes a la causa (art. 502 del Código Civil), como al objeto de los actos jurídicos (art. 953), al abuso del derecho (art. 1071 del Código Civil) y a la simulación (arts. 955 y concordantes del Código Civil).

En relación con la materia societaria, no caben dudas de que podrá ser aplicada por los jueces, en subsidio o complementariamente con el art. 54 de la L.S.C.

3. La simulación

Aunque gran parte de la doctrina ha vinculado a la desestimación de la personalidad con el fraude a la ley[34] caracterizado éste como una situación en que la “norma es rodeada, evitada y relegada su aplicación, haciéndolo con otra en su lugar, al menos en la medida en que no es aplicada la primera” [35] pensamos que el fraude a la ley es un supuesto especial de simulación ilícita. La característica del fraude a la ley -utilizar una figura jurídica formalmente válida para eludir una prohibición legal o la aplicación de una norma imperativa- es, precisamente, lo que define a la simulación relativa ilícita: el empleo de un acto jurídico aparente, para encubrir el acto jurídico real (art. 958 del Código Civil).

Se ha pretendido diferenciar el acto simulado del acto realizado con fraude a la ley, sosteniendo que en el segundo las partes quieren los efectos del acto fraudulento, pero para violar una norma imperativa. La distinción no resulta convincente, pues precisamente eso es lo querido por los simuladores en el acto simulado: cuando “se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten” (art. 955 del Código Civil), y “cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter” (art. 956), los participantes en el acuerdo simulatorio efectivamente quieren los efectos aparentes del acto, para perjudicar a un tercero o violar la ley (art. 959 del Código Civil).

La figura del fraude a la ley está implícita, al menos como una de las posibilidades, en la regulación de la simulación (art. 959 del C.C. : “los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes....”). Tanto uno como otro instituto entrañan una desviación en la causa del negocio jurídico, y así lo entendió el legislador, según surge de comparar los arts. 954 y 4030 del Código Civil[36]. Dado que las hipótesis regladas en ambos preceptos son idénticas respecto del error, dolo y violencia -a la que es asimilada la intimidación en sus efectos (arts. 922, 936 y 941)- no hay dudas de que, para el codificador, la simulación equivale a la falsa causa.

La distinción entre la simulación y el fraude a la ley, si bien abreva de fuentes doctrinarias y legislativas más modernas que el Código Civil argentino[37], no se adecua a nuestro régimen legal. Gran parte de las pretendidas diferencias que creen encontrarse surgen de razonar teniendo en miras -en forma implícita- a la simulación absoluta, sin reparar que es una de las especies de un género más amplio, el de la simulación. En el acuerdo simulatorio no es que las partes quieran que el acto simulado no provoque ningún efecto jurídico, sino por el contrario, han recurrido a la simulación para que el acto simulado provoque efectos, en fraude a la ley o a terceros.

Para ejemplificar, comparemos dos supuestos: el primero, la venta ficticia de bienes a un prestanombre, para eludir la acción de los acreedores; el segundo, su aporte o venta a una sociedad -previamente constituida, o formada o “adquirida” al efecto, en la que el enajenante es socio, controlante o único dueño real (supuesto que tiene el discreto encanto para el simulante de que ni siquiera necesita recurrir a un testaferro, pues el prestanombre es él mismo). En esencia, y por su finalidad, se trata de hipótesis sustancialmente idénticas; en la segunda, dada la interposición de un sujeto societario, podrá aplicarse la norma del art. 54, 3° párrafo de la LSC, pero ello no obsta a que los jueces apliquen, además, si fuere necesario, las reglas del Código Civil.

Por cierto que el art. 54, 3° párrafo de la L.S.C. no se limita a los casos de simulación, pero es indudable que hay puntos de intersección entre los principios y normas del derecho civil y del derecho societario. Empleando lo que en lógica se conoce como “diagramas de Venn”[38], la simulación comprende una pluralidad de supuestos, unos de los cuales es la simulación mediante el empleo de sociedades; a la vez las hipótesis abarcadas por el art. 54 LSC son variadas, algunas de ellas son casos de simulación. La intersección de ambos conjuntos, está formada por las situaciones en que confluyen las normas de los arts. 955, 959 y concs. del Código Civil, y del art. 54 de la ley 19.550.

En todos los supuestos de simulación se producen consecuencias jurídicas derivadas del acto aparente. Mientras más “hábil” y compleja sea la simulación, se buscará producir más efectos jurídicos -aparentes o reales- para luego invocar la afectación de terceros de buena fe (sean o no terceros reales, tengan o no buena fe), y dificultar más aún el accionar de los perjudicados por el acuerdo simulatorio. Si el acto simulado no produjera ningún efecto, sería de escasa “utilidad” para los que lo realizan. Precisamente la simulación ilícita es tan espuriamente “útil”, por los efectos jurídicos que produce: mutaciones registrales, subadquisición por un tercero de buena fe real o alegada, afectación de una sociedad real o aparente, o de sus acreedores, y en ocasiones un larguísimo etcétera.

Para la procedencia de la demanda de simulación por terceros no es necesaria la preexistencia del crédito o derecho que se pretende hacer valer (nota al art. 962 del Código Civil), lo que permite declarar la ineficacia de actos simulados anteriores a aquél. Idéntica doctrina es aplicable a la desestimación de la personalidad[39].

4. El fraude y el perjuicio a los acreedores

Emparentado en la praxis negocial -no a nivel de análisis conceptual- con la simulación, está el fraude, atacable mediante la acción pauliana (arts. 961 y concs. del Código Civil). Si bien son distinguibles la primera y el segundo, las más de las veces el fraude se consuma a través de una simulación, no de un acto real aunque perjudicial; pero como resulta más difícil la prueba de que el acto es simulado, en la generalidad de los casos se promueve la acción pauliana en subsidio de la demanda por simulación.

Las disposiciones de los arts. 961 a 972 del Código Civil se extienden, no sólo a los actos fraudulentos, sino también a ciertos actos perjudiciales a los acreedores, aunque no exista propósito fraudulento[40]. El acto a título gratuito del deudor insolvente es revocable, aunque no esté viciado por ninguna intención fraudulenta y el adquirente ignore la insolvencia de aquél (art. 967 del Código Civil): se trata de un acto perjudicial, aunque no sea fraudulento.

En otras oportunidades[41] hemos sostenido que las transferencias patrimoniales derivadas de la escisión comportan un acto a título gratuito, ineficaz -inoponible a los acreedores- de pleno derecho en la quiebra, si fueron realizadas con posterioridad a la fecha inicial de cesación de pagos. Sin dificultad podemos extender esa afirmación a los casos de insolvencia sin quiebra (art. 967 del Código Civil), pues lo que caracteriza a tales actos es la verificación de un acto de atribución patrimonial, sin recibir contraprestación alguna. La sociedad escindente afecta una parte de su patrimonio o todo, a la constitución de nuevas sociedades (art. 88), sin recibir nada a cambio. Ese perjuicio -con total prescindencia de que exista o no intención de defraudar- no debe ser soportado por los acreedores[42].

5. El art. 2 de la L.S.C.

Antes del agregado (tercer párrafo) al art. 54 por la ley 22.903, nuestros tribunales desestimaron la personalidad o algunos de sus efectos -como la irresponsabilidad de los socios en las sociedades de capital (art. 39 del Código Civil)- con invocación –entre otros preceptos- de la norma del art. 2 de la LSC, complementada con la Exposición de Motivos[43].

En los fallos más conocidos no se dio especial trascendencia a que el uso desviado de las sociedades proviniera del socio o controlante, y ni siquiera se consideró relevante el aspecto subjetivo, es decir, la reprochabilidad de la conducta de los demandados o del causante:

Así, in re “Morrogh Bernard” la sentencia descarta “...sin hesitación, la supuesta ilicitud de la constitución de la sociedad anónima co-demandada. El causante, no sólo no intentó excluir al actor de su herencia, sino que quiso que éste integrara junto a su madre y hermanos y cuñados dicha sociedad...”, y si bien el causante de la sucesión había sido el socio controlante, al aportar su establecimiento agropecuario para constituir una S.A. no realizó ningún acto ilícito (“cabe reiterar que en la constitución de la S. A. no medió, en absoluto el ilícito propósito del causante de excluir al actor de su herencia...La tesis de Zannoni encontraría, aparentemente, en el sub júdice, un eventual óbice en el hecho de que hemos dado por demostrado que el causante no se propuso deliberadamente excluir al actor de su herencia, ni perjudicarlo en su legítima, sin embargo aunque no querido ni buscado, este efecto se ha producido...””...la falta de ilicitud o de intencionalidad perjudicial en la constitución de la S. A., carece en absoluto de influencia obstativa para acoger cualquiera de las otras dos doctrinas desarrolladas más arriba”).

La solución sentencial no se fundó en la ilicitud[44], sino en la prevalencia de la legítima hereditaria y de las normas imperativas que la regulan (artículos 3598, 3599 y concordantes del Código Civil)[45], sobre las de derecho societario[46], y en la relatividad del concepto de persona jurídica y sus alcances.

III. SOCIEDAD Y EMPRESA CONFORMAN UN BINOMIO INSEPARABLE

1. Concepto general

Las sociedades comerciales –salvo las sociedades accidentales o en participación- cuentan con personalidad jurídica (art. 2 de la ley 19.550), porque el legislador ha considerado de interés social alentar su constitución, para el desarrollo de actividades empresarias. Es la empresa –concepto económico, pero con proyecciones jurídicas- el centro neurálgico y el sustento del carácter de sujetos de derecho de las sociedades comerciales.

Y eso no es una particularidad del derecho argentino, ni de su interpretación. En los Estados Unidos de Norteamérica se ha responsabilizado a sociedades sucesoras compuestas por los mismos accionistas, sobre la base de que se trataba de alter egos de la antigua compañía[47].

Hacemos nuestro el pensamiento de JUAN M. DOBSON[48], quien en pocas palabras expresa lo que luego desarrolla en muchas:

“Un criterio de verdad es el que aparece en la doctrina de la “penetración” o de la desestimación de la personalidad jurídica, en cuanto señala que existiendo una contradicción entre el ente ideal “sociedad” y el objeto real “empresa”, debe desestimarse el primero y observarse atentamente a la realidad, o sea al segundo”.

Ese objeto real “empresa” puede constituir una unidad simultánea o sucesiva, como analizaremos: puede ser que actúen dos sociedades como una sola empresa; o que una sola empresa, bajo distinto ropaje societario, prosiga las actividades de otra sociedad, que no se transforma, ni se liquida, sino que subsiste en estado de vida vegetativa, sin realizar actividad empresaria alguna, la que es continuada –con los mismos socios controlantes, o con todos- por otra sociedad. Es decir, una sola empresa bajo distintas denominaciones, que transformó sus formas jurídicas, pero no dejó de ser la misma.

2. La unidad empresaria o de titulares

Si el justificativo de la personalidad jurídica societaria es el hecho de dar cauce a una actividad empresaria, cuando hay solamente una empresa, no hay razón suficientemente válida para que triunfe en juicio la invocación de la personalidad diferenciada, frente a quienes carecían de elementos para apreciar la distinción.

Al cobijo de la doctrina del “alter ego” –que no necesariamente coincide con el art. 54 de la ley 19.550, después de su reforma por la ley 22.903, pero sí encuentra su soporte en los arts. 2 de la LS y 1071 del Código Civil- se ha resuelto[49] que en distintas circunstancias -directorio común; departamentos administrativos o comerciales comunes; empleados, funcionarios o directores comunes; cuando el mercado considera a las dos una única empresa o cuando se induce a la contraparte en un error en cuanto a la persona contratante, debe responder quien ostensiblemente ha figurado como titular de relaciones jurídicas y económicas con terceros.

SALVADOR PERROTTA[50], enumera los supuestos de abuso de la personalidad y precisa los casos que la doctrina intentó delimitar y sistematizar: 1º) intento de burlar la ley quebrantando obligaciones contractuales; 2º) intento de burlar la ley perjudicando fraudulentamente a terceros; 3º) intento de ocultar la identidad de personas, impidiendo que se compruebe que tras la diversidad jurídica de partes, hay efectiva unidad de personas".

ROLF SERICK[51] señala que "una ley puede quedar burlada con la utilización de la figura de la persona jurídica cuando los individuos a quienes la norma se dirige se ocultan tras aquélla tanto si ya existía como si sólo fue creada para tal fin...". Recuerda que, en el derecho americano, los tribunales no encuentran obstáculo en la estructura fundamental de la persona jurídica si se abusa de ella para fines ajenos o contrarios a la vida de la sociedad, y, en tales casos, "corresponde a la concepción americana la posibilidad de adoptar medidas que afecten a los hombres o a las relaciones verdaderas encubiertas detrás de la máscara de la persona jurídica; en este caso se permite desatender a la ficción de la persona jurídica o destruir su organismo"[52].

La sociedad es el caparazón jurídico de la empresa, y su tratamiento como persona de existencia ideal diferenciada de los socios se justifica por la subyacencia de una actividad empresaria (aunque sea en forma mediata, como lo es el caso de las sociedades holding). Cuando so capa de pluralidad de sociedades –coetánea o sucesiva- nos encontramos frente a una sola empresa –un hecho indiciario, pero no único, sería la continuidad de las relaciones jurídicas trabadas con anterioridad, sin una transferencia de fondo de comercio, transformación, fusión u otro acto jurídico que justifique tal continuación- carece de justificativo que los tribunales permitan invocar la diversidad de sujetos de derecho para eludir las responsabilidades por incumplimiento de obligaciones contractuales y por daños y perjuicios.

Como dice GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS[53] :

“En principio, por aplicación de la personalidad que tiene cada una de estas sociedades, la responsabilidad que pesa sobre una de ellas no incide sobre las demás. Existe, sin embargo, en estos casos, una relación empresaria que es diferente de la que tiene lugar cuando ciertas personas físicas controlan o participan en una única sociedad...esos mismos socios, sean personas físicas o no, pueden ir un paso más allá en la limitación de su responsabilidad. La actividad empresaria de que se trate puede organizarse, con los mismos socios efectivos, mediante una pluralidad de sociedades”.

“...No hay ningún fundamento económico ni empresario para esta limitación de la responsabilidad dentro de una misma estructura empresaria”. Los fundamentos...de la limitación de la responsabilidad de los socios, ceden cuando no se trata ya de proteger el patrimonio de tales socios, sino de crear voluntaria y arbitrariamente compartimientos dentro de una misma organización empresaria...” (págs. 125-126).

Más adelante, al analizar distintas hipótesis –medidas cautelares y tercerías- expone Cabanellas (obra citada, págs. 177 y ss.):

“De aplicarse estrictamente la personalidad societaria en relación con las medidas cautelares...las medidas dispuestas respecto de una sociedad no podrían extenderse a otras vinculadas a la misma sin una orden judicial que decretara tal extensión. Pero puede suceder que la distinta personalidad jurídica de diversas sociedades vinculadas entre sí sea utilizada para vulnerar los efectos buscados por la medida cautelar de que se trate. En tales casos, la jurisprudencia ha reaccionado desconociendo la personalidad jurídica formalmente otorgada a las distintas sociedades involucradas...”

“...Como esos otros casos ya examinados en este capítulo, una consideración fundamental es la relativa a las relaciones entre las distintas personas jurídicas vinculadas. Cuando existe total identidad sustancial entre las mismas, la pretensión de burlar las medidas cautelares por medio de distintas sociedades resulta inaceptable; las personas físicas subyacentes a la sociedad a la que se dirige la medida cautelar estarían utilizando instrumentos por ellas mismas creadas para vulnerar los derechos...sin que existan terceros...que puedan verse afectados por la extensión de las medidas cautelares..” (pág. 178).

A renglón seguido, comenta un fallo de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, 14-7-1972, publicado en El Derecho, T. 44, pág. 378 (in re “Waldron S.A. c. Ganadera Tierra del Fuego S.A. y otras”): se trataba de una demanda dirigida contra una sociedad constituida en el extranjero que había transferido sus bienes a dos sociedades argentinas, a cambio de los cuales recibió la totalidad de las participaciones accionarias correspondientes a dichas sociedades. Bajo esas circunstancias, se hizo lugar a un embargo preventivo respecto de los bienes de las sociedades locales, pese a que el derecho que había dado origen a la acción y que servía de fundamento a la cautelar era contra la sociedad constituida en el extranjero. Analizando el fallo, expresa Cabanellas:

“La solución debe considerarse correcta...(se trata de) actos que implican dar una nueva apariencia a una misma estructura patrimonial controlada, en último análisis, por las mismas personas físicas” (pág. 179).

Adviértase que en el caso sub examine no se imputó a la controlante extranjera el embargo, sino a las sociedades argentinas receptoras de los bienes de aquélla, lo que no está dentro de la letra del art. 54 de la ley 19.550, pero sí constituye un supuesto de desestimación de la personalidad.

Pese a que las reflexiones del autor están dirigidas en esa situación particular a las medidas precautorias, lo esencial del razonamiento es aplicable a todas aquellas hipótesis en que la persona jurídica que invoca su calidad de tercero frente a una pretensión no es verdaderamente un tercero. En esos casos resulta inadmisible la alegación de una personalidad jurídica diferenciada, aunque formalmente exista tal diferenciación. Que la alegación sea por vía de tercería, o en otro contexto carece de relevancia a los fines del instituto de la desestimación.

Glosando otros precedentes, bajo el título “Tercerías de dominio planteadas por sociedades vinculadas” (obra citada, pág. 181), Cabanellas de las Cuevas discurre así:

“Debe determinarse la posibilidad de que sociedades vinculadas a la titular de un bien embargado deduzcan tercerías de dominio respecto de tal bien. En el fallo "Muscolino, Eduardo y otro c. La Pavón S.R.L." se consideró que existía una identidad real entre el demandado y el aparente tercerista, por lo que, al no haber en realidad un tercero, correspondía el rechazo de la tercería. En tal caso, tanto la sociedad demandada como la tercerista estaban integradas por los mismos socios”.

“...Una de las posibilidades de exclusión de la tercería es la adoptada en el fallo antes mencionado; en los hechos, tercerista y embargado son el mismo conjunto de personas físicas, y falta sustancialmente uno de los extremos que autoriza a dar curso a la tercería: la existencia de un tercero. Pero este razonamiento...puede extendérselo, sin embargo, como en casos analizados en los apartados anteriores, a las sociedades en las que las diferencias en la composición de la estructura de socios son económicamente irrelevantes”.

El precedente de “Muscolino, Eduardo y otro c/ La Pavoni S.R.L.” es citado por GUILLERMO JULIO BORDA[54]; y por MARCELO LOPEZ MESA-JOSE DANIEL CESANO[55].

Otros fallos de tribunales nacionales y extranjeros han abordado el problema de las sociedades que actúan como terceristas –o invocan su calidad de terceros- cuando existe identidad sustancial entre ambas sociedades.

La sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, in re “M.A. c. Cometal S.P.A. s/ cobro de sumas de dinero s/tercería de dominio por: Gemmo Argentina S.A.”, sentencia del 6 de marzo de 2001 (La Ley, Jueves 25 de octubre de 2001, página 5, N° 102.800). En el caso bajo análisis –según la reseña de los hechos efectuada en la publicación- el actor trabó embargo sobre ciertas sumas de dinero. Otra sociedad promovió tercería de dominio aduciendo que los fondos embargados le pertenecían. El juez de primera instancia rechazó la pretensión por aplicación de la teoría de la penetración societaria, en vista de que el tercerista revestía calidad de entidad controlada por el demandado, quien poseía el 99,99% del capital social de aquélla. La Cámara confirmó la resolución de grado.

La síntesis del pronunciamiento expresa así:

“Debe rechazarse la tercería de dominio promovida por una sociedad comercial respecto de los fondos embargados a otra sociedad en un juicio por cobro de pesos, si el tercerista reviste calidad de entidad controlada por el demandado –en el caso, esta última posee el 99,99% del capital social de aquélla- por aplicación de la teoría de la penetración societaria –art. 54, ley de sociedades comerciales 19.550- dado que la constitución del tercerista resulta fraudulenta a los intereses del actor y violatoria de sus derechos constitucionales”.

“....Si se verificara –como en el caso, la existencia de una sociedad controlada como lo es Gemmo Argentina S.A., de la cual, la italiana Gemmo Impianti S.p.A, posee 11.999 acciones de sus 12.000 (lo que equivale al 99.99...% de su capital social), el descorrimiento del velo societario se impone en la medida que lo contrario importaría avalar un proceder que podría resultar fraudulento a los intereses de terceros. Por otra parte, si se atiende a las razones que llevaran a la sociedad italiana a decidir la constitución de una con limitación de responsabilidad en el país, de seguirse los postulados de la incidentista, se estaría omitiendo valorar lo que luce incuestionable. Gemmo Impionti S.p.A., es la única dueña de Gemmo Argentina S.A., por lo que, los ingresos que ésta pueda obtener por el desarrollo de la actividad mercantil en el país, en definitiva pertenecen a la primera, su real destinataria".

El Tribunal Supremo de España –país con cuyo sistema jurídico tenemos notorias y grandes similitudes, con el que nos une una tradición común, y que no tiene una norma similar a la del art. 54 de la ley 19.550- ha formulado profundas reflexiones en una familia de fallos, que conviene traer a colación y cuyo núcleo argumental es perfectamente trasladable, mutatis mutandi, al derecho argentino[56]. Transcribimos lo pertinente:

“Con la consideración de que la forma de actuación de los esposos actores, aquí recurrentes, que vienen desenvolviendo su propia y personal actividad negocial bajo la aparente cobertura de la sociedad de carácter familiar C.D.S.A. excluye en ellos la cualidad de “terceros” a efectos de poder ejercitar con éxito la pretendida tercería de dominio...siendo permisible penetrar en el “substratum” personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción se puedan perjudicar intereses ajenos...” (sent. 15 de abril de 1992).

“La ficción no puede perjudicar el derecho de terceros, al amparo de una dualidad de personalidades jurídicas para eludir toda responsabilidad de la persona física, bajo el pretexto de la transferencia de la propiedad a la sociedad..., y no pudiendo admitirse la independencia entre la sociedad actora y el socio demandado...” (sent. 24 de abril de 1992).

Cabe señalar que si bien las decisiones adoptadas y los comentarios están referidos a tercerías de dominio, lo sustancial es que, con prescindencia de los distintos tipos de procesos en que se invoque una personalidad diferenciada, cuando existe identidad real, más allá de la diversidad formal, debe otorgarse prevalencia a la sustancia sobre la forma, sea que se trate de una tercería de dominio, o que una sociedad invoque, por cualquier vía y en cualquier circunstancia, la calidad de tercero cuando realmente no lo es.

La penetración de la personalidad o el corrimiento del velo societario no exigen que tras el velo esté necesariamente un socio, controlante o no, ni que las obligaciones deban forzosamente imputarse a éste. El centro de imputación, declarada la realidad que se oculta tras las formas, bien pueden ser otra u otras sociedades, si se demuestra que conforman una unidad empresaria o profesional –sea en forma simultánea o sucesiva- y negar legitimación pasiva o reconocer legitimación activa a una de ellas comportaría premiar el fraude o el abuso de derecho.

Los ejemplos huelgan, tanto en el derecho comparado como nacional:

Como dicen J. V. GIERKE y ENNECERUS-NIPPERDEY (§ 103, pág. 402)[57]:

“La diversidad jurídica de asociados y de asociación (o también de dos asociaciones) ha de quedar debilitada en determinadas circunstancias (teoría de la unidad). Subsiste ciertamente la dualidad jurídica. Pero nadie puede invocar la dualidad que él mismo ha provocado en perjuicio de tercero cuando de hecho existe una unidad económica especialmente vigorosa y cuando la invocación de la dualidad lesiona los intereses de terceros”.

En Estados Unidos, son conocidos los casos de las empresas de taxis bajo distintas denominaciones (“Robinson vs. Chase Maintenance Corp”, 1000 taxis agrupados en 50 corporations; “Teller vs. Clear Service Corp”., 300 taxis agrupados en 150 sociedades; “Mull vs. Colt Corp.”, 200 taxis en 100 sociedades), citados por MANÓVIL[58] y ANA ISABEL PIAGGI DE VANOSSI[59] (Idem, “WALKOVSZKY, v. CARLTON, November 29, 1966, puede hallarse en el sitio web www.courts.state.ny.us/history/cases/walkovszky_carlton.htm). En algunos de los litigios de referencia no existía un socio o controlante único al que se imputaran las obligaciones, sino que se hizo efectiva la responsabilidad civil en la esfera de las sociedades integrantes de la única empresa.

Lúcidamente expresa MANÓVIL:

“...presente una real y efectiva unidad en la actuación empresaria, podrá decirse que la división de esa empresa única en dos o más sujetos societarios constituye un arbitrio injustificable para ciertos efectos. En esta dirección iban las reflexiones de Vanhaeke, cuando...destacaba que entre sociedades gemelas era imprescindible la diferencia del objeto, porque, de lo contrario, las sociedades no se diferenciarían ya más que por la dualidad de sus formas constitutivas. Este tipo de situación fue, por otra parte, la que determinó en la jurisprudencia norteamericana la extensión de responsabilidad en forma horizontal cuando una única organización de una también única empresa se presentaba en el mundo jurídico dividida en una cantidad de sociedades. Así se resolvió en los casos “Robinson vs. Chase Maintenance Corp” (1000 taxímetros agrupados en 50 sociedades); “Teller vs. Clear Service Corp. (300 taxis agrupados en 150 sociedades); “Mull vs. Colt Corp.” (200 taxímetros agrupados en 100 sociedades), en todos los cuales la responsabilidad...con fundamento en su integración económico-empresaria, se extendió entre las distintas sociedades propietarias de los automóviles”.

Lo relevante al efecto de este análisis, es que no siempre la inoponibilidad de la personalidad irá exclusivamente de la sociedad al socio o controlante; en ciertos casos, puede extenderse de una sociedad hacia otra –horizontalmente- cuando se demuestre la existencia de una unidad empresaria. La desestimación puede darse no sólo en la relación vertical socio o controlante y sociedad controlada (internamente o externamente), sino en la relación entre dos o más sociedades que integran un conjunto económico, o una de ellas continúa a la otra.

Como se dijo acertadamente en el caso “Pontremoli, Humberto J. S.A. s/quiebra s/inc. de ext. de quiebra” [60]

“No tendría sentido dirigir la acción contra los titulares singulares del capital accionario de la fallida[61] y de la sociedad ficticia, si se prescindiera de esta última”.

“...Hay...una manifiesta interposición de personas -en el sentido del art. 955, Cód. Civil-, que implica de hecho que el patrimonio de dicha sociedad no es discernible del de la fallida”.

“La "promiscuidad" patrimonial que se aborda en el dictamen, no puede examinarse como un requisito uniforme para todos los casos, inmune a las peculiaridades de cada situación. Obsérvese que, en la especie, el usufructo permanente del bien que constituye el activo social de "Sintético S.A." por la fallida, sin erogación alguna -pues se instrumentó a través de un "comodato"-, exterioriza suficientemente ese estado de "promiscuidad", toda vez que la fallida se ha comportado como si se tratase de un bien propio, con todas las consecuencias que ello importa...”

“...su rol de sujeto interpuesto dentro de un conjunto patrimonial que pertenece a las mismas personas físicas y cuyos componentes materiales se hallan, en los hechos, confundidos inescindiblemente. Se impone así prescindir de la personalidad jurídica del ente para adecuar la realidad patrimonial de la fallida a la verdad subyacente (art. 54, ley 19.550”. 2°, y 218 inc. 5°, Cód. de Comercio)".

Si bien lo decidido in re "Pontremoli" se inscribe dentro de los supuestos de extensión de la quiebra, consideramos –y desarrollaremos más adelante- que si la confusión patrimonial inescindible puede conducir a una consecuencia tan grave como la extensión de la falencia a una tercera sociedad, a fortiori es admisible la extensión de un deber jurídico de dar, hacer o no hacer a otra sociedad, sin necesidad de que se abra un proceso colectivo. Si son reglas en la interpretación que no se presume la inconsecuencia del legislador[62] y que en los casos no contemplados expresamente debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma[63], no parece consecuente ni acorde con la intentio legis que la confusión patrimonial de dos sociedades en que una no controla a la otra habilite la declaración de quiebra –con sus graves consecuencias- y que no sea posible hacerlo en situaciones no concursales.

Otro principio concordante de hermenéutica es que no siempre resulta un método recomendable para la interpretación el atenerse estrictamente a las palabras, ya que el espíritu que informa las disposiciones es lo que debe determinarse en procura de su aplicación racional, que a la vez que elimine el riesgo de un formalismo paralizante[64], permita a los jueces dar pleno efecto a la intención del legislador[65] y encontrar una solución intrínsecamente valiosa.[66]

A lo expuesto, deben agregarse algunas consideraciones:

* La unidad de la empresa puede ser coetánea –dos sociedades y una sola actividad empresaria, al mismo tiempo- o sucesiva (una sociedad sucede a otra en el tiempo, persistiendo la misma organización empresaria, la misma actividad, las relaciones contractuales entabladas con la anterior, e igual o similar composición accionaria y/o directorio y/o gerentes).

* En segundo término, y como se desprende de algunos de los casos judiciales citados –anteriores al art. 54, 3° párrafo de la LSC, o de otros países- la norma no agota las hipótesis ni los fundamentos de la inoponibilidad de la personalidad. Muchos de los más valiosos precedentes –doctrinarios y jurisprudenciales- son anteriores a la reforma al art. 54 por la ley 22.903. Sin el texto que consagró explícitamente el instituto, nuestros tribunales desestimaron la personalidad jurídica o algunos de sus efectos, con sustento en el art. 2° de la ley 19.550, en la Exposición de Motivos o en otros principios de derecho.

Si el tercer párrafo del artículo 54 de la LSC no es un universo normativo cerrado con aptitud para consumir todas las posibilidades de desestimación que puede brindar el ordenamiento jurídico argentino, y si el propio texto –interpretado más allá de su letra- autoriza a considerar que lo trascendente desde el punto de vista de los fines por él contemplados, es que la sociedad que en su constitución o actuación vulnere normas imperativas, el orden público o los derechos de terceros, no vea compurgada por omisión su génesis o su obrar abusivos o fraudatorios.

El siempre vigente maestro JULIO CÉSAR OTAEGUI[67] analiza otros casos no previstos textualmente en el art. 54 de la LSC:

“Cabe analizar si el art. 54, L.S., regula a la desestimación activa inversa consistente en la imputación a una sociedad de obligaciones de su controlante abusivo socio o no, o en otra variante en la atribución al controlante abusivo socio o no de bienes o derechos de la sociedad”.

“Tal supuesto no está textualmente previsto en el art. 54, L.S.”.

“Sin embargo, es de notar que con anterioridad a la vigencia del art. 54, L.S., dicho temperamento fue aceptado por nuestra jurisprudencia generalmente en casos de disolución de sociedad conyugal y de tutela de la legítima”.

“...Parece evidente que si con anterioridad al art. 54, L.S., texto ley 22.903 se encontraron normas en nuestro derecho suficientes para disponer la desestimación activa inversa, con posterioridad también ello es posible sea en virtud de las mismas normas, sea por vía de la interpretación analógica del art. 54, L.S.”.

Pues bien, si se acepta que el art. 54 de la ley 19.550 no abarca todos los supuestos de desestimación de la personalidad, o que es de aplicación analógica (art. 16 del Código Civil), nada impide extender la inoponibilidad en sentido horizontal –de sociedad a sociedad- cuando, por aplicación de otros preceptos y principios, surge la existencia de una unidad empresaria, simultánea o sucesiva.

3. El incumplimiento de las normas que regulan la transformación –o en su caso la regularización, la fusión u otros institutos reglados por normas imperativas- no puede beneficiar al incumplidor

Suele suceder que la misma empresa que continuó las relaciones jurídicas contraídas por la anterior, eludió el procedimiento de la transformación, la liquidación, la absorción, la escisión, la adquisición del paquete accionario de control o la transferencia del fondo de comercio, dejando subsistente la vieja sociedad, mas continuando su actividad empresaria a través de una nueva persona jurídica.

La ley de sociedades adoptó la regla de que la transformación no implica la disolución del ente transformado, sino simplemente su cambio de estructura jurídica, sin alterar sus derechos, obligaciones ni la responsabilidad de los socios (artículos 74 y 75)

Glosando los artículos 75 y 76 de la ley 19.550, señala NISSEN[68]: “...parece obvio que ese acto no puede perjudicar a terceros, por aplicación de lo dispuesto por el art. 1195 del Código Civil, y es por ello que la ley mantiene la responsabilidad asumida por los socios con respecto a las obligaciones contraídas con anterioridad a la transformación”.

La mentada normativa ha regulado con minuciosa precisión los requisitos de la transformación, en su artículo 77. Teniendo en cuenta que, tal como fue legalmente estructurada, no perjudica a terceros, éstos carecen del derecho de oposición. Pero está claro que el incumplimiento de las formalidades de la transformación –haciendo nacer una sociedad supuestamente nueva, cuando en realidad es la misma empresa- no puede beneficiar al incumplidor.

En nuestro país, y conforme lo trae a colación MANÓVIL[69], en un caso que el Sindicato Único Portuarios Argentinos fue continuado por el Sindicato Unidos Portuarios Argentinos (in re “S.U.P.A. s/ concurso", J.A. T. 9, 1971, pág. 410, nota 214 del autor citado), se decidió extender al segundo los efectos del concurso civil del primero con el siguiente sustento:

“Puede desestimarse la forma de la persona jurídica cuando por medio de la misma se eluden obligaciones contraídas por otra de la que es transformación. Aun cuando desde el punto de vista formal la nueva persona jurídica sea distinta de la disuelta, ambas pueden considerarse idénticas si la disolución y la nueva fundación fueron realizadas con el fin de liberar a la sociedad de una obligación incómoda...”.[70]

4. La especial calificación profesional o determinadas condiciones impuestas por leyes especiales

Ciertas leyes especiales imponen determinadas condiciones para operar en algunas actividades reguladas por el Estado (agentes de bolsa, martilleros, comisionistas). Además, cuando se trata de una empresa cuya actividad está calificada por un elemento intuitu personae –cuando el ordenamiento jurídico exige una especial calificación o habilitación profesional de sus integrantes, o de algunos de ellos, que determina su autorización para operar- la continuación de esa actividad empresaria constituye un elemento habilitante de la eventual desestimación de la personalidad, si tras la pluralidad de sociedades hay una unidad empresaria sustancial a lo largo del tiempo.

En esa línea, dice ROLF SERICK[71]:

“...en muchos casos concretos cabe aplicar a las personas jurídicas ciertas normas que se fundan en la concurrencia de cualidades que, al margen de toda consideración jurídica, sólo pueden ser imputadas a los hombres. Puede tratarse de rasgos naturales de cualidades jurídicas concretamente adaptadas a los seres humanos. Por tanto, aunque se fundan en cualidades que desde un punto de vista natural (prejurídico) sólo pueden convenir a los hombres, el ordenamiento jurídico tiene el poder de separarlas de su fondo natural y de atribuirlas también a las personas colectivas. Mas para ello es preciso, las más de las veces, penetrar hasta su substrato con el fin de garantizar también a la persona jurídica, o de ordenarle o prohibirle, lo que el legislador, de una manera expresa, sólo ha concedido, ordenado o prohibido al hombre”.

Más adelante, prosigue:

“Tercera proposición. Las normas que se fundan en cualidades o capacidades humanas o que consideran valores humanos deben aplicarse a las personas jurídicas cuando la finalidad de la norma corresponda a la de esta clase de personas. En este caso podrá penetrarse hasta los hombres situados detrás de la persona jurídica para comprobar si concurre la hipótesis de que depende la eficacia de la norma"(págs. 252-253)[72].

“Cuarta proposición. Si la forma de la persona jurídica se utiliza para ocultar que de hecho existe identidad...podrá quedar descartada la forma de dicha persona cuando la norma que se deba aplicar presuponga que la identidad o diversidad de los sujetos interesados no es puramente nominal, sino verdaderamente efectiva” (pág. 256).

CABANELLAS DE LAS CUEVAS[73] destaca el carácter heterogéneo de la desestimación de la personalidad societaria, que puede apreciarse examinando los principales tipos de casos en que tal desestimación tiene lugar. Siguiendo a OTAEGUI[74], enumera los siguientes supuestos de desestimación de la personalidad jurídica: “1°) desestimación en beneficio de terceros acreedores de la sociedad y en detrimento de los socios...6°) desestimación en beneficio del interés público por razones de política jurídica en virtud de las cuales se regula la sociedad por sus socios (sociedades de agentes de bolsa y martilleros)...”.

IV. LOS PROPIOS ACTOS

Un campo fértil para la aplicación de la doctrina de los propios actos es el societario, y la desestimación de la personalidad encuentra en aquélla apropiado cauce para soluciones justas y razonables.

En el derecho angloamericano, como lo pone de manifiesto DOBSON, el llamado “estoppel” genera la prohibición de alegar o negar ciertos hechos en razón de una anterior conducta que resulta contradictoria con la actual afirmación[75]. En cuanto a la doctrina de la penetración o “disregard of legal entity, “la aplicabilidad del instituto del “stoppel” a la situación de hecho que normalmente se designa con esa fórmula es pacíficamente admitida por la jurisprudencia” (obra y autor citados, pág. 271).

Prosigue DOBSON:

“Así entonces, dos sociedades anónimas que tienen personalidad distinta y separada se ven impedidas de afirmar esa separación si por medio de su conducta y palabra han afirmado la unidad” (pág. 272)

“De la misma manera se ha resuelto que cuando dos sociedades anónimas que han tenido directorios y empleados interrelacionados y sus empleados llevan adelante la actividad económica de manera tal que el público en general puede hallarse bajo la impresión de que son sólo una única sociedad y empresa, las sociedades anónimas quedan obligadas por la apariencia creada” (pág. 272).

El mismo autor, después de analizar diversos aspectos dogmáticos, formula sus conclusiones en relación con la doctrina de los propios actos:

“Cuando una persona física y una persona jurídica han mantenido una unidad en la conducción de sus negocios, esa conducta importa un acto propio de la persona física que se contradice con su postura procesal posterior de alegar falta de acción por tratarse la persona jurídica de un sujeto de derecho con responsabilidad limitada. La conducta de la persona ha creado la apariencia de la unidad, y la contradicción que implica negar esa unidad importa una violación a la buena fe que hace aplicable el instituto de los “actos propios”.

“En la misma situación se hallan dos o más personas jurídicas: cuando una de ellas ha contribuido con su conducta a crear la apariencia de la unidad, no puede luego en un proceso en el cual se la demanda en función de esa unidad aparente, alegar la separación jurídica”.

Algunos fallos han seguido carriles similares. Así, se ha dicho:

“Determinar las condiciones en que responde el controlante o el grupo de sociedades a las que pertenece el negocio jurídico en crisis es tarea de difícil esquematización. Las generalizaciones no cubren la infinita gama de variantes que el ingenio y perspicacia humanas ponen en juego para el logro de fines, a veces reñidos con los que inspiran las normas regulatorias del sistema. Por eso, admitiendo que el origen doctrinario de la teoría se encuentra en su aplicación jurisprudencial por los tribunales estadounidenses, resulta acertado estudiar los casos en que se ha declarado procedente. Así. William O. Douglas, en un trabajo publicado en 1929, en "Yate Law Journal" ("Exclusión de responsabilidad por la utilización de sociedades subsidiarias"), menciona una serie o listado de posibilidades que permiten inferir la existencia de un conjunto económico, es decir, en que media la calidad de "agente", "adjunto", "alter ego", etc., de una respecto de otra empresa... medida en que existe un directorio común; medida en que ambas tienen departamentos administrativos o comerciales comunes; medida en que un empleado, funcionario o director de la controlante intervino causalmente en el contrato o en el acto antijurídico que motiva la acción; tipo de negocio de cada una de ellas; medida en que el comercio o el público en general consideraba a las dos una única empresa; posibilidad de error en la contraparte contractual en cuanto a la persona promitente...”[76]

En el mencionado precedente se destacaron circunstancias que suelen concurrir con frecuencia en la praxis societaria y empresaria:

“...utilizaron bienes y servicios comunes...trabajaban en ellas empleados y funcionarios con facultades de cierta relevancia apareciendo indistintamente en una u otra persona jurídica...Restan analizar los fundamentos jurídicos que avalan la adopción de la teoría del "disregard", de la que permite correr el velo que oculta las personas físicas comunes abroqueladas en el marco de la estructura jurídica que protege a las personas de existencia ideal”

“Cabe por último, preguntarse si la viabilidad de la penetración tras la personalidad jurídica aparente está condicionada por la existencia de un daño o de un perjuicio real y actual o por la necesaria insolvencia de una de ellas...en su aplicación jurisprudencial no siempre se ha requerido la existencia de un perjuicio real y actual ni que una de las partes haya caído en estado de insolvencia...”[77].

Por su lado, ROLF SERICK[78] se expresa así:

“...Es cierto que por regla general el Derecho reconoce que la persona jurídica y sus miembros son dos sujetos de derecho diferentes. Pero cuando esta diversidad ha de ser explotada por un deudor para fines fraudulentos y la sociedad no pasa de ser otra cosa, en el fondo, que el mismo deudor bajo otra figura, entonces es menester prescindir de este principio general. Lo que el tribunal ha de preguntar en este caso es si “el derecho ha de cerrar sus ojos ante la realidad de que la diferencia es un mero juego de palabras”, sin que pueda dudarse que la respuesta ha de ser...“no creemos que exista nada que nos obligue a semejante ceguera jurídica”.

En otra parte de su obra, el mentado autor cita y analiza jurisprudencia del Superior Tribunal alemán que ha resuelto afirmativamente el

“...problema de si alguien tiene derecho a la indemnización...en relación con el cumplimiento de un contrato calculado para largo tiempo y concertado con una sociedad de responsabilidad limitada, cuando los socios, para burlar aquel contrato, disuelven la sociedad existente y fundan otra sociedad de responsabilidad limitada que tiene la misma finalidad...la nueva sociedad limitada quedaría obligada, a través de una condena a indemnizar perjuicios, a cumplir lo convenido en el contrato celebrado con la sociedad disuelta, en vista de que tanto los socios como los gestores de la nueva persona jurídica son los mismos que formaban la sociedad disuelta”.

“...Lo decisivo debería ser lo siguiente: es cierto que desde el punto de vista formal la nueva persona jurídica es distinta de la disuelta; pero en el caso expresado ha de poder ser considerada como idéntica a la disuelta, en vista de que la disolución y la nueva fundación fueron realizadas con el fin de liberar a la sociedad de una obligación incómoda”.[79]

V. LOS GRUPOS PERSONALES Y LA DESESTIMACIÓN

1. Caracterización

Una razón adicional para no restringir los alcances de la inoponibilidad de la personalidad a la imputación al socio o controlante de los derechos, las obligaciones, la situación o relación jurídica de que se trate, es que no siempre los grupos económicos están dados por relaciones verticales de control de una sociedad por otra. Con mucha frecuencia el grupo es personal, o sea, para emplear las palabras de OTAEGUI[80], “aquel grupo no configurado por el control de una sociedad sobre otras, sino caracterizado por la existencia de los mismos accionistas controladores en distintas sociedades...”.

Según dicho autor, “el grupo personal parte de la existencia de un mismo accionista controlador o de una comunidad de accionistas controladores de diferentes sociedades, que no mantienen lazos de control entre ellas”.

Entendemos que no es necesaria, para la configuración de un grupo personal, que coincidan exactamente el accionista o accionistas controladores en las diversas sociedades: pueden poseer distintas participaciones, siempre y cuando haya una comunidad de acción y de gestión empresaria.

2. Independencia de que exista o no una situación concursal

La previsión del art. 54, 3° párrafo de la ley 19.550, en cuanto se refiere al “socio o controlante”, no agota todas las hipótesis de desestimación de la personalidad. Si con anterioridad a la ley 22.903, que introdujo el tercer párrafo como agregado a la norma del art. 54, ya se desestimaba la personalidad con sustento en otros preceptos y principios (arts. 2° de la ley 19.550; art. 1071 del Código Civil, normas imperativas del derecho sucesorio o tributario, entre otros), no puede restringirse la aplicación del instituto al tenor literal del ya mentado artículo 54 de la ley de sociedades reformada. Ni en el derecho comparado ni en particular en Argentina es una necesidad lógica ni jurídica que la imputación recaiga exclusivamente sobre el socio o controlante. Hay casos en que la desestimación de la personalidad –con o sin extensión de la quiebra- debe discurrir en sentido horizontal (de sociedad a sociedad).

La ratio iuris de la desestimación de la personalidad es el abuso o uso desviado de la personalidad jurídica, o simplemente la necesidad de dar primacía a otras normas imperativas o principios de mayor jerarquía, por sobre aquélla. Ese espíritu de la ley prima sobre la letra de un texto determinado.

Acertadamente en ese aspecto la ley 24.522 no define ni limita los alcances de la expresión "conjunto económico" (art. 65). Si bien la eventual quiebra indirecta de todos sus integrantes (art. 67) no deriva de la desestimación de la personalidad (art. 67), lo que queremos resaltar es que no todos los grupos o conjuntos económicos surgen de relaciones de control. Si los deudores –existan o no relaciones de control entre las sociedades- pueden alegar a su favor la existencia de un conjunto económico, y con ciertas mayorías[81] pueden oponer la conformidad mayoritaria de sus acreedores no sólo a los disidentes sino a los acreedores de otras sociedades integrantes del conjunto- no parece irrazonable que la existencia del conjunto económico pueda también ser alegada por acreedores en situaciones no concursales.

VI. INNECESARIEDAD DE LA INSOLVENCIA

La desestimación de la personalidad no requiere la insolvencia de una determinada sociedad. Así como hemos propugnado la inoponibilidad en casos no contemplados en la letra del artículo 54, 3° párrafo de la LSC, consideramos que resulta improcedente adicionar al texto legal –para limitar su alcance- otros requisitos.

Creemos que el mensaje tranquilizante (considerando 9) que procuró enviar a las sociedades el voto en disidencia del Dr. Lorenzetti en el caso " Daverede, Ana M. c. Mediconex S.A. y otros"[82] lo llevó a unos obiter dictum que, por lo restrictivos, no pueden ser compartidos. No entraremos a analizar –entre otras cosas, por no haber tenido a la vista el expediente- si en dicho precedente el fallo del tribunal laboral era criticable –a juzgar por lo dicho en los considerandos 12 y 13, efectivamente, reposaba en pautas de excesiva latitud- sino si es acertada la doctrina que emana de aquel voto. Y disentimos con ella, por los siguientes motivos:

* Una cosa es que no quepa aplicar en forma "indiscriminada" la desestimación de la personalidad jurídica (considerando 7), y otra que no sea procedente hacerlo, cuando en un caso concreto, se advierta la necesidad de prescindir de aquélla.

* No es cierto –ni conforme con la ley ni su espíritu- que la personalidad jurídica sólo deba ser desestimada "cuando medien circunstancias de gravedad institucional que permitan presumir fundadamente que la calidad de sujeto de derecho fue obtenida al efecto de generar el abuso de ella o violar la ley" (considerando 8 del voto). Las más de las veces, no nos hallaremos con un supuesto de "gravedad institucional" ni menos aún resulta necesario que en la propia constitución de la sociedad como sujeto de derecho ("…fue obtenida al efecto de…") se haya tenido el propósito de abusar de la personalidad.

* Tampoco es necesaria la insolvencia de la sociedad para descorrer el velo societario (voto citado, considerando 10), aunque en el precedente en análisis, dado el contexto –juicio en el que se procuraba el cobro de una indemnización laboral, y se extendió la condena a los socios y dos directores- el fallo de la instancia anterior fuera criticable. Hay diversas hipótesis de desestimación que nada tienen que ver con la solvencia o insolvencia de la sociedad cuya personalidad –en algunos de sus efectos- se pretende desestimar, como los casos en que no se pretende el cobro de una suma de dinero, sino la imputación de una obligación de hacer, de no hacer, de una prohibición o de una determinada situación o relación jurídica de la sociedad al socio o controlante, o a la inversa, o la imputación de una o muchas relaciones jurídicas desde una sociedad a otra sociedad

Siguiendo a Rafael Mariano MANÓVIL en su obra citada “Grupos de sociedades en el derecho comparado"[83], la inoponibilidad de la personalidad jurídica posibilita que se atribuyan relaciones jurídicas, obligaciones y derechos a otros sujetos que a los que son formalmente titulares de aquéllos. En la ley uruguaya, se imputa a quien corresponda “el patrimonio o determinados bienes, derechos y obligaciones de la sociedad” (art. 190 de la ley 16.060; MANÓVIL, obra citada, pág. 1013).

Distintos casos de desestimación de la personalidad no tienen nada que ver con la insolvencia de la sociedad contra quien se hace valer este instituto. La obra de Manóvil -de indispensable lectura- contiene múltiples ejemplos:

* Una sociedad integrada por tres arquitectos, que habían construido una obra, contrató con un tercero, estableciéndose en el contrato la condición de que la sociedad vendedora quedara liberada del pago de los honorarios de éstos: la que asumió esta liberación fue la sociedad de profesionales, pero no personalmente los arquitectos. Cuando éstos últimos pretendieron cobrar sus honorarios, el Tribunal, invocando el principio de buena fe, sostuvo que “no es dable hacer prevalecer la mera forma de una personalidad jurídica diferenciada, cuando es evidente que los genuinos destinatarios de la opción de compra eran los mismos arquitectos, en cuanto titulares del efectivo control de la voluntad de la entidad renunciante”.

* Hay supuestos en los que se tratará de extender las calificaciones jurídicas a la sociedad, al socio o a otros integrantes del grupo societario, si existiere éste. Por ejemplo, de acuerdo nuevamente con MANÓVIL[84], un interrogante fundamental es si puede alegar la sociedad ser tercero de buena fe cuando el socio principal o accionista mayoritario[85] es de mala fe. Un antiguo fallo de un tribunal alemán rechazó la invocación de la buena fe fundándose en que, pese a la separación de la persona jurídica, la interpretación de la norma aplicable exige considerar su fundamento y su finalidad.

* Otras veces, lo que corresponde es –inversamente- imputar determinados actos u obligaciones del socio o controlante a la sociedad.

In re “Angeleri Szabo c/ Szyszkowski” (ED, 162-536), la actora había entregado dinero que fue recibido por una sociedad de responsabilidad limitada como aporte irrevocable a cuenta de futuros aumentos de capital y su incorporación como socia. El Tribunal ratificó que la regla es que se requiere de una resolución formal de la sociedad aumentando el capital. Pero en el caso concreto, invocando el art. 54 de la LSC se hizo lugar a la demanda, imputándose a la sociedad el acto jurídico celebrado por uno de sus socios.

* En determinadas hipótesis, la inoponibilidad puede ser alegada por la sociedad. La Corte, en “Kellog Cía. Argentina S.A.” (La Ley, 1985-B, 414), con comentario de Arístides Corti, sentó la doctrina de que los tribunales pueden descorrer el velo societario en el interés de los mismos que lo han creado, haciendo aplicación positiva de la teoría de la penetración.

* En ocasiones, la inoponibilidad es invocable por los propios socios o controlantes de la sociedad. Así en “Marlowe, Randall Jackson c/ Banco del Buen Ayre”(CNCom., sala B, 29.11.94, La Ley, 1995-C, 280), se reconoció el perjuicio causado a un matrimonio, al cual el banco demandado le retuvo indebidamente, por embargo, un certificado de depósito a plazo fijo. Como consecuencia de ello, no pudieron los actores pagar una hipoteca que pesaba sobre su vivienda, que era propiedad de una sociedad de la que eran únicos socios. En su voto, el Dr. Butty dijo que “media una situación cuanto menos de control en el sentido del art. 33 de la ley 19.550, en cuyo caso tengo dicho antes de ahora, y lo mantengo, que tratándose de participaciones sociales cualitativas, se produce un debilitamiento de la interposición de la persona jurídica en relación a la hacienda y patrimonio de modo que, en la realidad técnico económica subyacente, el socio controlante deviene en cierto modo titular cuasi inmediato de tales atributos”.

* La doctrina del disregard es aplicable en algunos casos a la interpretación de declaraciones de voluntad y otros negocios jurídicos, como lo destaca ROLF SERIK[86]:

“En el caso de que un causante condone una deuda a su sobrino en un testamento y más tarde se demuestre que el causante no ostentaba ningún crédito contra el sobrino, sino contra una sociedad cuyas participaciones estaban íntegramente en poder del sobrino, la ficción de la independencia de la persona jurídica debe ser abandonada: en semejante caso la sociedad debe quedar liberada de la deuda”...También en el caso Re Winburns Will el tribunal recurrió a la doctrina del disregard[87]...el socio único había legado a una persona de su intimidad unas acciones que no le pertenecían a él sino a su sociedad. Para evitar un resultado “inadecuado” (ungesandes), el patrimonio social y el del socio único fueron equiparados y las acciones fueron entregadas al tercero”.

* Igualmente, para apreciar la existencia de buena fe o diversidad sustancial entre enajenantes y adquirentes: “...los socios pueden quedar identificados con la persona jurídica cuando las mismas personas se contraponen como enajenantes y adquirentes, aunque diversamente unidas y bajo otra configuración jurídica”[88]. Asimismo, “...el problema de si mediante una persona jurídica queda encubierta una efectiva unidad de persona, también tiene importancia cuando se trata de la aplicación de una norma que presupone la existencia de una pugna de intereses”[89].

Como puede advertirse, la inoponibilidad o desestimación de la personalidad o de algunos de sus efectos tiene alcances mucho más ricos que los que quiera dárseles a través de una interpretación rígida, y a la manera de un tipo penal, del artículo 54 de la ley 19.550, pues las posibilidades que confiere el ordenamiento jurídico para hacer justicia en el caso concreto no se agotan, ni remotamente, en ese precepto ni en una exégesis estrecha del mismo.



[1] "La teoría del órgano en la sociedad anónima", Abeledo Pe­rrot, 1964.

[2] Obra citada, nota al pie (11) pág. 25.

[3] Obra citada, nota al pie (7) págs. 37 y 38.

[4] KELSEN, “Teoría pura del derecho”, 8ª edición, 1995, Editorial Porrúa, Méjico, págs. 186-187

[5] COLOMBRES, obra citada, nota al pie (11) pág. 40.

[6] COLOMBRES, Obra citada, nota aL pie (14) págs. 40 y 41.

[7] COLOMBRES, obra citada, nota al pie (15) págs 41 y 42.

[8] KELSEN, obra citada, páginas 76,-77, 81

[9] Compartimos plenamente la postura de ERNESTO EDUARDO MARTORELL en sus "Breves estudios societarios. La sociedad hoy: "El crepúsculo de los mitos", La Ley, 30 de Julio de 1.996, págs. 1-4.

[10] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 09/08/1979, “Zamora, Ventas, S. R. L. c. Técnica Comercial Hoy, S. A., La Ley 1980-C, pág. 27

[11] KELSEN, obra citada, Ed. Porrúa, pág. 291.

[12] KELSEN, obra citada, pág. 338 y ss.

[13] Como LLAMBÍAS, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”,14ª edición, Editorial Perrot, Tomo II , parágrafos 1078-1080, págs. 24-25.

[14] NISSEN, "Ley de Sociedades Comerciales", T.I, pág. 57, 2ª edición, Ed. Abaco.

[15] ROLF SERICK, “Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles”, traducción y comentarios de Derecho Español de JOSÉ PUIG BRUTAU, Ediciones Ariel, Barcelona, 1958, pág. 95

[16] ROLF SERICK, obra citada, pág. 96.

[17] Como lo dice la Exposición de Motivos de la ley 19.550.

[18] “Los bienes que pertenezcan a la asociación, no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, o todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación. si expresamente no se hubieran obligado como fiadores, o mancomunado con ella” (art. 39).

[19] Las notas a los arts. 45 y 46 del Código Civil ilustran claramente el concepto del legislador acerca de la naturaleza de la personalidad jurídica :“Abandonar estas facultades (de crear personas jurídicas) a las voluntades individuales sería introducir una grande incertidumbre sobre el estado del derecho, a más de los abusos que podrían cometer las voluntades fraudulentas” (nota al art. 45). “Queda así a los particulares la libertad de hacer las asociaciones que quieran, sean religiosas, de beneficencia, o meramente industriales, sin necesidad de previa licencia de la autoridad pública....pero esas asociaciones no tendrán el carácter que el Código da a las personas jurídicas, creadas por un interés público, y sus miembros, en sus derechos respectivos o en sus relaciones con los derechos de un tercero serán regidos por las leyes generales”

[20]A diferencia de la regla general en materia de personas jurídicas, la ley de sociedades comerciales adopta como principio la ejecutabilidad de las deudas de la sociedad contra los socios (art. 56), pues ha estructurado la parte general tomando como molde implícito a los tipos personalistas (arts. 56, 125, 134, 141, 77, inc. 1, etc.). Las sociedades no regularmente constituidas son sujetos de derecho, pues adquieren derechos y contraen obligaciones (arts. 30 del Código Civil, 2, 22, 23, 2° párrafo, 24 y 26), sin que obste a su personalidad la plena y solidaria responsabilidad de los socios.

[21] Por eso, tanto en el derecho norteamericano, en el que la doctrina del disregard of legal entity es un capítulo del derecho de las corporaciones, como en el derecho continental, en el apunta a prevenir o sancionar los abusos del esquema de las sociedades de capitales (JULIO OTAEGUI, "Inoponibilidad de la persona jurídica", págs. 93-123, en "Anomalías Societarias", Ed. Advocatus, 1ª edición, 1ª reimpresión corregida, 1996), su campo de habitual de acción son los tipos en los que se limita la responsabilidad

[22] "Toda ponderación en esta materia ha de considerarse insuficiente. Los riesgos que amenazan a la seguridad jurídica cuando se pierde el respeto a la figura formal de la persona colectiva, para "penetrando" a través de ella alcanzar a su patrimonio y a sus individuos, no pueden ser silenciados ni desconocidos. Cuando el derecho ofrece los cuadros de una institución y les atribuye unas determinadas consecuencias jurídicas, el daño que resulta de no respetar aquéllas, salvo casos excepcionales, puede ser mayor que el que provenga del mal uso de que de las mismas se haga" (prólogo citado, pág. 18)

[23] CSN, in re "RIEFFOLO BASILOTTA, Fausto", sentencia del 5/2/1987, publ. en La Ley, 1987-D, pág. 719, Nº 214; idem, Fallos, 306:721, 307:­518 y 993 -La Ley, 1985-C, 630; 1985-D, 500.

[24] CSN, Abril 6-993, "Manquillán S.A. Cía. Financiera", La Ley, 1993-D, pág. 642, Nº 616.

[25] Es insoslayable -para su lectura íntegra, y no sólo su cita- la obra de GENARO CARRIÓ “Notas sobre derecho y lenguaje” (Ed. Abeledo-Perrot, 4ª edición, corregida y aumentada, reimpresión) en la que analiza con rigor y lucidez la inevitabilidad de los conceptos generales, y la también forzosa imprecisión que conllevan, a la hora de su aplicación concreta.

[26] Aunque somos partidarios de las interpretaciones que lleven a la más amplia revisión de las sentencias de instancias ordinarias, no podemos desconocer que tanto el recurso de casación, en las provincias que lo regulan, como el recurso extraordinario excluyen en principio de la jurisdicción apelada del Tribunal Superior a las cuestiones fácticas.

Mucho más peligrosa que los conceptos jurídicos amplios –y menos criticada- es la facultad de la Corte Suprema de la Nación de desestimar recursos extraordinarios a su sana discreción, y sin otro fundamento que la invocación del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (a partir de la ley 23.774), cuando la cuestión no revistiere “trascendencia institucional suficiente”, aunque encuadre claramente en alguna de las hipótesis previstas en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y art. 14 de la ley 48.

[27] HÉCTOR MASNATTA, “El abuso del derecho a través de la persona colectiva (teoría de la penetración)”, Ediciones Jurídicas Orbis, Santa Fe, 1967, pág. 17 ; JUAN M. DOBSON, “El abuso de la personalidad jurídica”, Ed. Depalma, 1985, pág. 12, citados por Julio C. Otaegui, “Inoponibilidad de la persona jurídica”, en “Anomalias Societarias”, Ed. Advocatus, 2a. edición, 1992, pág. 97, etcétera.

[28] CABANELLAS DE LAS CUEVAS, “Derecho Societario. Parte General: la personalidad jurídica societaria”, Tomo 3, Editorial Heliasta S.R.L., 1994, pág. 88.

[29] O los “fines extrasocietarios” de que habla el art. 54, 3° párrafo de la LSC.

[30] CABANELLAS DE LAS CUEVAS, obra citada, pág. 89.

[31] Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, dirigido por BELLUSCIO y coordinado por ZANNONI.

[32] “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos”, reza textualmente la norma en cuestión.

[33] EDUARDO A. ZANNONI, “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”, Ed. Astrea, 1986, págs. 358-362).

[34] Por todos, JULIO OTAEGUI, “Inoponibilidad de la personalidad jurídica”, en “Anomalías Societarias”, Ed. Advocatus, Córdoba, 1996, primera edición, primera reimpresión corregida, págs. 99 y ss., y sus citas.

[35] JULIO OTAEGUI, obra citada, pág. 100, y su cita de MOSSET ITURRASPE

[36] El art. 954 dispone que “podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación”; el art. 4030 se refiere a la acción de nulidad de los actos jurídicos por “violencia, intimidación, dolo, error o falsa causa”..

[37] La legislación española regula el fraude a la ley en forma autónoma.

[38] ALPHA CHIANG, “Métodos fundamentales de economía matemática”, tercera edición, Mc Graw-Hill, págs. 15-16),

[39] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 23/8/2006, “Laffont, Jorge R. y otro c. Yosemite S.A. y otro”, La Ley 2/3/2007, pág. 11.

[40] Art. 972: “Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos”.

[41] “La escisión y la quiebra”. Ponencia presentada ante el VIº Congreso Argentino de Derecho Societario y IIº Congreso Argentino de Derecho Societario y de la Empresa, inserta en el Tomo III, págs. 248-253 del libro de ponencias publicado por la Universidad Notarial Argentina, Editorial Ad-Hoc, 1995. Una ampliación posterior se publicó en La Ley, 1996-C, págs. 1275-1282.

[42] Supongamos que la sociedad insolvente decide donar -mediante un acto serio, mas perjudicial- la mayor parte de sus activos a una asociación benéfica. Esa liberalidad puede ser revocada, a pedido de acreedores damnificados por la transferencia (art. 967 del Código Civil). Ahora demos un paso más adelante: la sociedad dona esos activos a su socio controlante. A fortiori el acto será revocable. Y si en vez de donarlos, se escinde, y transfiere los mismos bienes a la sociedad escisionaria -lo que en sustancia equivale a que el controlante se done a sí mismo- ¿por qué motivo habría de dársele un tratamiento distinto?

Si en los dos primeros ejemplos es irrelevante la existencia o inexistencia de un propósito fraudulento (art. 967 del Código Civil), también debe serlo en el tercero, a menos que se piense que la constitución de una sociedad tiene la mágica virtualidad de mutar las reglas que presiden las transmisiones patrimoniales.

[43] Cámara Apelaciones Civil y Comercial de Concepción del Uruguay, 9/2/1979, "Morrogh Bernard, Juan F. c. Grave de Peralta de Morrogh Bernard, Eugenia y otros”, La Ley 1979-D, 237; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 27/2/1978, “Astesiano, Mónica I. y otra c. Gianina Soc. en Com. por Acc.”,voto del Dr. Etcheverry, considerando 5°.

[44] Los autores citados en la decisión comentada (Jorge Fornieles -nota en diario E. D., 27/4/70; Lorenzo A. Sojo nota en Rev. LA LEY, t. 151, p. 4) concuerdan en que “no hace falta suponer intención violatoria a la ley; en el sentido de que el causante se propuso contener a uno de los herederos en el uso y goce de la legítima, sometiéndolo al control de los demás. Esta falta de ilicitud no varía la penetración de la realidad...” (expresa Fornieles). A su turno, dice Sojo: "Ab-initio no existe la intención de perjudicar a un heredero...Es de observar que pese a la intención de no afectar la legítima, los hechos demuestran que en más de un caso ello ocurre, ya que el heredero desavenido con sus hermanos recibe títulos mobiliarios, que si bien teóricamente representan una parte del patrimonio, por su falta de circulación en el mercado carecen de valor realizable"

[45] Dice la decisión comentada: “La protección de la ley -y se diría además del orden jurisdiccional- no sería completa y adecuada si no se admitiera que tanto respecto del uso y goce de la legítima como de su integridad, se tomara en cuenta las realidades económicas y subjetivas que muchas veces aparecen ocultas tras el ropaje de estructuras societarias...”El argumento (de los demandados) es inconducente, porque se basa en la operatividad de normas de derecho societario (ley 19.550), que precisamente, en el caso, damos por desplazadas por las que regulan la legítima”.

[46] CABANELLAS DE LAS CUEVAS critica el pronunciamiento, pero aun suponiendo que fuera errado –a nuestro criterio no lo es- lo que se quiere resaltar es que no necesariamente la actuación inoponible es ilícita, ni proviene del socio o controlante. No puede considerarse que la constitución de la sociedad por Morrogh Bernard fuera “actuación” de ella, pues el acto constitutivo le precede, y no es actuación “de la sociedad” en los términos del artículo 54, 3° párrafo de la LSC –la decisión de aquella época es anterior a la reforma de la ley 22.903- sino actuación de los socios, fundamentalmente el causante.

[47] “National Labor Relations Board vs. Tetter Building Supply Corp”, citado por MANÓVIL (“Grupos de sociedades en el derecho comparado”, Ed. Abeledo Perrot, 1998, págs. 991-992).

[48] “El abuso de la personalidad jurídica”, Ed. Depalma, 1991, pág. 94.

[49] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 09/08/1979, “Zamora, Ventas, S. R. L. c. Técnica Comercial Hoy, S. A., La Ley 1980-C, pág. 27.

[50] "Personalidad Societaria. Desestimación de la Personalidad", Derecho Empresario, 1976, T. III-A, págs. 97 y ss.

[51] Obra citada, pág. 44.

[52] Obra citada, pág. 96.

[53] Derecho Societario, Parte General. Tomo 3: La personalidad jurídica societaria, Editorial Heliasta, 1994, pág. 124.

[54] "La persona jurídica y el corrimiento del velo societario”, Ed. Abeledo-Perrot, 2000, págs. 241-243, capítulo XIV, “El velo de la personería jurídica en una tercería de dominio”.

[55] “El abuso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales”, Ed. Depalma, 2000, pág. 138.

[56] VICENTE BOIX TORRES, “Levantamiento del velo en materia societaria. Actualidad en la jurisprudencia de sentencias del Tribunal Supremo de España”, La Ley, 17 de Marzo de 2000).

[57] Mencionados por ROLF SERICK en su obra citada, pág. 43, nota 10.

[58] Obra citada, págs. 183 y 645.

[59] "Estudios sobre la sociedad unipersonal", Ed. Depalma, 1997.

[60] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 11 de agosto de 1995, La Ley 1996-B, 242.

[61] Es decir, los socios, controlantes o no.

[62] CSN, "Rieffolo Basilotta, Fausto", 5 de febrero de 1987, La Ley, 1987-D, pág. 719, Nº 214; C.S.N., 1° de septiembre de 1987 in re "Banco Santurce S.A.", La Ley, 1988-B, pág. 813, N° 1817; CS, 7 de agosto de 1984, “Jauregui, Manuela y c. Unión Obreros y Empleados del Plástico”, La Ley, 1985-A, 382.

[63] CSN., 28 de agosto de 1990 in re "Morua, José", La Ley, 1991-A, pág. 591, Nº 733; CSN, 7 de agosto de 1984, "Jauregui, Manuela y c. Unión Obreros y Empleados del Plástico", La Ley, 1985-A, 382.

[64] CSN, 24 de noviembre de 1983, "Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor", La Ley, 1984-B, 196).

[65] CSN, 12 de noviembre de 1996, "Colombres Casado, Carlos H. L. c. Ministerio del Interior", La Ley, 1998-D, 868 (40.614-S).

[66] CS, 19 de agosto de 1999, "Decavial S. A. c. D.N.V.", La Ley, 2001-D 455, Fallos 322:1539, voto del Dr. Vázquez).

[67] “Inoponibilidad de la persona jurídica”, en “Anomalías societarias”, 1ª edición, 1ª reimpresión corregida, Córdoba, 1996, págs. 118 y ss.

[68]Obra citada, pág. 116.

[69]Obra citada, pág. 992.

[70] Como veremos infra, esa expresión (“obligación incómoda”) pertenece a la obra antes citada de ROLF SERIK, pág. 60.

[71] Obra citada, pág. 227.

[72] Por ejemplo, las sociedades de bolsa. No cualquier sociedad puede operar en la rueda bursátil; tienen que cumplir determinados requisitos, propios de los agentes de bolsa (artículos 41, inciso b, c, d, 42, inciso a, y 44 (“Son aplicables a las sociedades de agentes de bolsa y a las constituidas entre éstos y otras personas, las disposiciones que regulan la actividad de los agentes de bolsa”).

Es decir que sea cual fuere la forma societaria que se emplee, la actividad profesional y empresaria “agente de bolsa” depende de una serie de características de tipo personal –predicables de uno o varios seres humanos con una especial calificación profesional- y patrimonial.

[73] Obra citada, págs. 85-86.

[74] “Invalidez de actos societarios”, págs. 291 y ss.

[75] Obra citada, pág. 268.

[76] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 9/8/1979, “Zamora, Ventas, S. R. L. c. Técnica Comercial Hoy, S. A.”, La Ley 1980-C, pág. 27.

[77] Fallo citado en la nota anterior.

[78] Obra citada, pág. 112.

[79] Obra citada pág. 60.

[80] "Concentración societaria”, Editorial Ábaco, 1984, capítulo VIII, págs. 219 y siguientes.

[81] Conforme el art. 67, el 75% del total del capital con derecho a voto computado sobre todos los concursados, y no menos del 50% del capital dentro de cada una de las categorías.

[82] CSN, 6 de agosto de 2007, Impuestos, 2007-13 (Julio), 1330; La Ley 23 de julio de 2007, pág. 8; La Ley, 6 de agosto de 2007, pág. 7.

[83] Ed. Abeledo Perrot, 1998, pág. 1011.

[84] Obra citada, pág. 998.

[85] Cabe agregar el supuesto de que todos los socios sean de mala fe, frecuente en las sociedades familiares con escasos integrantes.

[86] Obra citada, págs. 120-121.

[87] En este supuesto, la inoponibilidad de la persona jurídica beneficia a la sociedad, y se imputa a ella una disposición mortis causa efectuada a favor del socio único.

[88] Obra citada, pág. 232

[89] Obra citada, págs. 237-239.